Istituzioni di diritto romano - Appunti Prof. Santucci

Il diritto delle cose

Gaio parte con la divisione fra diversi tipi di cose:

 res mancipi e res nec mancipi:

◦ res mancipi:

▪ i fondi, cioè i terreni posti nel territorio italico (quindi non quelli delle province);

▪ gli schiavi;

▪ alcuni animali da soma o da traino;

▪ servitù di passaggio e di acquedotto: diritto di passare ovvero di costruire un

acquedotto in un fondo altrui:

 iter: passaggio a piedi

 actus: passaggio anche con carro e con cavallo

 via: passaggio in qualsiasi modo

La ratio della servitù è favorire l'economia agricola in quanto le res più preziose

sono proprio quelle di derivazione agricola; ciò si può ritrovare nel Codice del '42 in

quanto questo tutela soprattutto i beni immobili e mobili registrati che necessitano di

un atto scritto per circolare.

Le res mancipi necessitano della mancipazione per circolare

 res nec mancipi: tutte le altre res che non sono definite mancipi

Esistono altre distinzioni come ad esempio cose in commercio (suscettibili del diritto di

proprietà di un singolo) e non in commercio (non suscettibili di proprietà privata → cose religiose,

sacre e statali; Marciano inoltre afferma che vi sono alcune proprietà nemmeno nella disponibilità

dello Stato ma sono di tutti, come il mare, l'aria, …).

L'actio

Strumento mediante il quale riconosciuta una facoltà

Diritti reali (9) – Vademecum

A) “Appare più esatto che i generi di azioni siano due, reali e personali (2) È personale l’azione con cui agiamo contro

qualcuno che ci è obbligato per contratto o per delitto ossia quando pretendiamo “doversi dare fare garantire”. (3) È

reale l’azione quando pretendiamo che una cosa corporale sia nostra, o che ci competa qualche diritto, come di uso o di

usufrutto, di servitù di passaggio in proprio e con animali, o di condurre acqua, o di costruire edifici più alti, o di

veduta; o quando l’azione dell’avversario è la negatoria.]”

Gaio distingue fra azioni reali e personali; l'azione reale è un'azione nella quale non previsto

che vi sia una controparte, ovvero c'è solo una relazione fra cosa e persona. Ad esempio, un'azione

reale è il diritto di proprietà; più in generale, un diritto reale è un diritto che vale erga omnes.

Azione personale è un'azione che invece necessita di una cooperazione del creditore; alla

base dell'azione personale vi è l'obbligazione. Nel diritto italiano, l'azione personale è definita

diritto soggettivo di credito.

Un diritto reale può essere di godimento; il diritto reale massimo per eccellenza è la

proprietà, cioè il diritto dei Quiriti. Esistono poi dei diritti che si contrappongono alla proprietà e

sono definiti diritti reali minori posti su cosa altrui, come ad esempio la servitù o la nuda proprietà.

I diritti reali minori sono limitati, così come nel diritto italiano odierno; la limitazione è

28

posta per evitare che vi siano troppi vincoli sulla proprietà che ne limitano la circolazione in quanto

più vi è circolazione, più si crea ricchezza e di conseguenza benessere dello Stato. Vi fu una ripresa

dei diritti reali minori romani in quanto nel periodo feudale se ne erano creati molti che impedivano

alle proprietà di circolare.

Il diritto di proprietà, normato dall'articolo 832 del Codice Civile, non era definito

chiaramente ai tempi dei Romani; inizialmente i Romani attribuivano in modo integrale una res ad

un determinato soggetto e in tal modo la definivano.

Gli studiosi del diritto medievale, attribuivano tre caratteristiche al proprietario:

ius utendi: diritto di utilizzo

 ius fruendi: diritto di possedere tutti i frutti naturali e civili derivanti da una proprietà in

 modo teoricamente infinito (ad sidera et ad infera)

ius abutendi: da abuto=abuso; il primo significato di abuto è in realtà disporre. Di

 conseguenza, ius abutendi implica che l'ordinamento garantisce di disporre in maniera piena

della proprietà, anche di distruggerla.

La proprietà, fin dai Romani, era definito un terribile diritto; i Romani hanno sempre però

affermato e garantito la proprietà. La Costituzione Italiana, all'articolo 42, garantisce la proprietà

privata.

Solidarietà: filantropismo nei confronti del prossimo ovvero solo all'interno di un gruppo

ristretto. I Romani avevano una concezione di solidarietà racchiusa all'interno dello Stato Romano.

Il soggetto titolare di diritto di proprietà ha facoltà illimitate purché non siano limitate

dall'ordinamento giuridico.

Secondo i Romani, vi erano modi di acquisto per diritto civile ovvero diritto delle genti:

 diritto civile: ad esempio la usu capione → utilizzo prolungato nel tempo da parte di un

soggetto; non esiste in altri ordinamenti

 diritto delle genti: ad esempio l'occupazione → tipico di tutte le popolazioni

La tradizione manualistica segue la tradizione pandettistica distinguendo fra due modi di

acquisto:

 a titolo originario: per la prima volta nella vita di un oggetto si forma un diritto di proprietà;

si forma un diritto di proprietà pieno ed esclusivo

 a titolo derivativo: il diritto proprietà viene derivato su un altro acquirente; può essere

gravato da oneri e pesi (ad esempio le servitù)

Solo certe res possono essere occupate, ovvero le res nullius, che non appartengono a

nessuno e di conseguenza su cui non vi è alcun diritto di proprietà; sono res nullius gli animali

selvatici ed i pesci, le res derelictae (abbandonate) che, in origine possedute, sono state

abbandonate volontariamente, tutte le cose fuori dai territori romani.

Esistono inoltre dei fatti giuridici che producono danni:

 alluvione: trasporta da un fondo ad un altro quantità enormi di materiali preziosi

 avulsione: trasporto lento e continuo di materiali preziosi da un fondo ad un altro

Modi di acquisto a titolo originario

Inaedificatio (edificazione): problema della accessione e di conseguenza a chi attribuire la

proprietà solitaria; in un brocardo si afferma che tutto ciò che è sulla superficie accede al suolo

29

(superficie solo cedit). Se Tizio costruisce sul suo territorio con i materiali di Caio, il manufatto sarà

di Tizio secondo il principio sopracitato; vi è però iniquità in quanto Caio ha messo i materiali: per

ovviare a ciò, il diritto romano prevede che la proprietà resti quiescente e questa potrà essere

rivendicata nel momento in cui il materiale verrà sciolto dalla proprietà. Tale principio deriva dal

fatto che vi sono negli edifici una quantità enorme di materiali pregiati, che poi verranno riutilizzati

(ad esempio capitelli pagani recuperati e posti in chiese romaniche); tutto ciò era finalizzato dalla

publica utilitas.

Se invece Tizio costruisce con i suoi materiali sul territorio di Caio, sarà necessario, per

determinare la proprietà, verificare la buona fede in senso soggettivo, ossia l'ignoranza di ledere un

diritto altrui; se questa vi è, il costruttore sarà proprietario quiescente. Nel caso di mala fede, il

costruttore perderà qualsiasi diritto di proprietà; la mala fede infatti implica che Tizio voglia ledere

Caio con volontà.

Specificazione: se Tizio trova su un suo fondo una res e, lavorandola, crea una nova species

di valore; se però si scopre che la res era di Caio, convinto di avere appoggiato la res sul suo fondo,

questa diventa di entrambi. (Ad esempio vendemmia di vigne anche di altro coltivatore)

Secondo la teoria dei Proculiani, il proprietario sarà il creatore mentre secondo quella dei

Sabiniani, il proprietario sarà il titolare della materia; il Codice del '42 segue la linea dei Proculiani,

specificando che la proprietà possa o non possa tornare alla forma originaria: questa è una

derivazione romanista, in quanto si prevedeva che la proprietà fosse del creatore nel caso in cui non

potesse tornare alla forma originaria

Confusione: GreenStone Shipping accetta di trasportare 500,000 barili di greggio per conto

Liberian Adams; carica il greggio su una nave cisterna nella quale vi sono 15,600 barili di Indian

Oil Company. Per il diritto vi è una confusione in quanto non è più possibile distinguere due

proprietà diventate indivisibili; il diritto romano afferma che vi sia quindi comproprietà.

Il Common Law invece afferma che, in caso di confusioni colpose, il danneggiato acquista

l'intera proprietà; di conseguenza, Indian Oil, sentendosi danneggiata, chiedeva la proprietà

dell'intero.

Nell'arbitrato internazionale, in un primo momento, si seguì la regola del Common Law;

successivamente però si seguì la regola romanistica. Una parte si appellò alla Corte d'Appello

inglese, che però seguì la regola romanistica.

Accessione: bene mobile accede ad un bene immobile; superficie solo cedit è il principio

base, quindi sarà proprietario il titolare del fondo.

In caso di una tavola dipinta, per esempio, la proprietà sarà del proprietario della tavola e

non del realizzatore. Modi di acquisto a titolo derivativo

(o trasferimento di proprietà)

Mancipatio, in iure cessio e traditio sono metodi di trasferimento di proprietà del diritto

romano classico.

I tre metodi sopracitati sono dei negozi giuridici

Mancipatio: eseguibile solo per le res mancipi corporali

In iure cessio: rivendicazione fittizia; serve a trasferire sia res mancipi che res non mancipi

incorporali (tangi non possunt, come ad esempio i diritti reali minori)

Traditio: intesa come consegna materiale, serve a trasferire le res non mancipi corporali. La

30

consegna non consente di capire con certezza il reale tipo di trasferimento; con la mancipatio

invece, per esempio, vi è certezza. La semplice consegna quindi non è sufficiente per definire se vi

è stato o no un passaggio di proprietà; di conseguenza, bisognerà definire quali siano gli elementi

necessari per identificare un passaggio di proprietà:

 solo il proprietario può trasferire la proprietà

 vi deve essere una giusta causa della consegna; profili negoziali precisi nella quale è

implicito il trasferimento di proprietà:

◦ costituzione di dote

◦ compravendita

◦ donazione

 Negozio astratto a causa variabile: la funzione economico sociale, quindi la causa, non è

rilevante ai fini negoziali

Ad esempio, l'usufrutto è un diritto immateriale in quanto esiste la cosa ma il diritto che

grava su di essa non è tangibile; in questo caso non è quindi utilizzabile la traditio ma il in iure

cessio. Traditio simbolica: se Tizio, invece di consegnare tutti i suoi strumenti per il giardinaggio a

Caio, gli consegna le chiavi per accedere alla struttura nella quale sono contenuti

Traditio brevi manu: è un modo di acquisto derivativo del possesso in cui la trasmissione del

possesso stesso avviene senza la consegna della cosa: ciò accade quando colui che acquista il

possesso di una cosa ne abbia già la detenzione

Il contratto non è mai in grado di trasferire la proprietà in tutti gli ordinamenti (compreso

quello romano), eccetto il sistema italiano e francese odierno.

Possesso: situazione di fatto ma non di diritto molto frequente; non è un diritto di proprietà

sebbene il titolare si comporti come proprietario pur non essendolo. Tizio quindi, per esempio,

ritiene di essere il proprietario di una res, pur non avendo una base giuridica.

Possesso inoltre è differente dalla detenzione materiale.

Inoltre, per esempio, se Tizio ruba una res, costui si sentirà proprietario di questa; se poi

Tizio pone in una cassetta di sicurezza la res rubata, la banca sarà unicamente detentore materiale.

Il possesso può essere visto come un'immagine corrispondente del diritto di proprietà,

secondo le teorie di Jhering.

Le distinzioni classiche fra possesso e proprietà cadranno nel momento del cd. diritto

volgare sviluppatasi in un momento di decadenza culturale

Usucapione: istituto di ius civile proprio del diritto privato romano; con usus si intende il

possesso anche materiale di una res.

Non tutte le res possono essere usucapite; i requisiti sono:

 res habilis: tutte le res extra commercium non possono essere usucapite

 possessio: rapporto materiale con la cosa che deve essere libero

 fides: la buona fede nel senso soggettivo, intesa come ignoranza di ledere un altrui diritto

“Mala fides superveniens non nocet”: la buona fede, per il diritto romano, vi deve essere al

momento dell'acquisto; se quindi successivamente interviene la mala fede, l'ordinamento

tutela e soprattutto spinge all'usucapione

 tempus: distinzione fra bene mobile ed immobile; per i beni mobili è necessario un anno

mentre per quelli immobili sono necessari due anni: tali tempistiche sono molto più brevi

rispetto al diritto italiano odierno.

Entro tali termini, il proprietario legittimo può intervenire rivendicando la sua proprietà; vi

31

sono situazioni in cui Tizio utilizza un bene di Caio, con il suo consenso: questo però non

vuole che Tizio lo usucapisca. Cicerone afferma che basta che il legittimo proprietario

spezzi un rametto nella sua proprietà per interrompere i termini e farli ripartire dall'inizio:

ciò si chiama usurpatio.

Se Tizio che sta usucapendo una res viene meno, i termini del legittimo successore si

sommano a quelli dell'agnate.

Il ladro quindi non può usucapire soprattutto perché non vi è la fides; inoltre, la res, essendo

macchiata di furto, non può essere usucapita da terzi. Esempio: se Tizio, che ha rubato a Caio una

res, la trasferisce a Sempronio, quest'ultimo non potrà usucapirla in quanto manca il requisito della

res habilis.

 titolo: speculare alla giusta causa traditionis

◦ pro derelicto

◦ pro donato

◦ pro emptore

La distinzione fra l'usucapione e gli altri modi di acquisto è quella fra le res mancipi e non

mancipi: ad esempio, una res derelicta non mancipi, l'occupazione mi rende proprietario; se invece

la res derelicta è mancipi sono necessari 12 mesi per diventare proprietario mediante l'usucapione.

L'usucapione quindi sana la situazione dell'occupazione di una res mancipi, che da sola non può

rendere l'occupante proprietario.

L'usucapione serve quindi a sanare tutte quelle situazioni in cui è stato utilizzato un negozio

non consono alle res trasferite.

Con usucapio ereditatis si intende l'usucapione dell'eredità altrui; vi è quando gli eredi si

disinteressano dell'eredità ma non la rifiutano e ci si trova quindi di fronte ad una eredità giacente.

Se Tizio quindi si inserisce nell'eredità iniziando a gestirla, dopo un anno sarà sua.

La difesa della proprietà

Diritti reali (9) - Vademecum

B) Vindicatio rei (Rivendica). Formula petitoria. “Sia giudice C.Aquilio. Se apparirà che il fondo di cui si tratta è di

A.Agerio in base al diritto dei Quiriti e il fondo non sarà restituito ad A.Agerio in conformità alla valutazione arbitrale

del giudice C.Aquilio, il giudice C.Aquilio condanni N.Negidio a pagare ad A.Agerio una somma pari al valore che avrà

la cosa [al momento della sentenza], se non apparirà, lo assolva.”

Chi promuove l'azione deve provare ciò per cui agisce; il convenuto non deve provare in

quanto affermerà sempre “possiedo ciò che possiedo”.

La formula prevede che vi sia un intentio certa ed una condemnatio; nell'intentio non

compare il nome del convenuto, che si trova solo nella condemnatio (a differenza delle actio in

personam). L'actio in rem di conseguenza può essere fatta esperire erga omnes.

La condemnatio prevede che vi sia un risarcimento pecuniario e non prevede la restituzione

del fondo.

Nella intentio è previsto che N.N. restituisca ad A.A. in modo arbitrario (ossia in fase

arbitrale); l'arbitratus è un invito che il pretore fa al convenuto affinché restituisca all'attore il

fondo. Il giudice, quando stabilisce la condanna pecuniaria, con il ius iurandum in lite: affida quindi

la stima della lite allo stesso attore, che non deve tenere conto del solo valore di mercato, ma anche

di quello spirituale, affettivo, …; è previsto che a discrezione del giudice, può essere posta una

32

taxatio, un limite.

L'invito del pretore all'arbitrato ha quindi il valore di evitare che un illegittimo proprietario

prosegui nel processo e restituisca in fase iniziale il bene di cui si è illecitamente appropriato; la

somma di denaro si trovava in quanto, nella mentalità romana, a favore dell'economia giudiziale, si

cercava di chiudere le controversie il prima possibile, pagando per risarcimento.

Il legittimato passivo all'azione di rivendica è il possessore; il legittimo proprietario ha

massima possibilità di intervenire non solo verso colui che si è appropriato inizialmente, ma anche

verso il detentore materiale.

Colui che si offre dolosamente alla lite per distrarre il legittimo proprietario dal reale

detentore; il legittimo proprietario può di conseguenza agire anche contro quest'ultimo, unicamente

con la condanna pecuniaria.

Se Tizio occupa in buona fede un animale di Caio ritenendolo proprio, si pone il seguente

problema: nel periodo in cui Tizio lo ha mantenuto, questi lo ha curato, nutrito, … Tali spese sono

definite dall'ordinamento necessarie, in quanto senza queste il cavallo sarebbe perito.

Tizio inoltre può avere compiuto spese utili (zoccolatura del cavallo) e voluptarie (cura della

criniera del cavallo).

Nel momento in cui Caio rivendica il cavallo, Tizio si dice disponibile a restituirlo,

naturalmente dietro il rimborso delle spese fatte. Nel diritto classico, secondo il principio

dell'equità, è previsto il rimborso solo in caso di buona fede; il diritto giustinianeo invece

raggiunge una maggiore equità: va effettuato il rimborso sia che Tizio fosse in buona fede che in

mala fede.

In caso di cavalla prima gravida e poi partoriente, il possessore si ritrova con un frutto; per

definire di chi sia il frutto, bisogna verificare il momento in cui la litis contestatio è stata instaurata:

tutti i frutti che sono percepiti dopo la litis contestatio vanno restituiti, in caso di vittoria, all'attore;

quelli invece percepiti prima della litis contestatio seguono la distinzione fra buona e mala fede: in

caso di buona fede, l'attore non sarà risarcito mentre in caso di mala fede, i frutti andranno restituiti.

Andranno inoltre restituiti i frutti che sarebbero comparsi in caso di ordinaria diligenza.

In bonis habere/proprietà bonitaria: si contrappone alla disciplina civilistica; istituto di tipo

pretorio, ha valore temporaneo con lo scopo poi che cessi e si trasformi in proprietà civilista

Trasferimento di res mancipi senza modalità prevista: Se Tizio decide di mancipare un

cavallo a Caio solo con una traditio, Tizio perde la disponibilità del cavallo che entra nella

disponibilità di Caio; poi il cavallo scappa e viene trovato da Sempronio che ne diventa possessore.

Caio, in questo caso, non ha protezione; il pretore Publicio agisce quindi e crea un’azione fittizia

(cd. Publiciana): si presume che sia già trascorso un anno ma non finge tutti gli altri requisiti

dell'usucapione. Si finge solo che sia trascorso quel tempo per fingere l'usucapione, dando a Caio

un’azione come se egli fosse proprietario; la proprietà è costruita solo come rimedio processuale.

Se il convenuto esce soccombente dalla causa, questi dovrà risarcire l'attore ma la cosa

resterà al convenuto a titolo di proprietà.

D) Actio Publiciana (Azione Publiciana) “Sia Giudice C.Aquilio. Se, qualora A.Agerio avesse posseduto per un anno

lo schiavo che ha comperato e gli è stato consegnato, risultasse che lo schiavo di cui si tratta è suo in base al diritto dei

Quiriti e la cosa non sarà restituita ad A.Agerio in conformità alla valutazione arbitrale del giudice C.Aquilio, il giudice

C.Aquilio condanni N.Negidio a pagare ad A.Agerio una somma pari al valore che avrà la cosa; se non risulta, lo

assolva.”

Eccezione di cosa venduta e già consegnata o eccezione di dolo sono strumenti pretori per

garantire il proprietario che ha già trasferito la somma e per evitare pretese da colui che ha già

33

ricevuto la somma.

Se Tizio aliena mediante mancipatio a Caio una res di non sua proprietà e Caio corrisponde

la somma a Tizio e poi Caio lo perde, il pretore garantisce Caio sempre con l'azione Publiciana;

Caio non potrà però intervenire verso il vero proprietario.

I DIRITTI REALI MINORI

Diritti reali di godimento

L'usufrutto: diritto di percepire i frutti su una cosa altrui salva rerum substantia, ossia

mantenendo inalterata la sostanza della cosa; in generale i diritti reali di godimento insistono su una

cosa altrui.

Per sua natura, l'usufrutto deve essere temporaneo ed è legato alla vita della persona

dell'usufruttuario, quindi non può proseguire oltre la sua vita; il proprietario è definito nudo in

quanto spogliato delle prerogative più importanti della sua proprietà, ferma restando la disponibilità

giuridica. In caso di persona giuridica, il massimo periodo sarà di 99 anni. In ogni caso, alla fine

dell'usufrutto, il proprietario otterrà nuovamente la piena titolarità del bene.

L'usufrutto nasce nell'attività del cavere dei giuristi romani; il problema pratico da cui nasce

il diritto d'usufrutto è il seguente: se Tizio è sposato con Caia sine manu e questo fa testamento, è

possibile nominare erede anche Caia, fermo restando che i beni poi andranno ai suoi parenti e non ai

figli, secondo il diritto romano. L'idea di fondo è quella di designare eredi i figli e che la moglie

abbia gli strumenti per il sostentamento; i giuristi propongono di scorporare l'uso e la percezione dei

frutti dalla proprietà: Tizio quindi assegnerà l'uso alla moglie e la nuda proprietà ai figli.

L'usufrutto nasce mortis causa e viene estesa nella prassi inter vivos.

Un diritto di usufrutto si costituisce innanzitutto per testamento, come sopra citato, ossia

attraverso un legato, un lascito a titolo particolare; nel testamento, oltre all'istituzione dell'erede, vi

può essere anche l'istituzione di alcuni lasciti a titolo particolare, ossia che istituiranno dei diritti

minori. I legati possono essere per vindicationem o per preaeceptionem; il legato per vindicationem

non necessita di un atto di trasferimento e permette al titolare del bene di usare un'azione di

rivendica della cosa.

Il diritto di usufrutto è una res non mancipi: non è rilevante inoltre la res su cui insiste il

diritto di usufrutto, in quanto si trasferisce la res ma solo il diritto; non è possibile inoltre utilizzare

la mancipatio in quanto res incorporale e sarà quindi necessario utilizzare la in iure cessio.

Il diritto di usufrutto si estingue con la morte dell'usufruttuario e per perimento della cosa

data in usufrutto (schiavo, gregge): in questo caso, vi è consolidazione dell'originario diritto di

proprietà.

Il nudo proprietario è la parte debole nel rapporto del diritto di usufrutto; questi potrà

intervenire solo per una certa tipologia di danni procurati sul bene, disposti dalla legge Aquilia: vi è

quindi la necessità di tutelare, mediante diritto pretorio, il nudo proprietario. Si impone una cautio,

mediante il pagamento di una somma di denaro, all'usufruttuario: tale promessa solenne prevede di

restituire la cosa e di comportarsi sulla cosa secondo l'arbitrium viri boni.

Il vir bonus inoltre sorveglia circa il mantenimento inalterato della destinazione economica

della cosa in usufrutto; ciò pone dei problemi: se Tizio, in usufrutto, coltiva a farro un terreno in

usufrutto e successivamente scopre una riserva aurifera, egli dovrà, di norma continuare a coltivarlo

a farro. L'arbitrium vir boni però permette che si crei un'attività di estrazione di metalli, a

condizione che il terreno possa tornare nella situazione originaria. Inoltre, nel testo f), si prevede

che non vi sia la possibilità di sotto mansionare uno schiavo: più in generale, si può dire che non vi

deve essere un depauperamento della cosa originaria.

34

Vi potrebbe inoltre essere il problema per cui un individuo si creda usufruttuario ma in

realtà non ne abbia titolo; in nudo proprietario, in questo caso, non dovrà riconoscere la titolarità

del diritto di usufrutto. Esiste a tal proposito l'azione negatoria a favore del proprietario in favore

della difesa della piena proprietà, al fine di negare il diritto di usufrutto di colui che si crede

usufruttuario. La particolarità dell'azione negatoria è che compare il nome già nella prima parte

della formula.

Esistono delle sottospecie di diritto di usufrutto:

 diritto d'uso: a contenuto più limitato, prevede di usare la cosa e percepirne i frutti

limitatamente alla necessità dell'usuario.

◦ diritto di abitazione: è limitato al diritto di abitare, quindi l'usuario non potrà concludere

un contratto di locazione e percepirne dei frutti

Le servitù dei fondi: non vanno confuse con le servitù della persona (cd. servitù della

gleba); i Romani chiamano le servitù “iura praediorum”, diritti dei fondi. I diritti non attengono alla

persona, ma al fondo stesso; possono essere visti come dei pesi imposti a favore di un fondo su un

altro: la servitù si costruisce quindi come un rapporto reciproco fra fondi. Le servitù, inoltre, sono

diritti perenni, a differenza dell'usufrutto (quindi, per esempio, un diritto di passaggio resterà per

qualsiasi proprietario e resterà immutato al passaggio di proprietà).

Esistono quindi dei fondi dominanti su altri definiti serventi.

Le servitù, sostanzialmente si basano sull'accesso alle fonti d'acqua e sul diritto di

passaggio; con l'avvento della realtà cittadina, vi fu un'esplosione delle servitù.

Il Codice Civile riprende all'articolo 1027 il concetto di servitù in modo similare al concetto

romano.

Successivamente, non sono res mancipi tutte le servitù municipali; al contrario, saranno res

mancipi le servitù prediali. Il modus servitutis regola il modo in cui la servitù viene trattata; di

conseguenza, si potrà modellare il tipo astratto di servitù generica secondo la specificità della

singola servitù.

Vi sono una serie di principi generali circa le servitù: ad esempio, è inconcepibile pensare ad

una servitù fra due fondi di uno stesso proprietario; se Tizio ha un fondo unico e decide di alienare

metà del fondo a Caio sulla quale non vi è sorgente acqua (mentre invece c'è nella metà di Tizio),

Caio diventerà proprietario della metà acquistata ed inoltre questo potrà chiedere una servitù di

condotta d'acqua in quanto l'identità dei fondi diventa diversa.

Inoltre, il vantaggio deve essere tale per il fondo stesso; un fondo intercluso, ad esempio, è

menomato dal difetto di non potere accedere alla viabilità primaria: l'accesso sarà quindi un

vantaggio per il fondo stesso. Il vantaggio quindi deve esservi per il fondo su cui grava la servitù e

non per colui che richiede la servitù: ad esempio non vi potrà essere vantaggio economico.

Le servitù devono poi consistere in un pati e in un non facere:

 pati: sopportare; Tizio deve, in caso di servitù di passaggio, sopportare che Caio passi sul

suo fondo.

 non facere: servitus altius non tollendi, servitù di non sopraelevare oltre una determinata

altezza un edificio; in questo caso Tizio non deve sopportare ma piuttosto non mettere in

atto un comportamento.

L'uso civiliter inoltre regola l'uso della servitù: in questo caso, Tizio dovrà utilizzare la

servitù con in minor aggravio per il fondo servente.

La mancipatio poteva essere adattata alla costituzione di una servitù prediale; inoltre, era

35

possibile utilizzare la in iure cessio.

Nella mancipatio vi sarà la cd. lex mancipi, quindi una clausola, che prevede che Tizio

mantenga solo una servitù sul fondo venduto; tale possibilità può essere usata anche per l'usufrutto.

Un diritto di servitù si può estinguere innanzitutto per perimento dell'oggetto di servitù;

inoltre, vi può essere un'estinzione per confusione, ovvero vi sarà unione fra i titolari dei due fondi:

ad esempio a seguito di acquisto del fondo su cui grava la servitù.

È presente inoltre la servitù per non uso; il diritto romano prevede che se per due anni non

vi sia utilizzo della servitù stessa, questa si estingua. Ad esempio, circa la servitus altius non

tollendi, se Tizio, non ottemperando alla servitù, metta in atto un comportamento in violazione alla

stessa e Caio per due anni tolleri tale situazione, si riterrà estinta la servitù dopo due anni.

Diritto di superficie: modernamente e nel mondo romano, è l'idea di avere il diritto di

costruire su un fondo altrui; per i Romani, almeno inizialmente, ciò era inconcepibile secondo il

principio del “superficie solvo cedit”. Tale diritto nasce a seguito dei mercati romani: vi era

necessità di legittimare un commerciante affinché potesse trattenere dei chioschi su fondi statali. Lo

Stato concedeva in affitto commerciale il terreno al commerciante stesso; il contratto di locazione

però non garantiva il locatario da eventuali problemi in quanto solo il proprietario poteva

intervenire in giudizio. Con un actio in rem pretoria si garantisce invece al titolare di un diritto di

superficie la possibilità di difendersi da eventuali pretese erga omnes.

Comproprietà/condominium: vi può essere comproprietà anche di diritti reali minori;

l'ordinamento romano vedeva con sfavore tale fattispecie. Invece di esservi un unico titolare di un

diritto ve ne erano di più; lo sfavore si può individuare nella necessità di incontrare la volontà di

tutti i titolari e quindi una mancata o scarsa circolazione del bene stesso.

Si può intendere la comunione, garantita dall'ordinamento romano, in modi differenti: vi

sono delle cd. proprietà plurime integrali e proprietà plurime parziarie:

 proprietà plurime integrali: proprietà che si può riscontrare nei clan germanici; l'idea alla

base è che tutti siano proprietari del tutto: di conseguenza, non è contemplata l'idea delle

quote. Tizio quindi potrà disporre del tutto e non vi è un riconoscimento dell'individualità.

L'idea della comunione plurima integrale si può riconoscere in consortium ercto non cito:

comunione di proprietà non divisa; Gaio afferma che, olim, un tempo, i figli, dopo la morte

del padre, restavano proprietari degli averi del padre ma in comune senza quote. Il problema

sostanziale è proprio la mancanza di quote e quindi l'incapacità di gestire la proprietà.

 proprietà plurima parziaria: è sottesa l'idea della quota; il vantaggio è che il singolo

condomino può alienare la propria quota e può amministrare, seppur in parte minima, la

propria quota. Inoltre, non sempre è garantita la piena giustizia ma le decisioni saranno prese

a maggioranza. Il concetto di quota non preclude l'uso limitato della res. La proprietà

plurima parziale può derivare o inter vivos o mortis causa; vi può essere l'idea di trasferire

fra vivi una parte di proprietà, mediante contratto, ad esempio.

La comunione può sciogliersi in varie forme:

 scioglimento giuridico: l'ordinamento spinge al processo di divisione mediante le cd. azioni

di divisione per creare da una comproprietà due proprietà divise. Il pretore, di conseguenza,

creerà una formula affinché il giudice possa decidere in tal senso; nella formula delle azioni

divisorie, dopo l'intentio non vi sarà una condanna, bensì un'aggiudicazione che sostituisce

la condanna.

Circa le res indivisibili, vi sarà necessità di concedere ad un condomino l'intera proprietà e di

condannarlo a pagare la quota al condomino che perde la proprietà.

36

Possesso: l'ordinamento riconosce ad un individuo il possesso di una res mediante il

rapporto materiale con la res stessa; l'ordinamento, in questo caso, garantisce una tutela erga

omnes. L'ordinamento romano tende a garantire colui che è in puro contatto fisico con la res e ciò è

definito, appunto, possesso.

Vi è quindi necessità di separare proprietà e possesso; nella normalità dei casi, questi

coincidono, ma vi possono essere dei casi in cui ciò non è così: se Tizio, ad esempio, perde il titolo

di acquisto di una res e questa viene occupata, costui potrà rivendicarla mediante usucapione. In

questo caso vi è una separazione fra possesso e proprietà.

Il possesso richiede sia il corpus possessionis e il possessio uti dominus; se quindi Tizio dà

in locazione a Caio una res, Caio non sarà in possesso della res in quanto egli ha solo il corpus

possessionis ma è consapevole che quella res non sia sua. Al contrario, un ladro, sarà in possesso

della res carpita in quanto egli si comporta uti dominus nei confronti della res.

L'ordinamento romano afferma che il corpus possessionis vada garantito in quanto i terzi

non possono sapere se Tizio è effettivamente in possesso della res; l'ordinamento presume che

l'individuo abbia anche il possessio uti dominus.

Il possesso quindi è una situazione di fatto che però assume rilevanza giuridica.

Se Tizio è semplice possessore di una res, ad esempio in qualità di ladro, e costui la dà in

comodato a Caio, si parlerà di possessio mediato; il possesso non sarà anima e corpo ma solo

animo. In questo caso, anche senza corpus possessionis, il possessore avrà degli strumenti per

rivendicare la res (ad esempio uno sciame d'api).

Giustiniano chiamerà azioni possessorie delle azioni più rapide e snelle e più facili da

esperire rispetto alla rivendica; l'azione possessoria pretoria invece può essere esperita solo

mediante una testimonianza del possesso e della spogliazione, mediante il principio del possideo

quia possideo. 37

LE OBBLIGAZIONI

Si dice obbligazione un rapporto giuridico; i Romani la chiamano vinculum. Il vincolo lega

un debitore a fare qualcosa nei confronti di un creditore; il debitore deve dare, fare o garantire

qualcosa nei confronti del creditore.

L'idea base è che chiunque, nel quotidiano, sia creditore e debitore nei confronti di qualcun

altro. Obbligazioni: nozioni e fonti (10) – Vademecum

C) “Ora passiamo alle obbligazioni. L’obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale siamo costretti a pagare

qualche cosa secondo le norme del nostro stato. La partizione successiva le divide in quattro specie: ci sono invero

obbligazioni da contratto, da quasi contratto, da delitto, da quasi delitto.”

D) “L’essenza delle obbligazioni non sta nel rendere nostro qualcosa di materiale oppure un diritto di servitù, ma nel

costringere un altro verso di noi a dare, fare, garantire qualche cosa.”

In diritto romano, originariamente, la catena vi era realmente, ad esempio lo schiavo per

debiti: l'idea primordiale è quindi quella di un vincolo fisico e non metaforico. L'idea

dell'obbligazione nasce già in antico, nelle XII Tavole (ad esempio: con “centum dari spondes –

spondeo” colui che promette si obbliga a dare 100).

L'idea di fondo dell'obbligazione è che vi sia anche una sanzione nel caso in cui non vi sia

adempimento all'obbligo contratto; va quindi individuato un debito ed una responsabilità: la

seconda è la posizione del debitore qualora non adempia al debito. Il debitore sarà quindi in stato di

soggezione nei confronti del creditore; inizialmente il vincolo era fisico, successivamente divenne

immateriale.

Tanti sono i vincoli che si stipulano, ma non tutti hanno rilevanza giuridica: un vincolo

giuridico si stipula fra un creditore od un debitore e quest'ultimo è obbligato a dare, fare o garantire.

Si può dividere il vincolo in debito e responsabilità; l'obbligazione naturale non sarà

definita vincolo in quanto vi è solo il debito ma non la responsabilità. In caso di mancato

pagamento, ad esempio, non vi saranno azioni disponibili per il creditore circa la corresponsione. In

tutti gli altri casi di obbligazione, Tizio avrà possibilità di chiedere coattivamente la corresponsione

di denaro, l'esecuzione di una prestazione o una garanzia nei confronti di Caio, con cui ha stipulato

un vincolo, quindi un'obbligazione.

I pandettisti hanno teorizzato circa debito e responsabilità, basandosi sull'esempio

dell'esperienza romana.

Nel linguaggio tecnico dei giuristi romani:

 con dare si intende non il dare generico, ma il trasferimento di proprietà o al limite la

creazione di un diritto minore

 con facere si intende fare qualcosa (si intende anche il non facere) → ad esempio anche

concedendo un comodato d'uso, il locatario fa in modo che Tizio goda del comodato

 con praestare si intende non il prestare del linguaggio comune, bensì si intende la garanzia

di qualcosa; mentre l'oggetto di dare o fare possono essere autonomi, non si può intendere

un'obbligazione in cui vi sia unicamente il praestare, ma deve essere sempre abbinato ad un

fare o ad un facere:

◦ Tizio può affermare di vendere a Caio il proprio bue; Caio accetta il prezzo. Su Tizio

nasce sia l'obbligo di dare che di facere, perché il bue viene consegnato ma deve essere

anche portato; Caio inoltre può chiedere la garanzia che il bue sia sano: questo è il cd.

praestare.

◦ Tizio può chiedere a Caio di eseguire una prestazione: Tizio però può anche chiedere che

38

Caio svolga questa prestazione a regola d'arte → praestare

◦ La prestazione deve essere possibile al momento della nascita dell'obbligazione; questa

inoltre non è possibile nel caso in cui sia possibile in natura, ma non per il diritto (ad

esempio: trasferimento di res publica; se Tizio invece promette a Caio di dare in

locazione una res di Sempronio, non di sua proprietà quindi, questa non è impossibile, in

quanto Tizio sa come procurarsi quella res entro la data promessa nella sponsio).

◦ La prestazione deve essere godere della cd. liceità, ossia deve essere lecita: non deve

essere quindi in frode in legge o eseguita per frodare la legge. Inoltre non deve essere

contraria al buon costume (boni mori): in questo caso vi è funzione di controllo da parte

dell'autorità statale

◦ La prestazione, infine, deve essere determinata o determinabile: i giuristi affermano

che la prestazione può essere anche determinabile, ovvero non determinata al sorgere

dell'obbligazione, ma sicuramente tale successivamente. Ad esempio, un prezzo può

essere fissato successivamente alla nascita della stipulazione: i Romani chiamano ciò

arbitrium boni viri, riconoscendo che una qualificazione economica possa essere fatta da

una persona qualificata. Sarà inoltre ritenuto valido un contratto aleatorio: ad esempio

quindi Tizio potrà affermare “ti pagherò con quanto ho in cassa”, in quanto è

determinata.

◦ La prestazione deve essere poi suscettibile di valore patrimoniale, ossia può essere

resa in termini patrimoniali; il problema si pone nel caso di pecunia doloris:

l'obbligazione può anche sorgere nel momento in cui Tizio compie un delitto. Sorge

quindi la tematica circa la sofferenza psicofisica e la sua quantificazione pecuniaria; per

i Romani, il dolore era incommensurabile e non valutabile in termini economici. Di

conseguenza, non aveva valore patrimoniale e non nasceva quindi l'obbligazione; il

danno morte, ad esempio, è quindi un danno ineludibile e non risarcibile. Circa l'atto

illecito, la dottrina si interroga circa la nascita dell'obbligazione prima o dopo dell'atto

stesso. Fonti delle obbligazioni

A) “Passiamo adesso alle obbligazioni. La cui partizione maggiore le divide in due specie: ogni obbligazione, infatti,

nasce da contratto o da delitto.” [Gaio – Istituzioni]

Con contratto si intende un negozio giuridico, in cui quindi è implicita la manifestazione di

volontà: si intende, di conseguenza, un atto giuridicamente lecito. In questo caso ci si trova quindi

nell'ambito della liceità; l'accordo stipulato ha un oggetto con contenuto giuridico.

Con delitto si intende un atto illecito volontario privato: la sua struttura giuridica trova

risoluzione nel diritto privato (mentre nell'odierno ordinamento giuridico, i delitti rientrano

nell'ambito del diritto pubblico). Ciò che al giorno d'oggi si intende con delitto per i Romani era il

crimen.

B) “Le obbligazioni nascono, o da contratto, o da delitto, o, secondo specifiche norme, da cause di diversa struttura.”

[Gaio – Aurea]

In un’opera successiva alle Istituzioni, Gaio afferma che le obbligazioni possono sorgere

anche secondo specifiche norme (senza elencarle) oltre che per contratto o delitto.

C) “Ora passiamo alle obbligazioni. L’obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale siamo costretti a pagare

qualche cosa secondo le norme del nostro stato. La partizione successiva le divide in quattro specie: ci sono invero

obbligazioni da contratto, da quasi contratto, da delitto, da quasi delitto.” [Giustiniano]

Con queste parole, Giustiniano prevede altre due situazioni da cui possono derivare

39

obbligazioni (ripreso anche da Codice Civile del 1865): la tutela ne può essere un esempio. Anche

la gestione di affari altrui spontaneamente è ritenuta obbligazione benché non sia un contratto in

quanto spontanea: Tizio che ha gestito spontaneamente gli affari di Caio, che era assente, potrà

chiedere il rimborso delle spese sostenute per la gestione.

Se Tizio sbaglia a pagare al Fisco, nascerà un'obbligazione di restituzione da parte di

quest'ultimo, benché non vi sia contratto, in quanto vi è stato un arricchimento ingiustificato.

Quanto esposto è ciò che è definito quasi contratto (da Giustiniano) o cause di diversa struttura

(da Gaio). Il Codice del '42 (articolo 1173) riprende la definizione Gaiana, preferendola a quella

Giustinianea del Codice del 1865. Tipologie dell'obbligazione

Se Tizio chiede a Caio di promettere di dare, alternativamente, 100 oppure lo schiavo:

l'obbligazione è valida in quando la cosa è determinata. In questo caso, la prestazione è unica, in

quanto l'adempimento si realizza o con la prima o con la seconda condizione; vi è quindi una

prestazione sola con duplice oggetto.

La scelta è detta electio: a seconda dell'accordo, questa può essere a discrezione del

creditore ovvero del debitore.

Se poi Caio vende prima della scadenza lo schiavo, ciò è concesso; se però fosse previsto

che la decisione debba venire presa da Tizio e Caio procede con l'alienazione dello schiavo, il

rimedio che si può porre in essere consiste solo nel richiede ad avere stima patrimoniale della res

alienata, in quanto Tizio è stato privato di una scelta.

Con obbligazione solidale (da sodales) si intende quell'obbligazione che vede in lato attivo,

passivo od in entrambi, più soggetti vincolati alla stessa obbligazione; ad esempio tutti gli studenti

sono vincolati a dare 100 a Tizio, oppure tutti gli studenti sono creditori di Tizio di 100. Nel

moderno ordinamento, l'obbligazione solidale è di tipo elettivo; se tutti devono 100 a Tizio, questo

può chiedere l'intera somma ad un solo studente ed in questo caso l'obbligazione è adempiuta: il

problema sorge in quanto tutti dovevano una frazione di 100, che dovranno dare all'unico studente

che ha adempiuto. Se Tizio è creditore di tutti gli studenti e dà ad uno solo 100, lo studente dovrà

poi dividerlo con tutti gli altri creditori.

Se Tizio e Caio rubano una res a Mevio, questi due hanno attuato un delitto di natura

privata: in questo caso nasce un'obbligazione. La res vale 100 e Tizio e Caio devono pagare il

disvalore della res (non si intende il risarcimento del danno in quanto la res si potrà ottenere con

l'azione di rivendica): sia Tizio che Caio dovranno pagare l'intero contenuto della prestazione per il

danno arrecato.

Se Tizio e Caio sono colti in flagranza di reato sono condannati a pagare quattro volte il

valore della res: se la res vale 100, Mevio, a cui è stata rubata la res, otterrà 800 e la restituzione

della res. In questo caso si parla di obbligazione solidale cumulativa.

In caso di obbligazione naturale ci si trova nella situazione in cui il debitore abbia solo un

obbligo morale nell'adempiere: in caso di mancato pagamento, il creditore non avrà alcuna azione.

L'obbligazione naturale è di tipo metagiuridico: se ad esempio il giudice condanna in modo erroneo

Tizio a pagare, ma Caio ritiene in ragione di un obbligo morale che la sentenza sia iniqua, se ridarà

la somma pagata si parlerà di obbligazione naturale.

L'inadempienza

Se il debitum non viene corrisposto, insorge la cd. responsabilità: con responsabilità si

intende una situazione di un soggetto (X) nei confronti del quale l'ordinamento riconosce ad un altro

soggetto (Y) una pretesa protetta da azione; X di conseguenza è esposto ad un'azione mossa da Y.

40

La ragione di tale azione è un danno che Y ha subito per il comportamento di X.

Il danno che si può creare da un'obbligazione da contratto è la non inadempienza a ciò che

era stato stabilito in sede di accordo; anche un cattivo adempimento può essere paragonata. In tal

caso il creditore avrà diritto ad un'azione: è ovvio che prima di procedere in tal senso, sarà

necessario l'inadempienza o il cattivo adempimento.

In caso invece di delitto, l'obbligazione nasce nel momento stesso in cui questo avviene;

l'obbligazione funziona molto bene come rapporto molto generale, ma la dogmatica si trova in

difficoltà, in quanto vi è diverso tipo di nascita, benché gli effetti siano gli stessi.

Non va accettata l'accezione di responsabilità da atto lecito, in quanto la responsabilità

sorge solo nel caso appunto di atti illeciti (sarà meglio parlare di responsabilità contrattuale); in

caso di delitto, ad esempio, si parlerà di responsabilità extracontrattuale, in quanto non esiste un

contratto alla base.

Nella responsabilità contrattuale può esserci un termine essenziale (oltre il quale il creditore

non avrà più interesse a riceverla, benché la prestazione sia ancora ricevibile); il termine va inoltre

interpretato molto spesso, in quanto non è sempre esplicitato che sia essenziale. In responsabilità

extracontrattuale non è invece, ovviamente, previsto il termine.

Il termine inoltre può anche essere non essenziale: in questo caso, viene tollerato che

l'obbligazione venga adempiuta anche oltre il termine inizialmente previsto; sorge però, nel caso di

ritardo, la cd. mora. Con mora si intende che i danni del ritardo vanno calcolati, soprattutto in

termini di corresponsioni di denaro, a causa del fenomeno dell'inflazione soprattutto.

Bisogna, in caso di danno, verificare, sotto il profilo oggettivo, il nesso di causalità: si dovrà

quindi accertarsi circa colui che ha causato effettivamente il danno; sarà il giudice ad operare in tal

senso. Sotto il profilo soggettivo, invece, si cerca di verificare la colpevolezza dell'agente: si

accerterà quindi quale comportamento abbia causato il danno. La responsabilità extracontrattuale

quindi necessità dell'accertamento, in combinato disposto, di profilo soggettivo ed oggettivo:

talvolta il profilo soggettivo può non esservi ed in tal caso l'agente non potrà essere condannato.

Circa invece la responsabilità contrattuale si può prescindere dall'indagare circa il profilo

soggettivo (ferma restando la presenza eventuale, in altri casi, di responsabilità soggettiva ed

oggettiva): quindi, chi causa il danno, automaticamente potrà essere ritenuto colpevole, benché

eventualmente manchi la colpevolezza.

La responsabilità oggettiva, nell'odierno ordinamento italiano, è previsto solo in ambito di

produzione ed attività nucleare, strumento soprattutto per disincentivare tale pratica.

L'atteggiamento nei confronti dell'adempimento può essere colpevole: con tale locuzione si

intende che Tizio intenzionalmente non abbia adempiuto ovvero abbia causato un danno; per i

Romani (ed i moderni ordinamenti) ciò è definito dolo. Nell'ordinamento romano però non vi è

differenza fra dolo e colpa; in certi contratti, però, la responsabilità è limitata al dolo e sorge

unicamente se il debitore non ha volontariamente adempiuto.

In tal caso, il dolo non è inteso come vizio della volontà, bensì è visto nella volontarietà di

non adempiere: cd. dolo soggettivo.

La responsabilità per dolo può non essere oggetto in un patto contrattuale: sarà invece

possibile prevedere che il debitore non sia responsabile per colpa. Ad esempio, se Tizio porta ad un

artigiano un manufatto da restaurare e l'artigiano lo ritiene molto difficile, quest'ultimo può chiedere

di essere esentato dalla colpa ma non dal dolo.

La colpa (normata nel Codice Penale all'articolo 43) è costituita dalla negligenza, imperizia

e imprudenza: in tutti e tre i casi, il comportamento è sanzionato a prescindere dalla volontà di

procurare un danno. La colpa è un comportamento soggettivo ma che viene valutato in modo

oggettivo (ad esempio, in caso di operazione medica con esito negativo, si valuterà unicamente se è

stato seguito il procedimento stabilito e non la volontà o meno): in altre parole, con colpa si intende

un mancato adempimento ad azioni che ci si aspettava che il soggetto operasse.

41

“Danno recato ingiustamente” (23) – Vademecum

E) “Se un potatore lasciando cadere un ramo dall’albero, o l’operaio che lavorava sopra un’impalcatura abbia ucciso

uno schiavo che passava di lì, è tenuto nel caso che abbia gettato la cosa in luogo pubblico e non abbia preavvertito a

piena voce affinché fosse possibile evitare quanto cadeva. Ma Mucio affermò che si può agire in giudizio per la

responsabilità per colpa, anche se lo stesso evento si sia verificato in un luogo privato: perché la colpa consiste nel fatto

che non si sia previsto quanto una persona diligente era in grado di prevedere, oppure nel caso che si abbia avvisato

quando non era oramai più possibile evitare il pericolo. In virtù di questo principio non ha molta importanza che il

passante transitasse in luogo pubblico o in luogo privato, in quanto è assai frequente che vi sia transito anche in luoghi

privati. Se invece nel luogo di cui si tratta non si verificava alcun passaggio, egli risponderà unicamente di dolo, cioè

che non deve lanciare cose addosso ad un passante vedendolo in transito: non si può infatti considerarlo responsabile

per colpa, in quanto egli non poteva indovinare che qualcuno sarebbe passato di lì.”

F) “Anche del mulattiere si afferma comunemente che è responsabile per colpa se per imperizia non abbia potuto

governare lo slancio delle mule, facendole così schiacciare uno schiavo altrui. La stessa cosa si dice se non è riuscito a

trattenere lo slancio delle mule a causa della propria infermità: infatti non sembra ingiusto ascrivere a colpa l’infermità,

poiché nessuno deve intraprendere un’attività nella quale sa o deve sapere che la sua infermità risulterà pericolosa per

gli altri. La medesima regola vale nei confronti di chi per imperizia o per infermità non abbia potuto trattenere l’impeto

del cavallo su cui viaggiava.”

 c. imprudenza: si intende un atteggiamento di colui che si è comportato non valutando i

rischi; con ciò, si ritiene un comportamento che la collettività (il senso comune) richiede

nell'adempimento di un'attività.

 c. negligenza: concetto molto generico con cui si intende che il prestatore adempia ma in

modo scorretto (“fare male”); la negligenza è quindi assenza di diligenza. Le obbligazioni

assunte contrattualmente ed in ogni comportamento operato in società devono essere seguite

secondo la cd. diligenza del buon padre di famiglia.

C) [Testo 18] “Nell’ottavo libro dei Digesta, Celso scrisse che anche l’imperizia deve considerarsi colpa: se qualcuno

abbia ricevuto in conduzione dei vitelli con il compito di pascolarli, ovvero abbia ricevuto in conduzione un qualche

indumento per lavarlo o rammendarlo, egli è tenuto per colpa e colpa sono gli errori che egli ha commesso per

imperizia: perché sicuramente, affermava Celso, egli ha concluso il contratto di locazione in qualità d’esperto in quella

tecnica.”

C) [Testo 19] “Cassio ritiene che possa costituirsi una società in cui uno dei due soci non sopporti alcuna perdita,

mentre gli utili siano comuni; un tale accordo sarà valido, come anche Sabino scrive, se vi sia un tale conferimento

d’opera, pari alle perdite subite; spesso infatti le capacità personali e professionali (“industria”) del socio sono tali da

essere più necessarie allo scopo sociale del conferimento di capitale, come quando il socio compia viaggi da solo per

mare o per terra, o da solo affronti i pericoli.”

D) [Testo 19] – Vd. Vademecum

 c. imperizia: con imperizia si parla di prestazioni professionali; dei professionisti con un'ars

più o meno complessa si offrono in un contratto in quanto detentori di quella tecnica, e

controparte si fida.

I Romani, a volte, intendono colpa anche la violazione di un limite contrattuale: per il solo

fatto di averlo violato, c'è responsabilità.

E) [Testo 18] “Se un armatore ha appaltato (“conduxerit”) il trasporto di un carico a Minturno e, non potendo la sua

nave entrare nel fiume Minturnense, egli trasferì il carico di merci su un’altra e questa naufragò all’imbocco del fiume,

è tenuto il primo armatore? Labeone afferma che egli non è responsabile, se sia esente da colpa; ma se lo fece contro la

volontà del proprietario delle merci, o in un momento in cui non avrebbe dovuto farlo, oppure, ancora, si servì di una

nave inadatta (a trasportare quelle merci o a navigare in fiume), allora si dovrà agire nei suoi confronti con l’azione di

locazione. (2) Se il capitano di una nave ha fatto navigare una nave in un fiume senza un timoniere (competente) e

costui, nata una tempesta, non ha potuto governarla e l’ha fatta naufragare, i passeggeri avranno nei suoi confronti

42

l’azione di locazione. (5) Se è stata consegnata una pietra preziosa perché fosse incastonata o tagliata e questa si è

frantumata, non vi sarà l’azione di locazione se ciò è accaduto per difetto della materia, mentre si esperirà l’azione se

c’è stata l’imperizia dell’artigiano. A questa decisione si deve aggiungere che quanto detto vale se l’artigiano non si è

assunto contrattualmente il rischio del perimento della cosa (“periculum”), in questo caso, infatti, sarà esperibile

l’azione di locazione anche se la rottura della pietra è avvenuta per difetto della materia. (6) Se un lavandaio ha ricevuto

degli abiti da pulire e i topi li hanno rosicchiati è tenuto con l’azione di locazione, perché doveva premunirsi contro

questa evenienza. E se il lavandaio ha scambiato un mantello e ha consegnato ad un cliente quello appartenente ad un

altro, sarà tenuto con l’azione di locazione, anche lo abbia fatto inconsapevolmente.”

Colpa vi è solo nel caso di violazione di limite contrattuale (ad esempio se la merce era

fragile e c'era garanzia che non fossero danneggiate solo in una tipologia di navi).

La colpa prescinde dall'elemento della frode, ma si deve sempre basare sulla sopracitata

diligenza del buon padre di famiglia; con pater familias si intende qualsiasi cittadino romano

(qualsiasi individuo sui iuris di cittadinanza romana è pater familias). Tale giudizio di correttezza è

elaborato, molto spesso, dal popolo stesso; il giudice interpreta il sentimento comune che la

comunità offre: il criterio di valutazione è di tipo deontologico. L'elemento comune è che ci si

debba confrontarsi con un modello medio e astratto che non produca danni: tale modello avrà

sempre caratteristiche elastiche e non granitiche.

D) [Testo 18] “Se uno, ignorandolo, abbia dato in locazione delle botti difettose e quindi il vino sia andato versato fuori,

egli sarà tenuto a quanto era di interesse alla controparte (danno emergente e lucro cessante), né la sua ignoranza potrà

essere addotta come scusa e così scrisse Cassio. Diversamente se tu concedesti in locazione un’area per il pascolo, nel

quale crescevano foraggi di cattiva qualità: in questo caso infatti se le pecore sono morte o sono diminuite di valore,

sarà dovuto quanto è di interesse alla controparte solo nel caso che tu fossi stato a conoscenza della cattiva qualità dei

foraggi; se non eri a conoscenza non dovrai richiedere il corrispettivo della locazione, e così stabilirono Servio, Labeone

e Sabino.”

Nel primo caso, il locatore è responsabile anche se non è consapevole di un difetto: il

modello del diligens pater familias presuppone che il soggetto controlli tali difetti; nel secondo caso

vi è un difetto, come nel primo: in questo caso però la responsabilità del locatore è limitata al dolo.

La natura delle cose fa definire al giurista se il livello presupponga solo il dolo ma anche la colpa:

nell'esempio, se uno ha delle botti, si ritiene che non siano molte e l'onere di controllarle prima di

consegnarle sia a suo carico; circa un'area di pascolo, invece, si ritiene che questa sia molto estesa

ed è praticamente impossibile controllare che vi siano cattivi foraggi, in quanto basta un colpo di

vento affinché si insedi una mala erba. La diligenza del buon padre di famiglia va quindi

interpretata in modo elastico e casistico.

I Romani elaborano anche un altro modello di diligenza, che continua ad avere rilevanza in

Europa ed in altri Paesi ma abolita in Italia: modello della diligenza quam in suis [rebus]; in questo

caso si parla della diligenza che il debitore è solito nelle proprie cose. Secondo la terminologia

medievale, si può parlare di culpa in concreto.

Secondo tale modello, invece che prendere il modello astratto e medio della diligenza del

buon padre di famiglia, si prende il modello concreto del debitore stesso, verificando se il debitore

ha utilizzato in un affare la stessa diligenza utilizzata in tutti gli altri; secondo il modello astratto, si

verificherà se l'adempimento è avvenuto nella stessa maniera dell'uomo medio mentre con quello

concreto si verificherà se l'adempimento è avvenuto nella stessa maniera in cui il debitore specifico

si è comportato. Non vi è un criterio più oneroso dell'altro, ma bisognerà valutare volta per volta in

base alla natura del soggetto. In Italia, ultimamente, si utilizza questo criterio come attenuazione

della responsabilità.

La diligenza quam in suis entra unicamente nell'ambito della responsabilità contrattuale e

quasi contrattuale.

Vi sono dei contratti in cui la responsabilità prescinde dall'accertamento del dolo o della

colpa, e di conseguenza importa unicamente se l'adempimento è avvenuto oppure no: in questo caso

43

si parla di responsabilità oggettiva. Quando si tratta la materia romanistica, rientra nella

responsabilità oggettiva è la custodia tecnica: esempio da manuale è il comodato. Un eventuale

danno non dovrà quindi essere risarcito solo nel caso di:

 danno fortuito: danno eccezionale ed imprevedibile; anche in questo caso bisognerà

valutare caso per caso in quanto, ad esempio circa un'esondazione di un fiume, sarà

differente valutare se ciò avviene a Trento o a Venezia, dove è quasi la prassi.

 forza maggiore: una rapina, ad esempio, non può essere ritenuta tale, in quanto si possono

prendere delle precauzioni, mentre sarà tale un attacco di briganti, od un factum principis.

In tutti i casi non compresi fra danno fortuito e forza maggiore, si riterrà colui che aveva in

custodia sarà ritenuto colpevole, prescindendo da dolo e colpa.

Riassumendo, si possono individuare tre grandi categorie: il dolo, la colpa e la custodia

tecnica.

Per il debitore la forma più onerosa proprio la custodia tecnica, in quanto risponderà sempre

a meno che non vi sia stato caso fortuito e forza maggiore; la meno onerosa, di conseguenza, sarà

quella del dolo.

Nell'ordinamento romano, il debitore risponde per custodia tecnica raramente, per dolo e

colpa poche volte, per dolo molte volte; ad esempio, in un contratto di deposito, il comodatario

risponde fino alla custodia tecnica: il deposito, nel diritto romano, è un contratto gratuito; il

depositario, quindi, non riceve alcuna controprestazione e deve solo conservare il bene

consegnatogli. In un contratto di comodato, invece, il depositario ha possibilità di utilizzare la cosa

data in deposito; in questo caso il contratto è definito essenzialmente gratuito.

Si va a vedere l'utilità del contraente per definire la responsabilità del contratto: nel caso di

deposito, l'unico ad avere vantaggio è il depositante e vi sarà una responsabilità minima, quindi il

dolo; nel caso di comodato, invece, il vantaggio sarà unicamente del comodatario e vi sarà, di

conseguenza, la responsabilità di massimo grado, quindi la custodia tecnica. Ciò è definito

principio dell'utilità dei contraenti.

Circa la donazione oppure il comodato, normalmente il donante o il comodante non è

responsabile per vizi occulti o ritardi nella consegna.

A) B) C) [Testo 22]

D) [Testo 22] “Talvolta pacificamente nel comodato il comodatario risponderà solo per dolo, come, ad esempio, se uno

ha stabilito così, oppure se ha dato in comodato qualcosa, alla sua fidanzata per caso o alla moglie, perché fosse

accompagnata a lui vestita in modo più dignitoso, oppure se qualche pretore allestendo i giochi ha dato in prestito agli

attori, oppure qualcuno ha di sua iniziativa dato in prestito allo stesso pretore.”

1. Se lo sponsale dà alla moglie o fidanzata dei vestiti e gioielli affinché sia vestita in modo

adeguato durante il rito nuziale, la responsabilità è limitata al dolo in quanto l'interesse

primario è quello del marito che vuole che la moglie si atteggi secondo il suo stesso rango

sociale.

2. Se un pretore organizza dei giochi come macchina elettorale, anche in questo caso gli attori

saranno responsabili solo per dolo, in quanto attività funzionale alla sua campagna elettorale

Se invece Tizio deposita il suo soprabito in un ristorante, la responsabilità è limitata alla

colpa, in quanto vi era l'interesse che Tizio cenasse nel ristorante stesso.

Un altro profilo che può interessare il profilo contrattuale è la mora, il ritardo; il presupposto

della mora è che chi paga più tardi adempie meno e ciò causa un danno per il creditore. Se si prende

come esempio un mutuo in cui non si è posto un termine, paradossalmente il debitore è in mora al

44

momento stesso della stipula; in realtà, ove non vi sia un termine, è necessario una interpellatio,

ossia una richiesta formale da parte del creditore: dal momento in cui viene notificata l'interpellatio

scatta la mora.

Se invece viene previsto un termine, la mora scatta automaticamente: dies interpellat pro

homine; porre il termine è equivalente all'interpellatio.

Nel momento in cui scatta la mora, l'obbligazione si perpetua, eccetto per i termini

essenziali; il debitore ha una posizione di svantaggio in certi frangenti, in quanto quello si assume il

rischio di perimento per causa fortuita della cosa ricevuta. Bisogna però operare una distinzione: se

il perimento per causa fortuita avviene prima dello scadere dei termini, questi non dovrà risarcire,

mentre se è avvenuta dopo lo scadere dei termini, questi dovrà risarcire. Se il debitore dovesse

riuscire a dimostrare che il bene sarebbe perito anche nelle mani del creditore, allora potrebbe

essere ritenuto non colpevole e non potrebbe essergli addossata la colpa.

Il contratto

A) [Testo 11] “Labeone, nel primo libro dedicato all’editto del pretore urbano, chiarisce che a volte “si agisce”, a volte

“si gerisce”, a volte “si contrae”: e atto è segno di carattere generale, sia che si attui qualche cosa mediante parole sia

che lo si faccia mediante cosa, come nel caso della stipulazione o nel pagamento di una somma di denaro; “contratto”,

invece, è costituire obbligazioni reciproche, quello che i Greci chiamano “sinallagma”, come la compravendita, la

locazione-conduzione, la società; “gesto” significa aver fatto una cosa senza la pronuncia di parole.”

Con reciprocità di un’azione si parla di ciò che, viene chiamato sinallagma; vi è quindi uno

scambio di prestazioni in un contratto. La visione di Labeone è però molto limitata, in quanto per

lui è contratto solo l'accordo che produce due prestazioni reciproche.

B) “Convenzione è parola generale che si riferisce a ogni cosa, intorno alla quale si trovano d’accordo persone che

acconsentono fra loro per contrarre o transigere un affare. Come si usa la parola “convenire” parlando di quelle persone

che da luoghi differenti si radunano in un unico luogo, così la stessa parola “convenire” si usa parlando di quelle

persone che, spinte da differenti motivi personali, acconsentono alla medesima cosa, cioè le parti si trovano d’accordo.

Il nome poi di convenzione è così generale che, come dice Pedio, non esiste contratto né obbligazione che non abbia in

sé l’elemento dell’accordo, sia che si contragga mediante cosa, sia mediante parole solenni, in quanto anche la

stipulazione, che è contratto verbale, se non ha il consenso risulta nulla.”

In questo caso, Ulpiano allarga la definizione di contratto anche ai cd. contratti a

prestazione unilaterale, tra cui le donazioni, ad esempio; questa può essere ritenuta la definizione

più corretta. Il negozio giuridico è il cd. genus della species contratto.

Gli effetti del contratto

Il contratto ha come effetti solo effetti obbligatori; in diritto romano classico non sono mai

possibili, a differenza di odierni ordinamenti, effetti reali. Gli unici istituti che producono effetti

reali sono traditio, mancipatio e in iure cessio. In Francia ed Italia viene adottato il cd. principio

consensualistico, dove il contratto, di per sé, è perfezionato con il consenso.

Vi sono contratti che producono effetti solo in capo ad una parte mentre altri che fanno

sorgere effetti in capo ad entrambe le parti; inoltre esistono i cd. contratti bilaterali imperfetti: ne è

esempio tipico il deposito. Se Tizio deposita a Caio il proprio cavallo, ma se Caio ha dovuto

sostenere delle spese veterinarie, sorgerà un ulteriore obbligo in capo a Tizio di rimborsare Caio.

Gaio dice che le obbligazioni mediante contratto possono sorgere mediante cosa (re), o

mediante parole solenni (verbis), o mediante scritti (litteris), o mediante consenso (consensu):

 l'obbligazione sorge mediante cosa nel momento in cui viene consegnata la cosa ed il

contratto si perfeziona solo nel momento della consegna; in questo caso quindi, oltre al

45

consenso, è necessaria la consegna della cosa: deposito, comodato, mutuo, pegno.

◦ Circa il contratto di mutuo, questo si perfeziona al momento della consegna: essendo

proprietario del denaro, Tizio che ha ricevuto il denaro dovrà ridare l'equivalente, non il

medesimo denaro. L'obbligazione del mutuatario sorge al momento della consegna già

avvenuta da parte del mutuante: in ragione di una traditio Tizio diventa proprietario; al

momento della traditio nasce quindi l'obbligazione.

 l'obbligazione sorge mediante parole solenni nel momento in cui vengono pronunciate

 l'obbligazione sorge mediante scritti nel momento in cui viene apposta la firma sul contratto

 l'obbligazione sorge mediante consenso nel momento in cui avviene il mero consenso: tutti i

contratti sono frutto di consenso; con mero consenso significa che è sufficiente che il

consenso si perfezioni perché nasca l'obbligazione, senza particolare forma. I contratti

possono anche essere, quindi, anche semplicemente consensuali.

Gaio individua le fonti delle obbligazioni in due grandi famiglie: delitti e contratti; inoltre,

successivamente Giustiniano aggiungerà i quasi delitti e quasi contratti: questi intendeva il quasi

con l'accezione di “come se fossero”. Questa distinzione permane fino al Code Civil, che aggiunse

anche la legge; nei Codici del '900 si tornerà alla tripartizione gaiana.

Gaio non dà una definizione da contratto, bensì parte trattando le obbligazioni da contratto;

egli quindi dà una definizione fenomenologica. Egli classifica le obbligazioni nate da contratto in

quattro tipologie:

- Verbis: pronuncia di certa verba; il percorso è più lungo ed è presente a Roma fin dalla

sua origine, nella sua forma più semplice, ossia la promessa. L'obbligo nasce quindi dallo spiccato

formalismo richiesto a Roma, che si sostanzia dall'uso di precise parole ed il verbo utilizzato nella

richiesta deve corrispondere con quella della risposta: spondes – spondeo. Il fatto di usare lo stesso

verbo crea l'obbligazione. Il contratto era svincolato da una ragione intesa in termini concreti: non

vi era indagine circa l'impegno (allo stesso modo della mancipatio); il contratto aveva una causa ma

si appiattiva sulla forma. La scuola classica afferma che le cause non sono dirimenti nel contratto;

la giurisprudenza moderna invece si è espressa che non è unicamente necessaria la forma

necessaria, ma anche che la causa sia meritevole di tutela, ovvero non persegua fini illeciti o

illegittimi. In astratto quindi il negozio sarà valido, ma in concreto la causa sarà illecita.

 Il negozio giuridico della sponsio però non contemplava ciò, e quindi poteva essere usato

per tutti i motivi possibili: l'istituto della sponsio poteva essere utilizzato solo dai cittadini

no; circa i peregrini, gli si adatterà il negozio giuridico. Vi sarà quindi un processo di

ampliamento della base che poteva utilizzare la sponsio: non sarà più sponsio però, ma

stipulatio, verbo non tecnico. In questo caso i verbi potranno essere di più, come ad

esempio promitto, adpromitto, sponsio, … Con la sponsio, proprio per la sua duttilità, si può

arrivare a garantire il debito di un altro: la cd. sponsio di garanzia e la adstipulatio.

 Nascono quindi gli istituti della fideiussio e della fidepromissio: innanzitutto bisogna

notare che ognuno garantiva i propri debiti; nasce già in tempo pontificale la

corrispondenza fra debito e garanzia. Il rapporto che si stabiliva fra garante e debitore era

di fiducia.

 Nessuno di questi contratti di garanzia erano autonomi, ma erano accessori rispetto ad un

contratto principale; nell'ordinamento era previsto inoltre il contratto di garanzia

autonomo, in cui Tizio si obbligava ad eseguire un'obbligazione se Caio, per cui aveva

garantito, non la eseguiva. In questo caso l'obbligazione è sospesa fin quando Caio

adempie, ossia ad una condizione.

 Con la stipulatio duplae l'acquirente si garantiva da vizi occulti; anche in caso di evizione si

poteva ricorrere a tale tipologia di stipulatio di garanzia.

46

 Con la stipulatio penae si stabiliva una pena (cd. clausola penale del Codice Civile): in

questo caso vi è un accordo negoziale con il quale si anticipa la condanna; l'obbligazione

nasce a causa dell'inadempimento.

- Litteris: scambio di documenti in cui il creditore annotava il credito ed il debitore

annotava il debito; in questo modo vi era un consenso e nasceva un'obbligazione. Tipologia di tarda

creazione

- Re

- Consensu I negozi giuridici arcaici

 Nexum: eterogaranzia

 Fiducia: presente in tutti gli ordinamenti ancora oggi, ad esempio nei Paesi di Common Law

con il trust; è la cd. parola data e non c'entra con la buona fede. Non era presente nel mondo

romano un'azione per obbligare una persona ad adempiere ad un'obbligazione: la fiducia era

incoercibile, ma controllata dall'intera comunità sociale. Il rispetto tra i capi clan si

misurava nel peso che aveva la parola nei confronti dell'altro capo clan; il venir meno

portava le altre famiglie a coalizzarsi con di lui. In questo ambito, la fiducia aveva un

riscontro in ambito pubblicistico e chi non la manteneva era colpito da infamia, con

conseguente capitis deminutio maxima, perdita di tutto il patrimonio e riduzione in schiavitù

di tutti i discendenti della famiglia stessa. La fiducia è quindi un impegno incoercibile di un

soggetto, controllato dalla società. L'impegno, a causa di ciò, non veniva quasi mai tradito

ma comunque la reazione era di tipo pubblico

◦ Gli accordi internazionali si basavano su ciò; anche il foedus aveva una base di fiducia.

◦ Fiducia cum creditore: cd. pegno

◦ Mancipatio familiae: applicazione della mancipazione a fini successori

◦ Fedecommesso Contratti reali

Gaio li chiama obbligazioni re contratte

Mutuo: all'inizio unico contratto di ius civile; un soggetto, detto mutuante, dava una somma

di denaro ad un altro soggetto, detto mutuatario. In un momento successivo il mutuatario dava

l'equivalente al mutuante.

In primo luogo, la cosa doveva essere fungibile e consumabile

La promessa di mutuo non ha efficacia, ma vi deve essere la consegna fisica del bene: la

consegna è quindi elemento costitutivo del negozio giuridico e non esecuzione del contratto stesso.

A scadenza o su richiesta, il mutuatario dovrà restituire la stessa somma di denaro; l'obbligo di

restituzione nasce nel momento stesso della consegna.

Il contratto di mutuo è di tipo bilaterale e a prestazione unilaterale: [non nasce quindi

perché nella causa negoziale è prevista la restituzione, ma va pattuito anche il patto di restituzione

(aberrazione della giurisprudenza milanese)]; il contratto di mutuo è gratuito, e non quindi previsto

un consenso. I Romani conoscevano il prestito con interessi, definiti usure; inizialmente libere,

vennero regolate dall'ordinamento stesso, anche molto alti. In questo caso però era previsto un patto

esterno, il cd. pactum usurae.

Esistevano infine i pecunia traiecticia, ovvero il mutuo commerciale, che nasceva già con le

usure incorporate; fuori da queste, tutti i contratti di mutuo sono di tipo gratuito.

47

Il contratto di mutuo romano nasce con la dazione della cosa, ed è quindi a titolo gratuito;

gli odierni mutui bancari non sono basati sul modello romanistico, e sono definiti mutui

consensuali a titolo oneroso. L'obbligazione non nasce al momento della consegna, bensì alla firma

del documento in cui si accettano gli interessi e le condizioni.

La conditio certae creditae pecuniae è un'azione per ottenere la restituzione del denaro dato

in mutuo: si definisce azione di stretto diritto, ossia se fatta nel pomerium di fronte al pretore

urbano la litis contestatio ha effetto estintivo del negozio giuridico dedotto. In tutti gli altri casi ha

effetto preclusivo. La condemnatio è certa, così come l'intentio.

Deposito e Comodato: l'origine non è di ius civile; il deposito ius civile era già presente

prima infatti, ma era possibile solo per i cittadini romani. I peregrini, di conseguenza, non potevano

farlo: il deposito ed il comodato quindi nascono sotto il ius gentium per opera del pretor peregrinus.

Il contratto nasce nel momento della datio rei, quindi è momento perfezionativo e non esecutivo;

la promessa di deposito (come quella di mutuo) non prevede obblighi. La prestazione è unilaterale,

però tutt'ora si afferma che dal negozio di deposito nasce un negozio di tipo bilaterale imperfetto:

nasce unilaterale ma vi è la possibilità che il depositario abbia da sostenere delle spese per

mantenere il bene. Il depositario può quindi vedersi riconosciute le cd. spese di deposito; non è un

pagamento di prestazione bensì un rimborso.

Anche nel deposito l'unico ad avere interesse è il deponente; il contratto quindi non può che

essere gratuito (così come il mutuo): ciò implica che il depositario non ha alcuna responsabilità

circa il deperimento della cosa, in quanto non la custodisce ma semplicemente la tiene. Egli non ha

obbligo di custodia e risponde solo in caso di dolo o colpa grave. Il periculum grava sul deponente

di conseguenza a seguito della cd. utilitas contrahentium.

Le formule a tutela non sono di stretto diritto in quanto derivano da ius gentium; il pretor

urbanus quindi costruisce i cd. giudizi di buona fede. Nell'intentio appare il comportamento di

buona fede (diverso dalla fides), comportamento interpretato dal giudice privato che verifica su che

base vi è stato l'inadempimento. La formula possiede la demonstratio e l'intentio è quindi incerta,

nel quale vi è un richiamo all'oportere ex fide bona; ciò comporta che tutte le prestazioni dedotte

siano giudicate mediante un criterio ampio. Tutto ciò che, in un normale giudizio, si farebbe valere

in un'eccezione, in questo caso rientra nella formula ex fide bona.

Il deposito secondo questa modalità è prevista nel Codice Civile del '42, anche se gli articoli

non si esauriscono; infatti, è previsto anche il cd. deposito alberghiero: per l'ordinamento romano

erano dei recepta, ossia dei patti (fra questi inoltre previsto il deposito bancario). Inoltre, questi non

erano definiti deposito in quanto erano a prestazioni corrispettive. Il depositario risponde sia per

colpa che per dolo ed inoltre è un contratto consensuale e non reale.

La datio rei, in caso di contratto unilaterale (o bilaterale imperfetto), soccorre ed indica la

volontà del deponente; in caso invece di contratto bilaterale, l'intenzione viene manifestata ed il

contratto nasce senza perfezionamento mediante datio rei (prevista dal contratto unilaterale). Le due

tipologie di contratto hanno quindi origine diversa, che non va confusa: va notato che alcuna

giurisprudenza ha trattato i due contratti alla stessa maniera.

Si dice actio depositi directa quella in cui il deponente chiede la restituzione mentre la actio

depositi contraria è quella in cui il depositario chiede il rimborso delle spese.

Circa il comodato, la cosa deve essere fungibile o infungibile e non consumabile: questa

inoltre non deve essere utilizzata più del normale utilizzo e deteriorata oltre il normale

deterioramento. Il comodatario risponde della cd. custodia tecnica, oltre che per dolo, colpa e colpa

grave; sono inoltre previste actio comodati directa ed indirecta.

Il contratto è gratuito ed il negozio è bilaterale imperfetto; una particolarità di regime si

ha quando vi è la consegna di denaro. Normalmente chi riceve del denaro ne diventa proprietario

(in quanto bene consumabile) e successivamente dovrà restituire il tandundem eiusdem generis (lo

stesso schema si ripete in: usufrutto irregolare e deposito irregolare ma il depositario risponde

48

solo di dolo e colpa grave).

Nel comodato con consegna di denaro, il comodatario risponde per il semplice fatto di

avere il bene presto di sé; egli non risponde solo in caso di caso fortuito e forza maggiore, benchè la

responsabilità possa comunque essere aumentata da pacta.

Pegno: con pegno si possono intendere due aspetti: il diritto reale ovvero il contratto di

pegno; anche il pegno può essere irregolare nel caso di dazione di denaro.

I contratti consensuali

Nascono fra peregrini e cittadini romani ovvero fra peregrini: i contratti consensuali sono

compravendita, societas, locazione, mandato.

Compravendita: la empio venditio inizia ad essere usata a Roma solo nel 1° sec. dC; alla

base anche di questo (oltre che di in iure cessio, traditio, mancipatio) vi era la buona fede.

Le prestazioni erano a titolo corrispettivo, ossia sinallagmatiche; i contratti sinallagmatici,

nel nostro ordinamento, sono “rari”: gli unici sono la compravendita e la locazione, ma non tutte le

altre tipologie.

Vi è uno scambio di cosa contro prezzo; se varia una delle due situazioni ci si trova nella

permuta, nel mondo romano definito innominato. Tutti i contratti innominati nascono a prestazioni

corrispettive, in quanto nascono a seguito della dazione altrui.

Il venditore deve consegnare la cosa e garantirla dall'evizione, ossia garantire che sia sua e

non di un terzo; il compratore evitto agisce mediante l'actio empti. Il compratore può però chiedere

una stipulatio per garantire il bene dall'evizione, per evitare il giudizio di buona fede: stipulatio

duple (risarcimento con il doppio del pagato) ovvero stipulatio habere dicere (rimborso di quanto

pagato). Il venditore inoltre deve garantire dai vizi della cosa; esisteva inoltre la tutela davanti agli

edili curuli: azione redibitoria e azione estimatoria. Nell'odierno ordinamento, sempre sotto il

nome di azioni edilizie, vi sono, per vizi occulti della cosa, la risoluzione del contratto di

compravendita e la riduzione del prezzo.

A carico del compratore vi è l'obbligo di pagare la cosa.

Il contratto è consensuale ed il compratore riceve il bene in possesso, in quanto i contratti

romani hanno solo effetti obbligatori (in quanto il passaggio di proprietà vi è solo con in iure

cessio, mancipatio, traditio); a causa di ciò il pretore concedette l'actio Publiciana, inizialmente

valevole erga omnes ma tranne che contro il legittimo proprietario: successivamente fu concessa

l'exceptio Publiciana contro il proprietario, in quanto se un cavallo scappava e tornava a lui (e non

lo voleva restituire), egli abusava della buona fede dell'acquirente.

Patto di gradimento: compravendita a prova; il patto di gradimento è effetto della

condizione risolutiva: poiché la cosa non è gradita, il contratto può essere risolto. L'espressione di

gradimento ha quindi effetto risolutivo.

Patto di termine: se il venditore pattuisce che venderà a Tizio il bene se non riceverà offerte

più elevate entro un certo termine, glielo venderà solo scaduto il termine e non ricevute offerte più

alte. Patto commissorio: è quello col quale si conviene che, in caso di inadempimento, la

proprietà della cosa ipotecata o data in pegno a garanzia del credito passi al creditore.

Locuzione conduzione: contratto in cui qualcuno affida, dà in locazione a qualcun altro;

l'idea è che vi è un soggetto che locat a qualcun altro con finalità differenti.

Nell'ordinamento romano vi è uno schema generale e assorbente, da cui l'odierno

ordinamento ha creato una serie di figure specifiche.

- Locatio rei: contratto di locazione di una cosa; restato nell'ordinamento come contratto di

49

affitto, anche se al giorno d'oggi in linguaggio giuridico si intende solo per unità di tipo

commerciale, mentre in caso di unità abitative si parla di locazione.

Non vi è un passaggio definitivo del bene, a differenza della compravendita; nel caso di

locazione vi è un pagamento di mercede [odierno canone locatizio].

A) [Testo 17] “Pare esserci una tale familiarità fra compravendita e locazione-conduzione, che in taluni casi

ci si è soliti chiedere se si contragga una compravendita o una locazione-conduzione. (...) (146) Se ti avrò

consegnato dei gladiatori con la clausola che per ciascuno di quelli rimasti incolumi (dopo i combattimenti

nei giochi circensi) mi siano corrisposti venti denari, mentre per ciascuno di quelli uccisi o mutilati mi siano

corrisposti mille denari: ci si chiede se si contragga una compravendita o una locazione conduzione. Prevalse

l’opinione che per coloro che sono risultati incolumi si contragga una locazione conduzione, mentre per

quelli uccisi o mutilati si tratterà di una compravendita; e ciò emerge dalle circostanze, come se la vendita o

la locazione di ciascuno sia stata sottoposta a condizione. Infatti ormai non si dubita più che si possa vendere

o locare sotto condizione.”

In questo passo si tratta dell'odierno leasing; quando Gaio parla di similarità, egli intende

che per esempio vi sarà necessità di garanzia da vizi occulti, …

Lo schema generale della locazione viene utilizzato anche per altre figure, come ad esempio

la locatio conductio operis: se Tizio conferisce un oggetto a Caio, lavapanni professionista, che

conduce presso di sé l'oggetto su cui opera un'attività professionale e deve poi restituire il bene a

Tizio. In questo caso, la mercede verrà conferita dallo stesso locatore, e non dal locatario: dalla fine

dell'800, ciò venne definito contratto di appalto, di trasporto, di lavoro professionale; in sostanza,

si è specificato in più istituti il singolo istituto romano.

Visto che il locatore affida una cosa al conduttore, la responsabilità può variare: se vi è un

danneggiamento si parlerà di imperizia; in caso di furto ovvero di consegna ad altra persona del

bene, vi sarà un danno di custodia tecnica, in quanto il conduttore ha l'obbligo di restituire la cosa.

Con locatio conductio operarum si intende ciò che oggi è il contratto di lavoro subordinato,

ovvero una prestazione continuativa e assorbente.

Ciascuna parte trova soddisfazione nella prestazione dell'altro.

Società: esiste poi la cd. comunione di scopo, ossia entrambe le parti vogliono raggiungere

uno scopo comune. In questo caso si parla di contratto dinamico, nel quale bisogna essere almeno

in due ma vi è la possibilità di formare il contratto in modo plurilaterale, ossia fra tre o più persone.

Due o più soggetti conferiscono beni e lavoro per raggiungere uno scopo comune

L'idea di fondo è un'attività comune; il Codice Civile parla invece di lucro. Il diritto romano

considera come contratto di società delle figure che odiernamente sono definite comunioni di

intenti. Per l'ordinamento romano quindi si parlava di società sia in caso di mero godimento che in

costanza di scopo di lucro.

Il problema fondamentale è circa ciò che si conferisce: innanzitutto si conferisce pecunia,

non inteso meramente come denaro ma qualsiasi bene mobile o immobile. Accanto al conferimento

di pecunia, i Romani si posero il problema circa il conferimento dell'opera, ossia l'attività

lavorativa; vi fu, secondo Gaio, una magna questio circa tale circostanza.

Per Quinto Mucio Scevola era impossibile che un socio partecipasse solo per gli utili mentre

l'altro anche per le perdite; Servio invece afferma che ciò è possibile, ossia un socio potrà godere

solo degli utili se però quel socio ha conferito una quota così importante da compensare le perdite.

Ad esempio, se Tizio in una società mette 100 e Caio ha lavorato per 100, questo non parteciperà

delle perdite alla fine della società (che ammontano a 100) in quanto ha lavorato per 100: Tizio

perderà 100 e Caio 6 mesi di lavoro. 50

Con industria si intende una particolare abilità personale nel realizzare uno scopo sociale.

Con gratia si intende la riconoscenza ed in ambito politico le influenze all'interno di

determinati ambiti; inoltre si intende il credito personale che un soggetto ha nei confronti della

comunità. Cicerone difende Roscio che aveva fatto una società con un altro soggetto, nel quale

Roscio aveva conferito la propria tecnica ed il secondo soggetto un servo; la società

successivamente si scioglie: Cicerone afferma che la fama di Roscio faceva riempire i teatri per il

suo solo nome e quindi lui al servo non aveva unicamente conferito la propria capacità artistica, ma

anche una fama.

In sostanza, si parla di varietà di conferimenti: a Milano, ultimamente, il socio [così definito

dal Tribunale] aveva unicamente conferito la capacità di porre in essere contatti con Malboro; la sua

una capacità erano in gergo i contatti, ma solo per ciò venne definito socio.

Se Tizio conferisce 100 sesterzi e Caio conferisce un gioiello che vale circa 100 sesterzi, che

problemi di responsabilità si possono porre? Quando il conferimento di opera si pone in essere un

problema: non solo va conferita l'opera, ma bisogna anche garantire che l'attività sia fatta secondo

determinati crediti. Il socio d'opera è quindi sempre visto con maggiore diffidenza.

Idea dogmatica in cui vi è una comunione di scopo e non si realizza immediatamente come

la compravendita.

Contratto di mandato: nasce nell'ambito della giurisprudenza pretoria ed è legato

all'ambito del commercio; ha quindi una tutela che rientra nell'ambito dello ius gentium.

Rientra nella categoria del contratto a titolo gratuito, in cui il mandatario si impegna ad

eseguire il contratto gratuitamente: se non lo fa gratuitamente si entrerà nella fattispecie della

locatio operis. Il nostro Codice parla unicamente di attività a contenuto giuridico, mentre

l'ordinamento romano ha uno schema più ampio; tale contratto, inoltre, è basato sulla fides.

Il contratto è apparentemente gratuito: la concezione dell'amicizia dei Romani non è

necessariamente quella intesa in senso filantropico bensì quella che è costruita in un sistema

clientelare. Fra i due amici vi sarà un vincolo, simile a quello che si riconosce oggigiorno nei circoli

di categoria, ad esempio.

In chiave giuridica, il mandato è un contratto consensuale bilaterale imperfetto; potrà

sorgere anche un'obbligazione a carico del mandante. Il contratto poi è gratuito nel senso che il

mandatario risponderà solo per dolo in quanto il mandatario non ha interessi; vi è un caso di ius

controversum circa la colpa, in quanto il contratto è apparentemente gratuito, in quanto vi è

l'interesse di mantenere in piedi un'amicizia che successivamente sarà utile al mandatario.

Con mandato di credito [meglio definito come mandato di dare a credito] si intende che

Tizio va da Caio e gli dice di dare a credito a Sempronio una somma di denaro; la caratteristica è

che qualora Sempronio non restituisca il denaro a Caio, questo oltre che andare a chiedere i soldi a

Sempronio, potrà chiederli anche a Tizio. È sostanzialmente una garanzia personale ed il mandante

è un fideiussiore: tale contratto è trattato nel Codice appunto nell'ambito delle fideiussioni. [esame!]

Con eccesso in tema di mandato si intende una situazione in cui Tizio chiede a Caio di

acquistargli una res per 100, ma Caio acquista per 150; in questo caso Caio si sente liberato dal

contratto e si tiene il bene. Tizio potrebbe però anche dare 50 a Caio a titolo di rimborso.

Le parti possono stipulare dei contratti previsti dalla legge [cd. tipici]; il nostro ordinamento

però garantisce anche dei contratti non previsti [cd. atipici], purché non in frode alla legge od al

buon costume. Per gli ordinamenti moderni, la tematica del contratto atipico è molto sentita:

l'ordinamento dà dei modelli ma nulla vieta di stipulare dei contratti, purché nel rispetto

51

dell'ordinamento [cd. tipicità debole].

L'ordinamento romano invece prevedeva una tipicità forte, ossia non vi era possibilità, se

non minima, di creare contratti non previsti dall'ordinamento: in realtà, con la stipulatio si potevano

realizzare qualsiasi intento, in quanto negozio acausale.

A) [Testo 21] “Avendo io un bue e il mio vicino un altro, ci eravamo accordati di darci in comodato reciprocamente gli

animali per un tempo di dieci giorni per svolgere delle attività (nei rispettivi fondi); il mio bue è morto quando era a

disposizione del vicino: in questo caso non compete un’azione di comodato perché non si trattò di comodato (gratuito),

ma si dovrà agire con un’azione praescriptis verbis.”

In questo caso non vi è comodato, in quanto è essenzialmente gratuito: Tizio invece dà a

Caio il bue affinché Caio faccia altrettanto fra dieci giorni. Potrebbe essere interpretato come

locazione di cosa: non è nemmeno tale, in quanto richiede la mercede, quindi una somma di denaro.

Non sarà nemmeno una società, in quanto non si conferisce nulla in comune. Il pretore riconosce

una tutela, ma non può inserirlo in una categoria tipizzata; con l'azione praescriptis verbis egli si

muove in tal senso.

B) [Testo 21] “Se io ti ho consegnato una cosa affinché tu la vendessi ad un prezzo determinato con l’accordo che fosse

tuo quanto tu fossi riuscito a ricavare in più (rispetto a quel prezzo), si è stabilito che non c’è ne l’azione di mandato né

quella di società, ma si deve agire in factum come se si fosse posto in essere un altro genere di negozio, poiché il

mandato deve essere gratuito e non sembra essersi contratta una società nei confronti di chi non ha ammesso te come

socio nella vendita, ma ha riservato per sé un prezzo determinato.”

Il mandato, in questo caso, non è gratuito; si può dire che sia eventualmente oneroso. Non è

contratto di società: infatti, uno avrà un utile certo e l'altro invece no; in questo caso non vi può

essere quindi contratto di società. Anche qui, di conseguenza, ci si trova in presenza di un contratto

innominato.

I Romani, in un passo di Paolo, dicono che i contratti innominati possono essere divisi in

quattro categorie:

 do ut des

 do ut facias

 facio ut des

 facio ut facias

Per i Romani, il contratto atipico innominato si perfeziona solamente nel momento in cui

una delle due prestazioni è già eseguita; il contratto, ad esempio circa il do ut des, implica che

questo si realizzi solo dopo che il primo soggetto ha dato, o meglio dopo che una parte ha già

eseguito. Se Tizio dà un oggetto a Caio, questo poi dovrà andare a fare qualcosa per Tizio.

La permuta, per i Romani, è un contratto innominato, in quanto non può essere inquadrata

fra le compravendite che richiedono un corrispettivo pecuniario; se un soggetto non adempie alla

controprestazione, la controparte può rinunciare al contratto, fermo restando però l'ingiustificato

arricchimento. Se Tizio dà a Caio un orologio per avere la sua bicicletta, ma Caio non gliela dà, vi

sarà la cd. causa data causa non secuta; se invece Tizio vuole l'adempimento, egli si presenterà dal

pretore che gli concederà un'azione in factum, in cui chiede l'adempimento forzoso. Esiste invero

anche un'azione civilistica, l'actio praescriptis verbis, azione con parole che specificano il caso.

Tutte le volte in cui ci si trova di fronte ad un contratto sinallagmatico ed una parte non

adempie, controparte ha sempre due opzioni: rinunciare al contratto oppure inseguire

l'adempimento.

Inoltre, si potrà intervenire con l'actio doli invece che utilizzare la condictio; con l'azione di

dolo quindi si chiederà un risarcimento del danno per una prestazione data in virtù di una promessa,

52

non mantenuta. I Pacta

Il pactum non è un contratto in senso stretto; con pactum si intende il cd. patto convenuto.

Il contratto, almeno nella visione romana, si costruisce secondo dei requisiti formali o causali; il

patto invece è un negozio giuridico, per sua stessa natura privo di forme. Può inoltre essere

aggiunto, ossia caratterizza un contratto [clausola contrattuale che si innesta in un contratto]; se vi

è una clausola di buona fede, il patto troverà garanzia nell'adempimento del contratto. Il patto non

ha un'azione autonoma, ma la clausola vale in termini processuali utilizzando un'azione (di

compravendita, locazione, …): il contenuto del patto, attraverso la buona fede, viene fatto valere

con l'azione. Se invece il patto riguarda un negozio di stretto diritto, in questo caso il patto può

essere fatto valere unicamente con l'eccezione, a difesa del convenuto.

A volte, i patti possono essere fatti in un momento successivo alla conclusione del contratto:

il patto non ha quindi un'autonomia concettuale, se non in riferimento ad un contratto.

I quasi contratti

L'idea è quella che possano sorgere alcune obbligazioni, riconosciute come atto lecito ma

non come contratto, prive quindi dello scambio di volontà: si intendono quindi delle figure di atti

leciti, vicine al contratto ma non tali.

Ciò che differenzia da contratto è proprio la mancanza di scambio di volontà.

La comunione e la tutela sono quasi contratti; la comunione è una comproprietà, e da questa

possono nascere degli obblighi. Tali obblighi nascono proprio da un quasi contratto.

Stesso ragionamento può essere fatto per la tutela: vi sono delle obbligazioni, ad esempio il

rimborso delle spese, nascono non da un contratto, ma da legge o volontà testamentarie.

Con il legato ad effetti obbligatori si intende un'imposizione, a titolo di legato, all'erede; vi

sarà anche qui un'obbligazione, che non nasce però da un contratto, da uno scambio di volontà,

bensì da un volere testamentario. L'erede accettando l'eredità ha accettato anche il legato.

Con gestione degli affari altrui si intende un soggetto che si inserisce, spontaneamente, nella

gestione di affari di un altro soggetto; se quindi Tizio è assente e Caio gerirà un affare di Tizio, ci si

trova in questa situazione. La negotiorum gestio nasce in assenza del titolare; i requisiti sono la

spontaneità in quanto nasce nei doveri di officium dell'amicizia e l'utiliter ceptum, ossia la gestione

deve apparire utile soggettivamente. Se Tizio sa che Caio è proprietario di una bicicletta, di scarso

valore e Tizio restaura la bicicletta, sarà necessario verificare l'aspetto soggettivo: a Caio non

interessava che la bicicletta fosse sistemata, anche se oggettivamente ha compiuto un atto utile.

A tal riguardo esiste un'azione diretta ed una contraria; in quella diretta Caio chiederà a

Tizio il rimborso, mentre in quella contraria Tizio accuserà Caio di avere gerito un affare non

richiesto ovvero una mala gestio.

La gestione di affari altrui è un negozio di tipo gratuito; per verificare la mala gestio,

prendendo come esempio Tizio, non idraulico professionista, che sistema una perdita di Caio, si

potrebbe applicare la cd. utilità dei contraenti. La responsabilità di Tizio quindi, se si prende in

considerazione tale fattispecie, sarà minima, in quanto il negozio era di tipo gratuito. Vi è invero

una certa ambiguità, che viene sciolta dal caso concreto; infatti, nessuno ha chiesto a Tizio di

riparare la perdita se non ne era in grado.

La buona fede dà quindi mandato al giudice di verificare in concreto la situazione.

La condictio, ossia l'azione di ripetizione, una sorta di passpartout; l'idea è il pagamento

53

dell'indebito e dell'azione di ripetizione, la cd. condictio indebiti. Alla base vi è l'idea

dell'arricchimento ingiustificato.

Con condictio ob turpem causa si intende un arricchimento ingiustificato che è seguito alla

convinzione di dover versare una somma di denaro alla cui base vi è però un illecito; nella paritaria

causa di turpitudine è migliore la condizione di chi riceve: prendendo l'esempio della corruzione,

chi ha versato non avrà azione di ripetizione per avere indietro il denaro versato.

I delitti

Con delitto si intende un comportamento volontario umano illecito che trova sanzione nel

diritto privato; facendo un paragone moderno, si può inquadrare nella responsabilità

extracontrattuale.

Vi sono delle azioni penali, che hanno come scopo quello di comminare una pena e da ciò si

distinguono dalle azioni a tutela di un diritto reale, che mirano semplicemente a riequilibrare la

situazione patrimoniale, le cd. azioni reipersecutorie. Le azioni penali si distinguono da queste in

quanto hanno lo scopo di infliggere una pena perché Tizio ha commesso un errore; l'azione penale è

caratterizzata in una pena che riguarda il multiplo del valore dell'oggetto della lite.

La pena non mira a riequilibrare la situazione patrimoniale, ma ha valore risarcitorio.

Se Tizio deve dare 100 a Caio e Tizio muore, il figlio riceve attività ma anche passività del

padre; il figlio di Tizio quindi è debitore di Caio. Se però si prende in considerazione un furto

compiuto da Tizio, il figlio non dovrà risarcire in quanto la responsabilità è personale. L'azione

penale è quindi intrasmissibile dal lato passivo.

Se però il bene rubato è stato venduto ed il denaro è ancora nel cespite testamentario, il

figlio risponderà nei limiti dell'arricchimento.

Più autori di un delitto sono responsabili in modo solidale e cumulativo: pagano quindi tutti

l'intera somma pecuniaria.

Le azioni penali sono azioni nossali; se un delitto è compiuto da un sottoposto ad un

dominus [figlio, schiavo, animale]: non essendo responsabili giuridicamente, la responsabilità

giuridica ricadrà sul padre o sul dominus. La responsabilità segue chi ha la titolarità della stessa

persona sottoposta.

Noxa caput sequitur: con tale brocardo si intende che il responsabile sia sempre il soggetto

titolare. → se Stico passa in proprietà di Caio, anche se il reato lo ha commesso sotto Tizio,

risponderà Caio.

Per risarcire, si può dare l'alieni iuris o lo schiavo come risarcimento. Se uno schiavo di

scarso valore danneggia un bene di scarso di valore, di fronte l'azione si può dare lo schiavo di

basso valore a nossa: ciò causa non pochi problemi all'interno dell'ordinamento.

Ius controversum si è venuto a creare circa uno schiavo che ha commesso furto a Caio e

successivamente viene mancipato allo stesso Caio: in questo caso l'obbligazione si estingue in

quanto creditore e debitore si fondono [Proculiani]; la responsabilità per nossa, per i Sabiniani, si

risvegliava nel momento in cui Caio mancipava nuovamente lo schiavo.

Concorso cumulativo delle azioni → sia azione penale che reipersecutoria

Vi sono quattro tipologie di delitto di ius civile:

 furto

 rapina 54