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Istituzioni di diritto privato - sentenze Appunti scolastici Premium

Sentenza Cassazione civile del 24 luglio 2004 riguardante la materia di Istituzioni di diritto privato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: responsabilità civile - professionisti - attività medico-chirurgica - malformazione del feto - inadempimento del medico -conseguenza - mancata... Vedi di più

Esame di Istituzioni di diritto privato docente Prof. C. Alvisi

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ESTRATTO DOCUMENTO

29_luglio_2004n.14486

immediata e diretta dell'inadempimento del sanitario, in termini di causalità

adeguata (Cass. n. 12195/1998).

16. Pertanto va accolto il secondo motivo del ricorso principale e vanno

rigettati il primo motivo nonché i ricorsi incidentali.

Esistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione tra i

ricorrenti, nella qualità di esercenti la potestà sulla figlia minore, ed i

ricorrenti incidentali.

Va cassata l'impugnata sentenza, in relazione al motivo accolto, con rinvio,

anche per le spese del giudizio di cassazione tra le altre parti, ad altra

sezione della Corte d'appello di Lecce.

... Omissis ...

IL COMMENTO

Feola Maria

La Cassazione concede ai genitori, ma non al neonato, il risarcimento del danno

prenatale da lui subito a seguito dell'omissione d'informazioni doverose, poiché

l'ordinamento non gli riconoscerebbe un diritto di "non nascere se non sano".

Tale soluzione desta perplessità: sia perché perviene a risultati

contraddittori, contrapponendo la causalità attiva all'omissione, mentre

sussiste il rapporto di causalità tra l'inadempimento dell'obbligazione

d'informazione e il danno prenatale subito dal fanciullo; sia perché, nel

fondarsi sull'assenza dell'interesse protetto, richiede una valutazione di "non

ingiustizia" del danno, che è estranea all'ambito della responsabilità

contrattuale; sia perché lascia il fanciullo handicappato senza alcuna tutela

nei casi di abbandono, di cattiva amministrazione o di premorienza dei genitori.

I danni patrimoniali e non patiti dal minore sono risarcibili come conseguenza

immediata e diretta (art. 1223 c.c.) dell'inadempimento del medico, al pari di

tutte le altre ipotesi nelle quali la non esecuzione di un contratto arreca

danni risarcibili nei confronti di terzi, siano essi considerati "protetti" o no

dal contratto.

La Corte di Cassazione, nella sentenza n. 14488/04, assume, per la prima volta,

una posizione in merito al controverso problema della risarcibilità,

direttamente nei confronti del fanciullo nato handicappato, del danno prenatale

che è stato a lui causato dall'inadempimento di un'obbligazione d'informazione -

pur dovuta dal medico nei riguardi dei genitori o della madre -, la quale ha

impedito a costoro di poter decidere, rispettivamente, per il non concepimento o

per l'interruzione della gravidanza (sussistendo i requisiti richiesti dagli

artt. 4, 6 e 7 legge n. 194 del 1978). La Suprema Corte, nell'esprimere una

soluzione negativa, si discosta dal noto arret Perruche [1] - che, tra l'altro,

è citato erroneamente (nel par. 4.2 della sentenza) come Ass. Plén., 28 novembre

2001 - e da un'avvertita giurisprudenza di merito [2], che ha giudicato il

medico responsabile direttamente nei confronti del neonato dei danni

patrimoniali e non conseguiti al suo inadempimento (omissione di diagnosi di una

grave malformazione fetale) [3], ma, in virtù delle lacune manifestate

nell'argomentazione e di un tangibile contrasto con gli ulteriori orientamenti

della Cassazione [4], questa decisione solleva molteplici perplessità. Sulla

scia delle suggestioni espresse oltralpe da chi aveva contestato [5] l'arret

Perruche, gran parte della motivazione è dedicata ad escludere che "nel nostro

ordinamento esisterebbe un diritto del nascituro a nascere sano o non nascere

affatto" (cfr. il par. 2.3). L'evidenza di tale conclusione, che non avrebbe

richiesto una così minuziosa dimostrazione, data l'improponibilità (anche

costituzionale) dell'opposto assunto, devia il ragionamento della Cassazione

dalle reali questioni di responsabilità civile che essa avrebbe dovuto esaminare

e che, allo stato, permangono irrisolte.

La Suprema Corte non spiega in maniera convincente perché debba essere

considerato terzo protetto dal contratto il coniuge della donna e non anche il

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minore, che è il soggetto direttamente interessato dall'handicap. Se si ammette

che "il contratto tra la gestante ed il ginecologo" è "contratto con effetti

protettivi in favore di terzi", e che "l'inadempimento del medico rileva

direttamente non solo nei confronti della gestante, ma anche nei confronti del

padre del nato handicappato" [6], sarebbe stato poi necessario dimostrare perché

tale effetto di protezione non debba riguardare anche il fanciullo che ha subito

il danno psico-fisico, se è vero che è soprattutto l'interesse della gestante

alla tutela del neonato a rilevare in funzione dell'estensione degli effetti di

protezione [7]. In precedenti decisioni, la Suprema Corte ha affermato, sempre

ricorrendo alla figura del contratto con effetti protettivi per i terzi, la

responsabilità diretta delle strutture sanitarie nei confronti del fanciullo

menomato da un negligente intervento ostetrico "praticato all'atto della

nascita" [8]. Tale soluzione è stata ribadita anche in tema di risarcimento dei

danni conseguenti a un parto effettuato presso un ente ospedaliero [9]: il

rapporto di immedesimazione organica, rendendo "irrilevante l'esatta

individuazione del sanitario o dei sanitari cui sia imputabile la condotta

lesiva nei confronti del nascituro", impone all'ente di rispondere "direttamente

della negligenza ed imperizia dei propri dipendenti nell'ambito delle

prestazioni sanitarie effettuate al nascituro" [10]. Si tratta di un "danno che

incide immediatamente (...) su un soggetto venuto ad esistenza, sia pure per

effetto di un fatto colposo commesso anteriormente alla nascita" [11].

La Cassazione ora ammette, ora esclude l'estensione degli effetti di protezione

del contratto nei confronti del bambino nato handicappato, secondo che la

condotta colposa del medico consista in un'azione o nell'omissione

d'informazioni doverose. Ma in entrambi i casi sussiste un identico

inadempimento. Quest'"anomalia" degli effetti protettivi non può trovare certo

fondamento nell'art. 40, comma 1, c.p., che riferisce il rapporto di causalità

alla "azione od omissione", equiparando tali condotte. Nella gran parte dei

casi, inoltre, l'informazione mancata o erronea costituisce il risultato

dell'omessa, imperita o negligente esecuzione della prestazione "principale" di

un contratto di consulenza che è stato stipulato proprio al fine di ottenere

quella conoscenza [12].

Nel tentativo di giustificare l'anormalità della vicenda, la Suprema Corte

afferma che, "pur inserendo il concepito nella Schutzbereich del contratto,

posto che le conseguenze della prestazione medica (...) finiscono

inevitabilmente per riflettersi sul concepito, il dovere di protezione (...) nei

confronti del nascituro attiene alla nascita dello stesso e non alla non

nascita, se malformato (...)" (par. 5.3). Argomentando in tal senso, la

Cassazione esclude il neonato dall'estensione dell'effetto di protezione - pur

considerandolo "soggetto egualmente protetto dal contratto originario" (par.

5.3) -, sulla base di una valutazione espressa in termini di "non ingiustizia"

del danno (art. 2043 c.c.). Tuttavia, i due contrapposti orientamenti della

Suprema Corte non possono trovare fondamento nel problema dell'interesse

protetto, che, oltre a non riguardare la disciplina della responsabilità

contrattuale, non permette di distinguere il danno prenatale causato

dall'omissione d'informazioni doverose da quello arrecato dalla condotta

commissiva del medico. La Suprema corte, nella decisione n. 14488/04, avrebbe

dovuto giustificare la sua soluzione sulla base della diversa dinamica del

rapporto causale, unico dato che potrebbe legittimare razionalmente una siffatta

disparità di trattamento: a differenza dell'omissione delle informazioni dovute

ai genitori, che è causa concorrente (unitamente alla malattia genetica) del

danno prenatale arrecato al minore, sarebbe soltanto la condotta attiva erronea

del sanitario ad assurgere a causa unica del danno all'integrità psico-fisica

del neonato. Ma, nel pervenire a queste conclusioni, la Cassazione avrebbe

dovuto affermare - in contrasto con gli indirizzi dominanti della giurisprudenza

italiana e francese [13] - che la teoria della condicio sine qua non implichi

una nozione di causalità prossima, disciplinando diversamente la condotta attiva

rispetto all'omissione. Tuttavia è noto che "il concorso di cause preesistenti o

simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del

colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e

l'evento" (art. 41, comma 1, c.p.), mentre le cause sopravvenute possono

interrompere il nesso causale soltanto "quando sono state da sole sufficienti a

determinare l'evento" (comma 2).

In presenza di questa disciplina, che impedisce di assumere soluzioni

contrapposte allorché il danno prenatale trovi la sua causa in un'azione o in

un'omissione colpose del professionista, la Cassazione ricorre ad un inedito

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escamotage: allorché decide sull'inadempimento del medico consistente in

un'omessa o erronea informazione, arresta la sequenza causale al fatto della

nascita (che in sé non è un danno), escludendo arbitrariamente l'handicap

dall'area del danno risarcibile; quando, viceversa, decide sul danno prenatale

arrecato dalla condotta commissiva del medico giudica in maniera diversa,

identificando, con esattezza, il danno nell'handicap e non nella nascita. Ma in

entrambe le ipotesi l'evento dannoso consiste nella lesione psico-fisica, e non

nel fatto della nascita, a meno che non si dimostri che soltanto la condotta

attiva, e non l'omissione doverosa, può essere considerata "causa" giuridica del

danno prenatale.

Essere o non essere, non è questo il problema. La questione dell'interesse

giuridicamente protetto

La Cassazione, non esaminando i problemi della causalità, pone a fondamento

della sua decisione un'unica argomentazione, consistente nella soluzione del

dubbio amletico: "Est -ce un préjudice que de naître, au lieu de ne pas naître

?" [14]. In tal senso fa propria una semplificazione retorica, espressa con

vigore polemico dai contestatori d'oltralpe dell'arret Perruche, secondo la

quale il medico verrebbe giudicato "responsabile per il fatto di aver impedito,

con la sua condotta colposa, alla madre di optare nel senso della morte di suo

figlio" [15]. La decisione dell'Assemblée Plénière è stata "messa alla gogna"

[16] sulla base di considerazioni di ordine più etico che giuridico [17], in

quanto avrebbe sancito un vero e proprio "dovere" [18] all'aborto, fondato

sull'eugenismo e sull'"eutanasia prenatale" [19].

Secondo una parte della dottrina francese, invece, la decisione della Haute

Assemblée "è stata oggetto di numerosi malintesi" e di "critiche ingiustificate"

[20]. Questa sentenza, che come poche altre ha avuto amplissima risonanza sulla

stampa e sugli altri mass media, avrebbe ingenerato un vero e proprio

"paradosso", poiché è stata "avvertita come un affronto proprio da coloro ai

quali ha tentato di venire in aiuto" [21]. Un'ulteriore bizzarrìa è stata

ravvisata nella circostanza che i due schieramenti "si sono appellati ai

medesimi valori umani, mentre si sono divisi soltanto sulle conseguenze,

semi-simboliche e semi-futuriste, che essi hanno creduto di poter dedurre dalla

sentenza, grazie a un grande impiego di sofisticherie e di astrazione" [22]. Al

termine di un "dibattito tra teologi" si è pervenuti alla conclusione "un po'

laboriosa, secondo la quale la decisione di far risarcire lo sfortunato Perruche

dai medici negligenti (o piuttosto dai loro assicuratori) sarebbe suonata come

un insulto alla miseria degli handicappati e delle loro famiglie" [23]. Lo

stesso manifesto pubblicato su Le Monde, "a mezza via tra il "J'accuse" e la

petizione, e sottoscritto da una trentina di professori", ha tentato di

dimostrare "che la decisione resa urtava la coscienza e che non poteva non

essere disapprovata dal giurista. (...) L'affaire Dreyfus, di colpo, si è

ripetuto, ma balbettando: dopo l'innocente ingiustamente condannato, è

l'innocente ingiustamente risarcito che è stato proposto alla nostra capacità

d'indignazione" [24].

Il tentativo della "retorica universitaria" di individuare nell'affaire Perruche

un attentato alle "categorie antropologiche fondamentali" [25] sembrava fallito,

poiché, come si è affermato, questa idea "non si è mai rivelata così debole e

così debolmente impiegata come in questo dibattito" [26]. Il ricorso alle

""categorie antropologiche fondamentali" non era probabilmente nient'altro che

una maschera posta sulle ambizioni di prescrivere un certo numero di valori,

egualmente dissimulati" [27]. Ma l'aspro dibattito sollevato dall'affaire

Perruche ha trovato il suo epilogo in un oscuro intervento del legislatore

francese. [28], approvato nel totale silenzio della dottrina, che, se pure

intitolato "ai diritti dei malati e alla qualità del sistema della salute"

(legge n. 2002-303 del 4 marzo 2002), verrà ricordato come "legge anti-Perruche"

(art. 1). Tuttavia, proprio la tempestività di tale intervento, se, da un lato,

esplicita il credo etico politico che l'attuale legislatore d'oltralpe ha inteso

prescrivere, dall'altro, può rappresentare un'implicita conferma della

fondatezza giuridica della soluzione elaborata dall'Assemblée Plénière, sulla

base dei principi ordinanti.

Nessuno dubita, né nell'esperienza d'oltralpe [29], né in quella italiana [30],

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che l'handicap psico-fisico sia un danno risarcibile per il minore allorché sia

provocato dall'azione negligente, imperita o imprudente del medico nel corso di

un intervento ostetrico o d'interruzione della gravidanza. Viceversa, lo stesso

handicap non sarebbe un danno risarcibile (per l'assenza di un interesse

protetto) là dove sia provocato (pur sempre a seguito di un inadempimento del

medico) nella vita endouterina, a "causa" di un'erronea od omessa informazione.

Ma se tale conclusione avesse fondamento, si dovrebbe concludere che il danno

consistente nell'handicap non sarebbe mai risarcibile (nei confronti del minore

e/o dei genitori), per la mancanza di un interesse protetto, né qualora derivi

dalla condotta commissiva del medico, né allorché consegua all'inadempimento di

un'obbligazione d'informazione. Il diritto francese, pur non ponendo (a

differenza di quello italiano) eccessivamente "l'accento sul diritto

all'integrità psico-fisica" e sul suo fondamento costituzionale, enuncia

chiaramente il principio secondo il quale "il préjudice corporel è risarcibile"

[31]. Nonostante tale ordinamento "non stabilisca una lista degli interessi che

sono giuridicamente protetti (...), ma parta al contrario dai tipi di danno che

sono giuridicamente riparabili" al fine di "indurre gli interessi che sono

protetti" [32], l'handicap psico-fisico del fanciullo è considerato in ogni caso

un danno risarcibile.

Il problema dell'interesse protetto, ammesso che possa assumere un suo autonomo

rilievo anche in tema di responsabilità contrattuale (ma ciò sembra da

escludere), dovrebbe riguardare il solo danno prenatale, risarcibile quale

"ingiusta" lesione dell'integrità psico-fisica del neonato, e non il fatto della

nascita, che nessuno intende considerare come danno. La questione non consiste

nell'affermare o nel negare "i pretesi diritti di nascere (o di non nascere, o

di non "nascere handicappato") o di morire (o di non morire)" [33]. Non si

tratta "di valutare quanto valga il "non-essere" rispetto all'"essere

handicappato"" [34]. Il vivere "una vita malformata è per se una situazione

esistenziale negativa" [35]. Ciò che rileva "qui come danno", e che è provocato

"da un'azione comunque colpevole altrui", è "l'obiettività del vivere male

indipendentemente dalle alternative a disposizione" [36]. Occorre allontanarsi

"dalla concezione del danno come paragone con la vita sana, perché appunto

questa vita sana non ci sarebbe stata" [37]. Il fanciullo è ormai nato e "la

questione è non più quella della sua venuta al mondo, ma soltanto quella del suo

handicap" [38].

Sono sembrate "assai poco convincenti" [39], infine, quelle ulteriori obiezioni

che hanno prospettato un preteso diritto del fanciullo di ottenere il

risarcimento dei danni anche avverso la madre che, correttamente informata dal

medico sui rischi della nascita, abbia liberamente deciso di generare un figlio

invalido. Del pari, si è anche affermato che non sarebbe "un artificio eccessivo

concepire un'azione del padre contro la madre, poiché è lei sola a decidere"

[40]. Ma in queste ipotesi, che un'avvertita dottrina ha giudicato come "non

pertinenti" [41], tali danni non sono risarcibili per l'assenza di una condotta

colposa e, nella specie, dell'inadempimento del medico che, violando gli

obblighi d'informazione, lede il diritto di scelta della donna. "Il fatto di

dare la vita" o la rinuncia, da parte della madre, a interrompere la gravidanza

non potranno mai essere considerati come fautes [42]. L'atto della procreazione

è il risultato di una scelta che spetta, giuridicamente, soltanto ai genitori. E

poiché "la donna è il solo giudice della decisione di procedere o no

all'interruzione della gravidanza, è impossibile rimproverarla di non avervi

fatto ricorso, allorché il fanciullo nasca gravemente andicappato" [43].

I problemi da esaminare

La Cassazione dapprima qualifica la condotta colposa del medico come

inadempimento, poi, identificando le regole della responsabilità contrattuale e

delittuale, esclude la risarcibilità del pregiudizio patito dal minore sulla

base di una valutazione espressa in termini di "non ingiustizia" del danno (art.

2043 c.c.), rilevando che nel nostro ordinamento non esisterebbe un "presunto

diritto di "non nascere se non sani"" (così, nel par. 4.8) [44]. A tal fine la

Suprema Corte si produce in una lunga disquisizione sulla disciplina

dell'interruzione della gravidanza, allo scopo di individuare quale sia "il bene

giuridico protetto dalle norme che sanzionano l'aborto" (par. 5.2). Ma se si

ammette che il risarcimento del danno prenatale nei confronti del fanciullo nato

andicappato debba essere disciplinato dalle regole della responsabilità

contrattuale, bisognerebbe concludere che il bébé préjudice è risarcibile nei

riguardi del neonato quale conseguenza immediata e diretta (artt. 1223 c.c. e

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1151 code civ.) dell'inadempimento (o dell'inesatto adempimento)

dell'obbligazione d'informazione, senza che assuma, in Germania, alcun rilievo

la violazione del Rechtgut, degli "altri diritti" o delle "norme di protezione"

(par. 823 BGB) e, in Italia, la valutazione in termini di ingiustizia del danno

(art. 2043 c.c.), nel senso della lesione di un "interesse giuridicamente

rilevante" [45]. Il voler "rifiutare di ammettere che un handicap sia, per

l'andicappato medesimo, un "danno", risulta essere (...) un puro e semplice

sofismo" [46]. Ancora una volta "è non la "vita" dell'handicappato che si tratta

di assimilare a un danno, ma il suo handicap" [47].

In presenza di un obbligo di prestazione, "che si tramuta in una obbligazione di

risarcimento (...) soltanto a seguito dell'inadempimento", il danno, per essere

risarcibile, "non abbisogna di un criterio che abbia la funzione di fornire

giustificazione alla responsabilità" [48]. Anche quando si è in presenza di

relazioni che nascono a seguito di un "contatto sociale" qualificato e che sono

fondate su un affidamento, "specialmente quando quest'ultimo sia sollecitato da

uno status professionale di colui al quale ci si affida", il bébé préjudice

"causato nell'ambito di quella che già si rivela essere una prestazione" assume

natura contrattuale, pur se "tra il danneggiante e il danneggiato non ci sia un

obbligo di prestazione" [49]. Rilevando, in tema di responsabilità contrattuale,

in maniera esclusiva l'inadempimento, il nesso di causalità e la prevedibilità

del pregiudizio, il risarcimento del danno prenatale nei confronti del minore

discende dalla mera "concatenazione causale" [50], prescindendo "assolutamente

da ogni considerazione della posizione soggettiva che sorregge tale danno" [51].

L'orientamento dottrinale [52] e giurisprudenziale che, pur contestando la

risarcibilità del danno psico-fisico patito dal soggetto handicappato, ammette

invece senza alcuna riserva la riparazione dei danni sofferti da entrambi i

genitori sembra incorrere in un'ulteriore incongruenza [53]. Riconoscere che

entrambi i genitori subiscono, per il fatto della nascita del figlio

handicappato, danni patrimoniali e non patrimoniali risarcibili [54], significa

ammettere la riparazione di un dommage par ricochet senza che sia considerato

risarcibile il pregiudizio alla vittima diretta. Ma "non può esservi un danno

par ricochet senza un dommage immédiat " [55]. Quindi, "il riconoscimento

dell'esistenza del danno dei genitori implica a fortiori quello del pregiudizio

del bambino" [56].

La Cassazione, pur ammettendo l'estensione dell'effetto protettivo del contratto

nei confronti del coniuge e dello stesso neonato, allorché la lesione prenatale

è causata da un comportamento commissivo del medico, non spiega perché tale

ultima vicenda non si produca nel caso d'inadempimento di un'obbligazione

d'informazione. Tale lacuna appare difficilmente comprensibile, soprattutto se

si afferma, in linea con l'orientamento della Suprema Corte, che la

responsabilità del medico è di natura contrattuale, nei confronti sia della

parte creditrice degli effetti di prestazione, sia dei "terzi" (coniuge e

neonato) destinatari degli effetti di protezione.

L'Assemblée Plénière, invece, nel richiamare gli artt. 1165 e 1382 code civ.

[57], corregge nell'arret Perruche la soluzione precedentemente elaborata dalla

Cassazione (che aveva deciso sulla base dell'art. 1147, dettato in tema

d'inadempimento del rapporto obbligatorio) [58] e qualifica (implicitamente) la

responsabilità del medico verso il minore come delittuale. Escludendo il ricorso

alla figura della stipulation pour autrui tacite, che taluno ha giudicato

"ipotetica" [59], l'Assemblée Plénière considera il "fatto" dell'inadempimento

degli obblighi d'informazione come una condotta colposa che genera, nei

confronti di entrambi i genitori, una responsabilità contrattuale e, nei

riguardi del minore, una responsabilità delittuale. Il richiamo all'art. 1165

intende ribadire il principio secondo il quale, se è vero che i contratti "ne

profitent pas aux tiers ", la loro non esecuzione può essere costitutiva "d'une

faute extra -contractuelle, dont les tiers peuvent faire état " [60]. La recente

giurisprudenza di legittimità è orientata a riconoscere l'opponibilità dei

contratti nei confronti dei terzi, considerandoli legittimati "a invocare la

loro esecuzione difettosa, allorché abbiano causato ad essi un danno, senza che

sia necessario apportare nessun'altra prova" [61].

Tale soluzione deve conciliarsi con il principio del non -cumul delle

responsabilità contrattuale e delittuale che opera, nel sistema francese,

allorché in un medesimo attore vi sia "la coïncidence entre les fautes

délictuelle et contractuelle " [62]. In tale diritto vale il principio secondo

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il quale "la vittima non può avvalersi, anche quando vi abbia interesse, delle

regole della responsabilità delittuale" allorché "sono presenti (...) le

condizioni che danno alla responsabilità natura contrattuale" [63]. Ciò

significa che, là dove la Cassazione avesse riconosciuto, nel contratto

stipulato con la madre o con i genitori, l'esistenza di un'obbligazione

contractuelle de sécurité nei riguardi del minore, il danno risarcito a questi

avrebbe dovuto essere qualificato come contrattuale. L'estensione del regime

della responsabilità contrattuale nei confronti del fanciullo avrebbe trovato

fondamento nel fatto che le informazioni che avrebbero dovuto essere comunicate

alla madre sullo stato di salute del nascituro concernevano "anche

necessariamente il bambino, il quale è, dunque, autorizzato, una volta nato, a

dolersi del fatto che esse siano state incomplete o erronee" [64]. Nel caso di

specie, "non è tanto l'identica prossimità del terzo alla prestazione e perciò

l'essere sottoposto al medesimo rischio della parte contrattuale, quanto

l'interesse del creditore (la gestante) alla protezione del terzo (il neonato) a

rilevare in funzione dell'estensione degli effetti di protezione" [65].

L'Assemblée Plénière, pur avendo condiviso nella sostanza tali considerazioni,

piuttosto che ricorrere all'estensione della responsabilità contrattuale sulla

base dell'effetto protettivo (che la giurisprudenza francese prevede oggi entro

limiti più rigorosi [66], potendo risolvere il problema sul piano della regola

onnicomprensiva di cui all'art. 1382) nei confronti del neonato, ha preferito

ricorrere all'ulteriore principio secondo il quale: "allorché l'inadempimento

causa un pregiudizio a terzi, la riparazione del danno non dovrà essere limitata

alle stipulazioni contrattuali, ma dovrà essere effettuata secondo la disciplina

applicabile in materia di responsabilità delittuale" [67]. In questo modo

l'Assemblée Plénière consegue il medesimo risultato, anche in presenza delle

differenze di regime che caratterizzano i due modelli di responsabilità. Pur

affermando implicitamente che "la faute del medico nei confronti della madre è

dunque anche una faute nei riguardi del bambino" [68], l'Alta Assemblea ha

voluto evitare di ricorre all'"artificio di far entrare [nel contratto] braccia

rotte e morti di uomini" [69] e, in questo caso, bambini appena nati. Il

problema non viene risolto attraverso una ricostruzione "difficile da

comprendere e da delimitare", là dove presuppone la "violazione di

un'obbligazione considerata in sé indipendentemente da ogni punto di vista

contrattuale", ma trova fondamento nella "opponibilità" del contratto nei

confronti dei terzi, i quali "si limita[no] a far valere il fatto

dell'inadempimento, al pari di ogni terzo che può invocare la situazione di

fatto costituita dal contratto, che esso sia o no stato eseguito" [70]. Poiché

il nascituro è terzo rispetto al contratto stipulato con la madre, allorché

"l'inadempimento dell'obbligazione sorta da questo contratto ha prodotto

conseguenze nei suoi confronti, egli [una volta nato] può invocare questa faute,

considerata come un fatto giuridico, a fondamento della sua azione per il

risarcimento del danno" [71].

L'insofferenza del diritto francese nel ravvisare eccezioni al principio di

relatività del contratto - che pur non verrebbe inciso se si distinguono gli

effetti di prestazione da quelli di protezione [72] - non impedisce

all'esperienza italiana, più propensa per tradizione a recepire gli elaborati

modelli germanici, di poter seguire anche il percorso del contratto con effetti

protettivi per i terzi. Allorché v'è concorso di responsabilità, nel senso che

v'è la "possibilità di avvalersi alternativamente di uno dei due regimi", la

nostra giurisprudenza, a differenza di quella d'oltralpe, tende a risolvere il

problema affidando al giudice il compito "di valutare se il danneggiato meriti o

no di avvalersi del regime di responsabilità che, tra contratto e torto, nel

caso concreto si rivela più conveniente" [73]. Sulla base della constatazione

secondo la quale "numerosi contratti hanno ad oggetto una pluralità di

prestazioni in cui, accanto e oltre il diritto alla prestazione principale, è

garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni

a terzi", la Cassazione ha affermato, in un importante leading case, che "in

caso di inadempimento della prestazione accessoria, può agire non solo la

controparte (...), ma anche e soprattutto il soggetto a protezione del quale è

posta quella previsione" [74]. Parte del contratto "rimane sempre la

partoriente, o, comunque, colui che lo abbia stipulato, ma il terzo, alla cui

tutela tende quell'obbligazione accessoria, non è più il nascituro, bensì il

nato, anche se le prestazioni devono essere assolte, in parte, anteriormente

alla nascita" [75].

Tale principio, elaborato in occasione di una condotta commissiva del medico che

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aveva arrecato un danno permanente all'integrità psico-fisica del nascituro

durante le operazioni propedeutiche al parto, sembra suscettibile di essere

applicato anche là dove l'inadempimento si concreti nell'omessa o erronea

comunicazione d'informazioni doverose. Gli effetti di prestazione del contratto

intercorrono tra il medico (e/o la struttura sanitaria) e la madre, ma l'effetto

di protezione opera a favore del nascituro il quale, una volta nato, può agire

autonomamente, al fine di ottenere il risarcimento integrale dei danni. In

questo caso si è in presenza di una condotta colposa del medico, consistente

nell'omessa o erronea informazione, che si dirige, parallelamente, nei confronti

della madre e del nascituro, contenendo notizie sullo stato di salute proprio di

quest'ultimo.

La lettura della maggior parte delle sentenze della Cassazione italiana in

materia dimostra come sia possibile ricostruire un orientamento favorevole alla

risarcibilità del danno prenatale nei confronti del minore, anche allorché

l'handicap rappresenti la conseguenza della violazione degli obblighi

d'informazione. La responsabilità nei confronti del fanciullo andicappato trova

fondamento nell'inadempimento del medico che, violando uno specifico obbligo

d'informazione, impedisce alla donna di esercitare il diritto di

autodeterminarsi in ordine alla non procreazione o all'interruzione della

gravidanza. L'inadempimento del medico può operare non soltanto come fonte di

responsabilità contrattuale nei riguardi della donna e del suo coniuge (sia in

Francia, sia in Italia), ma anche come "fatto" idoneo ad ingenerare una

responsabilità delittuale (in Francia) o contrattuale nei confronti del minore

andicappato, al pari di tutte quelle altre ipotesi nelle quali la non esecuzione

di un contratto arreca danni risarcibili nei confronti di terzi, siano essi

considerati "protetti" o no dal contratto.

La questione giuridica preminente in materia di responsabilità del medico nei

confronti del fanciullo handicappato è quella che concerne la sussistenza del

rapporto di causalità, soprattutto in quegli ordinamenti che qualificano tale

responsabilità come delittuale. Qualora, invece, la faute del professionista

assuma natura contrattuale, è lo stesso inadempimento che, sulla base

dell'effetto protettivo per i terzi, può giustificare il risarcimento integrale

del danno prenatale e di tutte le conseguenze patrimoniali e non patrimoniali

che ad esso sono collegate in maniera immediata e diretta (artt. 1223 c.c. e

1151 code civ .).

La decisione che si annota non affronta specificamente il problema del rapporto

di causalità. In Francia, invece, sia la giurisprudenza del Consiglio di Stato e

delle Corti d'appello, sia gli autori che hanno contestato la decisione della

Assemblée Plénière hanno fondato interamente la loro soluzione (negativa)

sull'assenza del legame eziologico tra l'inadempimento e il danno, affermando

che la causa dell'handicap era inerente ora "al patrimonio genetico" [76] dei

genitori, ora alla "rosolia trasmessa in utero dalla madre" [77]. Ma questo

ragionamento è stato considerato una "lapalissade sans portée " [78]. Rilevare

che la trisomia non sarebbe imputabile alla faute commessa nella realizzazione

dell'amniocentesi, o che il parere erroneo od omesso non sarebbe la causa

giuridica dell'affezione genetica significherebbe effettuare una constatazione

"di un'evidenza biologica che confina con il truismo" [79]. Il limitare il

problema della causalità alle leggi della biologia - senza applicare un criterio

eziologico di tipo giuridico - al fine di negare che sussista un danno, vuol

dire "rifiutare l'evidenza": "tale danno non deriva dalla vita del fanciullo, ma

dal suo handicap, ed è proprio quest'ultimo che permette di giustificare il

risarcimento" [80].

L'orientamento che ha escluso l'esistenza del nesso di causalità per il danno

patito dal fanciullo handicappato è incorso in un'ulteriore incomprensione. Se

si adottasse una linea di "biologisation du droit " [81] nei confronti del danno

subito dal minore, questa stessa prospettiva dovrebbe essere seguita anche in

ordine al pregiudizio sofferto dai genitori. Pure quest'ultimo trova la sua

causa biologica nell'affezione genetica o nella malattia trasmessa in utero

dalla madre. Rappresenta un'incoerenza adottare due opposte letture del nesso

eziologico per un danno che ha la medesima causa biologica, ora escludendo ora

ammettendo l'esistenza del rapporto causale secondo che si tratti,

rispettivamente, del danno del minore o di quello dei genitori.

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L'orientamento del Consiglio di Stato è sembrato incorrere in un'altra

incongruenza [82]. Nonostante abbia negato la risarcibilità del danno del

fanciullo, ha condannato il Centro ospedaliero di Nizza a pagare "una indennità

in capitale costituita dal versamento di una rendita mensile di 5.000 franchi

per tutta la durata della vita [del bambino ]" [83]. Il danno esplicitamente

risarcito è quello dei genitori ma, poi, la rendita vitalizia è stata

commisurata alla vita del fanciullo handicappato. La finalità è evidente: in

caso di premorienza dei genitori, il Consiglio di Stato ha voluto garantire al

soggetto handicappato i mezzi di sostentamento. Un espediente analogo è stato

escogitato nel 1994 dalla District Court dell'Alabama la quale, dopo aver

dichiarato l'inammissibilità dell'azione per wrongful life, ha risarcito ai

genitori una somma molto elevata "tale da coprire le esigenze di mantenimento e

di cura del figlio handicappato per tutta la vita" [84]. Un tale danno "negli

effetti cesserebbe di essere danno dei genitori per corrispondere più

propriamente al danno del bambino" [85]. Allora, sembra lecito chiedersi quale

sia l'atteggiamento preferibile: risarcire direttamente il danno del fanciullo,

o ripararlo comunque, di là dalle declamazioni formali, con l'utilizzo di questi

pur nobilissimi sotterfugi?

Il problema del nesso causale deve essere riguardato sotto il profilo non

biologico, ma giuridico, così come accade in tutte le ipotesi analoghe. Ad

esempio, in caso di contagio, non v'è dubbio che la causa biologica della

malattia sia il virus HIV o dell'epatite B o C. Ma nessuno dubita che la

responsabilità vada imputata, sulla base di un criterio di causalità giuridica,

a quel soggetto (pubblico o privato) che, con la sua faute, ha provocato, reso

possibile o non impedito il contagio. V'è da rilevare, inoltre, come il nesso di

causalità operi in maniera del tutto peculiare nella specifica materia della

responsabilità medica. A differenza di altre ipotesi, nelle quali è possibile

affermare che "senza l'atto o il comportamento anormale di una persona, il danno

sarebbe stato evitato", in tale settore il paziente, in quanto malato, "è già

coinvolto in un "corso normale delle cose" che gli causa un danno" [86]. I

medici hanno "per missione (e dunque per obbligazione contrattuale)

d'interrompere questo corso normale, attraverso i loro atti di cura": la loro

attività non è quasi mai "all'origine di una malattia e non ne è (...) la causa

efficiente" [87]. Qualora il paziente non è curato diligentemente "perché i

medici hanno commesso un errore di diagnosi o di trattamento, essi ne sono

responsabili e la loro condotta deve essere considerata come aver "causato" il

danno, nel senso giuridico del termine, cioè la malattia e le sue conseguenze,

ovvero il decesso" [88]. Il diritto positivo "non esige che si dimostri che la

faute del medico sia stata la causa efficiente del danno (...); è sufficiente

che la condotta sia stata una delle condizioni che hanno reso possibile il

sopravvenire del danno, o anche il suo non-venir meno" [89].

La scelta, che è indiscutibile per quanto concerne i danni all'integrità

psico-fisica, operata dalla gran parte degli ordinamenti occidentali per la

teoria dell'equivalenza delle condizioni [90] consente di risolvere agevolmente

questo problema. Il diritto "positivo prende talvolta in considerazione delle

"cause" nel senso giuridico del termine, che non sono cause efficienti, perché

non hanno direttamente prodotto il danno (...), ma lo hanno semplicemente reso

possibile" [91]. Il "rigetto categorico" delle "teorie della "causalità

immediata" e della "causa proxima "" induce a considerare integrato il nesso

eziologico ogni qualvolta una condizione, a prescindere dal suo "ordine di

apparizione", abbia ""giocato un ruolo" o "contribuito" alla realizzazione del

risultato" [92]. Non si richiede il "carattere "preponderante" o "essenziale"

della partecipazione al pregiudizio, né (...) che il fatto esaminato abbia reso

il danno probabile, verosimile o anche semplicemente prevedibile" [93]. In

assenza di qualsiasi "selezione fondata sul grado di efficacia, sulla prossimità

temporale, sulle modalità d'intervento della causa o su qualsiasi altro

fattore", le Corti sono unanimi nel ritenere che "il fatto di non aver preso una

precauzione che avrebbe impedito il danno è "causa" di quest'ultimo" [94].

Una posizione analoga è assunta dalla giurisprudenza italiana. Come di recente

sottolineato dalle Sezioni Unite, l'interpretazione "assolutamente dominante

(...) nella lettura degli artt. 40 e 41 c.p. sul rapporto di causalità e sul

concorso di cause fa leva sulla "teoria condizionalistica" o dell'"equivalenza

delle cause" (temperata, ma in realtà ribadita mediante il riferimento,

speculare e in negativo, alla "causalità umana" quanto alle serie causali

sopravvenute, autonome e indipendenti, da sole sufficienti a determinare

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l'evento: art. 41, 2° comma)" [95]. Ciò significa che è "causa penalmente

rilevante (ma il principio stabilito dal codice penale si applica anche nel

distinto settore della responsabilità civile (...)) la condotta umana, attiva o

omissiva, che si pone come condizione "necessaria" - condicio sine qua non -

nella catena degli antecedenti che hanno concorso a produrre il risultato" [96].

Il maggior rigore assunto, ma in ordine al diverso profilo della prova, dal

giudizio di "alto o elevato grado di credibilità razionale" o di "probabilità

logica" [97] non ha impedito di ribadire come nelle "fattispecie di causalità

(prevalentemente) omissiva attinenti all'attività medico-chirurgica", il reato

omissivo improprio o ""commissivo mediante omissione" (...) è realizzato da chi

viola gli speciali doveri collegati alla posizione di garanzia non impedendo il

verificarsi dell'evento" [98]. Trasponendo tale problematica sul piano del

diritto civile, che anzi non conosce il principio di tipicità delle fattispecie

penali, la violazione degli obblighi d'informazione assurge a condizione

necessaria di un processo causale che, in assenza di fatti interruttivi, si

conclude con il "danno subito dal fanciullo" [99] per il fatto colposo del

medico. Al pari di quanto affermato nell'esperienza d'oltralpe, anche nel

diritto italiano l'inadempimento dell'obbligazione d'informazione è la causa del

danno consistente nell'handicap, secondo la seguente "massima standard": "tutti

gli antecedenti in mancanza dei quali non si sarebbe verificato l'evento lesivo

debbono considerarsi sue cause, abbiano essi agito in via diretta e prossima o

in via indiretta e mediata" [100].

Lungi "dall'idea di voler negare che la malattia della madre sia una [con]causa

(biologica) dell'handicap, ciò non esclude che altre cause abbiano contribuito

alla realizzazione del danno, tra le quali le fautes mediche" [101]. Poiché "è

acquisito che, senza queste fautes, l'handicap avrebbe potuto essere evitato,

esse sono certamente delle cause del danno ai sensi della teoria

dell'equivalenza delle condizioni" [102]. Nel caso di specie "era provato che la

madre aveva deciso di ricorrere all'interruzione della gravidanza in caso di

rosolia e che il medico e il laboratorio di analisi avevano commesso delle

fautes non informandola su questo rischio" [103]. Il negare "questa causalità

per il motivo, talvolta avanzato, che il processo dannoso era già in corso nel

momento in cui le fautes sono state commesse significherebbe contestare il

carattere causale della condotta colposa - di omissione - consistente nel non

impedire o nel non permettere d'impedire un danno che si poteva evitare" [104].

Le fautes commesse dai medici "assurgono senz'altro a condizioni necessarie del

danno subito dal fanciullo poiché (...) esse hanno "impedito" alla madre "di

esercitare la sua scelta di interrompere la gravidanza al fine di evitare la

nascita di un bambino affetto da handicap"" [105]. La condotta colposa del

medico, "impedendo la decisione presa dalla madre, si trova direttamente

all'origine della situazione che è consistita nel condurre a termine la

gravidanza" [106]. L'inadempimento "ha lasciato costituire la situazione

generatrice del danno, che sarebbe stata impedita in assenza di tale condotta.

Il fatto di non avere compiuto - colposamente - ciò che avrebbe permesso di

impedire la realizzazione del danno è in rapporto di causalità diretta con

quest'ultimo" [107]. Si tratta di "un'applicazione banale dell'equivalenza delle

condizioni", mentre la diversa soluzione "è, in realtà, senza fondamento" [108].

Perfino chi ha contestato con veemenza la decisione della Assemblée Plénière è

stato costretto ad ammettere la sussistenza del nesso di causalità tra la

condotta del medico e il danno (del fanciullo) consistente nell'handicap poiché,

"in una certa maniera, tutto è causa di tutto": "è vero che bisogna intendere

per causa di un pregiudizio non soltanto l'evento che ha positivamente prodotto

quest'ultimo, ma anche quello che non ha impedito il suo verificarsi" [109].

"Non è difficile trovare un rapporto di causalità. E' sufficiente che il fatto

generatore - la faute medica, nella specie - non sia totalmente estraneo al

danno" [110]. La decisione dell'Assemblée Plénière sarebbe "discutibile - come

ogni altra questione di causalità - ma accettabile [111].

I danni risarcibili

Riconosciuta la responsabilità del medico per il danno prenatale subito dal

minore a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione d'informazione, occorre

precisare l'estensione dell'area del danno risarcibile. Quest'ultimo, secondo il

principio della riparazione integrale, s'identifica con il pregiudizio biologico

consistente nell'handicap e con tutte le conseguenze economiche e non

patrimoniali che ad esso sono causalmente collegate (art. 1223 c.c.). Oltre a

risarcire al bambino il danno psico-fisico (consistente nella percentuale

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d'invalidità permanente, da valutare secondo il sistema del calcul au point) e

le spese (attraverso l'assegnazione di una rendita vitalizia indicizzata, a

cadenza mensile) [112] che egli dovrà affrontare per tutta la vita, a causa del

suo handicap, bisognerà risarcire anche il danno morale (in Francia) e quello

c.d. esistenziale (in Italia). Nonostante la decisione in epigrafe declami che

"non esiste la categoria del cosiddetto danno esistenziale", essa ammette, però,

la risarcibilità delle "lesioni di specifici valori costituzionalmente protetti"

(par. 6.4), pur in assenza di un illecito che integri una fattispecie criminosa

in tutti i suoi elementi costitutivi. In tal senso ribadisce la soluzione

prospettata dalla Corte costituzionale [113] che, sulla scia di un'autorevole

dottrina, ha identificato la figura del danno esistenziale nella "lesione di un

civil right, nel senso di un diritto assistito da garanzia costituzionale"

[114].

Risarcire questi danni direttamente al fanciullo (e/o ai suoi legali

rappresentanti) significa realizzare importanti policy considerations. In caso

di abbandono del minore, di separazione tra i coniugi o di premorienza dei

genitori (ipotesi, queste, molto frequenti) [115], il soggetto danneggiato sarà

comunque autosufficiente dal punto di vista economico. Inoltre, nel caso di una

cattiva amministrazione, da parte dei genitori, del denaro allocato al minore,

sarà possibile ricorrere a quegli istituti che il diritto civile pone a

protezione dei suoi interessi patrimoniali. Soltanto in tal modo si potrà

evitare il rischio di una dilapidazione delle somme che sono state erogate al

fanciullo andicappato, al fine di garantirgli un'esistenza libera e dignitosa

[116].

Avendo assegnato proprio al danno patito dal fanciullo una valenza primaria e

onnicomprensiva di tutte le conseguenze patrimoniali, biologiche, morali e/o

esistenziali derivanti dall'handicap, al fine di evitare una duplicazione di

risarcimenti [117], è opportuno limitare il pregiudizio subito dai genitori ai

soli danni morale e/o esistenziale par ricochet, che proprio il Consiglio di

Stato ha definito come "troubles dans les conditions d'existence " [118]. Tale

soluzione è stata recepita, in Francia, nell'art. 1 I, comma 3, della legge n.

2002-303 del 4 marzo 2002. Come si era efficacemente rilevato, "nella misura in

cui il loro figlio soffre, i genitori soffrono di vederlo soffrire" [119]. E'

soltanto questo il danno patito dai genitori, dovendo tutti gli altri (anche

quelli patrimoniali) essere risarciti direttamente al fanciullo.

Note:

1 Cass., Ass. plén., 17 novembre 2000, in Sem. jur., 2000, II, Jur., 10438,

2309.

2 Trib. Reggio Calabria, sez. II, 31 marzo 2004, in questa Rivista, 2005, 179

ss. Un approccio più tradizionale è seguito, invece, da Trib. Roma, sez. XIII, 9

marzo 2004, ivi, 2005, 197 ss., che decide un caso di wrongful birth .

3 Trib. Reggio Calabria 31 marzo 2004, cit., 181 ss.

4 Oltre alle decisioni citate nelle note 8 ss., questa sentenza sembra porre in

discussione i risultati ai quali è pervenuta Cass., sez. III, 10 maggio 2002, n.

6735, in Resp. civ. e prev., 2003, 123 ss. (già posti in evidenza in M. Feola,

Violazione degli obblighi d'informazione e responsabilità del medico per il

danno prenatale, in Riv. crit. dir. priv., 2004, 594 ss., 597 ss., 629).

5 Cfr., ad es., ma con diversa intensità di toni, F. Chabas, Note, in Sem. jur.,

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2000, II, Jur., 10438, 2309 ss.; J. Sainte-Rose, Conclusions, ivi, 2000, II,

Jur., 10438, 2303 ss.; L. Aynès, Préjudice de l'enfant né handicapé: la plainte

de Job devant la Cour de cassation, in Rec. Dalloz, 2001, Chron., 492 s.; F.

Terré, Le prix de la vie, in Sem. jur., 2000, Act., 2267; J. Hauser, L'enfant et

les sortilèges ... de l'autonomie de la volonté, in Rev. trim. dr. civ., 2001,

103 ss.; G. Mémeteau, L'action de vie dommageable, in Sem. jur., 2000, I, 279;

D. Mazeaud, Réflexions sur un malentendu, in Rec. Dalloz, 2001, Jur. comm., 332.

6 Così, testualmente, la sentenza in epigrafe nel par. 4.3.

7 C. Castronovo, Le due specie della responsabilità civile e il problema del

concorso, in Europa e dir. priv., 2004, 89, in nota 47.

8 In questi termini, Cass., sez. III, 22 novembre 1993, n. 11503, in Giur. it.,

1994, I, 1, 557 s.

9 Cass., sez. III, 14 luglio 2003, n. 11001, in CED Cass., n. 565548.

10 Cass., sez. III, 14 luglio 2003, n. 11001, cit.

11 Lo sottolinea Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, cit., 556.

12 Cfr., ad es., Trib. Reggio Calabria 31 marzo 2004, cit., 182.

13 Sui quali v., infra, par. 4).

14 Così, F. Chabas, Note, cit., 2309.

15 F. Chabas, op. cit., 2311; L. Aynès, op. cit., 493; J. Sainte-Rose, op. cit.,

2303 ss.

16 M. Gobert, La Cour de cassation méritait -elle le pilori?, in Petites aff., 8

déc. 2000, 4.

17 Lo rileva M. Fabre-Magnan, Avortement et responsabilité médicale, in Rev.

trim. dr. civ., 2001, 286 s. e 318.

18 F. Chabas, op. cit., 2311 s.

19 J. Roche-Dahan, Note a Cass., I Ch. civ., 26 mars 1996, in Rec. Dalloz, 1997,

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Jur., 38.

20 In questi termini, tra i tanti, M. Fabre-Magnan, op. cit., 287; G. Viney,

Brèves remarques à propos d'un arret qui affecte l'image de la justice dans

l'opinion, in Sem. jur., 2001, I, 286, 65 s.; M. Gobert, op. loc. cit.; D.

Mazeaud, op. cit., 332; C. Radé, Etre ou ne pas naître? Telle n'est pas la

question! (Premières réflexions après l'arret Perruche), in Resp. civ. ass.,

janv. 2001, 4; P. Jourdain, Réflexions sur un malentendu, in Rec. Dalloz, 2001,

Jur. comm., 336; J.L. Aubert, Indemnisation d'une existence handicapée qui,

selon le choix de la mère, n'aurait pas d¹ etre (à propos de l'arret de

l'Assemblée plénière du 17 novembre 2000), in Rec. Dalloz, 2001, Chron., 489

ss.; B. Markesinis, Réflexions d'un comparatiste anglais sur et à partir de

l'arret Perruche, in Rev. trim. dr. civ., 2001, 77 ss.

21 G. Viney, op. cit., 65.

22 P. Jestaz, Une question d'épistémologie (à propos de l'affaire Perruche), in

Rev. trim. dr. civ., 2001, 547.

23 P. Jestaz, op. loc. cit.

24 P. Jestaz, op. loc. cit.

25 D. de Béchillon, Porter atteinte aux catégories anthropologiques

fondamentales? Réflexions, à propos de la controverse Perruche, sur une figure

contemporaine de la rhétorique universitaire, in Rev. trim. dr. civ., 2002, 47

ss.

26 D. de Béchillon, op. cit., 49.

27 D. de Béchillon, op. cit., 69.

28 Sul quale, M. Feola, Violazione degli obblighi d'informazione, cit., 624 ss.

29 Cons. E'tat 27 septembre 1989, in Rec. Dalloz, 1991, Jur., 80.

30 Cfr., ad es., Cass. 22 novembre 1993, n. 11503, cit., 553 ss.; Cass. 14

luglio 2003, n. 11001, cit.

31 M. Fabre-Magnan, op. cit., 302, in nota 75.

32 M. Fabre-Magnan, op. cit., 302. Pagina 30

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33 Così, M. Fabre-Magnan, op. cit., 291.

34 M. Fabre-Magnan, op. cit., 307, in nota 100.

35 P.G. Monateri, "La marque de Caïn". La vita sbagliata, la vita indesiderata,

e le reazioni del comparatista al distillato dell'alambicco, in Un bambino non

voluto è un danno risarcibile?, a cura di A. D'Angelo, Milano, 1999, 298.

36 P.G. Monateri, op. loc. cit.

37 P.G. Monateri, op. loc. cit.

38 M. Fabre-Magnan, op. cit., 308.

39 Secondo M. Fabre-Magnan, op. cit., 301.

40 Entrambe le ipotesi sono prospettate da F. Chabas, Note, cit., 2311.

41 G. Viney - P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, in Traité de

droit civil sous la direction de J. Ghestin, Paris, II éd., 1998, 18.

42 G. Viney - P. Jourdain, op. loc. cit.; J. Roche-Dahan, Note, cit., 38; M.

Fabre-Magnan, op. loc. ult. cit.

43 M. Fabre-Magnan, op. loc. ult. cit.; P. Sargos, Rapport a Ass. plén., 17

novembre 2000, in Sem. jur., 2000, II, Jur., 10438, 2297.

44 Non incorre in questa incomprensione, invece, Trib. Reggio Calabria 31 marzo

2004, cit., 181 ss.

45 Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, in questa Rivista, 1999, 965 ss.,

con note di V. Carbone, P.G. Monateri, A. Palmieri, R. Pardolesi, G. Ponzanelli

e V. Roppo; in Giust. civ., 1999, I, 2270.

46 G. Viney - P. Jourdain, op. loc. cit.

47 G. Viney - P. Jourdain, op. loc. cit.

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48 C. Castronovo, Le due specie, cit., 73.

49 C. Castronovo, op. cit., 93.

50 Anche se in tema di danno da perdita di chance, T. Torresi, Il "danno da

perdita di chance" tra contratto e torto: diritto all'integrità patrimoniale?

Danno meramente patrimoniale?, in Giur. it., 1999, 2074.

51 T. Torresi, op. loc. cit.

52 Ad es., F. Chabas, op. cit., 2310, e J. Roche-Dahan, op. cit., 38.

53 In questi termini, G. Viney - P. Jourdain, op. cit., 17.

54 Testualmente, Cons. E'tat 14 février 1997, in Sem. jur., 1997, II, Jur.,

22828, 193.

55 G. Viney - P. Jourdain, op. loc. ult. cit.

56 G. Viney - P. Jourdain, op. loc. ult. cit. Per una risposta alle critiche

mosse (da F. Chabas, op. cit., 2310) a tale ricostruzione, si rinvia a M. Feola,

Il danno da perdita di chances, Napoli, 2004, 333-338.

57 Cass., Ass. plén., 17 novembre 2000, cit., 2309.

58 Cass., I Ch. civ., 26 mars 1996 (2 arrets), in Rec. Dalloz, 1997, Jur., 36.

59 F. Chabas, Note, cit., 2309, in nota 3.

60 In questi termini, è lo stesso F. Chabas, op. cit., 2309, in nota 4.

61 Cass., I Ch. civ., 18 juillet 2000, e Cass., I Ch. civ., 15 décembre 1998, le

cui massime sono riprodotte in M. Fabre-Magnan, op. cit., 299, in nota 57.

Considera "erroneo" affermare che il contratto "non può nuocere o giovare a

terzi", perché in tal modo "si ignora che esso può ben essere ed anzi è

normalmente una fonte di esternalità sia positive che negative", A. Gambaro, Gli

effetti del contratto rispetto ai terzi, in Gli effetti del contratto nei

confronti dei terzi nella prospettiva storico -comparatistica, a cura di L.

Vacca, Torino, 2001, 342. Pagina 32

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62 Cfr. M. Fabre-Magnan, op. cit., 299.

63 Ad es., Cass., I Ch. civ., 9 mars 1970, in Rev. trim. dr. civ., 1971, 139;

conf. Cass. civ., 11 janvier 1989, in Sem. jur., 1989, II, Jur., 21326.

64 M. Fabre-Magnan, op. cit., 300; e già B. Markesinis, Réflexions, cit., 91.

65 Così C. Castronovo, op. cit., 101, in nota 80.

66 Cfr. G. Viney - P. Jourdain, op. cit., 477.

67 Y. Chartier, La réparation du préjudice dans la responsabilité civile, Paris,

1983, 116, ivi le citazioni della giurisprudenza (in nota 681).

68 Cfr. M. Fabre-Magnan, op. cit., 300.

69 Le parole del doyen Carbonnier sono ricordate da Y. Chartier, op. cit., 117.

70 P. Sargos, Rapport, cit., 2300, ove cita il pensiero di J.L. Aubert - Y.

Flour - E. Savaux, Les obligations, 3, Le rapport d'obligation, Paris, 1999,

par. 183.

71 P. Sargos, op. cit., 2299 (il corsivo è aggiunto).

72 C. Castronovo, op. cit., 101, in nota 79.

73 C. Castronovo, op. cit., 89, in nota 47, e 123.

74 Cass. 22 novembre 1993, n. 11503, cit., 557 s.

75 Cass. 22 novembre 1993, n. 11503, cit., 558.

76 Cons. E'tat 14 février 1997, cit., 192.

77 Ad es., App. Paris, I Ch., 17 décembre 1993, in Rec. Dalloz, 1995, Somm.

comm., 99. Pagina 33

29_luglio_2004n.14486

78 P. Jourdain, in Rev. trim. dr. civ., 1996, 623.

79 P. Sargos, op. cit., 2299.

80 G. Viney - P. Jourdain, op. cit., 15 (il corsivo è degli autori).

81 L'espressione del Doyen Nerson è ricordata da P. Sargos, op. loc. ult. cit.

82 Puntualmente rilevata, in dottrina, da M. Gobert, La Cour de cassation, cit.,

7, da J.L. Aubert, Indemnisation, cit., 490, e da D. Mazeaud, Réflexions, cit.,

334, il quale afferma che "le decisioni dell'Assemblée plénière e del Consiglio

di Stato non sono molte lontane l'una dall'altra".

83 Testualmente, Cons. E'tat 14 février 1997, cit., 193.

84 Lo riferisce M. Lupoi, in Un bambino non voluto, cit., 37.

85 Autorevolmente, M. Lupoi, op. loc. cit.

86 M. Fabre-Magnan, Avortement et responsabilité médicale, cit., 311.

87 M. Fabre-Magnan, op. loc. ult. cit.

88 M. Fabre-Magnan, op. loc. ult. cit.

89 M. Fabre-Magnan, op. loc. ult. cit.

90 In argomento, P. Gallo, L'elemento oggettivo del tort of negligence. Indagine

sui limiti della responsabilità delittuale per negligence nei paesi di common

law, Milano, 1988, 130 ss.

91 M. Fabre-Magnan, op. cit., 310.

92 G. Viney - P. Jourdain, Les conditions, cit., 171 s.

93 G. Viney - P. Jourdain, op. cit., 172.

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AUTORE

Sara F

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DESCRIZIONE APPUNTO

Sentenza Cassazione civile del 24 luglio 2004 riguardante la materia di Istituzioni di diritto privato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: responsabilità civile - professionisti - attività medico-chirurgica - malformazione del feto - inadempimento del medico -conseguenza - mancata interruzione di gravidanza - diritto del nato al risarcimento nei confronti del medico - configurabilità - esclusione - fondamento.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Alvisi Chiara.

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