Istituzioni di diritto privato - sentenze

Danno prenatale: essere o non essere

Responsabilità civile e attività medico-chirurgica

Responsabilità civile - Professionisti - Attività medico-chirurgica - Malformazione del feto - Inadempimento del medico - Conseguenza - Mancata interruzione di gravidanza - Diritto del nato al risarcimento nei confronti del medico - Configurabilità - Esclusione - Fondamento.

L'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la "non nascita", essendo pertanto (al più) configurabile un "diritto a nascere" e a "nascere sani", suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da "contatto sociale", nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso); sotto il profilo - latamente - pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell'ambito delle umane possibilità) al concepito di nascere sano.

Non è invece in capo a quest'ultimo configurabile un "diritto a non nascere" o a "non nascere se non sano", come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978, in base al quale si evince che:

• L'interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine).
• Trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre.
• Le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro).

E come emerge ulteriormente:

• Dalla considerazione che il diritto di "non nascere" sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell'art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito - artt. 462, 687, 715 c.c. - sono subordinati all'evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di "non nascere" non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più.
• Dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a "non nascere" significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (ed in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo "diritto di non nascere") essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l'esercizio definitivamente precluso.

Ne consegue che è pertanto da escludersi la configurabilità e l'ammissibilità nell'ordinamento del c.d. aborto "eugenetico", prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l'interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n. 194 del 1978 (accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all'art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge n. 194 del 1978), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente - anche mediante sanzioni penali - tutelato dall'ordinamento.

Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l'essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d'informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all'aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma discriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall'art. 54 c.p.) prevista dall'art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto - anche - ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419, secondo comma, c.c.) alla stregua della vigente disciplina.

Omessa diagnosi e nesso di causalità

Responsabilità civile - Professionisti - Attività medico-chirurgica - Omessa diagnosi di malformazione del feto - Conseguenza - Impedimento alla donna della scelta di interrompere la gravidanza - Nesso di causalità - Sussistenza - Fattispecie.

In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, l'inadempimento del medico rileva in quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto. Ne consegue che la possibilità per la madre di esercitare il suo diritto ad una procreazione cosciente e responsabile interrompendo la gravidanza assume rilievo sotto il profilo del nesso di causalità, e non anche come criterio di selezione dei (tipi di) danni risarcibili; e che non sono danni che derivano dall'inadempimento del medico quelli che il suo adempimento non avrebbe evitato: una nascita che la madre non avrebbe potuto scegliere di rifiutare; una nascita che non avrebbe in concreto rifiutato; la presenza nel figlio di menomazioni o malformazioni al cui consolidarsi non avrebbe potuto porsi riparo durante la gravidanza in modo che il figlio nascesse sano.

Responsabilità del sanitario e danno risarcibile

Responsabilità civile - Professionisti - Attività medico-chirurgica - Responsabilità del sanitario per la mancata interruzione della gravidanza - Danno risarcibile - Ambito - Configurabilità - Portata.

Nel caso di responsabilità del sanitario per il mancato esercizio del diritto all'interruzione della gravidanza nei casi previsti dalla legge 22 maggio 1978, n. 194, il danno risarcibile è rappresentato non solo da quello dipendente dal pregiudizio alla salute fisio-psichica della donna specificamente tutelata dalla predetta legge, ma anche da quello più genericamente dipendente da ogni pregiudizievole conseguenza patrimoniale dell'inadempimento del sanitario nonché del danno biologico in tutte le sue forme.

(Cost. art. 2; c.c. artt. 1, 5, 1218, 1223, 1337, 2043, 2059; c.p. art. 54; legge 22 maggio 1978, n. 194, artt. 4, 5, 6, 7, 8, 19)

(c.c. artt. 1218, 1223, 2043)

(c.c. artt. 1218, 1223, 1225, 1227, 2043, 2056, 2059)

Svolgimento del processo

Con citazione dell'8 maggio 1993 M.D.D. ed A.G., in proprio e quali legali rappresentanti della figlia minore D., assumevano che il 19 febbraio 1991 la G., in stato di gravidanza ed affetta da beta talassemia eterozigote, si era sottoposta a visita specialistica del dr. E.P., che già conosceva quella patologia, esibendo anche accertamenti clinici del D.D., che evidenziavano per lo stesso la medesima tara talassemica.

Lamentavano che il predetto medico, pur prescrivendo per la G. accertamenti di rito per la gravidanza, sul presupposto errato della non talassemia del coniuge, non aveva dato alcun avvertimento circa i rischi della nascitura, che, dopo il parto, risultò affetta da talassemia maior, con tutte le conseguenze negative di tale malattia. Sul presupposto della responsabilità professionale del P., gli attori lo convenivano davanti al tribunale di Brindisi per ottenere la somma di Lire 2.500.000.000, a titolo del risarcimento del danno.

Si costituiva il P., che resisteva alla domanda e chiedeva, in ogni caso, di essere manlevato dalla R. S.p.A., sua assicuratrice della r.c. per l'attività professionale. Si costituiva la R. e chiedeva il rigetto della domanda. Il Tribunale, con sentenza del 19 febbraio 1997, condannava il convenuto al pagamento nei confronti dei due coniugi attori, in proprio, della somma di Lire 350 milioni e la R. a rivalere il P. di quanto doveva corrispondere agli attori.

Avverso questa sentenza proponevano appello gli attori, in proprio e nella qualità. Proponevano appello incidentale la R. ed il P. La Corte d'appello di Lecce, con sentenza depositata l'11 marzo 2000, rigettava tutti gli appelli. Riteneva la Corte di merito di condividere l'assunto del Tribunale, per cui la responsabilità del medico doveva essere valutata a norma dell'art. 1176, comma 2, c.c., e non a norma dell'art. 2236 c.c., non implicando la prestazione richiesta la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, essendo il P. un medico specializzato in ostetricia e ginecologia.

Riteneva, pertanto, il giudice di appello, in conformità alla sentenza di primo grado, che fu certamente colposo il comportamento del medico che, in presenza della patologia talassemica della G., non richiese accertamenti specifici sul D.D., anche dando per non dimostrato che gli accertamenti fossero stati esibiti al sanitario, non potendo, in ogni caso il P. acquietarsi alla sola dichiarazione del paziente, senza richiedere almeno l'esibizione di un referto di analisi.

Secondo la Corte d'appello era compito del medico disporre tutti gli accertamenti del caso in modo da poter fornire alla coppia una completa informazione per le future decisioni, ivi compresa quella di un'interruzione di gravidanza, tenuto conto, che questa era appena iniziata; che, anche a voler escludere il rimedio dell'aborto, i genitori avevano il diritto ad essere informati della futura condizione del nascituro e prepararsi adeguatamente alla drammatica situazione, con un supporto psicologico e materiale più adeguato; che l'inosservanza del dovere di informazione costituiva inadempimento contrattuale e nel contempo fonte di responsabilità extracontrattuale.

Riteneva, invece, la corte che nessun risarcimento era dovuto alla piccola D., in quanto la scienza medica non offriva alcun rimedio per eliminare nel nascituro la talassemia, ovvero attenuarla, durante la gestazione, per cui lo stato di invalidità non poteva essere imputato al professionista, che con il suo comportamento aveva privato i genitori della facoltà di scelta tra continuare la gravidanza o procedere all'aborto, da cui poteva conseguire solo l'inesistenza di quel soggetto.

Quanto ai danni subiti dai genitori, riteneva la Corte di merito che, per effetto della nascita della bambina gravemente ammalata, essi erano caduti in uno stato di stress ed affaticamento e che, con giudizio ex ante, tale stato patologico della madre era pronosticabile; che il padre certamente non aveva il diritto di interrompere la gravidanza, competendo tale facoltà solo alla madre, ma che il danno alla salute della moglie si era riflesso sulla sua salute; che nella fattispecie il danno era sia biologico che patrimoniale; che detta liquidazione non poteva che essere equitativa; che congrua era la somma liquidata in Lire 350 milioni; che detta somma non poteva ritenersi irrisoria, come assunto dagli appellanti principali.

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione gli attori in proprio e quali esercenti la patria potestà sulla figlia minore D. Resistono con controricorsi la R. ed E.P., che hanno proposto anche ricorsi incidentali. Tutte le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell'art. 335 c.p.c. Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti principali, nella qualità di esercenti la patria potestà sulla figlia minore D., lamentano la violazione e falsa applicazione delle norme di diritto che disciplinano la responsabilità contrattuale, quella extracontrattuale, il principio del neminem laedere ed il diritto alla salute: artt. 1176 c.c., 2043, 2059 c.c., 32 e 2 Cost.

I ricorrenti si dolgono per il rigetto della domanda di risarcimento dei danni dalla minore subiti per la vita "ingiusta", che le era toccata a seguito della mancata interruzione della gravidanza. Sostengono i ricorrenti che la responsabilità del medico va esaminata non solo dal punto di vista extracontrattuale, ma anche contrattuale e sotto questo profilo il neonato ha subito un danno per la lesione della sua salute fisica o psichica, conseguente alla mancata informazione ai genitori della malformazione fetale, in quanto la gestante avrebbe potuto scegliere tra il continuare la gravidanza o provvedere all'aborto eugenetico.

Ritengono i ricorrenti che nel nostro ordinamento è garantita la salute come fondamentale diritto (art. 32 Cost.) nonché sono garantiti i diritti inviolabili della persona (art. 2 Cost.), per cui esiste il diritto per il nascituro di nascere sano o non nascere affatto (tanto si ricaverebbe anche da norme che tutelano la maternità e quindi la salute stessa del nascituro: legge n. 1204/1971; legge n. 1206/1976; legge n. 903/1977).

2.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada rigettato. Anzitutto va osservato che non vi è dubbio che, con il contratto di prestazione professionale tra la gestante ed il medico (generalmente ostetrico-ginecologo), questi si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attività necessarie al fine di consentirle una corretta gestazione, ma altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto sì da garantirne la nascita, evitandogli - nei limiti consentiti dalla scienza - qualsiasi possibile danno.

Il contratto, intercorso tra la gestante ed il sanitario, si atteggia come "con effetti protettivi a favore di terzo" (figura individuata dalla dottrina tedesca, Verträge mit Schutzwirkung für Dritte) nei confronti del neonato, alla cui tutela tende quell'obbligazione accessoria, ancorché le prestazioni debbano essere assolte in tutto o in parte, anteriormente alla nascita. Pertanto in presenza di lesioni gravi del nascituro, posta l'esistenza nel nostro ordinamento di norme dalle quali si evince l'intenzione del legislatore di tutelare l'individuo sin dal suo concepimento (legge n. 1204/1971; legge n. 1206/1976; legge n. 903/1977, ecc.), una volta accertata l'esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo anteriore alla nascita ed il danno ad un soggetto che, con la nascita, abbia acquisito la personalità giuridica, deve essere riconosciuto in capo a quest'ultimo il diritto al risarcimento del danno.

Ne consegue che il soggetto, che con la nascita acquista la capacità giuridica, può agire per far valere la responsabilità contrattuale per l'inadempimento delle obbligazioni accessorie, cui il contraente sia tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia di un suo specifico interesse (cfr. Cass. 22 novembre 1993, n. 11503). Questa figura contrattuale è stata successivamente utilizzata, in relazione al contratto intervenuto tra il medico e la gestante, anche da Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, che ha ritenuto che tra i soggetti "protetti" dal contratto vi rientrasse anche il marito della gestante (come più diffusamente si vedrà in seguito).

2.2. Sennonché la sentenza impugnata non ha mancato di esaminare la questione propostale sotto il profilo della responsabilità contrattuale e quindi di un eventuale inadempimento del convenuto medico nei confronti della nascitura D., al fine di accertare se le affezioni di cui era portatrice la minore D. trovassero causa in un comportamento professionalmente non esatto del medico (o se in ogni caso con una corretta terapia prenatale potessero essere eliminate o attenuate) ed ha ritenuto che, stante l'attuale scienza medica, nessun addebito sotto questo profilo poteva muoversi al sanitario.

Ne consegue che la sentenza impugnata, sotto il predetto profilo, ha escluso un inadempimento del medico: e ciò correttamente in quanto ha ritenuto in fatto (ed in punto non è contestato) che la malattia della minore D. non è addebitabile (in tutto o in parte) ad un comportamento commissivo o omissivo del sanitario.

2.3. Lo stesso motivo di ricorso, infatti, non è prospettato sotto questo profilo, ma sotto il diverso profilo che nel nostro ordinamento esisterebbe un diritto del nascituro a nascere sano o non nascere affatto. I ricorrenti danno per pacifico che il nostro ordinamento, a tal fine, preveda l'aborto eugenetico, a cui sarebbero tenuti i genitori (quanto meno la gestante), ove correttamente informati delle malformazioni o delle malattie del feto da parte del sanitario, con la conseguenza, nella fattispecie che la mancata informazione da parte del sanitario della malattia della piccola D., impedendo alla madre di poter esercitare la facoltà di aborto, avrebbe reso il medico stesso unico responsabile della vita non sana o "ingiusta" della minore, che invece aveva come alternativa quella di non nascere.

3.1. La tesi, sotto il profilo...