Appunti istituzioni diritto romano

ELIANA BRUNI –

Riassunto appunti Istituzioni di diritto romano

Istituzioni significa fondamento, elemento strutturale. Le istituzioni non sono un insieme di

elementi statici e definitivi, ma rappresentano il comune assetto di una disciplina nel tempo adatto.

prima volta nell’Istitutio

La parola istituzioni la troviamo per la Oratoria di Quintiliano.

Successivamente anche nelle Istitutiones di Giustiniano.

è l’insieme delle regole che disciplinavano

Il diritto romano la società della Roma antica.

dall’VIII secolo a.C. sino al VI secolo d.C.

È durato 13 secoli,

Dal 753 a.C. anno della fondazione di Roma al 565 d.C. anno della fine dell’impero di Giustiniano.

Il diritto romano può essere visto:

→ all’epoca giustinianea

- Come esperienza storica dalla fondazione di Roma

→

- Come chiave interpretativa del diritto la conoscenza del diritto romano ci offre le

categorie concettuali per comprendere il diritto moderno.

Il periodo romano può essere diviso o periodizzato in blocchi temporali.

Si può usare: un giudizio costituzionale, un giudizio di valore e le forze di produzione.

La periodizzazione è fondata su un’indagine scientifica e ogni periodo ha una struttura di fonti

precisa.

1) Il giudizio costituzionale:

- Regno fino al VI sec. a.C.

- Repubblica fino al I secolo a.C.

- Principato fino al III secolo d.C.

- Dominato fino al VI secolo d.C.

2) Il giudizio di valore: Anni:

• –

- Periodo arcaico fino al IV secolo a.C. 753 a.C. 509 a.C.

• –

- Periodo preclassico fino al I secolo 509 a.C. 27 a.C.

• –

a.C. 27 a.C. 213 d.C.

• –

- Periodo classico fino al III secolo d.C. 213 d.C. 565 d.C.

- Periodo postclassico fino al VI secolo d.C.

3) Il giudizio secondo le forze di produzione:

- Periodo pastorale o arcaico fino al III secolo a.C.

Periodo dell’economia schiavile III secolo –

- a.C. III secolo d.C.

–

- Periodo delle forme di lavoro privatorio III secolo d.C. / VI secolo d.C.

Diritto e scienza del diritto

Bisogna distinguere il diritto dalla scienza del diritto. Il diritto è la tecnologia sociale cioè un modo

per governare ciò che è ingovernabile. La scienza del diritto è la riflessione scientifica sul diritto.

La scienza del diritto è nata Roma. La scienza del diritto è puro pensiero.

Il diritto nasce quando un gruppo informe di uomini diventa una comunità.

risposta dell’effettività del sistema giuridico.

La sanzione è la hanno in comune l’autore che è l’uomo. L’uomo pone le norme e le

Diritto e scienza del diritto

interpreta. La regola nasceva dalla controversia: due uomini si ritengevano entrambi proprietari di

un bene; non potevano avere ragione tutti e due; il giudice decideva e partiva da una norma generale

per arrivare a una specifica.

La visione romana, quindi, prevedeva la controversia, il conflitto, il giudice, la norma.

al III secolo d.C. non c’erano

Dal III secolo a.C. leggi, la norma si trovava in una tradizione.

Il sistema giuridico romano si basava su leggi non scritte. Il processo era la fonte del diritto

prevalente nel sistema giuridico romano. Il processo era il luogo delle regole. 1

ELIANA BRUNI

Differenza fra fonti di produzione e fonti di cognizione

Il sistema delle fonti è l’insieme dei fatti e degli atti da cui nascono le norme, questo sistema può

essere gerarchico o meno. Gerarchico significa che una fonte ha un valore maggiore delle altre e

quindi può modificarle, ma non essere modificata.

Le fonti del diritto romano non sono gerarchiche, ma concorrenti. Questo perché nel diritto romano

le fonti non provengono dal legislatore. l’esistenza del diritto,

Le fonti di cognizione sono quegli strumenti dai quali conosciamo quindi gli

strumenti che si usano per conoscere la norma (scrittura, epigrafia, monete).

A Roma era importante la distinzione fra diritto scritto e diritto non scritto. Quello scritto aveva una

provenienza legislativa, quello non scritto non aveva una provenienza legislativa.

Il diritto a Roma non era scritto perché mancava lo stato.

→

PERIODO MONARCHICO IUS come FAS

Ai primordi di Roma il diritto era legato alla religione, questo perché la Roma delle origini era un

agglomerato di piccoli villaggi che decisero di creare una comunità prevedendo un accordo fra gli

l’accordo.

associati e una divinità che sanciva

perché l’illecito giuridico andava

Il diritto era il fas a turbare la pax deorum (se uno commetteva un

illecito veniva punito dagli dei).

agglomerati, c’erano i senex: i villaggi crearono

Oltre ai villaggi Roma e i senex erano i

rappresentanti di ogni villaggio. I senex formavano il senato, cioè una prima forma di governo.

Quando gli etruschi attaccarono Roma, sorse l’importanza di un comandante militare eletto

all’interno del senato, questo era il rex.

Quindi le comunità politiche del mondo antico sorsero per un bisogno di sicurezza militare.

Era il periodo dei 7 re di Roma.

L’ultimo re di Roma Tarquinio il Superbo era etrusco e non sabino. A causa della sua tirannia

(stupro di una donna romana), venne cacciato da Roma. Si giunse alla Repubblica.

Vi erano due fonti del diritto: il rex con l’approvazione del senato.

- Leggi regie: erano le leggi che faceva Il diritto non era

nell’interpretazione dei fatti.

scritto, ma trovava importanza i pontefici erano coloro che creavano i ponti fra l’uomo e

- Interpretazioni del pontefice:

Dio. I pontefici, o sacerdoti, interpretavano i mores, quindi le consuetudini degli antichi.

Le interpretazioni dei pontefici avevano una funzione nomopoiettica, cioè quando andavano

ad applicare il diritto, lo creavano perché non c’era niente di scritto. Le norme non erano

scritte, andavano imparate a memoria.

Nel periodo arcaico vi erano quindi le leggi del rex e i mores. I mores erano le consuetudini, cioè

dei comportamenti collettivi seguiti dai soggetti che avevano interesse che questi assumessero

qualcosa di vincolante. Affinché ciò avvenisse erano necessari una serie di presupposti:

- La comunità doveva essere quantitativamente vincolata.

doveva prevedere qualcuno che l’avesse

- La prassi iniziata, il cosiddetto autore.

A Roma, non tutti potevano usare le norme dell’ordinamento giuridico, bisognava avere la

soggettività giuridica spettante solo ai patres. Le consuetudini erano le consuetudini dei patres.

La capacità di diritto privato spettava solo ai capi delle famiglie, ai patres.

Quindi l’ordinamento arcaico vedeva dall’altra i

da una parte le leggi regie, mores dei patres in una

struttura non gerarchica. 2

ELIANA BRUNI PERIODO REPUBBLICANO

Nel 509 a.C. cadde la monarchia e il re venne sostituito dal console.

Di conseguenza cadde anche il sistema delle fonti del diritto, perché non c’era più il rex.

I consoli erano due, per evitare che tutto il potere venisse dato nelle mani di uno solo.

Caduta la monarchia, si creò un conflitto fra patrizi e plebei, i quali lamentavano

un’interpretazione troppo arbitraria dei pontefici. I plebei volevano le leggi scritte.

Nel 451/450 a.C. i plebei fecero una rivolta e ottennero le XII tavole.

Le XII tavole si chiamarono ius quiritium, cioè diritto dei quirites che erano i cittadini.

L’interpretazione non era più affidata ai pontefici che interpretavano i mores, ma le XII tavole erano

una prima fonte di legge scritta interpretata dai giuristi.

I giuristi, interpretando laicamente le XII tavole, creavano il responso. Interpretare significava fare

da tramite fra la forma del diritto non scritto e il mittente. L’interprete era un mediatore.

Le XII tavole erano affisse nel foro e quindi erano pubbliche. Questo fu un passo importante per la

conoscibilità del diritto fondata sulla certezza del diritto.

Non si sa cosa contenessero esattamente le XII tavole, perché furono distrutte dai Galli nel 390 a.C..

A noi sono pervenute citazioni dei posteri di Cicerone e Livio. Vi era una tradizione orale chiamata

l’inconveniente di alterare i contenuti.

mnemotecnica, anche se la trasmissione orale aveva

Il primo a trasmettere le XII tavole fu Sesto Elio.

Il professore Oliviero di Liberto si è interessato alla palingenesi delle XII tavole, considerate la

prima carta costituzionale (contengono norme di carattere pubblico e privato).

→

Gaio e le istitutiones lo IUS CIVILE

Gaio scrisse un manuale di istituzioni, diviso in quattro libri, per i suoi studenti del II secolo d.C.

Le istituzioni di Gaio ci dicono come era il diritto romano nel II secolo d.C.. Le istituzioni furono

scoperte nel 1816 quando in Italia venne l’ambasciatore Niebur dell’imperatore di Prussia.

L’ambasciatore andò nella biblioteca di Verona per leggere le lettere di san Gerolamo. Mentre

leggeva cadde dell’inchiostro e nel cancellarlo emerse un’altra scrittura. Fu fatta la stessa

operazione di tutte le pagine e si scoprirono le istituzioni di Gaio.

Nel libro I (Gaio 1.2) Gaio ci dice quali sono le fonti del diritto. Nel libro IV parla del processo.

Gaio ordina le fonti del diritto in un modo, anche se le fonti romane non sono gerarchizzate.

Le fonti di Gaio producono lo ius civile, quindi il diritto dei cittadini romani.

• –

Le leggi età repubblicana

Le leggi erano fonti del diritto civile e erano quei provvedimenti che venivano deliberati dal popolo

riuniti nel comizio centuriato. La legge si chiamava Lex Rogata, perché era frutto di una rogatio,

l’approvazione del

cioè di una proposta: il magistrato che proponeva la legge chiedeva popolo.

• –

I plebisciti età repubblicana

Il magistrato rogato era un patrizio. La plebe si ritirò su un monte sacro dando origine un comizio

chiamato comizio della plebe (concilium plebis). Anche in questo caso il magistrato, che si

chiamava tribuno della plebe, chiedeva al concilio della plebe di fare un provvedimento

legislativo, che si chiamava plebiscito.

Con la Lex Ortensia del 287 a.C. si stabilì che quello che deliberava il concilio della plebe

vincolava anche i patrizi.

• –

I decreti del senato (senatus consulta) età imperiale

l’organo consultivo del senato formato dai patres.

Durante la repubblica vi era Il senato poteva

l’azione di un magistrato. C’erano

emettere un decreto per sollecitare i due consoli.

Durante il principato il primus inter pares andava in senato e esprimeva la propria idea; i senatori

l’idea del principe, la facevano

prendevano propria e la inserivano nei loro decreti. Il senato

diventava un organo normativo, perché produceva la legge che era volontà del principe. 3

ELIANA BRUNI

• –

Le costituzioni dei principi età imperiale

Erano dei provvedimenti normativi che derivano direttamente dal principe.

• – I magistrati a Roma erano organi elettivi, eletti dall’Assemblea a annuali. A

Editti dei magistrati

tanti magistrati quante erano le funzioni previste, i più importanti erano i consoli.

Roma c’erano

• –

Responsi dei giuristi I giuristi che interpretavano le XII tavole creavano il responso.

Quindi l’ordinamento repubblicano vedeva le leggi rogate, i mores dei patres, le leggi delle dodici

tavole e anche la prima giurisprudenza, in una struttura non gerarchica,

Ius civile, ius honorario e ius gentium

I giuristi del II e III secolo d.C. dettero una ripartizione del diritto romano fra ius civile, ius

honorario e ius gentium. Quindi vedevano un sistema pluralistico fondato su tre sistemi.

Essi parlavano di un diritto non scritto che si aggiornava in risposta ai bisogni della società.

quell’insieme di formule che il pretore prometteva all’inizio

Il diritto del pretore era di adottare

un anno; all’inizio del suo governo, il pretore rendeva

della sua carica che durava noto il suo

programma.

A Roma vi era una cittadinanza aperta, in quanto bastava trasferirsi a Roma per avere la

cittadinanza. Se però ci si allontanava, la cittadinanza si perdeva.

Il fenomeno odierno della cittadinanza romana è la residenza.

Lo ius gentium era il diritto delle genti, ma la nozione cambiò nel corso del tempo:

- Nel periodo repubblicano lo ius gentium era quella parte di regole processuali che potevano

essere usate anche da chi era straniero, ma si trovava a Roma. Questo perché il fatto di stare

nella città, dava una serie di diritti.

- Nel II e III secolo lo ius gentium assunse una funzione universale, divenendo un diritto

di regole valide per tutti in tutto il mondo.

naturale, quindi un’insieme

La giurisdizione era il potere di fare giustizia. Il diritto romano era un diritto che si creava nel

processo.

DIRITTO ONORARIO / PRETORIO

Il diritto onorario era il complesso normativo che trovava le sue fonti negli editti dei magistrati

giusdicenti, in possesso dello ius dicere.

I magistrati a Roma sottostavano a un ordine gerarchico: il vertice era rappresentato dal console e il

basso era rappresentato dalla carica dell’edile. La soglia immediatamente sotto quella del console

era quella del pretore.

Il diritto onorario o pretorio emerse quando Roma espanse i propri confini e si affermò dinnanzi al

tribunale del pretore peregrino sulla base dello ius gentium e delle sue norme fondate sulla bona

fides. Esse furono anche recepite e applicate dal pretore urbano.

Roma incontrò altre realtà che avevano altre prassi sociali. Il diritto delle origini conciliava lo ius

con il fas, ma quando si entrò in contatto con società che non riconoscevano il fas, andava cambiato

il diritto. –

Il diritto onorario nacque con la prima guerra punica (264 a.C 241 a.C), quando si ebbe la

guerra tra Roma e Cartagine. Con la conquista della Sicilia i romani entrarono in contatto con una

realtà diversa. Dunque con l’espansionismo romano, lo ius civile venne affiancato da una fonte

diversa che era il diritto onorario o pretorio.

Nel 242 a.C. sorse una magistratura con il pretore peregrino che doveva esercitare la iurisdictio fra

romani e peregrini, doveva essere una sorte di mediatore linguistico fra romani e greci.

Il pretore peregrino non era il primo pretore.

Nel 367 a.C. le leggi Licinie Sestie prevedevano che fra due consoli, uno fosse plebeo.

I patrizi rivendicavano però il potere della iurisdictio e la ottennero nella figura del pretore urbano,

che doveva praticare la iurisdictio solo a Roma. 4

ELIANA BRUNI

Il pretore urbano doveva regolare il processo con strumenti processuali derivanti dalle XII tavole,

questi strumenti si chiamavano legis actiones e erano 5.

Quindi dopo il 367 a.C. attore e convenuto andavano dal pretore urbano che concedeva la legis

actio. Il giudice che era un privato cittadino decideva la controversia.

Le legis actio quindi derivavano dalle XII tavole ed avevano la caratteristica della sacralità.

Nel caso in cui c’era una discordia fra civis e straniero si andava dal pretore peregrino, perché

quello urbano non tutelava più.

Papiniano infatti dice che lo ius honorarium era stato reato per integrare e correggere lo ius civile.

Pomponio dice che lo ius honorarium era il diritto che proveniva dalla magistratura pretoria.

nell’editto del

Il pretore peregrino non usava più le legis actiones, ma le formulae che si esplicavano

pretore.

L’editto era un atto unilaterale del magistrato, un documento scritto che doveva essere emanato dal

pretore eletto entro 10 giorni dalla sua elezione. Questo perché si trattava di un programma di

governo.

L’editto veniva inciso in caratteri rossi su tavole Albe bianche in legno. Queste tavole erano esposte

nel foro per una maggiore chiarezza.

L’editto poteva essere emanato (ius edicendi) dal pretore urbano, dal pretore peregrino, dagli

edili curuli (magistrati che regolavano i mercati) e dai governatori delle province.

nell’editto.

Il pretore peregrino creava diverse formule a seconda dei casi e le inseriva

L’editto del pretore era una fonte annuale perché il pretore rimaneva in carica un anno, talvolta però

si poteva tramandare un editto fra un pretore e un altro (editto tralaticium).

la codificazione dell’editto

Dopo un tentativo di determinare pretorio da parte di Cesare, la

codificazione avvenne durante il regno di Adriano intorno al 130 d.C. ad opera del giurista

; mentre la codificazione dell’editto provinciale avvenne sotto il regno di Marco Aurelio.

Giuliano.

Con Adriano nacque l’editto perpetuo, cioè un editto che rimaneva in carica un anno e poteva

cambiato solo dall’imperatore.

essere

STRUTTURA DELL’EDITTO DEL PRETORE:

Otto Lenel, dopo aver studiato i commenti dei giuristi e grazie anche agli iura di Giustiniano,

dell’edito del pretore

ricostruì la struttura nel 1927:

Parte I: instaurazione del processo in iure

Parte II: mezzi processuali ordinari

Parte III: mezzi processuali d’urgenza

Parte IV: procedimento di esecuzione

Parte V: mezzi processuali di carattere straordinario (interdicta, exceptiones, stipulationes)

Parte VI: editto degli edili curuli

i giuristi romani che commentarono l’editto e scrissero i libri c’erano

Tra ad edictum Paolo e

Ulpiano. Altri commenti usati dai compilatori giustinianei furono i due libri di Callistrato e il

commento all’editto provinciale e agli edili curuli di Gaio.

IL PROCESSO

FASI DEL PROCESSO:

→

- Fase in iure attore, convenuto, magistrato.

Il magistrato poteva essere il console, ma dopo le leggi licinie sestie era il pretore.

∙ Nel processo per legis actiones il pretore concedeva la legis actio.

∙ Nel processo per formulae pretore, attore e convenuto costruivano la formula.

∙ Nel processo per cognitio extra ordinem il funzionario imperiale accertava i parametri della lite. 5

ELIANA BRUNI →

- Fase apud iudicem attore, co