Istituzioni di diritto romano - Appunti Prof. Santucci

Istituzioni di diritto romano

Introduzione alla materia

Prof. G. Santucci
Università degli Studi di Trento (Facoltà di Giurisprudenza)
I Semestre 2015/2016

La materia oggetto di studio è denominata istituzioni di diritto romano; prima di addentrarsi nello studio della stessa, è bene chiarire ogni termine della sua definizione al fine di introdurre la materia nel migliore dei modi.

Definizione di diritto

Riguardo al sostantivo diritto, vi sono molte definizioni: il filosofo Kant rivolse una pesante critica ai giuristi del suo tempo, adducendo che questi insegnassero il diritto da molti anni ma non fossero riusciti mai a darne una definizione univoca; in conclusione lui affermava che solo un filosofo del diritto potesse dare una definizione, la quale comunque varia a seconda dei tempi, delle situazioni, …

Nella mentalità romano-latina (mentalità concreta che caratterizzerà in seguito tutto il mondo occidentale), il diritto era una serie di regole di condotta atte a garantire una convivenza pacifica, ossia un sistema in cui si realizzi un equilibrio; ogni individuo, secondo questa logica, deve avere la massima libertà nello rispetto però della sfera altrui, o come disse due millenni dopo il filosofo K. Popper “il diritto di agitare il mio pugno finisce dove comincia il naso dell’altro uomo”.

Il romano Ulpiano, giurista originario di Tiro nell'odierno Libano, nel 223 d.C. affermò che il diritto consiste in tre aspetti fondamentali secondo una nota massima: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.” ossia “La giustizia consiste nella costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto. Le regole del diritto sono queste: vivere onestamente, non recare danno ad altri, attribuire a ciascuno il suo”; in sostanza, con le sue parole Ulpiano affermava il principio secondo cui è necessario il rispetto di ciascuna sfera personale. Tale massima è contenuta nel Corpus Iuris Civilis. Spesso, per sintetizzare, viene utilizzata la locuzione “neminem laedere”.

Similmente, Celso definì il diritto “Ius est ars boni et aequi” ovvero “il diritto è l'arte di ciò che è buono ed equo” nel Digesto. La mentalità romana, come già affermato prima, è molto concreta; nello specifico i Romani applicano l'idea senza perdere tempo in grosse teorie a riguardo, ovvero con la prassi dimostrano le proprie idee. A tal riguardo, B. Windscheid, giurista tedesco del secondo '800, affermava che il diritto è una scienza pratica, una tecnica.

Diritto in latino è traducibile con “ius”; tale parola deriva dal sanscrito “iaus”, ovvero un simbolo sacrale, un portafortuna: ciò quindi conferisce una valenza sacrale al diritto. Ciò però non significa che per i Romani il diritto laico e la sacralità fossero un tutt'uno; infatti, esisteva il diritto che regolava la città e quello che regolava il rapporto con il divino. Inoltre, i Romani applicavano una seconda separazione, ovvero fra diritto e morale, concetto tutt'ora ancora non applicato in alcuni Paesi orientali (Israele, Paesi Islamici, …).

Diritto oggettivo e soggettivo

Va fatta inoltre un'ulteriore distinzione fra diritto oggettivo e soggettivo; il primo è la legge che permette di esercitare il diritto mentre il secondo è la cd. facultas agendi di esercitare il diritto riconosciuto dalla legge (ad es. la proprietà). Nei Paesi anglosassoni, inoltre, esistono due parole diverse per indicare l'oggetto di tale distinzione; infatti il diritto in generale viene tradotto con law, il diritto oggettivo con statute mentre quello soggettivo con right. Invero anche i latini operavano una distinzione linguistica; infatti se ius era l'ordinamento giuridico, il diritto oggettivo quindi, actio era collegato all'idea pratica, ad un processo, ossia il diritto soggettivo.

Diritto pubblico e privato

Una successiva distinzione del diritto è quella fra pubblico e privato, il cui studio, già al tempo dei Romani era separato; riguardo a ciò, Ulpiano affermava che “Publicum ius est quod ad Statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem” ossia che "il diritto pubblico è ciò che riguarda lo Stato romano, il diritto privato è ciò che riguarda l'utilità dei singoli”.

Fonti del diritto

Ma il diritto da dove viene? Per rispondere a tale domanda bisogna ricondursi alla definizione di fonte del diritto, ovvero un'organizzazione politica che crea regole con valenza normativa; tale organizzazione può essere democratica, autoritaria, oligarchica.

Esistono inoltre vari modi di interpretare il diritto, tutti però alimentati dal consenso ad aderirvi:

• In Italia vi sono molte leggi e quindi la giurisprudenza si trova ad un livello inferiore rispetto alla norma
• Nei Paesi Anglosassoni (Inghilterra, Nord America, ma non Scozia) vi sono invece poche leggi, ma la giurisprudenza è molto vincolante in quanto le Camere Supreme, emettendo sentenza, creano diritto vincolante per i casi futuri. Tale modo è definito giurisprudenziale e deriva da un'usanza profilatasi fino al 1700 secondo cui il modo di studiare diritto da parte dei dottori del diritto (i quali non vanno confusi con i giudici)
• Esistono inoltre le consuetudini, ovvero l'adesione spontanea di una serie di atteggiamenti adottati dalla comunità: il cd. mos maiorum.

Significato di "romano" nel diritto

Riguardo all'aggettivo romano, nel 1987 il giurista R. Orestano, in una sua opera circa il diritto romano affermò che esistono almeno quattro o cinque significati di tale termine. Quello oggetto di analisi di questo corso però necessita una digressione storica importante: Istanbul, città fondata da Costantino nel 4^o sec. d.C. e per questo chiamata Costantinopoli, fino al 1453 fu la capitale dell'Impero Romano d'Oriente, anno in cui cadde sotto l'invasione Ottomana. In questa città, l'imperatore Giustiniano nel 6^o secolo, si impegnò ad ordinare il diritto romano, dopo aver riconquistato, seppure per poco tempo, l'antico Impero Romano d'Occidente.

Egli raccolse il diritto in libri è definì l'insieme “Corpus Iuris Civilis”; tale codice venne inviato anche a Roma dal Papa Vigilio ma la circolazione fu molto ridotta in quanto la città si trovava in un momento di profonda crisi e le leggi erano filtrate dai barbari. Solo attorno al 1100/1200, momento di rinascita europea in cui si guardò al mondo classico, il Corpus Iuris Civilis incominciò a circolare; in particolare il maestro di retorica bolognese Irnerio mise in circolo il codice nelle scuole di diritto, in quanto questioni complesse necessitavano per la loro risoluzione di un diritto complesso. Successivamente quindi il diritto civile inizia ad essere insegnato nelle prime università del tempo, creando così un'unica rete di insegnamento basata su un unico codice.

Ciò, in seguito, venne anche legittimato dalla nascita del Sacro Romano Impero in cui si utilizzò il diritto romano e quello canonico, comunque creato sulle basi del diritto romano; in tutta Europa quindi è presente un codice comune; in altre parole il background è lo stesso, il modello è il medesimo e gli statuti municipali hanno solo differenze marginali. Questa può essere definita la seconda vita del diritto romano, che caratterizzerà tutta la storia medievale-moderna europea, eccetto per l'Inghilterra ed il Galles. Ciò a causa della convinzione del Re che l'insegnamento del diritto romano nelle università di Oxford e Cambridge in particolare da parte del glossatore Vacario, lo delegittimasse e depotenziasse; a seguito di ciò, il re vietò l'insegnamento del diritto romano in favore del Common Law, basato sulle consuetudini. Il chancellor nello specifico crea diritto secondo il principio della equity; invero tale figura appartiene al clero e necessariamente si è formato sul diritto canonico, che affonda le sue radici comunque nel diritto romano. La Scozia manterrà invece una tradizione romanistica non seguendo la logica dei Paesi confinanti.

In Europa si diffonde quindi una comune idea di diritto romano, diverso da quello originario naturalmente; infatti nei secoli le glosse avevano creato grande confusione. Riguardo a ciò, la filosofia giusnaturalista teorizzò che il diritto dovesse essere più preciso; tale teoria è profondamente collegata quindi al concetto di codice, ovvero di un insieme di leggi ordinate e complete che rappresentino il diritto della nazione. Ciò restò però solo un'idea utopistica.

Codici moderni e diritto romano

Agli inizi del 1800 in Europa si diffusero i primi codici:

• Nel 1804 venne emanato il Code Napoleon, o Code civil des Français, codice ancora in vigore, redatto in fretta da Pothier e Domat, giudici e professori di diritto romano; sebbene Napoleone volesse un codice scevro da influenze del diritto romano, esso ne è fortemente impregnato.
• Nel 1812 venne emanato il Codice Civile Austriaco, profondamente legato anch'esso al diritto romano.
• Nel 1865 venne infine emanato il Codice Civile Italiano, legato profondamente al Code Napoleon, il quale già era stato letteralmente tradotto nei codici dei vari staterelli prima dell'unificazione del 1861.

L'area tedesca invece segue inizialmente un'altra via; infatti, il giurista von Savigny, si oppose all'insegnamento del diritto codificato nelle università tedesche: secondo le sue teorie, bisognava insegnare il puro diritto romano attualizzato e costruire il diritto secondo un modello astratto. Per un periodo infatti venne applicato anche nei tribunali il diritto romano come diritto attualmente vigente. Le teorie di von Savigny vengono inquadrate nella scuola della Pandettistica, dal nome di uno dei libri del Corpus Iuris Civilis, chiamato Pandette (in greco) o Digesto (in latino); la pandettistica si espanse quindi negli ordinamenti russo, svizzero, austriaco e italiano.

Riguardo all'Italia, nello specifico, Savigny afferma che il diritto viene insegnato stancamente, come mera ripetizione di concetti; due discepoli del giurista tedesco, F. Serafini e maggiormente V. Scialoja, rifondarono la civilistica e la romanistica moderna, assorbendo il modello tedesco della pandettistica. In Germania infatti, nel 1900, era stato promulgato il BGB, codice civile tedesco che ha al suo interno più diritto romano in assoluto rispetto a tutti gli altri. Ciò è uno degli elementi per cui la pandettistica tedesca è anche definita la terza vita del diritto romano.

Nel 1942, Scialoja e Serafini redassero il nuovo codice civile italiano: in parte basato sull'impianto del 1865, è carico invece della pandettistica tedesca.

Conclusione: l'eredità del diritto romano

In conclusione, il diritto romano può essere definito come un passpartout per addentrarsi in qualsiasi diritto europeo; vi è infatti una simmetria di concetti in ognuno di essi e tutto ciò dovrebbe rendere più agevole l'unificazione del diritto in Europa. Il Parlamento europeo ha più volte indicato al legislatore di creare un diritto europeo almeno per certe aree dello stesso, ma tuttora non si è arrivati ad un'unificazione reale.

Il modello del diritto romano è comunque presente sostanzialmente in tutti i continenti, sebbene vi siano Stati in cui esso viene applicato puro o quasi; ad esempio il diritto turco è legato alla pandettistica tedesca. Quello cinese, dopo la caduta di Mao che riteneva il diritto romano simbolo del capitalismo, riprese il modello del Civil Law, strettamente romanistico; il codice civile giapponese inoltre riprese quasi letteralmente il BGB. Nel Centro-Sud America inoltre è presente una tradizione romanistica molto forte.

Il sopracitato Orestano, oltre al sopraesposto significato, dà altre definizioni del termine “romano”:

• Romano, ovvero dei Romani; il cd. Roman Roman Law inglese
• Diritto comune comprensivo dei commenti e delle glosse
• La pandettistica tedesca dell'800
• Diritto comune dell'Europa Continentale; i giuristi infatti definiscono il Civil Law anche Roman Law, ovvero di tradizione romantica.

Un'idea falsata di questo aggettivo può essere ricondotta al romanesimo, processo attuato dagli Stati autoritari nel quale il diritto romano viene utilizzato secondo un uso politico; ne è un esempio lo Stato Fascista, che nell'ottica di recuperare i fasti dell'Impero attuò una strenua difesa del diritto romano. Al contrario, ad esempio lo Stato Nazista, nell'articolo 193 del proprio programma, prevedeva l'eliminazione del diritto romano, emblema della borghesia liberale in favore del recupero dell'idea tedesca del clan; a tal proposito, si segnala l'allontanamento degli insegnanti di diritto romano dalle Università secondo il cd. processo di nazificazione. Similmente operò la Cina comunista ed in generale i seguaci del Marxismo: Lenin, ad esempio, vedeva il diritto romano come uno strumento pericoloso, e operò un'epurazione del diritto romano dalle università ed all'ordinamento giuridico.

Storia del diritto romano

La storia del diritto romano può essere divisa in tre grandi blocchi:

1. Periodo arcaico (< arkè, principio): definito in inglese ancient law, va dalle origini di Roma sino alla fine del 4^o secolo a.C.

Roma, inizialmente, era una piccola città sul Palatino (Kunkel dirà che vi si poteva fare una processione attorno in meno di 3 ore), retta da un rex, personaggio scelto fra i vari patres, soldati che avevano anche il potere politico sulla propria famiglia. La città sorge in una posizione strategica, a cavallo fra la Via Salaria (bene importantissimo nell'età classica, sinonimo di grande ricchezza) e il fiume Tevere (importante per i commerci). La società che si sviluppa inizialmente è di tipo autarchico-patriarcale, divisa in gens, ovvero un insieme di famiglie che si riconoscevano in un antenato comune e di conseguenza erano legate da una fondamentale solidarietà di gruppo; l'economia inoltre era basata su pastorizia e agricoltura. Non erano presenti norme scritte, ma era tutto basato sulla cd. oralità primaria, ovvero tutto quell'insieme di consuetudini riconducibili al mos maiorum, ripetizioni di comportamenti sentiti come vincolanti.

Nella società inoltre, a seguito dell'evoluzione economico-sociale, si crearono delle classi sociali: il patriziato (classe che vuole mantenere il potere) ed i plebei (borghesia piuttosto ricca ma non di origine nobile).

La prima codificazione risale al 451/450 a.C. con le Leggi delle XII Tavole, redatte da una magistratura speciale, i decemviri, e poste nel foro romano fino al 390 a.C. (saccheggio e incendio di Roma); successivamente venne attuata la cd. palingenesi, ovvero una ricostruzione artificiale. Tale codificazione rende certe e stabilisce le norme consuetudinarie e venne chiesta espressamente dai plebei, i quali portavano avanti l'ideale della preventiva conoscibilità del diritto da parte del consolato. La codificazione inoltre fu resa necessaria dal fatto che l'oralità può sopravvivere solo in una società arcaica in cui sono presenti poche norme ma in una sviluppata c'è necessità di conoscibilità in quanto i rapporti giuridici diventano molto complessi; alcuni istituti rimasero comunque impliciti perché insiti nel modo di pensare romano (per esempio il concetto di pater familias). Tale opera può essere definita letteraria: è divisa in versetti ed ha una costruzione ritmica e breve.

Un atto giuridico (come ad esempio un contratto) è un comportamento umano volontario che produce effetti di legge; in una società come quella romana arcaica c'era necessità di forme rituali che rendessero certa la stipula di un contratto.

Un esempio è la sponsio (o stipulatio nella forma più moderna; da spondeo < fare sacrificio agli dei): forma di giuramento compromissorio e promessa vincolante, venne prevista anche nella Legge delle 12 Tavole ed era una condicio sine qua non per stringere un contratto (uso verbale solenne) ed aveva prima di tutto un significato sacrale.

“Centum dari spondes?” → “Spondeo!”

Nell'esempio sopra riportato, si può notare che vengono utilizzate unicamente parole solenni e rituali, le quali spesso vengono pronunciate in presenza di testimoni: l'utilizzo della ritualità dà certezza rispetto ad altre risposte (ad esempio un semplice “Si!”). Il giurista R. von Jhering afferma che in questo modo “la forma rende visibile l'invisibile”. In realtà anche nella società moderna evoluta la forma verbale dello sponsio resta, sebbene spesso venga formalizzata anche in forma scritta. La legge delle 12 Tavole richiede la cosiddetta interpretatio: la legge infatti va spiegata a livello pratico ed applicata; era incaricato di fare ciò il collegio pontificale (da cui deriva la locuzione giurisprudenza pontificale, prima forma del diritto romano), organo che possedeva il monopolio della tecnica (tra cui era compresa l'interpretazione del diritto). Il collegio inoltre costruisce il processo sul modello del duello primitivo: ne è un esempio il Legis Actio Sacramentoin Rem, azione di legge dichiarativa (detto anche schema procedurale) per la tutela di crediti: attore e convenuto, con parole solenni, rivendicavano o negavano un credito ponendo la verga sulla cosa come simbolo di giusto dominio; era prevista inoltre la summa sacramenti, corrispettivo in denaro per evitare liti temerarie.

Quindi, nel diritto romano arcaico, sono molto importanti forma e rito; di seguito alcuni esempi:

“La mancipazione, come si è già detto sopra, è una specie di vendita fittizia: il che è diritto proprio dei cittadini romani; e la cosa si svolge così: con l’impiego di non meno di cinque testimoni cittadini romani puberi, e di un altro della stessa…”