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Istituzioni di diritto privato - sentenze

Sentenza Cassazione civile del 24 luglio 2004 riguardante la materia di Istituzioni di diritto privato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: responsabilità civile - professionisti - attività medico-chirurgica - malformazione del feto - inadempimento del medico -conseguenza - mancata... Vedi di più

Esame di Istituzioni di diritto privato docente Prof. C. Alvisi

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ESTRATTO DOCUMENTO

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patologico della madre era pronosticabile; che il padre certamente non aveva il

diritto di interrompere la gravidanza, competendo tale facoltà solo alla madre,

ma che il danno alla salute della moglie si era riflesso sulla sua salute; che

nella fattispecie il danno era sia biologico che patrimoniale; che detta

liquidazione non poteva che essere equitativa; che congrua era la somma

liquidata in Lire 350 milioni; che detta somma non poteva ritenersi irrisoria,

come assunto dagli appellanti principali.

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione gli attori in

proprio e quali esercenti la patria potestà sulla figlia minore D.

Resistono con controricorsi la R. ed E.P., che hanno proposto anche ricorsi

incidentali.

Tutte le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell'art. 335 c.p.c.

Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti principali, nella qualità di

esercenti la patria potestà sulla figlia minore D., lamentano la violazione e

falsa applicazione delle norme di diritto che disciplinano la responsabilità

contrattuale, quella extracontrattuale, il principio del neminem laedere ed il

diritto alla salute: artt. 1176 c.c., 2043, 2059 c.c., 32 e 2 Cost.

I ricorrenti si dolgono per il rigetto della domanda di risarcimento dei danni

dalla minore subiti per la vita "ingiusta", che le era toccata a seguito della

mancata interruzione della gravidanza.

Sostengono i ricorrenti che la responsabilità del medico va esaminata non solo

dal punto di vista extracontrattuale, ma anche contrattuale e sotto questo

profilo il neonato ha subito un danno per la lesione della sua salute fisica o

psichica, conseguente alla mancata informazione ai genitori della malformazione

fetale, in quanto la gestante avrebbe potuto scegliere tra il continuare la

gravidanza o provvedere all'aborto eugenetico.

Ritengono i ricorrenti che nel nostro ordinamento è garantita la salute come

fondamentale diritto (art. 32 Cost.) nonché sono garantiti i diritti inviolabili

della persona (art. 2 Cost.), per cui esiste il diritto per il nascituro di

nascere sano o non nascere affatto (tanto si ricaverebbe anche da norme che

tutelano la maternità e quindi la salute stessa del nascituro: legge n.

1204/1971; legge n. 1206/1976; legge n. 903/1977).

2.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada

rigettato.

Anzitutto va osservato che non vi è dubbio che, con il contratto di prestazione

professionale tra la gestante ed il medico (generalmente ostetrico-ginecologo),

questi si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attività

necessarie al fine di consentirle una corretta gestazione, ma altresì ad

effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie

al feto sì da garantirne la nascita, evitandogli - nei limiti consentiti dalla

scienza - qualsiasi possibile danno. Il contratto, intercorso tra la gestante ed

il sanitario, si atteggia come "con effetti protettivi a favore di terzo"

(figura individuata dalla dottrina tedesca, Verträge mit Sch³zwirkung f³r

Dritte) nei confronti del neonato, alla cui tutela tende quell'obbligazione

accessoria, ancorché le prestazioni debbano essere assolte in tutto o in parte,

anteriormente alla nascita. Pertanto in presenza di lesioni gravi del nascituro,

posta l'esistenza nel nostro ordinamento di norme dalle quali si evince

l'intenzione del legislatore di tutelare l'individuo sin dal suo concepimento

(legge n. 1204/1971; legge n. 1206/1976; legge n. 903/1977, ecc.), una volta

accertata l'esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo

anteriore alla nascita ed il danno ad un soggetto che, con la nascita, abbia

acquisito la personalità giuridica, deve essere riconosciuto in capo a

quest'ultimo il diritto al risarcimento del danno.

Ne consegue che il soggetto, che con la nascita acquista la capacità giuridica,

può agire per far valere la responsabilità contrattuale per l'inadempimento

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delle obbligazioni accessorie, cui il contraente sia tenuto in forza del

contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia di un suo specifico

interesse (cfr. Cass. 22 novembre 1993, n. 11503).

Questa figura contrattuale è stata successivamente utilizzata, in relazione al

contratto intervenuto tra il medico e la gestante, anche da Cass. 10 maggio

2002, n. 6735, che ha ritenuto che tra i soggetti "protetti" dal contratto vi

rientrasse anche il marito della gestante (come più diffusamente si vedrà in

seguito).

2.2. Sennonché la sentenza impugnata non ha mancato di esaminare la questione

propostale sotto il profilo della responsabilità contrattuale e quindi di un

eventuale inadempimento del convenuto medico nei confronti della nascitura D.,

al fine di accertare se le affezioni di cui era portatrice la minore D.

trovassero causa in un comportamento professionalmente non esatto del medico (o

se in ogni caso con una corretta terapia prenatale potessero essere eliminate o

attenuate) ed ha ritenuto che, stante l'attuale scienza medica, nessun addebito

sotto questo profilo poteva muoversi al sanitario. Ne consegue che la sentenza

impugnata, sotto il predetto profilo, ha escluso un inadempimento del medico: e

ciò correttamente in quanto ha ritenuto in fatto (ed in punto non è contestato)

che la malattia della minore D. non è addebitabile (in tutto o in parte) ad un

comportamento commissivo o omissivo del sanitario.

2.3. Lo stesso motivo di ricorso, infatti, non è prospettato sotto questo

profilo, ma sotto il diverso profilo che nel nostro ordinamento esisterebbe un

diritto del nascituro a nascere sano o non nascere affatto.

I ricorrenti danno per pacifico che il nostro ordinamento, a tal fine, preveda

l'aborto eugenetico, a cui sarebbero tenuti i genitori (quanto meno la

gestante), ove correttamente informati delle malformazioni o delle malattie del

feto da parte del sanitario, con la conseguenza, nella fattispecie che la

mancata informazione da parte del sanitario della malattia della piccola D.,

impedendo alla madre di poter esercitare la facoltà di aborto, avrebbe reso il

medico stesso unico responsabile della vita non sana o "ingiusta" della minore,

che invece aveva come alternativa quella di non nascere.

3.1. La tesi, sotto il profilo dell'aborto eugenetico, non può essere condivisa.

Anzitutto è vero che il nostro ordinamento tutela l'embrione fin dal

concepimento e che può parlarsi di un "diritto a nascere sani", ma detta

locuzione va intesa nella sua portata positiva e non negativa.

Il "diritto a nascere sani" significa solo che, sotto il profilo privatistico

della responsabilità contrattuale, extracontrattuale, e da "contatto sociale"

(cfr. Cass. n. 589/1999), nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie

(con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso), e, sotto il profilo

- in senso lato - pubblicistico, che siano predisposti quegli istituti normativi

o quelle strutture di tutela, di cura ed assistenza della maternità, idonei a

garantire, nell'ambito delle umane possibilità, la nascita sana.

Non significa invece, come ritengono i ricorrenti, che il feto, che presenti

gravi anomalie genetiche, non deve "essere lasciato nascere".

3.2. Infatti non esiste nel nostro ordinamento l'aborto eugenetico,

contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti.

Esso inoltre non esiste né come diritto della gestante né come un diritto del

nascituro, per quanto da far valere successivamente alla nascita, sotto il

profilo risarcitorio per il mancato esercizio.

Infatti l'art. 4 della legge 22 maggio 1978, n. 194 sull'interruzione volontaria

della gravidanza statuisce che: "Per l'interruzione della gravidanza entro i

primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la

prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio

pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione al suo stato di

salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle

circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsione di anomalie o

malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio pubblico o ad una

struttura pubblica". Pagina 5

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Espletato il procedimento di cui all'art. 5 legge n. 194/1978, la gestante può

ottenere l'interruzione della gravidanza presso una delle sedi autorizzate.

L'art. 6 della legge 22 maggio 1978, n. 194 statuisce che:

"L'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può

essere praticata:

a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita

della donna;

b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a

rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave

pericolo per la salute fisica o psichica della donna".

Lo scopo delle norme appare evidente.

Viene consentito il sacrificio del concepito, la cui tutela la stessa legge

proclama nel primo comma dell'art. 1, considerando preminente la tutela della

salute fisica o psichica della madre (Cass. 8 luglio 1994, n. 6464; Cass. 1

dicembre 1998, n. 12195).

3.3. Proprio perché detto pericolo va valutato anche con riferimento alla salute

psichica della donna e può essere determinato anche dalle rilevanti anomalie o

malformazioni del feto, il che significa, ai fini della salute psichica, dalla

conoscenza di queste affezioni del feto da parte della donna, assume particolare

importanza che il medico, richiesto dalla gestante di essere informata delle

risultanze di un'ecografia rivelatrice di gravi malformazioni del feto, adempia

esattamente a detto suo obbligo di informazione (Cass. 10 maggio 2002, n. 6735;

Cass. 1 dicembre 1998, n. 12195; Cass. Pen., sez. VI, 18 aprile 1997, n. 3599).

3.4. Da quanto sopra detto consegue che i principi che emergono dalla legge 22

maggio 1978, n. 194 sono i seguenti:

a) L'interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un

pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di

gravidanza) o grave (successivamente);

b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla stessa;

c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto, rilevano solo nei termini in

cui possano cagionare il danno alla salute della gestante e non in sé

considerate, con riferimento al nascituro.

3.5. L'art. 1 della predetta legge, pur riconoscendo il diritto alla

procreazione cosciente e responsabile, e quindi all'autodeterminazione una volta

intervenuto il concepimento, ricollega l'interruzione della gravidanza

esclusivamente alle ipotesi normativamente previste in cui sussista un pericolo

per la salute o per la vita della gestante.

Nel bilanciamento, quindi, tra il valore e la tutela della salute della donna e

la tutela del concepito, la legge permette alla madre di autodeterminarsi, in

presenza delle condizioni richieste e del pericolo per la sua salute, a

richiedere l'interruzione della gravidanza.

Da ciò consegue che la sola esistenza di malformazioni del feto, che non

incidano sulla salute o sulla vita della donna, non permettono alla gestante di

praticare l'aborto.

4.1. Esclusa l'esistenza dell'aborto eugenetico, il problema che si pone,

adombrato nel primo motivo di ricorso e più ampiamente esposto nella memoria, è

se in ogni caso, allorché la madre, pur in presenza di un pericolo per la sua

salute derivante dalla gestazione o dalla maternità e conseguente alle

malformazioni fetali, non sia stata posta in grado di autodeterminarsi per

l'aborto, possa il concepito malformato, una volta nato, richiedere il

risarcimento del danno per la "vita ingiusta" che egli ha avuto in conseguenza

del comportamento omissivo o errato del medico nei confronti della propria

genitrice, per mancata o errata informazione.

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Ritengono i ricorrenti, nella qualità, che in questo caso spetta al nato

malformato il diritto al risarcimento del danno, avendo lo stesso il diritto di

non nascere, piuttosto che nascere con quelle malformazioni, per cui censurano

l'impugnata sentenza che non ha riconosciuto il suddetto diritto e

conseguentemente il relativo risarcimento del danno.

4.2. Ritiene questa Corte che, anche sotto questo profilo, il motivo non possa

essere accolto.

Va anzitutto ribadito che quanto appresso si dirà, riguarda esclusivamente

l'ipotesi, quale è quella in esame, in cui la malformazione del nascituro non

sia addebitabile al medico, sotto il profilo omissivo che commissivo, per le

terapie adottate, essendogli solo addebitato che l'errata o omessa informazione

verso la gestante delle malformazioni o patologie fetali non ha permesso

l'autodeterminazione della stessa all'interruzione della gravidanza, pur in

presenza di tutte le condizioni di legge.

Il problema che si pone è stato oggetto di dibattito dottrinale anche negli

ordinamenti stranieri (segnatamente quello francese ed in parte quello tedesco e

nordamericano, c.d. wrongful life o "vita ingiusta").

La tendenza prevalente è stata quella di rigettare la domanda proposta in

proprio dal nato malformato, e di accogliere quella dei genitori relativamente

ai danni patrimoniali, variamente intesi, ed a quelli non patrimoniali

(nell'ordinamento americano la fattispecie è trattata nell'ambito dei torts ).

La Corte di Cassazione francese (assemblea plenaria) nel celebre arret Perruche

del 28 novembre 2001, con un revirement rispetto alla precedente giurisprudenza,

dichiarò invece che "quando gli errori commessi da un medico e dal laboratorio

in esecuzione del contratto concluso con una donna incinta impedirono a

quest'ultima di esercitare la propria scelta di interruzione della gravidanza,

al fine di evitare la nascita di un bambino handicappato, questi può domandare

il risarcimento del danno consistente nel proprio handicap, causato dai predetti

errori". Successivamente in Francia è intervenuto il legislatore con la legge n.

303/2002, che ha statuito che nulla può essere richiesto dall'handicappato per

il solo fatto della nascita, quando l'handicap non è stato provocato, aggravato

o evitato da errore medico.

Questa sentenza della Corte francese ha riaperto il dibattito sul diritto

dell'handicappato di "non nascere se non sano".

4.3. Segnatamente in Italia, il dibattito dottrinale è stato alimentato non solo

dalla suddetta sentenza francese, ma anche come ritenuto possibile sviluppo di

elementi tratti dalla sentenza di questa Corte 10 maggio 2002, n. 6735.

Quest'ultima sentenza, qualificato il contratto tra la gestante ed il ginecologo

come contratto con effetti protettivi in favore di terzi, aveva ritenuto che

l'inadempimento del medico rileva direttamente non solo nei confronti della

gestante, ma anche nei confronti del padre del nato handicappato e che la

possibilità per la madre di esercitare il diritto ad una procreazione cosciente

e responsabile, interrompendo la gravidanza, assume rilievo nella sede del

giudizio sul nesso causale, ma non come criterio di selezione dei danni

risarcibili. Da ciò parte della dottrina ha ritenuto che l'ulteriore passo è

quello di riconoscere anche al concepito, egualmente soggetto protetto dal

contratto, il risarcimento del danno per la vita "ingiusta" quale handicappato

in luogo del "non nascere".

4.4. Ritiene questa Corte di non poter condividere le censure mosse dai

ricorrenti al rigetto della domanda per gli assunti danni del nato malformato,

per lesione del diritto del "non nascere", anche sotto questo profilo.

I passaggi da esaminare sono i seguenti: se esista nel nostro ordinamento

positivo un diritto di "non nascere se non sano"; in caso positivo, chi sia

legittimato ad esercitarlo; se esista un danno risarcibile.

Va, anzitutto, sgombrato il campo da un'affermazione effettuata da quella parte

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(minoritaria) della dottrina francese, favorevole alla sentenza dell'Assemblea

Plenaria di quella Corte, secondo cui non era possibile concepire il

risarcimento del danno in favore dei genitori per danni conseguenti alla nascita

del figlio malformato e non riconoscerlo, anzitutto, allo stesso soggetto che le

malformazioni aveva.

Il punto ha un notevole impatto emotivo, ma scarsa consistenza giuridica, poiché

- stante la normativa esistente -, mentre per i genitori l'inadempimento del

medico ha dato origine alla sequenza causale, passata attraverso la non

possibilità di autodeterminazione della donna all'aborto nelle condizioni

previste dalla legge, che si conclude con l'avere un figlio malformato (e quindi

l'evento finale è la "genitorialità" non voluta), per il concepito malformato

l'evento finale della sequenza causale si pone in maniera differente rispetto ai

genitori e consiste nella sua vita non voluta (sia pure perché non sana), per

cui occorre esaminare se una tale facoltà gli è riconosciuta dall'ordinamento.

Il discorso, quindi, ritorna al punto di partenza: e cioè esaminare se nel

nostro ordinamento esista il diritto di non nascere, se con la nascita si ha poi

una wrongful life.

4.5. Va, anzitutto, rilevato che detto diritto di "non nascere" sarebbe un

diritto adespota (letteralmente: senza padrone), in quanto a norma dell'art. 1

c.c. la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, ed i diritti

che la legge riconosce a favore del concepito (artt. 462, 687, 715 c.c.) sono

subordinati all'evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita.

Nella fattispecie, invece, il diritto di non nascere, fino alla nascita non

avrebbe un soggetto titolare dello stesso e con la nascita detto "diritto di non

nascere" sarebbe definitivamente scomparso.

Sotto altro profilo, ma nella stessa ottica, ipotizzare il diritto del concepito

malformato di non nascere significa concepire un diritto che, solo se viene

violato, ha, per quanto in via postuma, un titolare, ma se tale violazione non

vi è (e quindi non si fa nascere il malformato per rispettare il suo diritto di

non nascere), non vi è mai un titolare. Il titolare di questo presunto diritto

non avrà mai quindi la possibilità di esercitarlo.

4.6. A parte queste incongruenze, va osservato che il nostro ordinamento

positivo tutela il concepito e quindi l'evoluzione della gravidanza

esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita, per cui se di

diritto vuol parlarsi, deve parlarsi di diritto a nascere.

Lo conferma tutta una serie di norme.

Già la Corte Cost., con la sent. 18 febbraio 1975, n. 27, dichiarando

costituzionalmente illegittimo l'art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva

che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione

implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti

evitabile, per la salute della madre, ha precisato che anche la tutela del

concepito ha "fondamento costituzionale" nell'art. 31, comma 2 della

Costituzione, che "impone espressamente la protezione della maternità" e, più in

generale, nell'art. 2, che "riconosce e garantisce i diritti inviolabili

dell'uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari

caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito".

La successiva legge 22 maggio 1978, n. 194, significativamente intitolata "norme

per la tutela sociale della maternità", oltre che "sull'interruzione volontaria

della gravidanza", proclama, all'art. 1, che "lo Stato (...) riconosce il valore

sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio", che, come si

evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al

momento del concepimento (e non tanto, o non solo allo scadere del novantesimo

giorno dal concepimento, cui fa riferimento il successivo art. 4).

L'interruzione della gravidanza è quindi ammessa solo entro i limiti già

indicati, di cui agli artt. 4 e 6 cit. legge, per evitare un pericolo serio o

grave alla salute o alla vita della gestante, attraverso quel bilanciamento

degli interessi già individuati dalla Corte Cost. con la citata sent. 18

febbraio 1975, n. 27. E' sanzionata penalmente, inoltre, anche l'interruzione

della gravidanza per colpa o la determinazione per colpa di un parto prematuro

(art. 17), senza il consenso della donna (art. 18), o al di fuori dei casi e

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delle modalità consentiti (art. 19).

Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell'art. 32 della Cost. -

per il quale la tutela della salute è garantita "come fondamentale diritto

dell'individuo" (oltre che "interesse della collettività") non è limitato alle

attività che si esplicano dopo la nascita od a questa condizionato, ma deve

ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel

periodo che la precedono, volte a garantire l'integrità del nascituro.

Numerose norme prevedono, del resto, forme di assistenza sanitaria alle gestanti

ed assicurano ad esse i necessari congedi dal lavoro - legge 30 dicembre 1971,

n. 1204; d.P.R. 25 novembre 1976, n. 1026; legge 9 dicembre 1977, n. 903, etc.

-, non al solo fine di garantire la salute della donna, ma altresì al fine di

assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro.

Attraverso tali norme non viene ovviamente attribuita al concepito la

personalità giuridica, ma dalle stesse si evince chiaramente che il legislatore

ha inteso tutelare l'individuo sin dal suo concepimento, garantendo se non un

vero e proprio diritto alla nascita, che sia fatto il possibile per favorire la

nascita e la salute.

4.7. Sostenere che il concepito abbia un diritto a non nascere, sia pure in

determinate situazioni di malformazione, significa affermare l'esistenza di un

principio di eugenesi o di eutanasia prenatale, che è in contrasto con i

principi di solidarietà di cui all'art. 2 Cost., nonché con i principi di

indisponibilità del proprio corpo di cui all'art. 5 c.c.

Va poi osservato che se esistesse detto diritto a non nascere, se non sano, se

ne dovrebbe ritenere l'esistenza, indipendentemente dal pericolo per la salute

della madre, derivante dalle malformazioni fetali, e si porrebbe l'ulteriore

problema, in assenza di normativa in tal senso, di quale sarebbe il livello di

handicap per legittimare l'esercizio di quel diritto, e, poi, di chi dovrebbe

ritenere che detto livello è legittimante della non nascita.

4.8. Infatti, anche se non vi fosse detto pericolo per la salute della gestante,

ogni qual volta vi fosse la previsione di malformazioni o anomalie del feto, la

gestante, per non ledere questo presunto diritto di "non nascere se non sani"

avrebbe l'obbligo di richiedere l'aborto, altrimenti si esporrebbe ad una

responsabilità (almeno patrimoniale) nei confronti del nascituro, una volta

nato.

Quella che è una legge per la tutela sociale della maternità e che attribuisce

alla gestante un diritto personalissimo, in presenza di determinate circostanze,

finirebbe per imporre alla stessa l'obbligo dell'aborto (salvo l'alternativa di

esporsi ad un'azione per responsabilità da parte del nascituro).

Diversamente si verifica nell'ordinamento francese, in cui la legge 162-12, Code

santé public, prevede "la possibilità di interrompere la gravidanza fino alla

nascita, quando esiste una forte probabilità che il nascituro sia portatore di

un'affezione di una particolare gravità riconosciuta come incurabile al momento

della diagnosi".

In quell'ordinamento sembra che sia la stessa legge a riconoscere che la nascita

di un handicappato sia un danno.

5.1. Escluso, quindi, che esista un diritto del concepito, per quanto

handicappato a non nascere, in ogni caso per questo ipotetico diritto non

esisterebbe un soggetto legittimato a farlo valere.

Non può farlo valere, ovviamente il concepito, ancora non nato.

Non potrebbe far valere detto preteso diritto del concepito di non nascere

neppure il medico; ed egli si troverebbe nell'incongruente situazione di dover

rispondere di danni, che se volesse evitare direttamente, non potrebbe farlo.

Questo preteso diritto di non nascere da parte del concepito mal formato non

potrebbe essere esercitato, come tale, neppure dalla gestante. Infatti per come

è strutturata la legge n. 194/1978, il c.d. diritto all'aborto da parte della

gestante non ha una propria autonomia, per quanto relazionata all'esistenza o

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meno delle malformazioni fetali, come invece nella legislazione francese, ma si

pone in una fattispecie di tutela del diritto alla salute della gestante.

In altri termini il diritto che ha la donna è solo quello di evitare un danno

(serio o grave, a seconda delle ipotesi temporali) alla sua salute o alla sua

vita. Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento degli interessi,

l'ordinamento riconosce la possibilità alla donna di interrompere la gravidanza.

E' la necessità della tutela della salute della madre che faculta la stessa alla

(richiesta di) soppressione del feto, scriminandola da responsabilità.

Anche a seguito della legge n. 178/1994 l'interruzione della gravidanza, al di

fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n. 194/1978, accertate nei

termini di cui agli artt. 5 ed 8, costituisce reato e ciò anche per la stessa

gestante (art. 19 legge n. 194/1978).

Le malformazioni fetali rilevano in questa fattispecie non per far sorgere un

diritto all'aborto ma solo per concretizzare il pericolo alla salute o alla vita

della gestante e permettere alla stessa di avvalersi dell'esimente costituita

dalla necessità di interruzione della gravidanza. Tanto è vero che l'art. 7,

u.c. statuisce che, quando vi è la possibilità di vita autonoma del feto,

l'aborto può essere praticato solo nell'ipotesi di cui all'art. 6, lett. a)

(pericolo per la vita della donna, non essendo più sufficiente il pericolo per

quanto grave alla salute) ed il medico "deve adottare ogni misura per

salvaguardare la vita del feto", indipendentemente dal punto se esso sia

malformato o abbia gravi patologie.

5.2. Quindi il legislatore tutela, addirittura con sanzione penale, il diritto a

nascere del concepito, a prescindere dalle malformazioni o patologie

(diversamente dalla legislazione francese in ipotesi di gravi malformazioni

fetali).

Questo è il bene giuridico protetto dalle norme che sanzionano l'aborto anche

nei confronti della donna consenziente, sempre che si versi fuori dalle ipotesi

di cui all'art. 4 e 6 cit., per cui la facoltà della donna di esercitare

l'interruzione della gravidanza integra non un diritto autonomamente

individuato, ma il diritto di avvalersi di una peculiare e tipicizzata forma

dell'esimente dello stato di necessità (assimilabile, quanto a natura, a quella

di cui all'art. 54 c.p., per quanto molto più attenuata, segnatamente nella

fattispecie di cui all'art. 4 legge n. 194/1978).

La dottrina penale prevalente ritiene che il fondamento dello stato di necessità

risiede nel criterio oggettivo del bilanciamento degli interessi: posto cioè che

nella situazione data un bene è comunque destinato a soccombere, l'ordinamento

giuridico non ha interesse a far prevalere l'uno o l'altro dei beni in conflitto

se si tratta di beni equivalenti, mentre privilegia quello maggiore se si tratta

di diverso valore.

Ne consegue che l'aborto non è l'esercizio di un diritto della gestante, ma un

mezzo concesso a lei (e solo a lei) per tutelare la sua salute o la sua vita,

sopprimendo un altro bene giuridico protetto (il diritto a nascere del

concepito).

Se esistesse, nel nostro ordinamento positivo, un diritto del concepito

malformato a non nascere, se non sano, non si proporrebbe più un problema di

bilanciamento di interessi contrapposti, ma in ipotesi di gravi patologie o

malformazioni fetali (irrimediabili) e contemporaneamente di pericolo almeno

serio alla salute della donna, vi sarebbe una convergenza di diritti da

proteggere.

5.3. La non esistenza nel nostro ordinamento di un diritto a non nascere, se

malformati, comporta che, se per omessa o inesatta informazione da parte del

medico sulle malformazioni fetali (delle quali egli non è colpevole), il

concepito malformato nasce, egli non può lamentarsi che non sia stata interrotta

la gravidanza con riferimento alla sua personale posizione, poiché, come detto,

l'ordinamento attuale non prevede tale posizione giuridica come meritevole di

tutela, anzi prevede il contrario.

Conseguentemente anche considerando giustamente il contratto tra la gestante ed

il medico come contratto ad effetti protettivi nei confronti dei terzi e quindi

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pur inserendo il concepito nella Sch³tzbereich del contratto, posto che le

conseguenze della prestazione medica, pur dovendo essere eseguita sulla donna,

finiscono inevitabilmente per riflettersi sul concepito, il dovere di protezione

(Schutzpflicht) nei confronti del nascituro attiene alla nascita dello stesso e

non alla non nascita, se malformato (oltre ovviamente all'eliminazione delle

patologie o malformazioni che la scienza medica permetta di curare).

Ciò comporta che il concepito malformato, una volta nato, non può far valere,

come danno proprio da inadempimento contrattuale, (come invece può fare il

coniuge, soggetto egualmente protetto dal contratto originario) il fatto che,

non essendo stata posta la madre nella condizione di tutelare il suo diritto

alla salute, attraverso l'aborto, egli sia nato con malformazioni congenite e

con conseguenze dannose alla persona ed eventualmente al patrimonio.

Il dovere di protezione nei suoi confronti, imposto dalla normativa attuale e

quindi prevalente su eventuali diverse clausole contrattuali (art. 1419, comma 2

c.c.), è stato infatti esattamente adempiuto.

Né, sotto altro profilo, il concepito, ormai nato, può lamentare un proprio

danno perché la madre non sia stata posta nella condizione di avvalersi, nel

bilanciamento degli interessi, di sopprimere il bene giuridico tutelato del

concepito per non far soccombere il proprio bene giuridico della salute o della

vita.

In altri termini, e ritornando allo schema secondo cui l'aborto è consentito

nell'ambito di uno stato di necessità (sia pure attenuato e sui generis) per la

salute o la vita della donna, il soggetto titolare del diritto, che deve

soccombere, non può invocare tutela risarcitoria nei confronti di alcuno, perché

l'altro soggetto, che poteva avvalersi della scriminante, non si sia avvalso

della stessa, per quanto per difetto di dovuta informazione.

5.4. Se esistesse il diritto a non nascere, se non sano, tale diritto sarebbe

poi opponibile a tutti: al personale medico, e paramedico e, soprattutto alla

madre, con la conseguente contraddizione che il minore potrebbe usare della sua

qualità di soggetto di diritto per invocare l'ingiustizia del mancato ricorso

all'aborto, che gli avrebbe impedito di diventare soggetto di diritto.

6.1. In ogni caso nella specie, ove anche fosse concepibile detto ipotetico

diritto a non nascere, se non sano, mancherebbe un danno risarcibile per il nato

deforme o con gravi patologie.

Non è l'inadempimento del medico in sé che viene risarcito, e costituito nella

fattispecie nella mancata informazione alla madre delle malformazioni fetali, ma

il danno che è conseguenza immediata e diretta di tale inadempimento, secondo i

principi di cui all'art. 1223 c.c. Sennonché il danno è sempre una perdita

ovvero una diminuzione rispetto ad uno stato anteriore, che il risarcimento deve

in qualche modo reintegrare.

L'omessa o errata informazione non ha apportato per il concepito una posizione

peggiore rispetto a quella che prevedeva l'inadempimento informativo da parte

del medico nei confronti della gestante (diversamente dalla legislazione

francese suddetta, che considera già come un pregiudizio l'handicap del feto).

6.2. Né questo danno può essere ritenuto ponendo a comparazione la vita malata

con quella sana, proprio perché quest'ultima non ci sarebbe stata, e neppure la

vita, per quanto malata, con la non nascita o morte del concepito), che

costituisce perdita assoluta.

Infatti, indipendentemente da considerazioni etiche (pur comuni alla maggior

parte della cultura occidentale secondo cui il bene della vita è il massimo dei

valori e non esiste una perdita maggiore della morte), va osservato che tale

principio è trasfuso anche nel nostro ordinamento che sanziona in modo più

severo l'aggressione alla vita (art. 575 c.p.) rispetto all'aggressione

all'integrità fisica, per quanto gravissima (artt. 582-583 c.p.).

6.3. Per sfuggire all'incongruenza di dover comparare una vita, per quanto con

handicap, con una non vita o alla difficoltà etica per cui solo decidendo di

interrompere la gravidanza si sarebbe potuto evitare il danno da malformazione

congenita, si è proposto di abbandonare la prospettiva della responsabilità,

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come lesione di una situazione giuridica soggettiva, data la difficoltà di

individuare l'interesse protetto ed il danno conseguente, e si è affermato,

invece, che il vivere una vita malformata è di per sé una situazione

esistenziale negativa, indipendentemente dalle alternative a disposizione.

Ciò che si concepisce come danno è l'obiettività del vivere male, se è comunque

conseguenza di un'azione colpevole altrui.

Si è inquadrato il danno del nato malformato tra le lesioni della personalità,

per un'esistenza difficile da vivere in ragione delle gravi limitazioni fisiche,

e quindi come danno esistenziale, più che tra quelle alla persona umana.

6.4. La tesi non sfugge alle difficoltà già evidenziate.

A parte il rilievo che non esiste la categoria del c.d. danno esistenziale,

essendo, invece risarcibili le lesioni di specifici valori costituzionalmente

protetti (Cass. n. 8827/2003), va anzitutto rilevato che anche in questo caso,

si pone, il problema dell'alternativa all'evento dannoso, come comportamento

dovuto nei confronti del danneggiato, e cioè quello di non farlo nascere perché

malformato, sulla cui inconsistenza già si è detto sopra.

La tesi esposta, accennata nella memoria dei ricorrenti, infatti "baipassa"

inspiegabilmente quello che è l'inizio della c.d. vita senza dignità del

malformato e cioè la nascita dello stesso in luogo della non nascita, cui poi

eziologicamente va collegata la successiva c.d. wrongful life.

6.5. Quindi il discorso ritorna sul punto se esiste un diritto a non nascere se

da detta nascita deriva poi una vita "ingiusta", già accertabile allo stato

fetale.

Inoltre anche nella lesione dei diritti della personalità, non può sostenersi

che il danno è in re ipsa, ma occorre la prova di un danno che presenti i

requisiti di cui all'art. 1223 c.c., costituito dalla privazione o diminuzione

di un valore personale per effetto della condotta dell'agente, cui commisurare

il risarcimento.

Inoltre, poiché non si può invocare dall'ordinamento tutela per il non acquisto

della condizione umana e contro il fatto che rende il nato soggetto

all'ordinamento, ciò vale anche per i diritti della personalità, la cui

violazione può avvenire anche prima dell'acquisto della capacità giuridica,

purché però poi segua la nascita, ma che non riguardano né un diritto né una

semplice aspettativa a nascere sano, dal momento che l'alternativa sarebbe

quella di non nascere affatto e non quella diversa tra nascere sano o nascere

malato per colpe altrui.

7.1. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione e/o

falsa applicazione degli artt. 1223, 1226, 2056 c.c., nonché l'omessa,

insufficiente e contraddittoria motivazione in punto alla liquidazione dei danni

patiti da essi coniugi.

Assumono i ricorrenti l'inadeguatezza del quantum liquidato, tenuto conto dei

gravi danni sia patrimoniali che biologici patiti, nonostante essi siano stati

riconosciuti dal c.t.u. e documentalmente provati; lamentano, poi, che la

sentenza impugnata ha omesso ogni motivazione sul punto, limitandosi a dire che

era congrua la somma di Lire 350 milioni, liquidata dal tribunale; lamentano,

altresì, la contraddittorietà della motivazione.

7.2. Ritiene questa Corte che il motivo è fondato e va accolto.

Infatti la sentenza impugnata si è limitata ad aderire alla liquidazione del

danno effettuata dal giudice di primo grado.

Osserva questa Corte che la motivazione per relationem della sentenza

pronunciata in sede di gravame è legittima purché il giudice di appello, facendo

proprie le argomentazioni del primo giudice, esprima, sia pur sinteticamente, le

ragioni della conferma della pronunzia in relazione ai motivi di impugnazione

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proposti, in modo che il percorso argomentativo desumibile attraverso la parte

motiva delle due sentenze risulti appagante e corretto. Deve viceversa essere

cassata la sentenza d'appello quando la laconicità della motivazione adottata,

formulata in termini di mera adesione, non consenta in alcun modo di ritenere

che all'affermazione di condivisione del giudizio di primo grado il giudice di

appello sia pervenuto attraverso l'esame e la valutazione di infondatezza dei

motivi di impugnazione (Cass. 14 febbraio 2003, n. 2196; Cass. 23 dicembre 2002,

n. 18296).

7.3. Va poi osservato che la liquidazione del danno, operata della sentenza, è

anche intimamente contraddittoria.

Infatti la sentenza impugnata ritiene a pag. 10 ss., come pregiudizi conseguenti

all'inadempimento della mancata informazione da parte del P., sia nel caso in

cui la G. avesse voluto interrompere la gravidanza (non potendo ciò fare

esclusivamente per l'inadempimento del P.), sia che non l'avesse volontariamente

interrotta (ancorché tempestivamente ed esattamente informata), lo

stravolgimento della vita dei coniugi attori, l'impossibilità per gli stessi di

condurre una vita normale, lo stato di stress e di affaticamento, nonché il

danno materiale costituito dalle spese ed i disagi solo in parte coperti

dall'assistenza pubblica.

Sennonché la stessa somma (Lire 350 milioni) non può ritenersi congrua, sia che

la gestante avesse voluto interrompere la gravidanza sia che non l'avesse

voluto, in quanto è di intuitiva evidenza che lo stravolgimento della vita dei

genitori, lo stress e l'affaticamento, nonché le spese ed i disagi derivanti

dalla patologia della minore, nell'ipotesi in cui la gestante, ancorché

tempestivamente avvertita, non avesse voluto interrompere la gestazione del feto

malformato o anomalo, si sarebbero comunque determinati, ma non per condotta

addebitabile al medico ma per scelta della gestante di non interrompere la

gravidanza, anche se in misura in parte attenuata in relazione ad alcune voci

per la preventiva preparazione psicologica.

8. E' opportuno, a questo punto, esaminare il secondo motivo del ricorso

incidentale della R., con cui la stessa lamenta la violazione e falsa

applicazione degli artt. 1223, 1226, 2043, 2697 c.c, art. 185 c.p. e legge n.

194/1978, in relazione all'art. 360, n. 3 c.p.c. nonché il difetto di

motivazione su un punto decisivo della controversia.

Il motivo è sostanzialmente analogo alla seconda parte del secondo motivo del

ricorso incidentale del P. (pag. 34-40).

Con essi sostanzialmente si censura l'impugnata sentenza per aver ritenuto la

legittimazione attiva del D.D.M. a richiedere il risarcimento del danno per

mancata informazione dei rischi di malattia della nascitura, con conseguente

mancato esercizio del diritto di interruzione della gravidanza da parte della

gestante. Entrambi i ricorrenti incidentali sostengono che nella specie il D.D.

non era legittimato a chiedere detto risarcimento del danno e che in ogni caso

il D.D. ha sempre lamentato un pregiudizio direttamente rinveniente a suo carico

e non come danno riflesso da quello subito dal coniuge.

9.1. Ritiene questa Corte che le suddette censure sono infondate e vanno

rigettate.

Come questa Corte ha già osservato (Cass. 10 maggio 2002, n. 6735) la

responsabilità del ginecologo deriva dall'inadempimento ad un'obbligazione di

natura contrattuale: rilevare le condizioni del feto e formulare la

corrispondente diagnosi, impiegando in ciò la diligenza e perizia richieste.

L'inadempimento espone il medico a responsabilità per i danni che ne derivano

(art. 1218 c.c.).

Non sono danni che derivano dall'inadempimento del medico quelli che il suo

adempimento non avrebbe evitato, e cioè: una nascita che la madre non avrebbe

potuto scegliere di rifiutare; una nascita che non avrebbe in concreto

rifiutato; la presenza nel figlio di menomazioni o malformazioni al cui

consolidarsi non avrebbe potuto porsi riparo durante la gravidanza in modo che

il figlio nascesse sano. Pagina 13

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La possibilità, per la madre, di esercitare il suo diritto ad una procreazione

cosciente e responsabile interrompendo la gravidanza, assume dunque rilievo

nella sede del giudizio sul nesso causale.

Non l'assume come criterio di selezione dei danni risarcibili, non almeno come

criterio di selezione tra tipi di danno.

Perché, trattandosi di responsabilità contrattuale, ad essere risarcibili sono i

danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento (art.

1223 c.c.).

Il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l'ordinamento si incentrano sul

fatto della procreazione - quali si desumono sia dalla legge 194 del 1978, sia

dalla Costituzione e dal codice civile, quanto ai rapporti tra coniugi ed agli

obblighi dei genitori verso i figli (artt. 29 e 30 Cost.; art. 143 e 147, 261 e

279 c.c.) - vale poi a spiegare perché anche il padre rientri tra i soggetti

protetti dal contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico è

dovuta.

Ne deriva che l'inadempimento si presenta tale anche verso il padre ed espone il

medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti, che pure al padre possono

derivare dal suo comportamento.

Né rileva che l'uomo possa essere coinvolto dalla donna nella decisione circa

l'interruzione della gravidanza, ma non chiederla.

9.2. Ciò attiene al nesso causale.

La madre, pur informata, può scegliere di non interrompere la gravidanza:

l'ordinamento non consente al padre di respingere da sé tale eventualità e nulla

potrebbe imputarsi al medico.

Ma, sottratta alla donna la possibilità di scegliere, al che è ordinata l'esatta

prestazione del medico, gli effetti negativi di questo comportamento si

inseriscono in una relazione col medico cui non è estraneo il padre, rispetto

alla quale la prestazione inesatta o mancata si qualifica come inadempimento e

giustifica il diritto al risarcimento dei danni che ne sono derivati.

Certamente la decisione di interrompere la gravidanza, dalla legge n. 194/1978,

può essere presa solo dalla donna, previo esame e riconoscimento delle sue

condizioni di salute (come sopra si è detto).

Da ciò discende che il padre non ha titolo per intervenire in siffatta decisione

e la Corte Costituzionale ha riaffermato la legittimità costituzionale di tale

scelta legislativa (ord. 31 marzo 1988, n. 389, ed in parte Corte Cost. 5 maggio

1994, n. 171).

9.3. Sennonché diversa questione è quella relativa al danno che il padre del

nascituro potrebbe subire, perché altri hanno impedito alla stessa di esercitare

il diritto di interruzione della gravidanza, che essa (e solo essa)

legittimamente poteva esercitare.

Qui non si fa questione di un diritto del padre del nascituro ad interrompere la

gravidanza della gestante, che certamente non esiste, ma solo se la mancata

interruzione della gravidanza, determinata dall'inadempimento colpevole del

sanitario, possa essere a sua volta causa di danno per il padre del nascituro.

La risposta al quesito è, come si è detto positiva, e, poiché si tratta di

contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi anche nei

confronti del padre del concepito, che, per effetto dell'attività professionale

dell'ostetrico - ginecologo diventa o non diventa padre (o diventa padre di un

bambino anormale) il danno provocato da inadempimento del sanitario, costituisce

una conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti e, come tale è

risarcibile a norma dell'art. 1223 c.c.

10. Con il primo motivo del ricorso incidentale il P. lamenta la violazione e

falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 2236 e 2697 c.c., violazione e

falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonché l'insufficienza e

contraddittoria motivazione, in relazione all'art. 360, n. 3 e 5 c.p.c.

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Lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata abbia ritenuto la sua

responsabilità per colpa ai sensi dell'art. 1176 c.c., mentre è consuetudine che

il medico accetti, senza ulteriori controlli quanto dichiarato dalla coppia,

astenendosi dal prescrivere ulteriori indagini e che nella fattispecie il D.D.

aveva dichiarato di non essere affetto da talassemia.

Secondo il ricorrente incidentale egli avrebbe operato, quindi, con la media

diligenza.

11.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada

rigettato.

E' stato sottolineato che sotto il profilo sistematico le norme sulla diligenza

(art. 1176, comma 2, c.c.) sono previste per tutti i tipi di obbligazioni e non

autorizzano ad individuare materie distinte, per cui il concetto di colpa è

unitario.

Dottrina e giurisprudenza tendono, quindi, a ritenere che detto concetto sia

quello previsto dall'art. 1176 c.c., che impone di valutare la colpa con

riguardo alla natura dell'attività esercitata.

Pertanto la responsabilità del medico per i danni causati al paziente postula la

violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della

diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell'attività e

che in rapporto alla professione di medico chirurgo implica scrupolosa

attenzione ed adeguata preparazione professionale (Cass. 12 agosto 1995, n.

8845).

Infatti il medico-chirurgo nell'adempimento delle obbligazioni inerenti alla

propria attività professionale è tenuto ad una diligenza che non è solo quella

del buon padre di famiglia, come richiesto dall'art. 1176, comma 1, ma è quella

specifica del debitore qualificato, come indicato dall'art. 1176, comma 2, la

quale comporta il rispetto di tutte le regole e degli accorgimenti che nel loro

insieme costituiscono la conoscenza della professione medica.

Il richiamo alla diligenza ha, in questi casi, la funzione di ricondurre la

responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole

disciplinari precise. In altri termini sta a significare applicazione di regole

tecniche all'esecuzione dell'obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e

generale e non soggettivo. Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina,

che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di

imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto

dell'obbligazione.

11.2. Nella diligenza è quindi compresa anche la perizia da intendersi come

conoscenza ed attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o

professione.

Comunemente si dice che trattasi di una diligentia in abstracto, ma ciò solo per

escludere che trattisi di diligentia quam in suis, e cioè la diligenza che

normalmente adotta quel determinato debitore. Per il resto il grado di

diligenza, per quanto in termini astratti ed oggettivi, deve essere apprezzato

in relazione alle circostanze concrete.

11.3. A norma dell'art. 2236 c.c., applicabile anche ai medici, qualora la

prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il

prestatore d'opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave.

Va altresì rilevato che la limitazione di responsabilità professionale del

medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell'art. 2236

c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici

di particolare difficoltà, con esclusione dell'imprudenza e della negligenza.

Infatti, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste

con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il

medico risponde in ogni caso (Cass. 18 novembre 1997, n. 11440; Corte Cost. 22

novembre 1973, n. 166). Pagina 15

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Pertanto il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione

di diligenza ed inadeguata preparazione provochi un danno nell'esecuzione di un

intervento operatorio o di una terapia medica.

In altri termini la limitazione della responsabilità del medico alle sole

ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la

preparazione media (Cass. 11 aprile 1995, n. 4152), ovvero perché la particolare

complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a

sufficienza, o non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da

adottare (Cass. 12 agosto 1995, n. 8845).

11.4. La Corte di merito, con esatta applicazione dei suddetti principi e con

motivazione immune da censure in questa sede di legittimità, ha ritenuto che di

fronte ad una situazione di grave rischio costituita dalla tara talassemica

della gestante G., il P. non doveva acquietarsi alla sola dichiarazione del D.D.

di assenza di talassemia, senza richiedere almeno l'esibizione di un referto di

analisi, atteso che la patologia del D.D. era del tutto asintomatica (e ciò

tanto più perché il P. era uno specialista ginecologo), perché la coppia si era

a lui rivolta per un parere ed egli operava in un territorio in cui la

situazione epidemiologica deponeva per un'alta incidenza delle coppie a rischio.

In buona sostanza risulta escluso che si versasse in ipotesi clinica che

trascendesse la preparazione medica di quel debitore qualificato (ginecologo).

12.1. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente incidentale P. lamenta la

violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 6 lett. b) legge n. 194/1978,

violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1225, 1226, 2056 e 2697 c.c.,

la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. e l'omessa,

insufficiente motivazione, ex art. 360, n. 3 e 5 c.p.c.

Assume il ricorrente che la sentenza impugnata erratamente applicando le

suddette norme della legge n. 194/1978 non ha accertato l'esistenza delle

condizioni stabilite dalla stessa per l'interruzione volontaria della

gravidanza; che le condizioni sono diverse a seconda che si versi nell'ipotesi

di cui all'art. 4 o in quella di cui all'art. 6 della legge n. 194/1978; che

occorreva accertare se l'informazione circa le malformazioni del feto avrebbe

determinato l'insorgenza di una vera e propria patologia per la donna, destinata

ad evolvere verso una situazione di gravità; che detti accertamenti non erano

stati effettuati; che non era stato accertato se la G., una volta informata,

avrebbe richiesto l'interruzione della gravidanza.

Lamenta poi il ricorrente che la Corte di merito ha confermato la liquidazione

equitativa del danno, ovviando alle lacune probatorie degli attori, che, invece,

avrebbero dovuto provare il danno sia patrimoniale che biologico.

Infine, sempre con il secondo motivo il ricorrente lamenta che si stato

riconosciuto il risarcimento del danno anche al coniuge della gestante, pur non

avendo alcun diritto di interrompere la gravidanza della moglie: su quest'ultima

censura si è già detto sopra (punto 6), ritenendola infondata.

12.2. Con il primo motivo del ricorso incidentale la R. lamenta la violazione e

falsa applicazione degli artt. 2043 e 1223 c.c. e della legge n. 194/1978, in

relazione all'art. 360, n. 3 c.p.c., nonché il vizio motivazionale su un punto

decisivo della controversia, ai sensi dell'art. 360, n. 5 c.p.c.

Assume la ricorrente che i D.D. non solo non hanno provato, ma nemmeno hanno mai

assunto che la G., se a conoscenza dei rischi del nascituro, avrebbe sicuramente

interrotto la gravidanza e che su tale specifica censura la corte di merito non

si era pronunciata; che il danno da stress ed affaticamento non poteva, invece,

trovare causa nel solo inadempimento tempestivo dell'informazione da parte del

medico, con conseguente preparazione psicologica, in quanto la sola informazione

tempestiva e la preparazione psicologica dei genitori non avrebbe eliminato

detti assunti pregiudizi.

13.1. Ritiene questa Corte che i due motivi di ricorso, essendo strettamente

connessi vadano esaminati congiuntamente.

Essi sono infondati e vanno rigettati.

Va, anzitutto, osservato che, sebbene la sentenza in questione non prenda una

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precisa posizione se nella fattispecie, ai fini della possibile interruzione

della gravidanza si versi nell'ipotesi di cui all'art. 4 o dell'art. 6 legge n.

194 del 1978, riferendosi ad entrambe le norme, tuttavia sulla base dei dati

storici riferiti dalla stessa sentenza (visita ginecologica effettuata il 19

febbraio 1991 e nascita della minore D. il 7 ottobre 1991), deve ritenersi che

l'ipotesi della possibile interruzione di gravidanza rientri nella fattispecie

di cui all'art. 4 legge n. 194/1978, e cioè quella relativa ad una gravidanza

che non abbia superato i primi 90 giorni.

Ciò comporta, anzitutto, che non è necessario che già nella gravidanza o nel

parto la malformazione o anomalia del feto dia luogo ad un serio (e non

necessariamente grave, come nell'ipotesi di cui all'art. 6) pericolo per la

salute, potendo lo stesso essere anche successivo alla nascita e dipendente

quindi esclusivamente dalla maternità.

13.2. Inoltre, trattandosi di valutazione prognostica da effettuare,

nell'ipotesi di cui all'art. 4 legge n. 194/1978, peraltro sulla base delle sole

circostanze "accusate" dalla gestante, essa va effettuata in termini di

probabilità, secondo le nozioni della scienza medica, ma non di certezza (che

non può che riferirsi ad un fatto attuale o già verificatosi), con giudizio da

effettuarsi ex ante.

Nella fattispecie la sentenza impugnata ha ritenuto che sussistessero alla data

della visita (19 febbraio 1991) tutte le circostanze previste dalla legge per

l'interruzione della gravidanza.

In particolare ha ritenuto che sussistesse (pag. 12) un danno alla salute per la

gestante connesso alla maternità di una figlia con la grave patologia

talassemica.

13.3. E' vero che la lesione del diritto ad interrompere la gravidanza per

effetto dell'inadempimento del sanitario sussiste, come è ovvio, non solo perché

è perfezionata la fattispecie del diritto nei termini detti, ma anche perché si

è in presenza di volontà della gestante di esercitare tale diritto.

Quindi il risarcimento del danno per il mancato esercizio di detto diritto può

essere riconosciuto alla donna non per il solo fatto dell'inadempimento

dell'obbligo di esatta informazione che il sanitario era tenuto ad adempiere, ma

se siano provate la sussistenza dei presupposti della fattispecie legale per

l'esercizio del diritto e la volontà di esercitarlo da parte della gestante, se

fosse stata informata correttamente della diagnosi.

Il solo inadempimento del dovere di esatta informazione da parte del sanitario

potrà dar luogo al diritto al risarcimento del danno eventuale conseguente a

detta causale, ma non al risarcimento del danno conseguente alla lesione del

diritto all'interruzione della gravidanza.

Ciò per l'ovvia considerazione che in caso di mancanza dei predetti elementi

integrativi della fattispecie legale, la mancata interruzione della gravidanza è

da ascriversi eziologicamente alla non integrazione della fattispecie legale

ovvero alla mancanza di una volontà in tal senso della gestante e non all'omessa

o errata informazione da parte del medico.

13.4. Tuttavia, come ha già rilevato questa Corte (Cass. n. 6735/2002), in

termini condivisibili ed applicabili alla fattispecie in esame, la circostanza

che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono le anomalie e

malformazioni del nascituro, la legge consenta alla donna di evitarle il

pregiudizio che da quella condizione del figlio le deriverebbe al suo stato di

salute, rende legittimo per il giudice assumere come normale e corrispondente a

regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di

gravi malformazioni del feto e perciò rende legittimo anche il ricondurre al

difetto di informazione, che alla sua causa, il mancato esercizio di quella

facoltà; che elementi indicativi della volontà della donna di esercitare il

diritto all'interruzione della gravidanza possono trarsi da fattori ambientali,

culturali, di storia personale e dallo stesso fatto che la gestante si sia

rivolta al professionista appunto per esami volti a conoscere se il feto

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presentasse o no malformazioni o anomalie, segno questo di un comportamento

orientato piuttosto nel senso di rifiutare che di accettare di portare a termine

la gravidanza, se il feto avesse presentato gravi malformazioni.

14.1. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente P. lamenta la violazione e

falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 209 c.p.c., nonché l'omessa,

insufficiente e contraria motivazione (in relazione all'art. 360, n. 3 e 5

c.p.c.).

Lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata ha ritenuto di confermare la

statuizione di condanna, senza acquisire le prove addotte da lui.

14.2. Ritiene questa Corte che il motivo sia inammissibile, per difetto di

specificità, sotto il profilo dell'autosufficienza del ricorso.

Infatti, qualora, con il ricorso per Cassazione, venga lamentata la mancata

ammissione o valutazione di mezzi istruttori (un documento, deposizioni

testimoniali, dichiarazioni di parti, ecc.), è necessario, al fine di consentire

al giudice di legittimità il controllo della decisività della prova non ammessa

o non valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi - ove

occorra, mediante integrale trascrizione della medesima nel contenuto della

prova che egli asserisce decisiva e non ammessa o non valutata, dato che, per il

principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, il controllo deve

essere consentito alla corte di cassazione sulla base delle deduzioni contenute

nell'atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative.

Nella fattispecie non risultano indicati nel ricorso il contenuto delle prove

richieste dal ricorrente e non ammesse dal giudice di merito.

15.1. Con il terzo motivo del ricorso incidentale, la R. lamenta la violazione e

falsa applicazione degli artt. 1223 e 1226 c.c. e della legge 22 maggio 1978, n.

194, in relazione all'art. 360, n. 3 e 5 c.p.c., nonché l'omessa, insufficiente

e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in

relazione all'art. 360, n. 3 e 5 c.p.c.

Lamenta la ricorrente che la Corte d'appello abbia liquidato anche il danno

economico connesso alle spese ed ai disagi derivanti dalla patologia della

minore, nella parte in cui non erano coperte dalle prestazioni della sanità

pubblica, mentre avrebbe dovuto essere liquidato solo il danno alla salute della

donna a norma della legge n. 194/1978, secondo quanto affermato da Cass. n.

6464/1994.

15.2. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada

rigettato.

Infatti, il danno risarcibile non può essere limitato solo al danno alla salute

in senso stretto della gestante (in questo senso, invece, Cass. 8 luglio 1994,

n. 6464).

Lo stato patologico ed il pericolo grave per la salute rilevano, infatti, solo

ai fini del perfezionamento della fattispecie per l'esercizio del diritto di

interruzione della gravidanza, ma una volta che esso si è perfezionato, non

operano come limitazione della responsabilità del sanitario inadempiente.

In altri termini detto pericolo di danno grave alla salute, che si inserisce su

un processo patologico, delimita il diritto di aborto, non la responsabilità

contrattuale del sanitario.

Come sopra si è detto la possibilità per la madre di esercitare il suo diritto

di aborto rileva in sede di giudizio di nesso causale, ma non come criterio di

selezione tra tipi di danno.

Infatti, poiché si versa in tema di inadempimento contrattuale, il danno, al cui

inadempimento il debitore inadempiente è tenuto ex art. 1218 c.c., deve essere

valutato secondo i criteri di cui agli artt. 1223, 1225, 1227 c.c. Se danno è il

pregiudizio subito dal creditore, allora è questo pregiudizio che occorre

risarcire, secondo i principi della regolarità causale (art. 1223 c.c.). In

questo danno rientra non solo il danno alla salute in senso stretto ma anche il

danno biologico in tutte le sue forme ed il danno economico, che sia conseguenza

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29_luglio_2004n.14486

immediata e diretta dell'inadempimento del sanitario, in termini di causalità

adeguata (Cass. n. 12195/1998).

16. Pertanto va accolto il secondo motivo del ricorso principale e vanno

rigettati il primo motivo nonché i ricorsi incidentali.

Esistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione tra i

ricorrenti, nella qualità di esercenti la potestà sulla figlia minore, ed i

ricorrenti incidentali.

Va cassata l'impugnata sentenza, in relazione al motivo accolto, con rinvio,

anche per le spese del giudizio di cassazione tra le altre parti, ad altra

sezione della Corte d'appello di Lecce.

... Omissis ...

IL COMMENTO

Feola Maria

La Cassazione concede ai genitori, ma non al neonato, il risarcimento del danno

prenatale da lui subito a seguito dell'omissione d'informazioni doverose, poiché

l'ordinamento non gli riconoscerebbe un diritto di "non nascere se non sano".

Tale soluzione desta perplessità: sia perché perviene a risultati

contraddittori, contrapponendo la causalità attiva all'omissione, mentre

sussiste il rapporto di causalità tra l'inadempimento dell'obbligazione

d'informazione e il danno prenatale subito dal fanciullo; sia perché, nel

fondarsi sull'assenza dell'interesse protetto, richiede una valutazione di "non

ingiustizia" del danno, che è estranea all'ambito della responsabilità

contrattuale; sia perché lascia il fanciullo handicappato senza alcuna tutela

nei casi di abbandono, di cattiva amministrazione o di premorienza dei genitori.

I danni patrimoniali e non patiti dal minore sono risarcibili come conseguenza

immediata e diretta (art. 1223 c.c.) dell'inadempimento del medico, al pari di

tutte le altre ipotesi nelle quali la non esecuzione di un contratto arreca

danni risarcibili nei confronti di terzi, siano essi considerati "protetti" o no

dal contratto.

La Corte di Cassazione, nella sentenza n. 14488/04, assume, per la prima volta,

una posizione in merito al controverso problema della risarcibilità,

direttamente nei confronti del fanciullo nato handicappato, del danno prenatale

che è stato a lui causato dall'inadempimento di un'obbligazione d'informazione -

pur dovuta dal medico nei riguardi dei genitori o della madre -, la quale ha

impedito a costoro di poter decidere, rispettivamente, per il non concepimento o

per l'interruzione della gravidanza (sussistendo i requisiti richiesti dagli

artt. 4, 6 e 7 legge n. 194 del 1978). La Suprema Corte, nell'esprimere una

soluzione negativa, si discosta dal noto arret Perruche [1] - che, tra l'altro,

è citato erroneamente (nel par. 4.2 della sentenza) come Ass. Plén., 28 novembre

2001 - e da un'avvertita giurisprudenza di merito [2], che ha giudicato il

medico responsabile direttamente nei confronti del neonato dei danni

patrimoniali e non conseguiti al suo inadempimento (omissione di diagnosi di una

grave malformazione fetale) [3], ma, in virtù delle lacune manifestate

nell'argomentazione e di un tangibile contrasto con gli ulteriori orientamenti

della Cassazione [4], questa decisione solleva molteplici perplessità. Sulla

scia delle suggestioni espresse oltralpe da chi aveva contestato [5] l'arret

Perruche, gran parte della motivazione è dedicata ad escludere che "nel nostro

ordinamento esisterebbe un diritto del nascituro a nascere sano o non nascere

affatto" (cfr. il par. 2.3). L'evidenza di tale conclusione, che non avrebbe

richiesto una così minuziosa dimostrazione, data l'improponibilità (anche

costituzionale) dell'opposto assunto, devia il ragionamento della Cassazione

dalle reali questioni di responsabilità civile che essa avrebbe dovuto esaminare

e che, allo stato, permangono irrisolte.

La Suprema Corte non spiega in maniera convincente perché debba essere

considerato terzo protetto dal contratto il coniuge della donna e non anche il

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AUTORE

Sara F

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DESCRIZIONE APPUNTO

Sentenza Cassazione civile del 24 luglio 2004 riguardante la materia di Istituzioni di diritto privato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: responsabilità civile - professionisti - attività medico-chirurgica - malformazione del feto - inadempimento del medico -conseguenza - mancata interruzione di gravidanza - diritto del nato al risarcimento nei confronti del medico - configurabilità - esclusione - fondamento.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Alvisi Chiara.

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