Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

L’enfiteusi attribuisce al suo titolare poteri di godimento del fondo altrui molto ampi, quasi

equivalenti a quelli del proprietario.

Il titolare del diritto di chiama enfiteuta; il proprietario del fondo, che concede il diritto all’enfiteuta,

si chiama appunto concedente. I poteri dell’enfiteuta comprendono quello di trasferire il diritto, sia

fra vivi, sia per testamento (art. 965).

Inoltre, l’enfiteuta ha alcuni obblighi: fondamentalmente, quelli di migliorare il fondo e di pagare

al concedente un canone periodico, che può consistere in una somma di denaro o in una quantità

fissa di prodotti naturali (art. 960).

L’enfiteusi può avere durata perpetua o temporanea, ma in questo caso deve durare almeno 20 anni

(art. 958).

Infine, diciamo che l’enfiteusi si estingue per alcune cause di tipo generale:

- per scadenza dell’eventuale termine;

- per distruzione del fondo (art. 963);

- per prescrizione estintiva, di durata ventennale (art. 970);

- per consolidazione.

Si ha poi per altre due cause: la devoluzione e l’affrancazione.

La devoluzione è la cancellazione del diritto dell’enfiteuta, con il conseguente recupero della piena

proprietà da parte del concedente. Può determinarsi per gravi inadempienze dell’enfiteuta:

violazione dell’obbligo di migliorare il fondo; deterioramento del fondo; mancato pagamento di due

annualità del canone (art.972).

L’affrancazione, invece, è un meccanismo che consente all’enfiteuta di diventare proprietario del

fondo, pagando al concedente una somma pari a 15 volte il canone annuo (art. 9 legge n. 1138/1970).

Decidere se affrancare il fondo è un diritto potestativo dell’enfiteuta.

DIRITTI REALI E DIRITTI DI CREDITO

I diritti sulle cose, che non siano diritti reali, appartengono alla categoria dei diritti personali.

Essi (i diritti personali sulle cose) sono qualificabili come diritti di credito: ad esempio il

conduttore dell’appartamento ha un diritto di credito verso il proprietario-locatore.

La distinzione fra diritti reali e diritti personali (di credito) è molto importante e si basa

principalmente sui criteri seguenti:

 I diritti reali sono caratterizzati dall’immediatezza, mentre i diritti di credito no!

 I diritti reali hanno carattere di assolutezza, mentre i diritti di credito presentano la

caratteristica della relatività;

 I diritti reali obbediscono al principio del numero chiuso (o della tipicità), mentre i diritti di

credito, al contrario, rispondono a un principio di atipicità e sono dunque a numero aperto.

Un altro elemento di distinzione è che ai diritti reali può corrispondere una situazione di “possesso”,

mentre i diritti di credito si possono “possedere”.

Per quanto riguarda l’immediatezza dei diritti reali diciamo che il titolare può ricavare le utilità

corrispondenti al suo diritto attraverso un rapporto immediato e diretto con la cosa, senza bisogno

dell’intermediazione di un altro soggetto; invece, i diritti di credito non hanno tale caratteristica,

perché il titolare (creditore) può realizzare il suo diritto solo attraverso l’intermediazione, e più

precisamente la cooperazione, di un altro soggetto (debitore).

Ad esempio, per quanto riguarda i diritti reali, il proprietario non ha bisogno di nessun altro per

utilizzare la cosa nel proprio interesse; mentre per quanto riguarda i diritti di credito, ad esempio, il

creditore di una somma di denaro, per realizzare il suo diritto, ha bisogno di una specifica attività

del debitore, diretta a ciò.

Ma ci sono altri casi, ai quali il criterio non si adatta bene; infatti alcuni diritti reali, ad esempio

l’ipoteca, le servitù negative non sono caratterizzati da immediatezza poiché il titolare ne ricava

utilità senza nessun rapporto immediato e diretto con la cosa.

Invece, per quanto riguarda l’assolutezza dei diritti reali diciamo che questo criterio si lega ad una

classificazione dei diritti soggettivi, ovvero la classificazione in diritti assoluti e diritti relativi.

I diritti reali sono diritti assoluti, e in virtù della loro assolutezza il titolare può esercitarli o, come

anche si dice, farli valere contro chiunque.

Questa caratteristica si precisa dicendo che i diritti reali danno al titolare un diritto di seguito: cioè

la possibilità di “inseguire” il bene (per assoggettarlo al proprio potere) dovunque si trovi. Questo

“dovunque” va inteso soprattutto in senso giuridico, poiché allude alla possibilità, per il titolare del

diritto, di recuperare il bene al proprio interesse, indipendentemente dagli “spostamenti” giuridici

che il bene possa avere compiuto nel frattempo.

Mentre, i diritti di credito sono caratterizzati dalla relatività; infatti i diritti relativi non si possono

far valere contro chiunque, ma solo contro il soggetto passivo, ovvero la controparte del creditore

nel rapporto che ha generato il credito; pertanto contro chi è estraneo a questo rapporto, il credito

non può farsi valere: ovvero il credito non è opponibile ai terzi.

La distinzione fra diritti reali e diritti personali (di credito) permette di capire la distinzione fra due

tipi di azioni a difesa dei diritti sulle cose: le azioni reali e le azioni personali.

Le azioni reali difendono il diritto di proprietà (o un altro diritto reale), sul presupposto che chi le

esercita dimostri di avere il diritto; e, in virtù dell’assolutezza, si possono rivolgere contro

chiunque pregiudichi il diritto. Ne è tipico esempio l’azione di rivendicazione.

Ma il diritto sulla cosa può difendersi anche con le azioni personali quando il diritto da difendere è

un diritto personale, come ad esempio il diritto del conduttore. Se A dà in locazione una cosa a B, e

C disturba il godimento di B sostenendo di avere diritti sulla cosa, contro tali molestie del terzo il

conduttore B non può difendersi direttamente con un’azione contro C, ma deve agire nei confronti

di A, chiedendo ad A di difenderlo da C; in questo caso , l’azione del conduttore (B) è un’azione

personale, perché può dirigersi solo verso la controparte del rapporto da cui nasce il diritto (il

locatore A), e non verso chi sia terzo rispetto a quel rapporto (C).

Ma un’azione personale può essere impiegata anche per difendere la posizione di chi ha un diritto

reale. Ad esempio: X dà in locazione a Y una cosa per un tempo determinato, ma alla scadenza Y

rifiuta di restituirla. Per recuperare la cosa di sua proprietà, illegittimamente detenuta da Y, X può

esercitare l’azione di restituzione secondo la quale a X basta provare che, in base al titolo da cui è

nata la locazione, questa è scaduta e dunque Y ha l’obbligo di restituire la cosa. L’azione di

restituzione è un’azione personale che fa valere un diritto basato su un titolo che dà luogo ad un

rapporto di debito/credito; e per il conseguente carattere di relatività, può esercitarsi solo verso la

controparte di tale rapporto, e non verso terzi. Appartiene alle azioni personali anche l’azione di

ripetizione dell’indebito.

Infine, per quanto riguarda il numero chiuso dei diritti reali diciamo che secondo questo principio i

soggetti non possono costituire diritti reali diversi da quelli previsti e disciplinati dalla legge.

Storicamente, il principio del numero chiuso dei diritti reali nasce con la figura moderna di

proprietà come reazione contro il modello della proprietà feudale.

LE OBBLIGAZIONI REALI

Le obbligazioni reali sono situazioni soggettive, e precisamente si tratta di debiti e crediti che

nascono in capo ai soggetti, in dipendenza del fatto che tali soggetti hanno la proprietà (o altro

diritto reale) su un bene. Per esempio, ciascun comproprietario, in quanto tale, ha l’obbligo verso

gli altri comproprietari di partecipare alle spese per la manutenzione della cosa comune (art. 1104).

L’obbligato si libera dall’obbligo (e perde il diritto) cedendo il suo diritto reale; e chi lo acquista,

subentra in tali posizioni.

Per questo si chiamano anche obbligazioni ambulatorie, in quanto si spostano di soggetto in

soggetto, seguendo gli spostamenti della proprietà.

LA TRASCRIZIONE

La trascrizione è un meccanismo che serve a rendere pubblici determinati atti relativi a diritti

sulle cose; pertanto, si può dire che la trascrizione è la più importante ipotesi di pubblicità.

Inoltre, essa si collega con la circolazione giuridica: infatti, serve a rendere pubblici gli atti che

realizzano la circolazione dei diritti sulle cose, e quindi soddisfa l’esigenza fondamentale di

garantire la sicurezza della circolazione giuridica, rendendo certa e inattaccabile la posizione di

chi acquista diritti sulle cose.

La trascrizione riguarda essenzialmente la circolazione dei diritti su beni immobili: e infatti si

chiama trascrizione immobiliare. Essa si realizza mediante pubblici registri (registri immobiliari),

tenuti presso appositi uffici pubblici (conservatorìe immobiliari) esistenti in ogni Provincia.

Attraverso l’art. 2643 la legge elenca una serie di atti, che “Si devono rendere pubblici col mezzo

della trascrizione”. Sinteticamente, abbiamo:

 I contratti che trasferiscono la proprietà di immobili (ad esempio, la compravendita di un

appartamento) ovvero costituiscono, trasferiscono, modificano o estinguono altri diritti

reali su immobili; inoltre, i contratti preliminari relativi a tali contratti;

 Gli atti unilaterali (ad esempio, la rinuncia dell’usufruttuario all’usufrutto sulla casa);

 I provvedimenti giudiziari (ad esempio, la sentenza che “risolve” cioè scioglie un

contratto di vendita, e così fa tornare la cosa in proprietà del venditore);

 I contratti di locazione di immobili con durata ultranovennale, e i contratti costitutivi di

organizzazioni (società, associazioni) con cui si conferisce all’organizzazione il godimento

di un immobile con durata ultranovennale o indeterminata;

 Gli acquisti a causa di morte, riguardanti diritti reali immobiliari (ad esempio,

accettazione di un’eredità che comprende beni immobili);

 Le domande giudiziali con cui si aprono processi relativi a qualcuno degli atti soggetti a

trascrizione.

La categoria più importante di atti soggetti a trascrizione è quella dei contratti e degli altri atti

negoziali fra vivi che toccano diritti reali su immobili.

La funzione specifica della trascrizione di questi atti è risolvere il conflitto fra più persone che

abbiano acquistato diritti fra loro incompatibili sullo stesso immobile. Il conflitto si risolve in base

alla regola per cui, fra i diversi acquirenti in conflitto, prevale non chi ha acquistato per primo,

ma chi per primo ha trascritto il suo acquisto.

Ad esempio: A vende a B il suo appartamento con un contratto del 15 gennaio; poi,

disonestamente, lo vende anche a C con un successivo contratto in data 1° marzo; C si affretta a

trascrivere il suo acquisto, e lo fa il 3 marzo, mentre B, meno sollecito, si presenta alla

conservatoria, per trascrivere il proprio, solo il 5 marzo. Il risultato è che l’appartamento risulta di

proprietà di C, proprio perché C, pur avendo acquistato dopo B, ha trascritto prima di B.

Inoltre, secondo l’art. 2644 gli atti soggetti a trascrizione “non hanno effetto riguardo ai terzi che…

hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto… anteriormente alla trascrizione

degli atti medesimi”.

Infatti, la trascrizione non serve a rendere produttivo di effetti il contratto, che anche senza

trascrizione è, in generale, idoneo a produrli. Senza trascrizione, il contratto non produce effetti

solo verso il terzo che abbia trascritto prima un acquisto incompatibile: dunque l’efficacia della

trascrizione è, semplicemente, evitare che l’atto risulti in opponibile ai terzi che trascrivono dopo.

In relazione a ciò la trascrizione rientra nello schema della pubblicità dichiarativa.

La legge stabilisce che devono trascriversi anche gli acquisti per causa di morte: ad esempio

l’accettazione di un’eredità che comprenda beni immobili.

Qui però la trascrizione ha la semplice funzione di informare che l’eredità è stata accettata e perciò

acquistata, che il legato è stato conseguito; ma, anche senza trascrizione, tali effetti risultano

pienamente opponibili a qualunque terzo: si tratta di pubblicità notizia.

Per quanto riguarda la trascrizione delle domande giudiziali, diciamo che – essa – ha una specifica

funzione, ovvero: rende la sentenza, che eventualmente accoglie la domanda, opponibile a

chiunque abbia acquistato diritti sul bene coinvolto nel processo, in base a un atto trascritto

posteriormente alla trascrizione della domanda (art. 2652).

Grazie alla trascrizione della domanda, la sentenza che accoglie la domanda ha effetto retroattivo

non solo nei rapporti fra le parti, ma anche verso i terzi: gli effetti della sentenza si considerano

prodotti non dal momento della sentenza stessa, ma dal momento della trascrizione della domanda.

Un discorso diverso deve farsi quando la domanda giudiziale serve ad attaccare il contratto, in base

a un difetto più radicale: ad esempio, quando è diretta a provocarne la dichiarazione di nullità o

l’annullamento per incapacità legale. Questi difetti del titolo di acquisto operano retroattivamente

e sono sempre opponibili a qualunque terzo: se ad esempio, X vende a Y un immobile, che poi lo

rivende a Z, e successivamente la vendita da X a Y risulta nulla, la nullità travolge anche l’acquisto

di Z, che deve restituire l’immobile a X. C’è però una possibilità che Z salvi il suo acquisto. Grazie

al meccanismo della cosiddetta pubblicità sanante, la dichiarazione di nullità della vendita da X a

Y non pregiudica l’acquisto di Z, a tre condizioni:

1. che Z sia in buona fede;

2. che la trascrizione dell’acquisto di Z sia anteriore alla trascrizione della domanda di

nullità della vendita da X a Y;

3. che fra la trascrizione dell’atto impugnato (la vendita da X a Y) e la trascrizione della

domanda di nullità dello stesso siano passati almeno cinque anni.

Gli atti soggetti a trascrizione possono essere effettivamente trascritti, solo se offrono adeguate

garanzie di ufficialità e autenticità: e in particolare a parte le sentenze, gli atti negoziali devono

presentarsi nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata (art. 2657).

Ecco perché le vendite immobiliari di regola vengono stipulate davanti al notaio il quale ha

l’obbligo di curarne tempestivamente la trascrizione, e in caso contrario risponde per i danni

(art. 2671).

La trascrizione viene effettuata dal pubblico impiegato addetto alla conservatoria (conservatore

dei registri immobiliari), al quale il richiedente deve presentare copia dell’atto da trascrivere, e

inoltre un documento – detto nota di trascrizione – che contiene gli estremi essenziali dell’atto

stesso.

Nel nostro sistema, la pubblicità immobiliare è impostata non su base reale, ma su base

personale; inoltre, i registri sono organizzati in relazione agli autori degli atti, in modo da seguire

i vari atti compiuti da ciascuna singola persona. La trascrizione,dunque, si fa non con riferimento

al bene, ma con riferimento alle parti dell’atto in una doppia prospettiva: ovvero si fa a favore

della parte che acquista il diritto (ad esempio il compratore); e si fa contro la parte che cede il

diritto (ad esempio il venditore).

Così chi ha intenzione di acquistare un immobile da X e vuole sapere prima di tutto se X ne è il

proprietario: deve allora cercare, nei registri immobiliari del luogo in cui è situato il bene, le

trascrizioni a favore di X, da cui risulta per esempio che egli lo aveva acquistato da Y; a questo

punto s’informa sull’acquisto di Y, trovando la trascrizione a suo favore dell’acquisto fatto da Z, e

così via…

Se la ricerca conferma l’esistenza del diritto in capo alla persona da cui si vuole acquistare, si può

acquistare tranquillamente.

Il presupposto perché un tale sistema funzioni, è che la catena delle trascrizioni relative alle

successive vicende dei diritti sul bene si sviluppi con continuità, senza subire interruzioni.

IL SISTEMA TAVOLARE

In alcune zone dell’Italia nord-orientale, ovvero quelle corrispondenti alle Province di Trento,

Bolzano, Trieste e Gorizia, nonché ad alcuni Comuni delle Province di Udine e Belluno, si applica

un diverso sistema di pubblicità immobiliare – detto sistema tavolate – che vigeva per i territori

dell’Impero austriaco. Qui anziché di trascrizione, si parla di intavolazione; anziché su base

personale, il sistema è impostato su base reale; anziché una semplice pubblicità dichiarativa, esso

realizza una pubblicità costitutiva.

LA PUBBLICITA’ RELATIVA AI BENI MOBILI REGISTRATI

Il meccanismo della trascrizione opera non solo per i beni immobili, ma anche per i beni mobili

registrati; per gli aeromobili, con il registro aeronautico nazionale; per gli autoveicoli, con il

pubblico registro automobilistico.

Gli atti soggetti a trascrizione sono quelli che trasferiscono, costituiscono, modificano o estinguono

diritti reali sul bene.

Gli effetti della trascrizione sono gli stessi che l’art. 2644 stabilisce per gli immobili.

Sono invece diverse le modalità pratiche della trascrizione, infatti la differenza principale è che

questi altri registri sono impostati su base reale, e non personale.

IL POSSESSO

La categoria del possesso si lega alla distinzione concettuale fra situazione di diritto e situazione di

fatto.

La situazione di fatto, rispetto a una cosa, concerne esclusivamente l’esercizio effettivo di poteri

sopra la cosa, indipendentemente dal fatto che chi li esercita sia o non sia titolare del

corrispondente diritto soggettivo. Se vedo che A si comporta concretamente da proprietario rispetto

a una cosa (la usa, la presta, la loca, la offre in vendita, la trasforma, la distrugge, ecc..), ciò mi

basta per dire che A “possiede” la cosa, è il “possessore” della cosa, ha il “possesso” della cosa.

Infatti, secondo l’art. 1140, il possesso è la situazione di fatto di colui il quale esercita sopra una

cosa poteri che corrispondono al contenuto della proprietà (o di un altro diritto reale).

La situazione di diritto, invece, riguarda l’esistenza di poteri legali sulla cosa, cioè che egli sia o

non sia titolare del diritto soggettivo.

La definizione dell’art. 1140, c. 1 ci dice che i poteri esercitati dal possessore sono quelli

corrispondenti alla proprietà (cosiddetto possesso pieno), oppure anche a un diritto reale minore

(cosiddetto possesso minore).

Il compossesso è la situazione in cui più persone esercitano congiuntamente poteri sulla cosa: si

pensi al caso di A e B, che occupano insieme un appartamento, comportandosi come se ne fossero i

comproprietari.

Per avere il possesso sono necessari due elementi:

 Un elemento oggettivo, o materiale, consistente nell’avere il controllo effettivo della cosa;

 Un elemento soggettivo, o psicologico, consistente nell’intenzione di comportarsi da

titolare del diritto (cosiddetto animus possidendi).

In qualche situazione, può essere presente solo il primo elemento e non il secondo: chi controlla

materialmente la cosa non manifesta l’intenzione di comportarsi da proprietario. Questa situazione

si chiama detenzione. È detentore e non possessore, ad esempio, il meccanico cui ho lasciato la mia

auto perché la ripari: in quanto egli ha materialmente l’auto nelle sue mani, ed esercita poteri su di

essa, ma senza alcun intento di fare come se fosse il proprietario.

La differenza fra possesso e detenzione consiste in uno stato psicologico; in generale, gli stati

psicologici hanno rilevanza per il diritto solo in quanto si traducono in elementi obiettivi e

percepibili all’esterno, dunque in comportamenti del soggetto.

Se la situazione di fatto e la situazione di diritto coincidono chi ha il possesso è il titolare del

diritto, e allora in questo caso si parla di possesso legittimo.

Si ha invece possesso illegittimo quando le due situazioni non coincidono, perché il possessore non

ha il diritto: possesso illegittimo è ovviamente quello del ladro, che è il possessore della cosa

rubata, senza esserne il proprietario.

Nell’ambito delle situazioni di possesso illegittimo vi è un’importante sottodistinzione, ovvero

quella fra possesso di buona fede e possesso di male fede.

È possessore di buona fede “chi possiede ignorando di ledere l’altrui diritto”: ad esempio, X ha

nelle sue mani, e usa con pienezza di poteri, una cosa di cui pensa di essere il proprietario, perché

l’ha acquistata a causa di morte da Z, che lo ha nominato erede nel suo testamento; la verità è che

proprietario della cosa è Y, perché a un certo punto si scopre un testamento successivo che revoca il

precedente, e nomina erede Y al posto di X.

È, invece, possessore di male fede chi possiede nella consapevolezza di ledere il diritto altrui.

Il possesso si acquista nel momento in cui si cominciano a esercitare sulla cosa poteri

corrispondenti al contenuto della proprietà o di altro diritto reale. L’esercizio di tali poteri non fa

però acquistare il possesso quando il soggetto li esercita grazie alla “altrui tolleranza” (art. 1144).

Ma determinare se un soggetto ha acquistato il possesso, oppure no, può risultare difficile; infatti un

medesimo comportamento esteriore, tenuto rispetto a una cosa, potrebbe corrispondere sia a una

situazione di possesso sia a una situazione di detenzione.

Così, per agevolare l’identificazione delle situazioni di possesso, la legge interviene con alcune

regole.

La regola base è che quando un soggetto esercita sopra una cosa poteri di fatto, si presume che egli

abbia il possesso, senza richiedere da lui alcuna prova in tal senso (presunzione di possesso).

Spetta al contro-interessato dare la prova contraria, e cioè dimostrare che il soggetto è un semplice

detentore. Ad esempio, se chi occupa una casa afferma di farlo come possessore, e invoca i relativi

vantaggi legali, il proprietario che intenda impedirgli di acquisire tali vantaggi ha l’onere di provare

che egli vi era entrato ad esempio come inquilino, in base ad un contratto di locazione.

Tuttavia, è possibile che una detenzione di trasformi in possesso, cioè chi fino ad un certo punto

esercitava sulla cosa poteri di fatto in qualità di detentore, comincia a esercitarli in qualità di

possessore.

Però, per realizzare la trasformazione della detenzione in possesso, non è sufficiente una mutata

disposizione d’animo del detentore. (Z detiene un oggetto che gli è stato prestato da altri, e da un

certo momento in avanti decide fra sé e sé di non restituirlo più e di tenerselo come se ne fosse il

proprietario). Ma occorrono comportamenti o fatti esterni, e precisamente occorre:

 Che il detentore faccia opposizione contro colui che fino a quel momento ha avuto il

possesso della cosa, manifestandogli in modo chiaro l’intenzione di tenere la cosa per sé e di

esercitare su essa i poteri che spetterebbero al proprietario; oppure

 Che il titolo in forza del quale si esercitano i poteri sulla cosa venga mutato da un atto

esterno al soggetto che li esercita. Per esempio chi abita un appartamento altrui in qualità di

conduttore, lo detiene; ma se a un certo punto il proprietario glielo vende, da quel momento

egli - pur continuando ad abitarlo esattamente come prima – cessa di essere detentore e

diventa possessore. Questo meccanismo si chiama traditio ficta, che significa “consegna

ideale”:la cosa è già nelle mani del soggetto; ma adesso è nelle sue mani per un titolo

diverso rispetto a prima.

Gli stessi due requisiti (opposizione fatta dal possessore interessato, e mutamento di titolo

proveniente dall’esterno)sono necessari per trasformare il possesso minore in possesso pieno

(cosiddetto interversione del possesso): art. 1164.

Gli effetti del possesso presuppongono che questo sia stato esercitato per un certo tempo, in modo

continuativo e senza interruzioni. Pertanto il possessore che reclama tali effetti dovrebbe dimostrare

di avere posseduto in ogni istante di ogni giorno del periodo considerato: il che è alquanto

impossibile! Così la legge lo soccorre con una presunzione di possesso intermedio (art. 1142),

secondo la quale, se X è attualmente possessore, e dimostra di avere esercitato il possesso in un

certo giorno, due anni fa, si presume che abbia posseduto ininterrottamente per tutto il tempo che

intercorre da quel giorno ad oggi.

Però il solo fatto che X possieda attualmente non basta a far presumere che abbia posseduto anche

in precedenza. Se però il suo possesso si fonda su un titolo, si presume che il suo possesso sia

iniziato dalla data del titolo: a questa condizione, opera dunque una presunzione di possesso

anteriore (art. 1143).

Il possesso può acquistarsi anche sulla base di un rapporto con il precedente possessore, e quindi

per successione da costui.

Se la successione è a titolo particolare, il nuovo possessore può, se lo ritiene opportuno, unire

idealmente al proprio possesso quello del dante causa. Si ha in tal caso accessione del possesso

(art. 1146, c. 2).

Nel caso di successione a titolo universale, il congiungimento del vecchio possesso al nuovo

possesso, che prosegue con le medesime qualità del precedente, è invece un effetto automatico e

inevitabile: si parla allora di successione nel possesso.

La perdita del possesso può avvenire in vari modi: o il possessore abbandona la cosa fino a quel

momento posseduta, o la smarrisce, o la vende e la consegna al compratore, o ne subisce lo spoglio

da parte di qualcun altro, ecc…

Tuttavia si può perdere il possesso anche continuando ad avere la cosa nel proprio controllo

materiale, e ad usarla. In tal caso si parla di costituto possessorio, che consiste nella situazione per

cui il possesso si converte in semplice detenzione: ad esempio, il proprietario e occupante di una

casa la vende, ma continua ad abitarci come inquilino per effetto di una locazione contestualmente

stipulata con il nuovo proprietario.

GLI EFFETTI DEL POSSESSO

Il possesso, anche quando è illegittimo, viene tutelato giuridicamente. Le ragioni di questa tutela

sono diverse:

La prima consiste nell’impedire che i cittadini si facciano giustizia da sé, in quanto se fosse

consentito al proprietario di un bene riprenderselo con la forza da chi lo possiede illegittimamente,

la pace sociale sarebbe minacciata. Ecco perché la legge vieta l’auto-tutela privata del titolare del

diritto contro il possessore; anzi, protegge il possessore, pur illegittimo, che sia stato privato dal

suo possesso, o molestato nell’esercizio di esso, anche quando tali iniziative vengano prese dal

legittimo titolare del diritto sulla cosa.

La seconda ragione è favorire l’uso produttivo dei beni; la legge tratta con favore chi, pur non

avendo il diritto su una cosa, tuttavia la usa e la rende produttiva, a fronte di chi, pur avendo il

diritto, non utilizza la cosa. A questo principio s’ispirano l’istituto della usucapione, e la disciplina

dei frutti percepiti e delle spese sostenute dal possessore relativamente alla cosa non sua.

La terza ragione è proteggere l’affidamento di chi acquista, e in tal modo rendere più sicura la

circolazione dei beni.

Un’ultima ragione è dare ai proprietari uno strumento semplice, tempestivo ed efficace per la

protezione del loro diritto; il proprietario, impedito o molestato nell’esercizio dei suoi poteri sulla

cosa, può esercitare un’azione petitoria. Ma il proprietario di una cosa di regola ne è anche il

possessore: e allora nulla gli impedisce di agire come possessore, con un’azione possessoria.

Le azioni possessorie sono le azioni con cui il possessore (legittimo o illegittimo, di buona o di

male fede) può neutralizzare gli attacchi portati contro il suo possesso, perfino se questi

provengono dal legittimo titolare del diritto.

Lo scopo fondamentale delle azioni possessorie è impedire l’auto-tutela privata; quindi di fronte al

possessore illegittimo il proprietario non può farsi ragione da solo, ma deve rivolgersi ad un

giudice. Se invece il proprietario si fa giustizia da sé, attaccando il possesso del possessore, la legge

consente a quest’ultimo di difendersi con le azioni possessorie.

Le azioni possessorie sono:

 l’azione di reintegrazione (o di spoglio);

 l’azione di manutenzione;

 le azioni di enunciazione (azioni di nuova opera e di danno temuto).

Le azioni possessorie sono esercitabili contro la pubblica amministrazione, solo quando la

lesione del possesso del privato dipende non da un atto amministrativo preso dall’ente pubblico,

bensì da un atto amministrativo che sia stato preso dall’ente in completa mancanza del potere di

prenderlo.

Secondo l’art. 1168, l’azione di reintegrazione (o di spoglio) spetta al possessore che sia stato

spogliato del suo possesso, ed è diretta a reintegrare il possesso nella sua pienezza; ad esempio, il

possessore a cui la cosa è stata sottratta chiede che essa ritorni nelle sue mani.

Affinché l’azione possa esercitarsi, occorre però:

 che lo spoglio sia avvenuto in modo violento e clandestino;

 che il possessore promuova l’azione entro un anno dallo spoglio, o, se questo è avvenuto

clandestinamente, entro un anno dalla scoperta di esso.

Oltre che dal possessore, l’azione di spoglio può essere esercitata anche dal detentore qualificato,

cioè colui che detiene – la cosa – nell’interesse proprio.

L’azione non può, invece, essere esercitata da chi detiene “per ragioni di servizio o di ospitalità”:

ad esempio, il titolare del garage cui ho lasciato l’auto perché la custodisca.

Secondo l’art. 1170, l’azione di manutenzione spetta al possessore che sia stato molestato

nell’esercizio del suo possesso, ed è diretta all’eliminazione delle molestie. Esempi di molestie

sono: immissioni superiori alla normale tollerabilità; escavazione di buche nella strada su cui il

possessore di una servitù di passaggio usa transitare.

Deve essere esercitata entro un anno dalla molestia. Ma a differenza dell’azione di spoglio:

 tutela solo il processo esercitato sopra immobili o universalità di mobili;

 non può essere può essere mai esercitata dal semplice detentore, neppure qualificato;

 presuppone che il possesso di cui di chiede tutela duri ininterrottamente da oltre un anno, e

sia stato acquistato in modo non violento né clandestino. Se il possesso è stato acquistato in

tali modi si parla di possesso vizioso, e l’azione può essere esercitata se è passato almeno un

anno dalla fine della violenza o della clandestinità.

Le azioni di enunciazione (ovvero, nuova opera e danno temuto) sono due azioni date al

possessore al fine di prevenire un danno da cui la cosa è minacciata.

E in particolare, l’azione di nuova opera, spetta a chi teme che una nuova opera, da altri intrapresa

su un fondo, possa recare danno alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso.

L’azione può esercitarsi solo entro un anno dall’inizio dell’opera, e solo se questa non è ancora

terminata (art. 1171).

Mentre, l’azione di danno temuto, spetta a chi teme che da un edificio, da un albero o da qualsiasi

altra cosa derivi pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma oggetto del suo diritto o

del suo possesso (art. 1172).

Il giudice al quale è proposta l’azione può, in attesa di giudicare in via definitiva chi abbia ragione e

chi torto, disporre subito cautele e provvedimenti urgenti per sventare l’immediato pericolo.

L’usucapione è un modo di acquisto originario della proprietà e dei diritti reali di godimento,

fondato sul possesso. Funziona così: se qualcuno esercita sopra beni altrui il possesso

corrispondente al contenuto della proprietà o di altro diritto reale, pur non avendo il relativo diritto,

diventa legalmente titolare del diritto stesso quando il possesso si sia protratto per un determinato

tempo.

È opportuno precisare però che possono usucapirsi solo i diritti reali di godimento, poiché non si

acquistano per usucapione né i diritti di credito né i diritti reali di garanzia, e neanche i beni

pubblici, appartenenti al demanio e al patrimonio indisponibile.

Gli elementi dell’usucapione sono due: il possesso, e il decorso del tempo.

Il possesso utile per l’usucapione deve presentare due caratteristiche: in base alla prima, deve

trattarsi di possesso non vizioso, cioè non acquisito con violenza o clandestinità.

La seconda caratteristica è che deve trattarsi di possesso continuo, cioè di un possesso che dura per

tutto il tempo necessario a usucapire, senza subire interruzioni.

L’usucapione può essere interrotta dalle stesse cause che determinano l’interruzione della

prescrizione: generalmente si tratterà di un’iniziativa del titolare del diritto. È interrotta, inoltre,

quando il possessore sia stato privato del possesso per oltre un anno.

L’usucapione è sospesa, per le stesse cause che sospendono la prescrizione: particolari rapporti fra

possessore e titolare del diritto, particolari condizioni di quest’ultimo. E durante la sospensione il

possesso non è utile per usucapire; invece conserva efficacia il possesso anteriore alla sospensione,

che si somma con quello che maturerà dopo la fine della sospensione.

Anche il calcolo del tempo segue i criteri dettati per la prescrizione (art. 1165).

Quanto al tempo necessario per usucapire (ovvero il termine dell’usucapione), si distingue fra

usucapione ordinaria e usucapione abbreviata.

L’usucapione ordinaria (che si realizza anche se il possesso è di mala fede) prevede due diversi

termini, a seconda del tipo di bene:

 come regola, vale il termine di 20 anni, nel quale di usucapiscono la proprietà e i diritti reali

di godimento sia su beni immobili, sia su beni mobili, sia su universalità di mobili;

 per il beni mobili registrati, il termine è, invece, di 10 anni.

L’usucapione abbreviata presuppone il possesso di buona fede. Inoltre presuppone ulteriori

requisiti, che variano a seconda delle diverse situazioni:

 se A entra nel possesso di un immobile per averlo acquistato da B, che però non ne era il

proprietario, e tale acquisto è avvenuto in buona fede (cioè A era convinto di acquistare dal

vero proprietario) e in base a un titolo idoneo a trasferire la proprietà (ad esempio, un

contratto di compravendita), e fa la trascrizione del titolo stesso nei registri immobiliari, ne

diventa proprietario per usucapione in 10 anni, che si calcolano dalla data di trascrizione

del titolo (art. 1159);

 in presenza di buona fede, titolo idoneo, trascrizione, chi ha acquistato dal non proprietario

beni mobili registrati, li usucapisce in tre anni.

 Le universalità di mobili si usucapiscono in 10 anni, se risultano acquistate in buona fede e

in base ad un titolo idoneo.

Lo stesso vale anche per i beni mobili non registrati, che si usucapiscono nel termine di 10 anni.

Termini speciali sono stati introdotti per l’usucapione della piccola proprietà rurale (art. 1159-bis).

Nessuno può trasferire ad un altro un diritto che non ha, pertanto, chi acquista una cosa da chi non

ne è proprietario, a sua volta non può diventarne proprietario. Questa regola subisce un’importante

eccezione (art. 1153) quando il bene trasferito dal non proprietario è un bene mobile non registrato.

Ad esempio, appeso in casa di A c’è un quadro appartenente a B, che glielo ha prestato; X lo vede,

lo apprezza e offre subito di comprarlo; A (comportandosi in modo scorretto) glielo vende, senza

dirgli che in realtà non è suo.

Tuttavia, l’acquirente X ne acquista senz’altro la proprietà, a condizione che:

 Acquisti il possesso della cosa attraverso la consegna fattagli dal dante causa (A);

 sia, nel momento della consegna, in buona fede, e cioè ignori che il dante causa non è

proprietario,

 il suo acquisto si fondi su un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà; ad

esempio, un contratto di compravendita; non un contratto di locazione, che non produce

l’acquisto della proprietà.

Questa regola risponde a esigenze di sicurezza e rapidità della circolazione, particolarmente forti in

materia di beni mobili. Questi sono più difficili da seguire nei loro successivi passaggi dall’uno

all’altro titolare, perché (a differenza degli immobili)non è previsto per essi un sistema di pubblicità

dei trasferimenti. Chi acquista un bene mobile, perciò, difficilmente può accertare in modo semplice

se il dante causa è effettivamente proprietario.

Così la regola “possesso vale titolo” evita questo inconveniente, rendendo l’acquisto inattaccabile.

È dunque una regola ispirata al principio di tutela dell’affidamento, pertanto non opera se

l’acquirente è in mala fede, né se egli non ha conseguito il possesso della cosa, né se manca un

titolo idoneo e valido, né, infine, se si tratta di beni immobili o mobili registrati (art. 1156), perché

in tal caso il diritto del dante cause è facilmente accertabile.

Se sulla cosa trasferita esistevano diritti altrui (ad esempio, un usufrutto), essi si cancellano e

l’acquirente acquista la proprietà piena, a condizione che tali diritti non risultino dal titolo dal titolo

e che egli sia in buona fede, cioè li ignori (art. 1153, c.2).

L’acquisto in buona fede del possesso costituisce anche criterio per risolvere il conflitto fra più

acquirenti della stessa cosa mobile: se X vende un quadro a Y, e tre giorni dopo, disonestamente,

lo vende anche a Z, fra Y e Z ne diventa proprietario chi per primo ne ha ottenuto in buona fede la

consegna (art. 1155); Z può dunque prevalere su Y, anche se il suo acquisto è posteriore nel tempo.

Inoltre diciamo che, la regola “possesso vale titolo” crea inconveniente nel settore del commercio di

opere d’arte rubate da musei e trasferite illecitamente all’estero. Infatti l’applicazione della regola

impedirebbe alla vittima del trafugamento (che di solito è lo Stato) di recuperare l’oggetto, perché

nel frattempo questo è stato acquistato da un terzo di buona fede. Per i casi di traffico fra paesi

dell’Ue, il problema è affrontato da una direttiva europea: in base ad essa, anche il possessore di

buona fede è obbligato a restituire l’opera è obbligato a restituire l’opera d’arte, e in cambio ha

diritto a un indennizzo.

Ipotizziamo che X possiede per un certo periodo, illegittimamente, una cosa altrui, fino a che il

proprietario la rivendica e ne ottiene la restituzione. Qual è la sorte dei frutti maturati dalla cosa in

quel periodo, e delle spese sostenute per essa dal possessore?

Quanto ai frutti, si distingue così:

 il possessore di mala fede deve restituire, oltre alla cosa, tutti i frutti che questa ha prodotto

nel periodo del possesso;

 il possessore di buona fede deve al proprietario i frutti che sono maturati o sarebbero potuti

maturare dopo la domanda giudiziale del proprietario rivendicante; quindi può tenere per sé

quelli maturati prima della domanda (art. 1148); (la domanda giudiziale è l’atto con cui il

proprietario fa finalmente valere il suo diritto).

Quanto alle spese sostenute dal possessore, egli ha diritto al rimborso di quelle erogate per

produrre i frutti che abbia poi dovuto attribuire al proprietario (art. 1149).

Fino a che non gli siano state assicurate le indennità cui ha diritto, il possessore di buona fede può

esercitare il diritto di ritenzione (art. 1152): cioè rifiutarsi di restituire la cosa al proprietario.

L’OBBLIGAZIONE

Il rapporto obbligatorio consiste in un vincolo tra due soggetti in virtù del quale uno di essi, detto

debitore o soggetto passivo, è tenuto ad eseguire una specifica prestazione a favore dell’altro,

detto creditore o soggetto attivo.

L’una posizione si denomina credito, l’altra di debito o obbligazione.

“Obbligazione” e “credito” sono sostanzialmente sinonimi, pertanto parlare di obbligazioni

significa parlare dei diritti di credito.

Oggetto dell’obbligazione (o del diritto di credito, o del rapporto obbligatorio) è la prestazione,

vale a dire il comportamento dovuto dal debitore, nell’interesse del creditore.

Quando la prestazione consiste in un comportamento riferito a una cosa (in particolare, nel

consegnare la cosa stessa) si usa dire che oggetto dell’obbligazione è la cosa stessa.

Ma la prestazione può avere i contenuti più vari ed eterogenei, anche perché questi non sono

prestabili in modo rigido dalla legge, ma possono essere liberamente determinati dai soggetti; e

questo perché i diritti di credito non obbediscono al criterio del numero chiuso, bensì a quello

dell’atipicità.

Possiamo distinguere tre grandi categorie di obbligazioni: obbligazioni di dare,di fare e di non fare.

Le obbligazioni di dare sono quelle in cui la prestazione consiste nel consegnare una cosa;

all’interno di questa categoria, particolarmente importanza hanno le obbligazioni pecuniarie, che

sono quelle in cui la cosa da consegnare è una somma di denaro.

Le obbligazioni di fare sono quelle in cui la prestazione consiste in un comportamento attivo del

debitore, diverso dalla consegna di una cosa; il comportamento può riferirsi a una cosa (restaurare

un quadro, costruire un edificio, tenere in custodia un’automobile, ecc..); ma può anche prescindere

da qualsiasi riferimento a una cosa (curare un malato, difendere un imputato, girare un film, giocare

al calcio, amministrare una società,ecc..).

Le obbligazioni di non fare (o negative) sono quelle in cui la prestazione consiste in un

comportamento di astensione del debitore, obbligato a non compiere determinati atti o a non

svolgere determinate attività (non alienare una certa cosa, non fare concorrenza al creditore, non

lavorare per una certa impresa, ecc..).

Pertanto, in generale, possiamo dire che l’obbligazione (cioè il credito) è uno strumento giuridico

che serve a realizzare l’interesse del creditore cioè l’interesse a ottenere la prestazione.

Inoltre diciamo che questo interesse può essere patrimoniale, ma anche non patrimoniale: ad

esempio chi prende un taxi per andare a trovare un amico ammalato, cerca la prestazione del taxista

per un interesse che non è certo economico, bensì affettivo o caritevole.

Tuttavia, la prestazione deve possedere anche altri requisiti, senza i quali non può esserci

obbligazione, e precisamente la prestazione deve essere:

 Possibile, perché non avrebbe senso un’obbligazione che imponga al debitore di realizzare

un’azione o un risultato obiettivamente non realizzabili;

 Lecita, perché non sarebbe ammissibile un’obbligazione che imponga al debitore un

comportamento o un risultato vietati dalla legge;

 Determinata o almeno determinabile, perché sarebbe assurda una obbligazione in cui non

si capisce, e non c’è modo di capire, qual è il comportamento dovuto dal debitore, e qual è

lo specifico risultato atteso dal creditore;

 Patrimoniale, e cioè “suscettibile di valutazione economica” (art.1174).

Dunque, la prestazione ha carattere “patrimoniale” quando è “suscettibile di valutazione

economica”, cioè quando è traducibile in un valore monetario (in una somma di denaro).

Il requisito della patrimonialità della prestazione si fonda su una duplice ragione. C’è una ragione

ideale: in quanto comportamenti che per loro natura o per scelta degli interessati appartengono alla

sfera (non economica) dei sentimenti, dei gusti, dell’educazione personale, delle convenzioni

sociali, non vanno sottoposti alla logica del vincolo e della coercizione legale. E c’è una ragione

pratica: poiché se la prestazione non fosse monetizzabile, sarebbe impossibile o molto difficile

determinare il risarcimento che il debitore deve al creditore quando non esegue o esegue male la

prestazione stessa: e il risarcimento è la sanzione che scatta quando l’obbligazione viene violata.

Esistono obblighi di comportamento, prestazioni dovute da un soggetto a un altro, che non hanno

carattere patrimoniale. Ovviamente non sono obbligazioni, ma questo non significa che non siano

anch’essi obblighi di tipo legale.

Si pensi agli obblighi reciproci di coabitazione, fedeltà e assistenza fra coniugi.

La loro violazione determina conseguenze giuridiche (ad esempio riguardo alla separazione

personale dei coniugi). Ma si tratta di conseguenze giuridiche diverse da quelle previste per la

violazione delle obbligazioni (risarcimento del danno, esecuzione forzata contro il debitore

inadempiente), e più adatte a sistemare delicate posizioni di tipo personale e familiare.

Esistono anche prestazioni patrimoniali che, pur potendo teoricamente formare oggetto di

obbligazioni, in concreto non danno luogo a nessuna obbligazione.

Sono le cosiddette prestazioni di cortesia, ovvero le prestazioni che un soggetto compie per

semplice cortesia, amicizia o benevolenza, e sul chiaro presupposto che esse non sono dovute per

obbligo giuridico.

È il caso di A che, a Milano, prende a bordo l’autostoppista B, e acconsente a dargli un passaggio

fino a Bologna. Con questo A non assume un vincolo legale, e B non acquista un diritto di credito

nei suoi confronti: quindi se a metà strada A cambia idea e decide di fermarsi a Parma, è libero di

farlo, e B non può chiedergli il risarcimento per non averlo portato fino a Bologna. Non sarebbe

invece libero di farlo, e se lo facesse si esporrebbe al risarcimento, se A fosse un taxista che ha

accettato di portare a Bologna il cliente B: perché in questo caso sarebbe chiaro che A ha inteso

obbligarsi legalmente, e dunque ha assunto un’obbligazione verso B, che diventa suo creditore.

La prestazione di cortesia è sempre gratuita. Ma non ogni prestazione gratuita è di cortesia: e quindi

prestazioni gratuite possono benissimo formare oggetto di obbligazioni. Se un albergo offre agli

ospiti un servizio di trasporto gratuito per l’aeroporto, con questo non si limita a una cortesia ma

assume una vera e propria obbligazione, e gli ospiti acquistano il corrispondente diritto di credito.

Le vere e proprie obbligazioni legali (dette anche perfette, o civili) hanno un doppio valore, poiché:

- in primo luogo, valgono (le obbligazioni) come giusta causa della prestazione eseguita, e

del conseguente trasferimento di ricchezza dal debitore (che ad esempio paga 100 milioni) al

creditore (che li incassa). Ciò significa che il debitore, una volta eseguita la prestazione, non

può chiederne la restituzione poiché il trasferimento di ricchezza realizzato a vantaggio del

creditore rimane fermo, perché risulta giustificato proprio dall’obbligazione.

- in secondo luogo, l’obbligazione dà al creditore il potere di azione in giudizio contro il

debitore cioè se il debitore non paga spontaneamente, il creditore può agire contro di lui

rivolgendosi al giudice, per ottenere la realizzazione del suo credito attraverso i meccanismi

del processo.

Le obbligazioni naturali sono definite dalla legge come “doveri morali o sociali”, e infatti esse

non obbligano legalmente il “debitore” a pagare, e correlativamente non danno al “creditore”

azione per ottenere la prestazione non eseguita. Hanno però la forza di impedire al “debitore” di

ottenere la restituzione della prestazione stessa, se egli l’ha adempiuta di sua spontanea volontà

(art. 2034, c. 1).

Tipico esempio di obbligazione naturale è il debito di gioco, secondo cui il giocatore che ha perso

può rifiutarsi di pagare, e il vincitore non ha mezzi legali per costringerlo al pagamento; ma se lo

paga, non può poi pentirsi e chiedere la restituzione della somma pagata (art.1933). Altri esempi di

obbligazione naturale sono: il debito prescritto (art. 2940); il debito del cliente verso il libero

professionista che ha lavorato per lui senza essere regolarmente iscritto all’albo; il dovere di

mantenimento fra l’uomo e la donna che convivono come marito e moglie (more uxorio) senza

essere sposati.

L’effetto giuridico delle obbligazioni naturali consiste dunque nell’impossibilità di ripetere la

prestazione eseguita (cioè chiederne la restituzione), in quanto chi l’ha fatta non vi fosse legalmente

obbligato. Perché tale effetto si produca, occorrono però due condizioni (art. 2034, c. 1), e

precisamente, la prestazione deve essere:

- eseguita spontaneamente;

- eseguita da soggetto capace di intendere e di volere.

Possono esserci obbligazioni soggettivamente complesse: e la complessità può riguardare sia la

parte passiva del rapporto obbligatorio, ossia quando vi è una pluralità di debitori, sia la parte

attiva, ossia quando vi è più di un creditore.

Invece, nelle obbligazioni oggettivamente complesse: la complessità riguarda la prestazione, e

quindi anziché un’unica prestazione si prevedono più prestazioni diverse: è il caso delle

obbligazioni alternative e delle obbligazioni facoltative.

Quando in un rapporto obbligatorio la parte passiva è formata da più debitori, l’obbligazione può

essere parziaria oppure solidale.

Nell’obbligazione parziaria, la prestazione è frazionata fra i diversi debitori: ad esempio, se questi

sono quattro, e il debito ammonta a 100 milioni, ciascuno deve 25 milioni; quindi per realizzare

l’intero credito, il creditore deve chiedere a ciascun debitore la sua quota, e se qualcuno di essi è

insolvente, egli perde la quota corrispondente perché non può chiederla agli altri (art. 1314).

Mentre, nell’obbligazione solidale, il creditore può chiedere l’intera somma a uno qualsiasi dei

condebitori.

È ovvio, però, che questo meccanismo non deve consentire al creditore di moltiplicare la

prestazione (ad esempio, di intascare 400 milioni, chiedendo a ciascuno dei condebitori l’intera

somma di 100 milioni). Lo impedisce la regola per cui il pagamento eseguito da uno dei

condebitori libera tutti gli altri (art. 1292).

La solidarietà è la regola generale; quindi la disciplina delle obbligazioni solidali si applica tutte le

volte che un’obbligazione fa capo a più debitori, anche se le parti non l’abbiano espressamente

prevista. La solidarietà è esclusa, e l’obbligazione si configura come parziaria, solo nei casi in cui

ciò sia previsto per volontà delle parti o da una norma di legge.

Nella disciplina delle obbligazioni solidali conviene distinguere le regole sui rapporti fra creditore e

condebitori, e quelle sui rapporti fra condebitori.

Per quanto riguarda i rapporti fra creditore e condebitori diciamo che, il problema fondamentale è

sapere se le vicende riguardanti un singolo condebitore producono effetti solo rispetto a lui, o

invece si estendono a tutti gli altri.

A tal proposito si può individuare un criterio generale secondo il quale: gli effetti favorevoli per la

parte passiva giovano a tutti i condebitori, mentre gli effetti sfavorevoli colpiscono solo il

condebitore direttamente toccato. E precisamente:

- se il creditore rimette il debito a favore di uno solo dei condebitori, la remissione di regola

libera anche tutti gli altri (art. 1301, c. 1);

- la transazione fatta da un condebitore con il creditore non impegna gli altri condebitori, e

produce effetti nei loro confronti solo se questi, ritenendola vantaggiosa, dichiarano di

volerne profittare (art. 1304, c. 1);

- la rinuncia alla prescrizione, fatta da un condebitore,non pregiudica gli altri (art. 1310, c. 3).

Tuttavia, vi è un problema che riguarda la scelta, da parte del creditore, del condebitore cui

rivolgersi per ottenere l’intera prestazione. La regola è che il creditore può rivolgersi a chi crede,

senza osservare alcun ordine di precedenza. Ma in casi particolari, può essere stabilito che il

creditore debba rivolgersi prima a uno o ad alcuni dei condebitori; e che solo se non ottiene il

pagamento da questi possa chiederlo all’altro o agli altri, in quanto questi ultimi hanno il

beneficio di escussione.

Per quanto riguarda, invece, i rapporti interni fra condebitori diciamo che,il debito si divide fra i

diversi condebitori (art. 1298). Il condebitore che ha pagato l’intero debito può esercitare l’azione

di regresso (art. 1299), cioè chiedere che ciascun degli altri lo rimborsi in proporzione della sua

quota.

Le obbligazioni indivisibili sono quelle che non possono eseguirsi frazionatamene, sia per la

natura stessa della prestazione (ad esempio, la consegna di un cavallo da corsa) sia per il modo in

cui l’hanno considerata le parti contraenti (ad esempio, chi acquista una serie complessa di

francobolli generalmente intende che gli esemplari da cui è composta gli siano consegnati tutti

insieme).

Si ha solidarietà passiva quando l’obbligazione fa capo a più condebitori. Si ha, invece, solidarietà

attiva quando, nel rapporto obbligatorio, a fronte di un debitore sta una pluralità di creditori. La

regola essenziale è che ciascun con creditore ha diritto di chiedere l’intera prestazione; e il

pagamento ottenuto da qualunque di essi libera il debitore verso tutti gli altri (art. 1292).

Ma la solidarietà attiva costituisce un’ipotesi eccezionale: poiché opera solo se prevista dalle parti o

dalla legge. È il caso della cassetta di sicurezza intestata a più persone: in cui, ciascuna di esse ha

diritto di presentarsi singolarmente alla banca e chiederne l’apertura (art. 1840); ed è il caso delle

obbligazioni indivisibili (art. 1317).

Al di fuori di questi casi, si applica il criterio della parziarietà: secondo cui ciascun creditore può

chiedere solo la sua parte (art. 1314).

Le obbligazioni alternative hanno per oggetto due prestazioni poste sul medesimo piano: in esse il

debitore si libera eseguendo una delle due (art. 1285).

Di regola la scelta spetta al debitore (ad esempio, il “tour operator” si riserva di offrire ai turisti, in

una delle città toccate dal viaggio organizzato, la visita guidata al museo o l’escursione al castello).

Ma la legge o la volontà delle parti possono stabilire diversamente, e affidare la scelta al creditore o

a un terzo (art. 1286, c. 1).

Fatta la scelta, l’obbligazione non è più complessa. Se la prestazione scelta diventa impossibile (ad

esempio, il museo risulta chiuso per un improvviso sciopero del personale), l’obbligazione si

estingue. Se invece una delle prestazioni risultava impossibile già prima della scelta, l’obbligazione

resta ferma, avendo come oggetto l’altra prestazione (art. 1288).

Le obbligazioni facoltative sono quelle che hanno per oggetto una sola prestazione: ma il debitore

ha facoltà di liberarsi eseguendo una prestazione diversa, che sostituisce quella originale.

A differenza dell’obbligazione alternativa, qui le due prestazioni non stanno sul medesimo piano.

Le fonti delle obbligazioni sono gli atti o fatti giuridici che producono obbligazioni.

L’art. 1173 elenca così le fonti delle obbligazioni:

 il contratto: ad esempio, dal contratto di lavoro deriva l’obbligazione del lavoratore di

prestare la propria attività, e l’obbligazione del datore di lavoro di pagare la retribuzione;

 il fatto illecito: secondo cui, se un soggetto danneggia ingiustamente un altro (ad esempio,

gli provoca lesioni fisiche, o distrugge una sua cosa), ne nasce per il danneggiante

l’obbligazione di risarcire il danno;

 ogni altro atto o fatto considerato dalle norme idoneo a produrre obbligazioni.

Si definiscono vicende delle obbligazioni: gli atti o fatti che incidono sul funzionamento, sul

modo di essere e sulla stessa esistenza del rapporto obbligatorio.

All’inizio del libro “Delle obbligazioni” è fissato un importante principio generale che disciplina il

rapporto obbligatorio secondo cui: “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole

della correttezza” (art. 1175). Esso significa che il debitore deve fare quanto è ragionevolmente

possibile per massimizzare l’utilità che il creditore riceve dalla prestazione; e il creditore deve fare

quanto è ragionevolmente possibile per minimizzare i sacrifici che la prestazione impone al

debitore.

Questo principio trova molte applicazioni specifiche, a vantaggio sia del creditore sia del debitore,

attraverso alcune regole; in particolare, dei cosiddetti obblighi di protezione che gravano sul

debitore, secondo cui – di regola – esso deve una prestazione principale; ma affinché questa sia

fatta al meglio nell’interesse del creditore, può essere necessario che il debitore compia anche delle

prestazioni accessorie, strumentali al massimo rendimento della prestazione principale.

Dall’art. 1175 risulta che la legge si preoccupa sia dell’interesse del creditore sia di quello del

debitore. Tuttavia ci si può domandare a chi vada la preferenza o la simpatia dell’ordinamento

giuridico: ossia se questo si ispiri, in generale, al “favor creditoris” o invece al “favor debitoris”.

È chiaro che “debitore” e “creditore” sono, in sé, posizioni socialmente neutre; sono solo ruoli

diversi che si giocano nel meccanismo delle relazioni e delle attività economiche.

In generale, l’ordinamento giuridico dedica grande attenzione alla posizione del creditore, cercando

di garantirgli il massimo di sicurezza circa l’esistenza e la realizzazione del suo credito; e questo

perché se il credito non è sicuro, gli operatori diventano restii a fare credito; e un sistema dove si fa

poco credito è un sistema dove la ricchezza non circola in modo dinamico, e quindi l’intera

economia funziona male. Del resto è la norma stessa a dire che la prestazione si fonda sull’interesse

del creditore (art. 1174).

L’ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI

L’adempimento è l’attività consistente nell’eseguire la prestazione che forma oggetto

dell’obbligazione. È sinonimo di pagamento.

Con l’adempimento l’obbligazione si estingue, perché l’interesse del creditore è realizzato.

Il debitore che adempie ha interesse che il pagamento risulti in modo chiaro e certo. Egli può perciò

chiedere al creditore di rilasciargli la quietanza , cioè la dichiarazione scritta con cui il creditore

riconosce di avere ricevuto da lui una determinata prestazione, riferita a un determinato credito

(art. 1199). La quietanza è considerata un atto non negoziale, ed è una dichiarazione di scienza e

non di volontà, con valore di confessione.

Normalmente i soggetti dell’adempimento sono: il debitore che esegue la prestazione, e il creditore

che la riceve.

Vediamo adesso, cosa accade se il debitore o il creditore, nel momento dell’adempimento, risultano

incapaci di agire:

l’adempimento fatto da un debitore incapace di agire è un adempimento regolare ed efficace, e

quindi il debitore non può chiedere la cancellazione dei suoi effetti, cioè la restituzione di quanto da

lui pagato, invocando la propria incapacità (art. 1191).

E questo perché l’adempimento non è un atto di autonomia, cioè frutto di una libera scelta di chi lo

fa, ma è un comportamento obbligato.

Invece l’adempimento fatto a un creditore incapace di agire è un adempimento inefficace, che non

libera il debitore, e questo perché un creditore incapace correrebbe il rischio di fare cattivo uso

della prestazione ricevuta, o addirittura di disperderla. Per tutelare il creditore, la legge parte

perciò dal presupposto che “il pagamento fatto al creditore incapace non libera il debitore”;

esso (il debitore) può liberarsi solo se “prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio

dell’incapace” (art. 1190). In poche parole, il debitore deve provare che la prestazione ricevuta dal

creditore incapace è rimasta integra fino alla presa di controllo del rappresentante o fino al recupero

della capacità di intendere e di volere. Se non ci riesce, deve pagare una seconda volta.

Può verificarsi il caso in cui la prestazione, anziché essere eseguita personalmente dal debitore, è

eseguita per conto di questo da un suo collaboratore: ad esempio, il titolare dell’officina

meccanica, impegnato a riparare un’auto, fa eseguire materialmente la riparazione dai suoi

dipendenti.

Ma la prestazione può anche essere eseguita da un terzo, che non opera come collaboratore del

debitore. Le ragioni che spingono un terzo ad adempiere il debito altrui possono essere varie: la

richiesta del debitore stesso, fondata su qualche rapporto fra lui e il terzo; il desiderio del terzo di

aiutare il debitore per affetto; un interesse proprio del terzo.

L’adempimento del terzo è efficace, ed estingue l’obbligazione. Tuttavia, il creditore può rifiutare

l’adempimento del terzo solo in due casi:

 Se ha interesse che la prestazione sia eseguita personalmente dal debitore, ad esempio

perché infungibile (art. 1180, c. 1); oppure

 Se anche il debitore si oppone all’adempimento del terzo (art. 1180, c. 2).

Per compiere efficacemente l’adempimento del terzo occorre la capacità di agire.

L’adempimento del terzo può dare luogo al fenomeno del pagamento con surrogazione: che si

verifica quando il terzo, che ha pagato un debito altrui, subentra in luogo del creditore, oramai

soddisfatto, nel suo diritto verso il debitore.

La surrogazione del terzo – cioè il suo ingresso nel rapporto quale nuovo creditore – può avvenire

in modi diversi, e precisamente si distingue fra surrogazione volontaria e surrogazione legale.

La surrogazione volontaria si produce per iniziativa delle parti del rapporto obbligatorio, e può

avvenire:

 Per volontà del creditore, il quale, ricevendo il pagamento dal terzo, lo surroga

contestualmente ed espressamente nel proprio diritto (art. 1201); oppure

 Per volontà del debitore, il quale, prendendo a mutuo il denaro necessario per pagare il

creditore, surroga il mutuante nel diritto di quest’ultimo (art. 1202).

La surrogazione legale, invece, si produce automaticamente quando ricorre uno dei casi elencati

dall’art. 1203.

In certi casi l’adempimento è fatto a una persona diversa del creditore, poiché se fatto direttamente

a lui (al creditore) rischierebbe di essere inefficace e di non liberare il debitore: ad esempio, quando

il creditore è incapace, conviene pagare al suo rappresentante.

Ma possono esserci anche casi in cui il terzo non è legittimato a ricevere l’adempimento; sorge

allora il problema di conciliare l’interesse del debitore ad essere liberato, e l’interesse del creditore a

realizzare il suo credito.

La regola generale, dettata dalla legge nell’interesse del creditore, è che il pagamento a un terzo

estraneo non libera il debitore, e quindi il creditore conserva il diritto di ricevere da lui la

prestazione. La regola subisce però alcune eccezioni, nell’interesse del debitore; e in particolare il

debitore è liberato:

 Se il creditore ratifica il pagamento fatto al terzo, o comunque ne approfitta: ad esempio, il

debitore, incontrando la moglie del creditore, paga a lei, che poi regolarmente consegna al

marito quanto ricevuto;

 Se si tratta di pagamento al creditore apparente, cioè fatto a una persona che, in base a

circostanze univoche, appariva legittimata a riceverlo, sempre che il debitore fosse in

buona fede: ad esempio, se il cliente di un negozio paga l’acquisto nelle mani di una persona

che sta dietro al banco e ha tutta l’aria di un commesso, non può essere obbligato a pagare

una seconda volta, se poi si scopre che quella persona era un intruso.

Per quanto riguarda le modalità dell’adempimento diciamo che, la prestazione deve essere eseguita

esattamente, e cioè nel rispetto di tutte le modalità – quantitative, qualitative, di tempo e di luogo –

che la caratterizzano. E precisamente:

-sotto il profilo quantitativo, vale la regola che la prestazione deve essere eseguita integralmente,

anche quando la prestazione è divisibile;

-sotto il profilo qualitativo, il debitore è tenuto a eseguire proprio la prestazione che forma oggetto

dell’obbligazione, e non può liberarsi offrendo una prestazione diversa, anche se di valore uguale o

maggiore.

-infine la prestazione va eseguita nel tempo e nel luogo stabiliti per l’adempimento.

Una prestazione eseguita senza l’osservanza di qualcuna di queste modalità dà luogo ad un

inadempimento.

Con la dazione in pagamento (o prestazione in luogo dell’adempimento) il debitore

eccezionalmente si libera dall’obbligazione eseguendo una prestazione diversa da quella formante

oggetto della sua obbligazione. L’effetto liberatorio si produce solo a due condizioni(art. 1197, c.1):

1. che il creditore accetti di ricevere la prestazione diversa al posto di quella dovuta;

2. che la diversa prestazione sia effettivamente eseguita.

Per quanto riguarda il tempo dell’adempimento diciamo che:

 se il titolo fissa il termine, la prestazione va eseguita in tale termine (ad esempi, il

contratto di vendita stabilisce che il compratore deve pagare il prezzo entro il 30

giugno 1995);

 se il titolo non indica alcun termine, la regola è che l’adempimento può essere

richiesto immediatamente, tranne che l’adempimento immediato sia escluso dagli usi

o dalla natura della prestazione (ad esempio, redigere un complesso progetto

edilizio): in tal caso, o le parti concordano fra loro il termine, o questo è fissato dal

giudice (art. 1183).

Il termine può avere un valore diverso; a tal proposito si distingue:

 se il termine è stabilito a favore del debitore, il debitore non può adempiere oltre

quel termine, ma – nello stesso tempo – il creditore non può pretendere un

adempimento anticipato; ma se vuole, è libero di adempiere anche prima della

scadenza, e il creditore non può rifiutare l’adempimento anticipato;

 se il termine è stabilito a favore del creditore, il creditore può esigere il pagamento

prima della scadenza (art. 1185, c. 1), mentre il debitore non può liberarsi offrendo

l’adempimento anticipato;

 se il termine è stabilito a favore di entrambi, sia il debitore che il creditore hanno

diritto che la prestazione sia eseguita non prima della scadenza del termine, e

possono rifiutare un adempimento anticipato.

In mancanza di diversa indicazione del titolo o della legge, il termine si considera a favore

del debitore (art. 1184).

Il termine di pagamento ha implicazioni economico-sociali particolarmente serie quando si

tratta di obbligazioni pecuniarie aventi natura di debiti commerciali, cioè di debiti di

un’impresa verso un’altra impresa che le ha fornito beni o servizi.

Il legislatore ha affrontato il problema con il d.lgs. n. 231/2002, che fissa termini di

adempimento ragionevolmente brevi (30 giorni dal ricevimento del bene o servizio, o dalla

relativa fattura) per il caso che le parti non abbiano concordato alcun termine.

Per quanto riguarda il luogo dell’adempimento diciamo che, valgono le indicazioni del

titolo da cui nasce l’obbligazione. In mancanza di tali indicazioni, vale il criterio fissato

dalla legge, secondo cui l’obbligazione si adempie al domicilio del debitore. Esso però

subisce deroghe per

 l’obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata, che si adempie nel luogo

in cui la cosa si trovava alla nascita dell’obbligazione; e per

 l’obbligazione di pagare una somma di denaro, che si adempie presso il domicilio

del creditore.

Se il debitore ha verso il creditore più debiti dello stesso genere, è importante definire a

quali debiti esso vada riferito, in modo da sapere quali debiti sono estinti e quali

sopravvivono.

L’imputazione del pagamento è l’individuazione del debito a cui si riferisce un

determinato pagamento. I criteri per l’imputazione sono i seguenti:

 prima di tutto la scelta del debitore che, quando paga, ha facoltà di dichiarare quale

debito intende soddisfare con quel pagamento (art. 1193, c. 1);

 in mancanza di scelta del debitore, una serie di criteri legali che si applicano in

progressione: se alcuni debiti sono scaduti e altri no, il pagamento è imputato a

quelli scaduti.

Molto spesso l’adempimento risulta impossibile per il debitore, se manca una certa

cooperazione del creditore: ad esempio, se il datore non gli fornisce la materia prima da

lavorare.

Generalmente il creditore dà questa cooperazione, che è nel suo stesso interesse. Ma non

può escludersi che talora egli eviti di darla, per ragioni che possono essere diverse: dalla

semplice dimenticanza o trascuratezza, a qualche suo preciso controinteresse (ad esempio, i

magazzini dove il debitore dovrebbe scaricare la merce fornita sono già pieni di altra merce,

che il creditore non vuole spostare). In questi casi, l’impossibilità di adempiere può

pregiudicare i legittimi interessi del debitore, ovvero l’interesse a evitare spese e danni;

l’interesse a liberarsi dell’obbligazione.

Ma è opportuno precisare che il creditore non ha un vero e proprio obbligo di ricevere la

prestazione del debitore: ad esempio, chi ha comprato il biglietto per un concerto non è

obbligato ad assistervi, ma ha l’onere di cooperare all’adempimento del debitore. cioè non è

obbligato a farlo, ma se non lo fa perde il vantaggio della prestazione, e inoltre può

incorrere in ulteriori conseguenze svantaggiose; quale quello della mora del creditore,

secondo cui la situazione del creditore che trascura ingiustificatamente di compiere quanto

è necessario perché il debitore possa adempiere; o che ingiustificatamente rifiuta di

ricevere l’adempimento offertogli dal debitore (art. 1206).

La mora del creditore presuppone, ovviamente, che il suo rifiuto sia ingiustificato in quanto

non c’è mora se il creditore rifiuta la prestazione per qualche buona ragione (ad esempio,

perché qualitativamente inesatta, o solo parziale).

Gli effetti della mora non si producono in modo automatico per il rifiuto o la mancata

cooperazione da parte del creditore, ma solo se il debitore assume una certa iniziativa,

compiendo un determinato atto: ossia l’offerta della prestazione al creditore.

Per produrre la mora del creditore, l’offerta deve essere un’offerta solenne (o formale):

cioè deve presentare tutti i requisiti indicati dall’art. 1208, e in particolare deve essere fatta

attraverso un pubblico ufficiale (notaio o ufficiale giudiziario).

Le modalità con cui l’offerta deve compiersi possono variare a seconda del tipo di

prestazione dovuta:

 se la prestazione è consegnare denaro, titoli di credito o cose mobili al domicilio del

creditore, occorre che tali oggetti siano materialmente recati al domicilio del

creditore (cosiddetta offerta reale: art. 1209, c. 1);

 se la prestazione è consegnare cose mobili in luogo diverso dal domicilio del

creditore, occorre notificare a costui un’intimazione a riceverle (cosiddetta offerta

per intimazione: art. 1209, c. 2);

 se la prestazione è consegnare un immobile, l’offerta consiste nella intimazione al

creditore di prenderne possesso (art. 1216),

Dall’offerta solenne si distingue l’offerta secondo gli usi, cioè quella fatta “nelle forme

d’uso”, senza le formalità previste dalla legge per l’offerta solenne. Il valore e l’efficacia

dell’offerta secondo gli usi sono diversi, a seconda del tipo di prestazione:

 per le prestazioni di fare, l’offerta secondo gli usi è sufficiente a produrre la mora

del creditore (art. 1217);

 in tutti gli altri casi, l’offerta secondo gli usi non basta a mettere in mora il

creditore e a produrre gli effetti conseguenti; a tale fine occorre che il debitore

faccia il deposito delle cose dovute, mettendole a disposizione del creditore, e che

il deposito sia accettato da questo o convalidato dal giudice (art. 1214).

Anche nel caso che abbia fatto offerta solenne, il debitore può avere interesse a fare il

deposito delle cose che il creditore abbia rifiutato. In tal caso, il deposito serve per la

liberazione del debitore dall’obbligazione (art. 1210).

Gli effetti della mora del creditore sono i seguenti:

 il debitore non risponde dei danni causati dal mancato adempimento;

 se è il debitore a subire danni o sopportare spese a causa del mancato adempimento,

egli può chiedere il risarcimento al creditore (art. 1207, c. 2);

 il debitore non deve gli interessi o i frutti della cosa da consegnare, che abbia

mancato di percepire (art. 1207, c. 1);

 un’ulteriore, importante conseguenza riguarda i rapporti obbligatori con

prestazioni corrispettive, e precisamente se durante la mora la prestazione diventa

impossibile per causa non imputabile al debitore, questi non solo è liberato

dall’obbligazione, che si estingue, ma in più conserva il diritto alla

controprestazione che il creditore debba a sua volta eseguire in suo favore

(art. 1207, c. 1).

Questi effetti si producono dal giorno dell’offerta solenne, fatta con le formalità di legge

(art. 1207, c. 3); mentre se l’offerta è secondo gli usi, si producono solo dal giorno del deposito.

Le obbligazioni pecuniarie sono quelle in cui la prestazione consiste nel pagare una somma di

denaro. Esse presentano molti problemi:

Un primo problema si lega al fenomeno dell’inflazione e della progressiva perdita di valore reale

(cosiddetto potere d’acquisto) della moneta. Ad esempio, in una compravendita fatta l’anno scorso

per 100.000 euro, si stabilisce che il prezzo sarà pagato a distanza di un anno; ci si può domandare,

oggi,alla scadenza,il debitore deve pagare sempre 100.000 euro, anche se questa somma ha oggi un

potere d’acquisto inferiore a quello che la stessa somma aveva un anno prima, quando

l’obbligazione è nata? La risposta è SI, poiché si applica il principio nominalistico, secondo cui “i

debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e

per il suo valore nominale” (art. 1277).

Però vi è un’importante eccezione, stabilita dalla legge per una determinata categoria di debiti

pecuniari, ossia i debiti per le retribuzioni dei lavori dipendenti. Nel condannare il datore di lavoro

al pagamento, il giudice deve infatti rivalutare automaticamente le somme relative, sulla base degli

indici Istat.

Il principio nominalistico vale per i debiti di valuta, cioè per le obbligazioni che nascono avendo

per oggetto, fin dal principio, una somma di denaro precisamente determinata.

Mentre i debiti di valore sono sempre debiti pecuniari, che si adempiono pagando una somma di

denaro: ma nel momento in cui il debito nasce, la somma non è determinata nel suo preciso

ammontare, perché qui l’obbligazione ha per oggetto un valore, che sarà tradotto in moneta solo al

momento del pagamento.

Un debito di valore non ancora tradotto in moneta si dice non liquido e diventa liquido non appena

sia tradotto in una somma di denaro. E l’operazione necessaria a tal fine si dice, appunto,

liquidazione del debito, per effetto della quale il debito di valore si converte in debito di valuta.

Il denaro può produrre,nel tempo, altro denaro: gli interessi sono l’ulteriore denaro prodotto, nel

tempo, da una somma di denaro, e quantificato in una percentuale della somma base (o somma

capitale).

Gli interessi si distinguono in varie categorie, e principalmente in due: interessi corrispettivi e

interessi moratori.

Gli interessi corrispettivi sono quelli prodotti “di pieno diritto” dai “crediti liquidi ed esigibili di

somme di denaro” (art. 1282, c. 1).

A seconda della fonte da cui deriva la corrispondente obbligazione, gli interessi si distinguono in

interessi legali e convenzionali: la distinzione è importante per la loro misura, che si chiama tasso

di interesse (o saggio di interesse), ed è espressa in una percentuale, da applicarsi sulla somma

capitale con riferimento al tempo di un anno:

 gli interessi legali sono quelli che maturano automaticamente, cioè quando le parti non

hanno previsto nulla al riguardo; si calcolano in base al tasso legale, che è come di regola il

5% all’anno;

 gli interessi convenzionali sono quelli eventualmente stabiliti dalle parti del rapporto; se

non hanno stabilito il tasso, si applica il tasso legale; se no si applica il tasso convenzionale,

cioè quello fissato d’accordo fra le parti, che può essere inferiore o superiore al tasso legale:

ma se il è superiore a quello legale, deve essere fissato per iscritto.

Gli interessi moratori sono, invece, quelli dovuti dal debitore che sia in ritardo nel pagamento

della somma dovuta, e perciò risulti costituito in mora. La loro funzione è quella di risarcire il

creditore per il danno causatogli dal ritardo del debitore.

L’ANATOCISMO

Gli interessi prodotti dalla somma capitale sono, a loro volto, una somma di denaro: questa somma,

rappresentata dagli interessi maturati, produce a sua volta interessi? Se la risposta è sì, si ha il

fenomeno dell’anatocismo (o degli interessi composti, o della capitalizzazione degli interessi).

Gli interessi producono ulteriori interessi solo se:

 sono interessi scaduti;

 sono interessi maturati per almeno sei mesi;

 c’è un atto espressamente diretto a ottenerli, ovvero o una domanda giudiziale del creditore,

o una convenzione fra debitore e creditore, successiva alla scadenza degli interessi base.

L’ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI

L’adempimento estingue l’obbligazione perché realizza lo scopo dell’obbligazione stessa, che è

appunto quello di soddisfare l’interesse del creditore.

Tuttavia, ci sono altre cause di estinzione dell’obbligazione; si distingue fra cause satisfative e

cause non satisfative di estinzione: le prime danno pur sempre al creditore qualche utilità, anche se

diversa dal conseguimento della prestazione attesa; le seconde, invece, estinguono l’obbligazione

senza alcuna utilità per il creditore.

Le cause di estinzione dell’obbligazione, diverse dall’adempimento, sono:

 La compensazione;

 La confusione;

 La novazione;

 La remissione;

 L’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Inoltre, l’obbligazione si estingue anche per prescrizione: questa è l’unica causa di estinzione a cui

non si collega nessuna utilità o nessun interesse del creditore.

Per quanto riguarda la compensazione diciamo che, si estinguono per compensazione le

obbligazioni che due soggetti hanno reciprocamente, l’uno verso l’altro, per cui ciascuno è al

tempo stesso debitore e creditore dell’altro. Ad esempio, se per qualche ragione X deve a Y 25.000

euro, e per qualche altra ragione Y deve 25.000 euro a X, i due debiti/crediti incrociati si eliminano

a vicenda, con il risultato che entrambi si estinguono.

Esistono tre tipi di compensazione: legale, giudiziale e convenzionale.

La compensazione legale è quella che opera automaticamente: secondo cui i due debiti si

considerano estinti dal giorno stesso in cui sono venuti a coesistere.

Perché la compensazione legale operi, i debiti devono presentare alcune caratteristiche (art. 1243, c.

1), e cioè:

 Avere per oggetto prestazioni fungibili e omogenee fra loro: quindi, o due debiti di denaro,

o due debiti di consegnare merci di identico genere e qualità;

 Essere entrambi liquidi ed esigibili: pertanto la compensazione non opera se uno dei due

debiti non è ancora scaduto.

La compensazione giudiziale può operare quando uno dei due debiti non è liquido, ma è di facile e

pronta liquidazione: e quindi il giudice, su richiesta dell’interessato, può liquidarlo e dichiararlo

compensato con l’altro (1243, c. 2).

La compensazione volontaria opera quando i due debitori-creditori si accordano per considerare

estinti debiti reciproci, che non presentano tutte le caratteristiche appena esaminate (art. 1252).

Per quanto riguarda la confusione, invece, diciamo che l’obbligazione si estingue per confusione

quando “le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona”(art. 1253). Si ha

confusione, per esempio, quando il debitore diventa erede del creditore, o viceversa.

Quanto alla novazione diciamo che, la novazione è l’accordo fra creditore e debitore, per cui

all’obbligazione originaria, che si estingue, se ne sostituisce una nuova e diversa.

La nuova obbligazione deve differenziarsi da quella estinta per l’oggetto o per il titolo (art.

1230):pertanto diciamo che, la novità dell’oggetto o del titolo è l’elemento oggettivo della

novazione. Se, ad esempio, X concorda con Y, cui deve una somma di denaro, che al posto di

questa gli consegnerà, alla scadenza, un certo quantitativo di merci.

Tuttavia la novazione può essere rischiosa per il creditore: ecco perché, secondo il requisito

soggettivo della novazione – detto animus novandi – “la volontà di estinguere l’obbligazione deve

risultare in modo non equivoco” (art. 1230).

Questa è la novazione oggettiva, il cui effetto è estinguere l’obbligazione. Mentre, nella novazione

soggettiva l’elemento di novità riguarda la persona del debitore, perché “un nuovo debitore è

sostituito a quello originario, che viene liberato” (art. 1235).

La novazione soggettiva può derivare dalla delegazione, dall’espromissione e dall’accollo.

A proposito della remissione diciamo che, la remissione è l’atto con cui il creditore rinuncia al

proprio credito.

Tuttavia, il debitore per le ragioni più varie potrebbe non gradire la liberazione del debito: pertanto

gli è consentito di rifiutare la remissione, comunicando al creditore, entro un congruo termine, di

non volerne approfittare (art. 1236).

È opportuno precisare, però, che la remissione è un atto volontario del creditore, che ha deciso

liberamente di farlo; e se lo ha fatto volontariamente e liberamente, si suppone che l’abbia fatto per

qualche interesse o ragione per lui apprezzabile (ad esempio per spirito di liberalità, analogo a

quello che spinge il donante a donare).

Infine, per quanto riguarda l’impossibilità sopravvenuta della prestazione diciamo che, secondo

l’art. 1256, l’obbligazione si estingue se la prestazione diventa impossibile per causa non

imputabile al debitore. Ad esempio, se in base a un contratto di locazione X è obbligato a mettere la

propria casa di montagna a disposizione di Y, che ci vuole passare le vacanze, per il periodo dal 1°

luglio al 31 agosto, e il 22 aprile una disastrosa alluvione spazza via la casa, l’obbligazione di X si

estingue. Quindi è importante che l’impossibilità della prestazione sia sopravvenuta dopo la

nascita dell’obbligazione.

Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore continua ad essere obbligato e adempierà quando la

prestazione sarà tornata possibile, e naturalmente non risponderà dei danni subiti dal creditore per il

ritardo con cui riceve la prestazione.

Se l’impossibilità è solo parziale, il debitore si libera eseguendo la prestazione per la parte rimasta

possibile (art. 1258).

Se invece l’impossibilità deriva da una causa imputabile al debitore: ad esempio, il proprietario non

può mettere la casa a disposizione del creditore perché nel frattempo l’ha abbattuta per realizzare un

più ampio complesso edilizio. È ovvio che in questo caso il debitore debba risarcire il danno che il

mancato adempimento causa al creditore.

Dunque se la prestazione diventa impossibile per qualunque ragione, l’obbligazione comunque si

estingue: però se l’impossibilità non è imputabile al debitore, questi è completamente liberato da

qualsiasi obbligazione; se invece l’impossibilità è imputabile al debitore, questi non è liberato,

perché resta obbligato verso il creditore a risarcire il danno.

Il creditore che perde la prestazione diventata impossibile per causa non imputabile al debitore (e

quindi non ha neppure diritto al risarcimento) si consola in qualche modo, poiché è a sua volta

liberato dall’eventuale contro-obbligazione che abbia verso controparte: nell’esempio, Y non

passerà luglio e agosto nella casa di montagna distrutta dall’alluvione, ma almeno non sarà più

tenuto a pagare a X.

LE MODIFICAZIONI DELLE OBBLIGAZIONI

Si parla di modificazioni delle obbligazioni quando si modificano i suoi soggetti: o dal lato attivo,

cambiando la persona del creditore, o dal lato passivo, aggiungendo o sostituendo al debitore

originario un nuovo debitore.

La modificazione dell’obbligazione dal lato attivo si realizza con la cessione del credito.

Mentre, la modificazione dell’obbligazione dal lato passivo (o successione nel debito) può

realizzarsi in tanti modi, e precisamente:

-può realizzarsi fra vivi, oppure a causa di morte (l’erede subentra nei debiti del defunto);

-può realizzarsi con un atto che riguarda esclusivamente la successione in un singolo debito (è il

caso della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo), oppure può inserirsi in un atto più

complesso,che ha per oggetto, obiettivi ed effetti più ampi, come accade con la cessione del

contratto, con la cessione dell’azienda e con la fusione delle società;

-può realizzarsi con effetto cumulativo, quando il nuovo debitore si aggiunge al vecchio debitore,

che resta parte del rapporto obbligatorio e continua ad essere obbligato, oppure con effetto

liberatorio quando il nuovo debitore sostituisce completamente il debitore originario,che viene

liberato e cessa di essere parte del rapporto.

Si parla di cessione del credito quando il creditore (cedente) può trasferire a un terzo

(cessionario) il suo credito verso il debitore (ceduto); quindi per effetto della cessione, creditore

non è più il cedente bensì il cessionario, ed è a lui (al cessionario) che il debitore deve eseguire la

prestazione.

La cessione è esclusa (art. 1260, c. 1): per i crediti strettamente personali e per i crediti che la legge

dichiara incedibili o in assoluto o in relazione a determinati cessionari.

L’art. 1260, c. 1 precisa che la cessione può essere fatta “a titolo oneroso o gratuito”. Il credito può

essere ceduto a titolo gratuito per spirito di liberalità, e allora l’atto di cessione è una donazione;

può essere ceduto per un prezzo in denaro, e allora si tratta di una vendita, oppure in cambio di una

cosa, e allora abbiamo una permuta.

Dunque la cessione del credito non è un tipo di atto, ma è un possibile elemento di tanti diversi tipi

di atti. Esiste peraltro un atto tipico, il cui contenuto caratteristico ed essenziale è rappresentato

proprio dalla cessione di crediti: il contratto di factoring.

La disciplina della cessione del credito comprende regole che riguardano i rapporti fra cessionario e

debitore ceduto, e regole che riguardano i rapporti fra cedente e cessionario.

Per quanto riguarda i rapporti fra cessionario e debitore ceduto diciamo che, secondo l’art. 1260 la

cessione di realizza “anche senza il consenso del debitore”. Quindi affinché essa produca i suoi

effetti, è sufficiente l’accordo fra cedente e cessionario.

Questa regola pone tuttavia un problema, ovvero se il debitore ceduto, a cui nessuno chiede il

consenso per la cessione, non sa nulla di questa, neppure sa di dover pagare a un creditore diverso.

Può dunque accadere che paghi al creditore originario (cedente) e che questi, scorrettamente, si

appropri della prestazione che spetterebbe adesso il cessionario. In questo caso il debitore è liberato.

Per evitare questo inconveniente vi è un meccanismo che mette il debitore a conoscenza della

cessione: si tratta dell’accettazione della cessione da parte del debitore, oppure la notificazione

della cessione al debitore stesso. Solo dopo che la cessione è stata da lui accettata o a lui notificata,

essa “ha effetto nei confronti del debitore ceduto” (art. 1264, c. 1); a questo punto, egli è

ufficialmente informato di avere un nuovo e diverso creditore (il cessionario), e se nonostante

questo paga al cedente, non è liberato: e il cessionario può pretendere da lui un secondo pagamento.

La notificazione o l’accettazione della cessione servono anche per risolvere il conflitto fra diversi

cessionari dello stesso credito: ossia se un creditore cede il suo credito prima a X e poi,

disonestamente, anche a Y, non è detto che prevalga automaticamente X, per il fatto di avere

acquistato in data anteriore; prevale invece, fra le due cessioni, quella che è stata notificata prima al,

o accettata prima dal, debitore ceduto (art. 1265).

Con la cessione cambia la persona del creditore, ma il credito rimane qual era, e si trasferisce al

cessionario con tutte le sue qualità precedenti.

Per quanto riguarda, invece, i rapporti fra cedente e cessionario diciamo che, il problema essenziale

si pone se il cessionario non ottiene il pagamento dal debitore. Le conseguenze sono diverse, a

seconda che la cessione sia pro soluto o pro solvendo.

Con la cessione pro soluto, la regola è che il cedente è tenuto a garantire semplicemente

l’esistenza del credito ceduto al tempo in cui la cessione fu fatta; se poi il debitore risulta

insolvente, e non paga il cessionario, questi si tiene il danno perché il cedente non ne risponde nei

suoi confronti

(art. 1266).

Lo schema della cessione pro soluto si applica normalmente tutte le volte che cedente e cessionario

non hanno previsto diversamente.

Ma le parti possono formulare una previsione diversa, e regolare i loro rapporti secondo lo schema

della cessione pro solvendo, che è più sicuro e vantaggioso per il cessionario. Infatti in questo

caso, se il debitore risulta insolvente, il cessionario può rivolgersi contro il cedente e ottenere da lui

il pagamento, oltre agli interessi, alle spese e ai danni (art. 1267 c. 2 ).

La delegazione di debito coinvolge tre soggetti – il debitore A, il creditore B e un terzo X - ,e si

realizza con la combinazione di diversi atti. Essenzialmente:

 L’atto con cui il debitore A (delegante) chiede al terzo X (delegato) di assumere su di sé il

debito che A ha verso il creditore B (delegatario);

 L’atto con cui il terzo delegato, accogliendo la richiesta del delegante, si obbliga verso il

delegatario.

La delegazione si fonda su due distinti rapporti:

 Un rapporto di valuta, consistente in un debito del delegante verso il delegatario (ad

esempio, A deve 20.000 euro a B, a titolo di restituzione di un prestito).

 Un rapporto di provvista, consistente in un credito del delegante verso il delegato (ad

esempio, A deve ricevere 20.000 euro da X, come prezzo di merce acquistata).

Pertanto possiamo affermare che la delegazione realizza una semplificazione dei rapporti.

La mancanza o il difetto di tali rapporti (di provvista o di valuta) hanno delle conseguenze

giuridiche sulla delegazione. Tali conseguenze sono diverse, a seconda che la delegazione sia

titolata (o casuale), o invece sia pura (o astratta).

Si ha delegazione titolata quando il delegato, nell’assumere l’obbligazione verso il delegatario, fa

riferimento ai sottostanti titoli di debito/credito, corrispondenti al rapporto di provvista e al

rapporto di valuta. Si chiama anche causale, perché indica la causa – cioè la ragione giustificativa –

che dà fondamento e senso all’operazione.

Quando la delegazione è titolata, se uno dei rapporti base risulta poi mancante o difettoso (ad

esempio, il prestito fra delegante e delegatario era già stato rimborsato), il delegato può opporre al

delegatario la relativa eccezione, e rifiutare di adempiere l’obbligazione assunta verso di lui con la

delegazione (art. 1271, c. 3).

Si ha, invece, delegazione pura (o astratta) quando l’assunzione del debito da parte del delegato

verso il delegatario non menziona né il rapporto di provvista né il rapporto di valuta.

In tal caso, i rapporti base non incidono sull’obbligazione assunta, quindi il delegato non può

eccepire il difetto di uno dei due rapporti, e così rifiutarsi di pagare il delegatario (art. 1271, c.3).

Questa regola sulla delegazione pura non si applica, però, nel caso limite di nullità della doppia

causa, e cioè quando difettano sia il rapporto di valuta sia il rapporto di provvista, e in questo caso

il delegato può eccepire il doppio difetto, e rifiutare il pagamento.

Per effetto della delegazione, a fronte del creditore (delegatario) si colloca sempre un nuovo

debitore (delegato). L’effetto della delegazione può essere invece diverso con riguardo alla

posizione del debitore originario (delegante).

Si distinguono due tipi di delegazione: cumulativa e liberatoria.

Con la delegazione cumulativa, il delegante resta obbligato verso il delegatario e il delegato si

aggiunge, come nuovo debitore, al debitore originario. Però i due debitori non sono obbligati sullo

stesso piano: poiché il delegante ha il beneficio di escussione, per cui il creditore deve chiedere

l’adempimento prima al delegato, e solo se non riceve soddisfazione da questo può rivolgersi contro

il delegante (art. 1268, c. 2).

La delegazione ha natura di delegazione liberatoria solo se interviene un’espressa dichiarazione

del delegatario, diretta a liberare il delegante e solo in tal caso il debitore originario esce di scena,

e unico obbligato resta il delegato; solo in questo caso si ha novazione soggettiva (art. 1268, c. 1).

La delegazione di pagamento si ha quando il delegato, su invito del delegante, fa direttamente un

pagamento al delegatario (art. 1269).

È opportuno precisare che con la delegazione di pagamento il delegato non diventa debitore del

delegatario, ma il suo è adempimento del terzo.

Un esempio di delegazione di pagamento è costituito dall’assegno bancario: che è l’ordine, rivolto

dal debitore(delegante) alla propria banca (delegata) di fare un pagamento al creditore (delegatario).

(Anche) la delegazione di pagamento si giustifica per l’esistenza di un rapporto di provvista e di un

rapporto di valuta. Nell’esempio dell’assegno, il rapporto di valuta è il debito che il debitore paga

con l’assegno, e il rapporto di provvista è quello fra il debitore e la banca presso cui egli ha il suo

conto.

L’espromissione è l’atto del terzo (espromittente) che, rivolgendosi al creditore, assume su di sé

l’obbligazione che il debitore (espromesso) ha verso il creditore (espromissario).

La differenza con la delegazione consiste nel fatto che l’assunzione del debito avviene per

iniziativa spontanea del terzo che si obbliga (si pensi alla moglie che spontaneamente va dal

creditore del marito e gli dice: “ci penserò io a pagare i debiti che mio marito ha verso di lei”).

Tuttavia, il debitore rimane coobbligato in solido con l’espromittente (estromissione cumulativa),

tranne che il creditore dichiari espressamente di liberarlo (estromissione liberatoria), nel qual caso

resta obbligato solo l’espromittente.

L’accollo è l’accordo fra il debitore e un terzo, per effetto del quale il terzo (accollante) si assume

un debito che il debitore (accollato) ha verso il creditore (accollatario).

Si distingue dall’espromissione perché consiste in un accordo del terzo con il debitore, anziché con

il creditore. Un esempio frequente si ha nella vendita di appartamenti: in cui, il compratore paga al

costruttore-venditore una parte del prezzo, e anziché pagare il resto si accolla il debito di

restituzione dei capitali che la banca ha prestato al costruttore per finanziare la costruzione.

A seconda dell’atteggiamento che il creditore assume rispetto all’accordo di accollo, questo può

essere interno o esterno.

L’accollo interno è quello a cui il creditore resta estraneo, perché non vi partecipa né vi aderisce, e

in tal caso, l’impegno assunto dall’accollante può sempre essere revocato.

Si ha, invece, accollo esterno quando il creditore aderisce all’accordo fra debitore e terzo, e a

questo punto l’impegno dell’accollante non può più essere revocato.

A seconda della posizione del debitore originario, l’accollo può essere cumulativo o liberatorio. Si

ha accollo cumulativo se il debitore originario non viene liberato, ma resta obbligato in solido con

l’accollante, che si aggiunge a lui come nuovo debitore (art. 1273, c. 3 ).

Si ha, invece, accollo liberatorio, quando il debitore originario viene liberato, e unico obbligato

rimane l’accollante. Ciò si verifica solo a due condizioni:

 Se il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore originario; oppure

 Se la liberazione del debitore originario è una previsione espressa dell’accordo di accollo,

cui il creditore ha aderito.

Il codice detta alcune regole, che si applicano a tutti i casi in cui delegazione, espromissione e

accollo sono di tipo liberatorio. Tali regole riguardano:

 L’estinzione delle garanzie annesse al credito, salvo che il garante acconsenta

espressamente a mantenerle (art. 1275);

 La conseguenza dell’invalidità della nuova obbligazione, ossia rivive la vecchia

obbligazione del debitore originario (art. 1276);

 L’insolvenza del nuovo debitore.

L’INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI E LA MORA DEL DEBITORE

Si ha inadempimento dell’obbligazione quando il debitore non esegue esattamente e

tempestivamente la prestazione dovuta. L’inadempimento può assumere forme diverse, più o meno

gravi. Schematicamente, può presentarsi come:

 Inadempimento radicale e definitivo, quando il debitore non esegue per nulla la

prestazione;

 Adempimento inesatto, sul piano qualitativo, quando il debitore esegue sì la prestazione,

ma secondo standard qualitativi inadeguati; oppure sul piano quantitativo, quando il debitore

esegue la prestazione in misura inferiore al dovuto (ad esempio, X fornisce prodotti

qualitativamente perfetti, ma anziché consegnare i 1000 esemplari attesi dal creditore, ne

consegna solo 985);

 Ritardo nell’adempimento, quando il debitore esegue la prestazione oltre il termine fissato

per il suo adempimento: ad esempio, X fornisce i 1000 pezzi della giusta qualità, ma anziché

consegnarli entro il 15 aprile, li consegna solo il 10 maggio.

Quando si verifica inadempimento, il problema fondamentale consiste nel tutelare il creditore

insoddisfatto, compatibilmente con la giusta considerazione delle ragioni del debitore.

La tutela del creditore può realizzarsi in modi diversi; un primo rimedio è dato dalla mora del

debitore; un secondo rimedio è il risarcimento del danno secondo il quale il debitore

inadempiente è tenuto a risarcire il danno in favore del creditore.

Altri rimedi contro l’inadempimento scattano in una situazione particolare: ossia quando

l’obbligazione inadempiuta nasce da un contratto e si inserisce perciò in un rapporto contrattuale,

dove si intreccia con una contro-obbligazione, per cui il creditore figura a sua volta come debitore.

in tal caso, i rimedi a favore del creditore-contraente che subisce l’inadempimento sono

essenzialmente due:

 Prima di tutto l’eccezione d’inadempimento, in base a cui egli può legittimamente

rifiutarsi di eseguire la controprestazione che deve a controparte, giustificando il rifiuto con

l’inadempimento di quest’ultima (art. 1460): ad esempio, se il fornitore non consegna la

merce, il cliente è autorizzato a non pagare il prezzo, e viceversa;

 Poi un rimedio, che gli consente di liberarsi del tutto delle proprie obbligazioni nei

confronti della controparte inadempiente, è la risoluzione del contratto, che ha l’effetto di

cancellare le obbligazioni e gli altri effetti nati dal contratto stesso.

La mora del debitore è la situazione giuridica che può determinarsi quando il debitore non esegue

la prestazione nel termine stabilito per l’adempimento: dunque quando si ha ritardo. E infatti la

parola latina “mora” significa appunto ritardo.

Tuttavia la mora può scattare solo se il ritardo del debitore è ingiustificato; pertanto, è ovvio che

non ha senso parlare di mora del debitore:

 quando il ritardo nell’adempimento si identifica con un inadempimento definitivo, perché la

prestazione non può più essere fatta, o perde ogni valore;

 riguardo alle obbligazioni di non fare, in quanto per queste è impossibile parlare di ritardo,

giacchè qualsiasi fatto compiuto in violazione di esse costituisce inadempimento definitivo

(art. 1222).

Gli effetti della mora si producono solo se il creditore prende un’iniziativa: ossia la costituzione in

mora che consiste nell’intimazione o richiesta di adempimento, rivolta per iscritto dal creditore al

debitore ritardatario (art. 1219, c. 1).

Senza questo atto, normalmente non c’è mora del debitore, né si hanno, perciò, gli effetti della

mora.

Tuttavia gli effetti della mora si producono automaticamente, senza bisogno di intimazione scritta

(mora automatica: art. 1219, c. 2) in tre casi:

 quando l’obbligazione deriva da fatto illecito extracontrattuale, perché la vittima

dell’illecito – creditrice del risarcimento – presumibilmente non ha alcuna intenzione di

manifestare tolleranza verso l’autore dell’illecito, che la deve risarcire;

 quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere;

 quando l’obbligazione aveva un termine che è scaduto, e doveva essere adempiuta al

domicilio del creditore.

Una volta avvenuta la costituzione in mora del debitore si producono fondamentalmente due effetti:

-il primo opera nei riguardi delle sole obbligazioni pecuniarie, e consiste nel maturare degli

interessi moratori (art. 1224, c. 1). Quando il debitore finalmente pagherà, dovrà pagare, oltre alla

somma capitale, anche gli interessi sulla somma stessa, calcolati dal giorno della mora fino al

giorno del pagamento. Il tasso può variare:

 come regola, gli interessi moratori sono calcolati al tasso legale (10%);

 ma se già prima della mora erano dovuti interessi a un tasso superiore a quello legale (ad

esempio perché le parti li avevano concordati nella misura del 12%), anche gli interessi

moratori si calcolano a questo tasso..

Gli interessi moratori hanno funzione risarcitoria poiché compensano il creditore per non avere

avuto la disponibilità della somma nel periodo per il quale è durato il ritardo del debitore.

-Il secondo effetto della mora è lo spostamento sul debitore del rischio di impossibilità della

prestazione a lui non imputabile, ovvero se la prestazione diventa impossibile per causa non

imputabile al debitore, la regola è che l’obbligazione si estingue e il debitore è liberato. Ma se

l’impossibilità si verifica durante la mora il debitore non è liberato, perché resta obbligato a

risarcire il creditore per la perdita della prestazione, anche se tale perdita non è imputabile a lui.

Per sfuggire a tali conseguenze, il debitore deve dimostrare che l’oggetto della prestazione sarebbe

andato ugualmente distrutto, anche se si fosse trovato presso il creditore (art. 1221, c.2).

Gli effetti della mora vengono meno (o come anche si dice, la mora è “purgata”) quando viene

compiuto un atto capace di cancellarne o interromperne gli effetti. Può essere un atto del creditore,

che ad esempio, rinuncia agli effetti creati dalla mora a suo vantaggio; ma più frequentemente è un

atto del debitore.

LA RESPONSABILITA’ PER INADEMPIMENTO

Per effetto dell’inadempimento il creditore, che non ottiene la prestazione attesa o la ottiene

difettosa o in ritardo, subisce normalmente un danno.

Il problema fondamentale è : il danno conseguente rimane a carico del creditore che lo subisce? O

invece il creditore può recuperarlo dal debitore inadempiente, chiedendo a costui di risarcirgli il

danno stesso? A questo problema danno risposta le regole sulla responsabilità per inadempimento,

le quali mirano a realizzare il giusto punto di equilibrio fra interesse del creditore e interesse del

debitore.

La responsabilità per inadempimento si chiama comunemente responsabilità contrattuale, perché

la maggior parte delle obbligazioni deriva da contratto. Ma si chiama così anche se l’obbligazione

inadempiuta deriva da qualche altra fonte, diversa dal contratto.

Le regole sulla responsabilità per inadempimento ci dicono quali sono i criteri di attribuzione della

responsabilità, e al tempo stesso ci dicono quali sono le cause di giustificazione

dell’inadempimento.

La regola generale è posta dall’art. 1218 secondo il quale: “il debitore che non esegue esattamente

la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il

ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non

imputabile”. Da essa risulta che i criteri di attribuzione della responsabilità sono due:

 Il criterio della possibilità/impossibilità della prestazione;

 Il criterio della imputabilità/non imputabilità al debitore.

Ma tuttavia bisogna fare una precisazione, ovvero:

 L’art. 1218 dà solo lo schema base della responsabilità per inadempimento, al quale si

aggiungono tante altre regole, più particolari e circostanziate, che disciplinano casi

specifici di responsabilità, individuati per lo più in relazione ai diversi tipi di obbligazione

che concretamente vengono in gioco.

Per quanto riguarda l’impossibilità della prestazione diciamo che è diventata “impossibile” la

prestazione di consegnare un quadro, che nel frattempo sia andato distrutto in un incendio.

Questa è la cosiddetta impossibilita oggettiva e assoluta: oggettiva, perché non deriva da una

particolare condizione propria del soggetto debitore, ma da fatti esterni; assoluta, perché

insuperabile da chiunque. Questo tipo di impossibilità (posto che non dipenda dal debitore) libera il

debitore stesso.

In generale la prestazione deve ritenersi impossibile quando, per adempierla, occorrerebbero

attività e mezzi che vanno molto al di là di ciò che normalmente e ragionevolmente può richiedersi

per quel dato tipo di prestazione; attività e mezzi che corrisponderebbero a una prestazione

sostanzialmente diversa da quella formante oggetto dell’obbligazione assunta.

Quanto all’imputabilità diciamo che l’inadempimento è imputabile al debitore, quando esiste una

ragione che giustifica l’attribuzione della responsabilità e del conseguente obbligo di risarcimento

a carico del debitore stesso.

L’imputabilità può intendersi, fondamentalmente, in due significati diversi, cui corrispondono due

diversi tipi di responsabilità: la responsabilità per colpa, e la responsabilità oggettiva (senza colpa).

Si ha responsabilità per colpa quando la ragione per cui appare giusto accollare la responsabilità

all’inadempiente è che l’inadempimento dipende da colpa del debitore (cioè da una sua negligenza,

imprudenza o imperizia). Con questo criterio il debitore riesce a liberarsi dalla responsabilità se

dimostra che l’inadempimento non dipende da sua colpa, e cioè prova di avere impiegato la

necessaria cura, attenzione e competenza.

Si ha, invece, responsabilità oggettiva quando il debitore può essere chiamato a rispondere anche

se non è in colpa. Con questo criterio gli sono (al debitore) imputati tutti gli inadempimenti, anche

se a lui personalmente non può rimproverarsi nessuna negligenza, imprudenza o imperizia.

Il nostro sistema di responsabilità per inadempimento può definirsi un sistema misto: poiché a

seconda dei diversi tipi di rapporto obbligatorio, esso prevede sia ipotesi di responsabilità per colpa

sia ipotesi di responsabilità oggettiva.

“Colpa” significa negligenza, imprudenza, imperizia. Ad esempio, un chirurgo che opera con un

bisturi arrugginito, una compagnia aerea che trascura la manutenzione dei velivoli.

Quindi il concetto di colpa ha una caratterizzazione negativa, perché esprime una “mancanza”.

E infatti è l’esatto opposto di un altro concetto al quale si collega strettamente: il concetto di

diligenza. “Diligenza” è tutta la cura, l’attenzione, la prudenza e la competenza che il debitore

deve usare nell’adempiere l’obbligazione.

Per stabilire il livello di diligenza “dovuta”, la legge parla di “diligenza del buon padre di famiglia”

(art. 1176, c. 1) per indicare quel grado di diligenza che è normale in una persona seria e

scrupolosa. Aggiunge poi che “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di

un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività

esercitata” (art. 1176, c. 2).

La colpa consistente nella violazione dell’ordinaria diligenza (la diligenza media del buon

professionista) è la colpa ordinaria (o colpa lieve). Ad esempio, se il cliente affida all’albergatore i

suoi gioielli perché li custodisca, e l’albergatore li ripone in un cassetto di scrivania chiuso a chiave

che può essere facilmente scassinato da un ladro, il furto dipende certo da colpa del debitore: in

quanto un albergatore diligente deve mettere in cassaforte i gioielli che i clienti gli affidano.

Mentre la colpa è grave quando vi è l’inosservanza non solo della normale diligenza, ma

addirittura dei livelli minimi di attenzione, di prudenza, di competenza concepibili per la

prestazione. È il caso dell’albergatore il quale mette i gioielli del cliente sbadatamente sul banco

della portineria, di dove vengono rubati dal primo che passa.

Dolo significa coscienza e volontà di danneggiare qualcuno. Inadempimento doloso è quello del

debitore che consapevolmente e deliberatamente viola il diritto del creditore.

Si ha dolo anche se il danno portato al creditore non è direttamente voluto, ma previsto e accettato

come possibile conseguenza del proprio comportamento (cosiddetto dolo eventuale).

Il dolo è invece escluso se il debitore tiene deliberatamente la condotta che costituisce

inadempimento, ma senza sapere che in questo modo egli viola il diritto del creditore: ad esempio,

chi deve restituire una cosa rifiuta di consegnarla, perché pensa in buona fede che il termine della

riconsegna non sia ancora scaduto.

Il criterio della responsabilità per colpa si applica, in generale, a tre categorie di obbligazioni:

 Le obbligazioni che implicano la detenzione e la custodia di cose altrui, e la loro

restituzione al termine del rapporto: è il caso delle obbligazioni dell’usufruttuario, del

conduttore;

 Le obbligazioni che hanno per oggetto lo svolgimento di un’attività a favore del creditore,

come ad esempio, quelle dell’appaltatore, del mandatario o del lavoratore subordinato;

 Le obbligazioni che si collegano alla consegna di una cosa determinata, con riferimento al

danno causato al creditore dalla presenza di difetti della cosa: ad esempio, la cosa

consegnata dal venditore al compratore, dal locatore al conduttore.

Responsabilità oggettiva significa responsabilità senza colpa. Ci sono rapporti obbligatori in cui il

debitore inadempiente è tenuto a risarcire il danno anche se l’inadempimento non dipende da sua

colpa.

La regola sulla responsabilità del vettore di cose illustra bene il senso e il fondamento della

responsabilità oggettiva. Ad esempio, A , che fa piccoli trasporti con il suo camioncino, si impegna

a trasportare alcuni mobili, che B vuole spostare nella casa di campagna. Durante il trasporto, il

camioncino è coinvolto in un incidente causato per colpa esclusiva del terzo X, che è passato col

rosso; nell’incidente, il camioncino si rovescia e i mobili vanno distrutti. Del danno sofferto dal

creditore B, il debitore A risponde? L’art. 1693, c. 1, indica tutte le possibili cause che A può

invocare per sfuggire alla responsabilità. La distruzione delle cose affidategli per il trasporto non

determina responsabilità del vettore solo se dipende da: caso fortuito; natura o difetti delle cose

trasportate; cattivo imballaggio; fatto del mittente o del destinatario.

Dunque A risponde del danno subito da B, anche se l’incidente è stato causato esclusivamente da X.

La responsabilità oggettiva si fonda sul rischio: pertanto il debitore risponde di tutti i fatti, anche

non dipendenti da sua colpa, che si manifestano nella sfera della sua organizzazione e del normale

svolgimento della sua attività.

È chiaro che le regole sulla responsabilità oggettiva si ispirano all’esigenza di tutelare l’interesse

del creditore.

Le principali categorie di obbligazioni regolate secondo il criterio della responsabilità oggettiva

sono:

 Le obbligazioni aventi per oggetto prestazioni rese da imprenditori a un pubblico di utenti,

e implicanti la detenzione e la custodia di cose. È il caso dell’obbligazione del vettore di

cose; delle obbligazioni dell’albergatore, del gestore di magazzini generali e della banca.

 Le obbligazioni di fornire cose fungibili, riguardo alle quali non sia ancora avvenuta

l’individuazione: chi è impegnato, per esempio, a consegnare una partita di stoffe, e non può

farlo perché tutta la merce del magazzino va distrutta nell’incendio causato da un corto

circuito, risponde della mancata consegna anche se lui non può rimproverarsi alcuna colpa.

 Le obbligazioni pecuniarie, ad esempio, chi deve una somma, e non paga alla scadenza, è

responsabile anche se si è trovato privo del denaro necessario per cause non riconducibili a

sua colpa (ad esempio, perché ha speso ogni suo avere per curarsi di un’improvvisa,

gravissima malattia).

 Infine, le obbligazioni adempiute per mezzo di ausiliari; la quale secondo l’art. 1228: “il

debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche

dei fatti dolosi o colposi di costoro”; ad esempio, se il meccanico dipendente dell’officina

danneggia l’auto con un intervento maldestro, il titolare dell’officina ne risponde anche se a

lui personalmente non può imputarsi alcuna colpa.

Quanto al caso fortuito diciamo che, non avrebbe senso chiamare il debitore a rispondere anche dei

rischi anomali, di quegli eventi così straordinari da sfuggire a ogni ragionevole previsione e a ogni

possibilità di controllo del debitore (la cosiddetta fatalità): ad esempio, gli oggetti trasportati dal

camioncino vanno distrutti non in un normale incidente stradale, ma perché un elicottero che

sorvola la strada ha un guasto e si schianta sull’automezzo.

Eventi del genere si definiscono caso fortuito, e in questo caso il debitore è sempre liberato da

responsabilità, sia che la responsabilità si fondi sulla colpa, sia che si tratti di responsabilità

oggettiva.

Al concetto di caso fortuito si associa normalmente quello di forza maggiore: ossia il fatto a cui

non si può resistere.

Per affermare che in determinate circostanze l’inadempimento del debitore è giustificato perché, in

quelle circostanze, non si può pretendere da lui la prestazione, anziché dire che la prestazione è

diventata “impossibile” (art. 1218), si dice che essa è diventata inesigibile.

Inoltre si distingue fra due “tipi” di obbligazione:

-le obbligazioni di mezzi che sono quelle in cui il debitore deve semplicemente svolgere un’attività

a favore del creditore, ma senza garantirgli che quell’attività porterà al risultato atteso dal creditore

stesso (ad esempio, l’obbligazione del medico consiste nel curare il malato, non nel farlo guarire);

-le obbligazioni di risultato, invece, sono quelle in cui il debitore è tenuto a fornire al creditore

proprio il risultato che gli interessa (l’appaltatore non deve limitarsi a svolgere l’attività costruttiva,

deve fornire la costruzione finita a regola d’arte).

Per quanto riguarda l’onere della prova diciamo che, il principio generale è che chi fa valere un

diritto ha l’onere di provare i fatti che lo fondano. Applicato all’inadempimento, significa che il

creditore che pretende il risarcimento dovrebbe dimostrare: l’obbligazione fra sé e il debitore;

l’inadempimento del debitore; il danno causato dall’inadempimento; l’imputabilità

dell’inadempimento al debitore.

Quest’ultima è la prova più difficile e delicata: e proprio su questa la legge deroga al principio

generale, stabilendo l’inversione dell’onere della prova, secondo il quale è il debitore che, per

evitare la responsabilità e l’obbligo di risarcire, deve provare che l’inadempimento non è

imputabile a lui (art. 1218).

Quando risulta che il debitore è responsabile dell’inadempimento, sorge a suo carico l’obbligo di

risarcire il danno al creditore.

Il danno è la diminuzione di valore che il patrimonio del danneggiato subisce per effetto

dell’inadempimento.

La norma (art. 1223) individua due componenti del danno:

 Il danno emergente, cioè “la perdita subita dal creditore”;

 Il lucro cessante, cioè “il mancato guadagno” (ad esempio, i profitti che il creditore

avrebbe ottenuto se, arrivate le merci integre a destinazione, avesse potuto rivenderle in una

situazione di mercato particolarmente favorevole).

In questo caso si parla di danno patrimoniale, consistente in una perdita di valori economici; ma

può esserci, però, anche un danno non patrimoniale, consistente nella lesione di un valore o

interesse non economico.

Quando il “risarcimento” del danno consiste nell’attribuire al danneggiato una somma di denaro

che equivale al danno, cioè al valore distrutto si parla di risarcimento per equivalente.

Tuttavia, vi è un altro modo di riparare il danno che si chiama: riparazione in forma specifica,

che consiste nel ripristinare, a favore del danneggiato, proprio quello specifico interesse che

l’inadempimento ha leso.

Nel risarcimento per equivalente, sorge il problema della quantificazione del danno risarcibile, cioè

della determinazione della somma di denaro che vi corrisponde. Lo si risolve attraverso una serie di

criteri.

Il criterio base opera in senso estensivo, perché afferma che va risarcito tutto il danno sofferto dal

creditore, sia come danno emergente sia come lucro cessante (art. 1223).

Per il criterio della causalità, invece, il danno va risarcito nella sola misura in cui sia “conseguenza

immediata e diretta dell’inadempimento”(art. 1223).

Per il criterio della prevedibilità va risarcito solo il danno che poteva essere previsto nel momento

in cui è nata l’obbligazione.

Il criterio del concorso di colpa del creditore danneggiato si applica quando alla produzione del

danno contribuisce, insieme al comportamento del debitore, anche il fatto colposo dello stesso

creditore che lo subisce: in tal caso, “il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e

l’entità delle conseguenze che ne sono derivate” (art. 1227).

Per il criterio della evitabilità del danno, “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore

avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”.

Infine, vi è il criterio della valutazione equitativa, che si applica nei casi in cui risulta accertato

che un danno esiste, ma il creditore non riesce a provarlo “nel suo preciso ammontare”. Il danno

viene allora “liquidato dal giudice con valutazione equitativa” (art. 1266), cioè con un calcolo

approssimativo.

Per quanto riguarda il risarcimento del danno nelle obbligazioni pecuniarie diciamo che, il

creditore ha automaticamente diritto agli interessi moratori, ma il danno da lui effettivamente

subito può essere superiore. Pertanto, la legge consente al creditore di ottenere il risarcimento del

maggior danno, se prova di averlo subito.

Ma la giurisprudenza è arrivata a semplificare questa prova, consentendo ai creditori di basarsi su

presunzioni legate alla categoria socio-professionale di appartenenza dei creditori stessi. Così, se

il creditore è un modesto consumatore, si presume che avrebbe speso la somma in acquisti per beni

di consumo, e allora il suo maggior danno si calcola in base all’incremento degli indici Istat relativi

ai prezzi al consumo; se è un risparmiatore abituale, si presume che avrebbe utilizzato la somma in

qualche tipica forma di impiego del risparmio; se è un imprenditore, si presume che avrebbe

investito la somma nella sua attività economica.

La determinazione del danno risarcibile può essere difficile e incerta, ma le parti possono evitarle

stipulando una clausola penale: che è l’accordo fra debitore e creditore, con cui si determina

convenzionalmente, in anticipo, quale somma di denaro, o quale altra prestazione risarcitoria,

sarà dovuta dal debitore al creditore in caso di inadempimento.

Pertanto verificatosi l’inadempimento, il risarcimento è di regola limitato a quanto previsto nella

clausola, anche se di fatto il danno è maggiore, salvo che le parti abbiano pattuito la risarcibilità

del danno ulteriore, non coperto dalla penale (art. 1382).

Tuttavia, non può ammettersi che la penale determini un arricchimento esagerato del creditore e un

onere sproporzionato e vessatorio per il debitore. In tal caso, il debitore può chiedere al giudice di

ridurlo equamente; e il criterio della riduzione è: commisurare la penale all’interesse che il

creditore poteva avere all’adempimento, nel momento in cui è nata l’obbligazione (art. 1384).

Inoltre, vale il divieto di cumulo secondo il quale, il creditore non può chiedere insieme la

prestazione non eseguita e la penale per la sua in esecuzione.

Con le clausole di esonero e di limitazione della responsabilità le parti – debitore e creditore –

stabiliscono che i danni subiti dal secondo per l’eventuale inadempimento del primo non saranno

risarciti, o lo saranno solo entro un tetto massimo, preventivamente definito.

Si tratta di una semplificazione molto pericolosa per il creditore, a cui le clausole sottraggono la

garanzia del risarcimento, lasciando il suo interesse in balìa della buona o cattiva volontà del

debitore.

Per questo la legge le ammette solo entro limiti stretti (art. 1229).

Sono valide solo le clausole che limitano o escludono la responsabilità derivante da colpa ordinaria,

cioè dal mancato rispetto della normale diligenza. Invece, sono vietate (e dichiarate nulle) le

clausole che:

 Escludono o limitano la responsabilità derivante da dolo o colpa grave; oppure

 Escludono o limitano la responsabilità collegata alla violazione di obblighi posti da norme

di ordine pubblico.

E in generale sono nulle tutte le clausole che “limitano la responsabilità del vettore per i sinistri

che colpiscano il viaggiatore” (art. 1681, c. 2)

LA GARANZIA DEL CREDITO

La responsabilità del debitore non avrebbe valore pratico, se non ci fosse un meccanismo che

consenta al creditore di realizzare effettivamente il suo diritto al risarcimento, anche di fronte

all’inerzia o alla resistenza del debitore inadempiente. Questo meccanismo è l’esecuzione forzata

sui beni del debitore, che è messa in moto dall’azione esecutiva del creditore, e si realizza

attraverso il conseguente processo di esecuzione. Pertanto, l’obiettivo generale dell’esecuzione

forzata è assicurare una concreta soddisfazione al creditore vittima dell’inadempimento, anche

contro la volontà del debitore.

Vi sono diversi tipi di esecuzione forzata, ma ve ne sono due fondamentali: l’espropriazione forzata

e l’esecuzione forzata in forma specifica.

L’espropriazione forzata serve a realizzare coattivamente i crediti pecuniari e consiste nella

vendita dei beni del debitore a qualcuno interessato ad acquistarli, così da ricavare un prezzo che

viene attribuito al creditore nella misura corrispondente al suo credito (art. 2910). Si compie

attraverso una complessa procedura,fra cui particolarmente importanza ha il pignoramento dei beni.

L’esecuzione in forma specifica serve a realizzare altri tipi di crediti, in modi che possono

corrispondere alla riparazione in forma specifica del credito violato. Nel suo ambito rientrano:

 L’esecuzione forzata per consegna o rilascio, con cui si costringe il debitore a consegnare la

cosa determinata che deve al creditore (art. 2930);

 L’esecuzione forzata degli obblighi di fare, con cui si fa eseguire da qualcun altro, ma a

spese del debitore, proprio l’attività o il servizio non eseguiti (art. 2931);

 L’esecuzione forzata degli obblighi di non fare, consistente nel distruggere, a spese del

debitore, quanto da lui fatto in violazione dell’obbligo (art. 2933);

 L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto (art. 2932).

Di fronte a questo potere di iniziativa del creditore, la posizione del debitore, i cui beni sono

idealmente al servizio del creditore, in quanto esposti alle sue azioni esecutive, si chiama

responsabilità patrimoniale.

Qui il significato di “responsabilità” non allude all’obbligo di risarcire un danno, ma al fatto che i

beni del debitore sono vincolati a realizzare la soddisfazione del diritto del diritto del creditore. È

assumendo questo diverso senso che si descrive l’obbligazione come formata da due elementi

fondamentali: il debito, cioè l’obbligo del debitore di tenere un determinato comportamento;

e appunto la responsabilità (patrimoniale), cioè la soggezione del suo patrimonio a garantire la

soddisfazione del creditore.

Per quanto riguarda l’estensione di tale responsabilità diciamo che, in generale, vale il principio

della responsabilità patrimoniale illimitata; si tratta di una norma che afferma che “il debitore

risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri” (art. 2740).

Dunque l’intero patrimonio del debitore è vincolato alla realizzazione del credito; tutti i suoi beni

possono essere destinati coattivamente a soddisfare il diritto del creditore: sia quelli “presenti” nel

patrimonio del debitore quando nato il credito, sia quelli “futuri”, cioè entrati successivamente nel

suo patrimonio.

Ma, tuttavia, la legge prevede eccezioni, stabilendo che, in certi casi, determinati beni del debitore

non possono essere aggrediti dal creditore insoddisfatto, con un’azione esecutiva. Queste

limitazioni della responsabilità patrimoniale possono avere giustificazioni diverse, e in

particolare:

 L’esigenza di non privare il debitore di beni essenziali per la sua vita e il suo lavoro;

 L’esigenza di destinare certi beni del debitore a soddisfare solo certi suoi debiti, e non altri,

per cui quei beni formano idealmente un patrimonio separato dal resto del patrimonio del

debitore: ad esempio, i beni dei coniugi non possono essere aggrediti dai loro creditori per

crediti estranei ai bisogni della famiglia.

È opportuno precisare, inoltre, che queste eccezionali limitazioni della responsabilità patrimoniale

sono tipiche, cioè sono solo quelle stabilite da norme di legge.

Pertanto possiamo affermare che il patrimonio del debitore è la garanzia del credito. Quanto

maggiore è la consistenza del patrimonio del debitore, tanto più forte è la garanzia del credito, e

viceversa, se il patrimonio del debitore è scarso.

Il creditore ha dunque interesse che il patrimonio del debitore abbia la massima consistenza: per

questo, prima di fare credito a qualcuno, conviene accertare la consistenza patrimoniale del futuro

debitore.

In altre parole, il creditore ha interesse alla conservazione della garanzia patrimoniale. La legge

offre al creditore diversi strumenti, che costituiscono mezzi di conservazione della garanzia

patrimoniale, quali:

-il diritto di ritenzione, in base al quale il creditore può trattenere nelle sue mani la cosa di

proprietà del debitore, rifiutandosi di riconsegnarla, fino a che il debitore non abbia pagato il suo

debito;

-e la decadenza del debitore dal termine, in base al quale, quando il debitore diventa insolvente, il

creditore può avviare subito l’esecuzione forzata, e quindi può contare su tutti i beni attualmente

esistenti nel patrimonio del debitore.

Ma i più importanti mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale sono tre strumenti

processuali, che il creditore può attivare mediante apposite azioni giudiziarie:

1. l’azione surrogatoria;

2. l’azione revocatoria;

3. e il sequestro conservativo.

Queste azioni possono essere esercitate anche se il credito non è né liquido né esigibile.

Per quanto riguarda l’azione surrogatoria, immaginiamo che il debitore, ad esempio, non provveda

ad esigere e riscuotere crediti che ha verso qualcuno, in quanto egli sa che, se anche incassa quei

denari o recupera quei beni, subito li riperde perché il creditore li sottopone ad esecuzione forzata.

In questa situazione, il creditore può tutelarsi esercitando l’azione surrogatoria, mediante la quale il

creditore si sostituisce al debitore, esercitando al suo posto i diritti e le azioni che a costui spettano

verso terzi e che egli trascura di esercitare (art. 2900).

I presupposti dell’azione sono:

 l’inerzia del debitore, che non esercita diritti o azioni che ha verso terzi;

 il pregiudizio che tale inerzia causa al creditore, rendendo insufficiente la garanzia

patrimoniale;

 la natura patrimoniale dei diritti o azioni che il creditore intende esercitare in via

surrogatoria: a tal proposito diciamo, però, che sono esclusi i diritti e le azioni di natura

personale.

L’effetto dell’azione è incrementare il patrimonio del debitore, arricchendolo dei valori che

formano oggetto dei diritti o azioni esercitati in via surrogatoria. Su tali valori può soddisfarsi il

creditore che l’ha esercitata; ma possono soddisfarsi anche tutti gli altri creditori (che non l’hanno

esercitata).

L’azione revocatoria è lo strumento dato al creditore per reagire contro atti del debitore che

minacciano l’integrità del suo patrimonio, diminuendolo o alterandolo in modo da rendere

precarie le possibilità di soddisfacimento del credito.

I requisiti necessari perché il creditore possa esercitarla sono indicati dall’art. 2901, e precisamente:

occorre prima di tutto che il debitore abbia compiuto un atto di disposizione patrimoniale, cioè un

qualsiasi atto che incida sulla consistenza delle componenti attive del patrimonio del debitore.

Può essere un atto gratuito (ad esempio una donazione) , ma anche un atto oneroso (ad esempio una

vendita).

In secondo luogo, occorre che l’atto porti un pregiudizio al creditore, nel senso di diminuire la

garanzia patrimoniale al punto di rendere impossibile o difficile la soddisfazione del suo diritto.

Perciò l’azione non può essere esercitata se, nonostante l’atto di disposizione, nel patrimonio del

debitore rimangono ancora beni sufficienti a coprire tutte le sue obbligazioni.

Occorre poi la mala fede del debitore: e cioè che egli fosse consapevole, compiendo l’atto, di

portare pregiudizio al creditore.

Infine, diciamo che, l’azione revocatoria non riguarda solo creditore e debitore, ma tocca anche il

terzo che, per effetto dell’atto di disposizione, ha ricevuto il bene, e che sarebbe danneggiato dagli

effetti della revoca. A tal proposito, diciamo che, la legge richiede anche la mala fede del terzo

cioè la consapevolezza, anche da parte sua, del pregiudizio che l’atto porta al creditore. Questo

requisito, però, vale solo se il terzo ha acquistato a titolo oneroso; infatti non vale se il suo acquisto

è gratuito.

Questo requisito si ispira al principio della tutela dell’affidamento che è, appunto, un’esigenza

fortissima nel campo degli atti onerosi, cioè degli affari.

Per quanto riguarda gli effetti dell’azione revocatoria diciamo che essa, non consiste nel rendere

l’atto invalido,ma produce la semplice inefficacia relativa dell’atto: ovvero l’atto diventa

inefficace solo nei confronti del creditore che ha esercitato l’azione. In concreto, quindi per lui è

come se l’atto non fosse stato compiuto, pertanto egli può esercitare sul bene oggetto dell’atto

revocato le azioni esecutive e conservative necessarie per realizzare concretamente il suo credito,

anche se il bene in questione non è più del debitore, ma è di un terzo estraneo al rapporto

obbligatorio (art. 2902, c. 1).

Tuttavia, è opportuno precisare però che il potere di agire sul bene spetta solo al creditore che ha

esercitato l’azione, non anche agli altri creditori (a differenza dell’azione surrogatoria).

La situazione può complicarsi se il terzo acquirente ha ulteriormente trasferito il bene a un atro; in

questo caso vale un principio di tutela dell’affidamento: secondo il quale il terzo subacquirente

salva il suo acquisto se ha acquistato a titolo oneroso e se era in buona fede al momento

dell’acquisto (art. 2901, c. 4).

La prescrizione dell’azione revocatoria è di cinque anni dalla data dell’atto da revocare (art. 2903).

Dall’azione revocatoria ordinaria (che questa appena illustrata) si distingue l’azione revocatoria

fallimentare, che si esercita contro gli atti di disposizione compiuti dall’imprenditore prima della

sentenza che lo dichiara fallito.

Il sequestro conservativo si realizza attraverso un processo cautelare, e quindi presuppone

l’esistenza di due requisiti:

1. il fumus boni iuris , cioè la verosimiglianza (qualcosa di meno della piena prova) del diritto

di credito;

2. e il periculum in mora, cioè il rischio che, se non si interviene subito, il debitore diminuirà la

garanzia patrimoniale in modo da rendere impossibile l’attuazione del diritto (art. 2905).

L’effetto è analogo a quello del pignoramento, ossia il debitore non può alienare i beni sequestrati,

e se viola il divieto gli atti di alienazione sono inefficaci per il creditore sequestrante(art. 2906,c. 1).

Il problema si pone quando vi sono diversi creditori di uno stesso debitore, e il patrimonio di

quest’ultimo (il debitore) è insufficiente per la piena soddisfazione di tutti i creditori.

In questo caso la legge pone il principio della parità di trattamento dei creditori: ovvero questi

hanno tutti “eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore” (art. 2741, c. 1).

In realtà il significato del principio è che non esiste nessun criterio generale che permetta di

stabilire una graduatoria fra i crediti, per cui alcuni devono essere soddisfatti prima, e altri dopo.

Quindi, ad esempio, se un debitore ha beni per 150.000 euro, e contemporaneamente fanno azione

esecutiva contro di lui A, creditore per 200.000 euro, e B, creditore per 100.000 euro, i due creditori

vengono sacrificati e soddisfatti nella stessa percentuale (qui del 50%): ossia A ottiene 100.000

euro, e B 50.000. Ma non sempre il risultato è così egualitario, in quanto in primo luogo vi è la

possibilità che il debitore paghi spontaneamente i suoi debiti secondo l’ordine preferito.

E secondariamente vi è il meccanismo dell’esecuzione individuale, per cui ogni creditore è libero

di esercitare l’azione esecutiva da solo, indipendentemente dagli altri creditori.

Un’attuazione più piena ed effettiva della parità di trattamento dei creditori si avrebbe se si

applicasse il diverso meccanismo dell’esecuzione concorsuale: in base al quale sui beni del

debitore si apre un’unica procedura esecutiva a cui partecipano insieme tutti i creditori, ciascuno

dei quali viene così soddisfatto nella stessa proporzione in cui lo sono gli altri. Ma nel nostro

sistema il metodo dell’esecuzione concorsuale costituisce non la regola, bensì l’eccezione: il caso

più importante è rappresentato dalla procedura di fallimento, diretta a soddisfare in modo paritario

tutti i creditori di un imprenditore commerciale insolvente. Altri casi in cui per pagare i diversi

creditori dello stesso debitore si usa un metodo concorsuale sono:

la liquidazione delle associazioni e delle fondazioni; il pagamento dei creditori del defunto, la cui

eredità sia stata accettata con beneficio d’inventario.

Ma il fattore più importante, che può portare alla vanificazione pratica del principio di pari

trattamento dei creditori, emerge dalla stessa norma, la quale ammette la possibilità che alcuni

crediti, e non altri, siano assistiti da “cause legittime di prelazione” (art. 2741, c. 1).

Le cause legittime di prelazione sono quegli elementi, propri solo di determinati crediti, che

attribuiscono ad essi il diritto di essere soddisfatti, su determinati beni del debitore,

prioritariamente rispetto agli altri crediti. I crediti possono perciò essere classificati in due grandi

categorie:

 i crediti con prelazione (o più comunemente crediti privilegiati) sono quelli assistiti da

una causa di prelazione (il che aumenta la probabilità della loro concreta soddisfazione);

 i crediti chirografari sono, invece, quelli non assistiti da nessuna causa di prelazione e

possono essere soddisfatti solo dopo l’integrale soddisfazione dei crediti muniti di

prelazione (per essi è molto più alto il rischio di non avere effettiva realizzazione).

Le cause legittime di prelazione sono tre: il privilegio, il pegno e l’ipoteca (art. 2741).

Il pegno e l’ipoteca sono diritti reali di garanzia o, come anche si dice, garanzie reali.

Invece, il privilegio è una qualità del credito, attribuita al credito stesso dalla legge.

Il legislatore valuta che determinati crediti debbano essere anteposti ad altri crediti verso il

medesimo debitore: ciò in ragione della “causa del credito” (art. 2745).

A seconda del loro oggetto i privilegi si distinguono in due grandi categorie: privilegio generale e

privilegio speciale (art. 2746).

Il privilegio generale ha per oggetto tutti i beni mobili del debitore. la legge elenca inoltre le

retribuzioni e le indennità dei lavoratori subordinati; crediti derivanti da spese indispensabili per il

debitore e la sua famiglia (cure mediche, vitto, alloggio), crediti tributari, per contributi

previdenziali, e così via (art. 2751).

Mentre il privilegio speciale ha per oggetto singoli beni determinati, mobili o immobili, che

presentano una particolare connessione con la causa del credito. Ad esempio, il credito

dell’albergatore verso il cliente ha privilegio sulle cose portate da quest’ultimo in albergo

(art. 2760).

I due tipi di privilegio hanno efficacia diversa:

il privilegio generale ha un’efficacia più ridotta, poiché non può esercitarsi in pregiudizio dei terzi

che abbiano acquistato diritti sui beni che ne formano oggetto (art. 2747, c. 1); perciò, se il debitore

ha trasferito a un terzo un suo bene mobile, anche dopo la nascita del credito privilegiato, su questo

bene il creditore non può soddisfarsi.

Invece il privilegio speciale su beni mobili ha un’efficacia superiore: in quanto può esercitarsi

anche in pregiudizio dei terzi che abbiano acquistato i beni dopo il sorgere del privilegio stesso:

dunque il creditore può sottoporre a esecuzione forzata il bene, anche se nel frattempo il debitore lo

ha trasferito a un terzo (art. 2747, c. 2). In altre parole, il privilegio speciale sui mobili è opponibile

ai terzi.

Questa particolare efficacia del privilegio speciale è però subordinata alla condizione che continui a

sussistere la “particolare situazione” cui la legge ricollega il privilegio.

Ad esempio, il privilegio dell’albergatore sussiste, ed è opponibile ai terzi, solo fino a che il

bagaglio del cliente resta in albergo.

LE GARANZIE REALI

L’intero patrimonio del debitore costituisce la garanzia del credito; si parla, al riguardo, di garanzia

generica. Si parla invece di garanzia specifica quando non un intero patrimonio, ma determinati

beni vengono destinati a garantire un credito, e lo garantiscono in modo particolarmente forte e

sicuro. La garanzia specifica si realizza attraverso il pegno e l’ipoteca, accomunate al privilegio in

quanto sono anch’esse cause legittime di prelazione.

La garanzia specifica dà al creditore che abbia pegno (creditore pignoratizio) o ipoteca (creditore

ipotecario) due diritti fondamentali riguardo al bene costituito in garanzia:

 Un diritto di seguito, cioè la possibilità di aggredire il bene, e sottoporlo a esecuzione

forzata, anche se è uscito dal patrimonio del debitore per essere stato nel frattempo

trasferito a un terzo;

 Un diritto di prelazione, cioè la possibilità di soddisfarsi sul bene con priorità rispetto agli

altri creditori, che in rapporto a quel bene potranno a loro volta soddisfarsi solo se (e in

quanto) avanzi qualcosa dopo l’integrale soddisfazione del creditore garantito.

Inoltre, pegno e ipoteca presentano altri elementi in comune. Vale per entrambi:

 Il principio di accessorietà in base al quale pegno e ipoteca sono accessori e strumentali al

creditore garantito, e non potrebbero esistere indipendentemente da esso; quindi se il

credito si estingue per qualsiasi ragione, si estinguono anche le garanzie; se, invece, risulta

che il credito non esiste (ad esempio perché il suo titolo non è valido), è invalido anche

l’atto di costituzione della garanzia;

 L’esigenza di pubblicità, cioè di mezzi idonei a segnalare all’esterno che su quel bene

grava la garanzia reale; l’esigenza punta a tutelare i terzi interessati all’acquisto,

avvertendoli dell’esistenza di un vincolo sul bene, che li espone al rischio di perdere poi il

bene stesso per l’azione esecutiva del creditore;

 Il criterio della surrogazione reale, per cui se la cosa oggetto della garanzia è distrutta o

danneggiata, e un assicuratore deve per questo pagare un’indennità, tale indennità

assicurativa va impiegata per il ripristino o la riparazione della cosa, oppure resta vincolata

al pagamento del credito garantito (art. 2742);

 Il divieto del patto commissorio.

La differenza principale fra pegno e ipoteca riguarda il tipo di beni che possono formarne oggetto.

Il pegno è il diritto reale di garanzia costituito sopra un bene mobile non registrato, una

universalità di mobili o un credito (art. 2784, c. 2). Il bene può essere di proprietà del debitore, o

anche di un terzo che accetta di vincolarlo per il debito altrui (art. 2784, c. 1).

La nascita del pegno presuppone due elementi essenziali:

 Il titolo costitutivo del pegno, rappresentato dall’accordo (che dà luogo a un contratto) fra il

proprietario della cosa e il creditore, e che deve risultare da un atto scritto con data certa

(art. 2787, c. 3);

 Lo spossessamento, consistente nel fatto che il proprietario della cosa si spoglia del

possesso di questa, consegnandola materialmente al creditore o a un terzo, scelto d’intesa

fra le parti,, che ne acquista il possesso e la custodia (art. 2786). Senza lo spossessamento, il

pegno non nasce, ed inoltre è essenziale, perché realizza l’indispensabile funzione di

pubblicità.

Il creditore che ha nelle sue mani la cosa data in pegno deve custodirla (art. 2790); di regola non

può usarla né farla usare da altri (art. 2792); però può percepirne i frutti, a parziale scomputo del

suo credito (art. 2791).

Una volta che il debitore abbia pagato integralmente il proprio debito, può esigere la restituzione

della cosa (art. 2794).

Se invece il credito, alla scadenza, non viene spontaneamente adempiuto, il creditore può far

vendere la cosa secondo una particolare procedura pubblica (art. 2796) e quindi prelevare dalla

somma ricavata quanti gli è dovuto.

Per evitare le lungaggini della procedura di vendita forzata, il creditore può domandare al giudice

che la cosa, dopo essere stata stimata, gli venga direttamente attribuita in proprietà, a

soddisfazione parziale o totale del suo credito.

Oltre che una cosa mobile non registrata o una universalità di mobili, il pegno può avere per oggetto

un credito, che il debitore vanti, ad esempio, verso X. Anche il pegno di credito deve risultare da

atto scritto; inoltre, per realizzare la necessaria funzione di pubblicità occorre che la costituzione

del pegno venga notificata al debitore del debitore (cioè a X) o sia da costui accettata con atto

scritto avente data certa (art. 2800). Solo a questo punto, infatti, X è messo in grado di sapere che

non deve pagare al suo creditore, ma al creditore (pignoratizio) del suo creditore.

Alla scadenza del credito dato in pegno, il creditore pignoratizio lo riscuote. Se anche il suo credito

(quello garantito) è già scaduto, egli si soddisfa su quanto ha ricevuto; se invece il credito

pignoratizio non è ancora scaduto, egli deposita quanto ha ricevuto nel luogo concordato con il suo

debitore o determinato dal giudice, in attesa della scadenza (art. 2803).

(Come il pegno) L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore ipotecario il

diritto di seguito e il diritto di prelazione sul bene ipotecato (art. 2808). E anche l’ipoteca può

costituirsi sia su un bene del debitore sia sul bene di un terzo.

Pegno e ipoteca differiscono per l’oggetto, poiché:

l’ipoteca si costituisce su beni immobili; diritti reali immobiliari (e precisamente superficie,

enfiteusi, usufrutto su immobili); beni mobili registrati (autoveicoli, navi e aeromobili), e diritti

reali sugli stessi; poi rendite dello Stato; e infine quote di comunione dei diritti precedenti

(art. 2810).

Queste categorie di beni sono soggetti a un particolare regime di pubblicità, attraverso l’iscrizione

in pubblici registri.

L’elemento pubblicitario condiziona il modo stesso in cui l’ipoteca nasce. Infatti per la costituzione

dell’ipoteca occorrono due requisiti:

1. Un titolo che la giustifichi; e

2. L’iscrizione nei pubblici registri, relativi al bene che ne forma oggetto.

L’ipoteca può essere volontaria, giudiziale o legale (art. 2808, c. 3).

L’ipoteca volontaria (art. 2821) nasce in base a un atto giuridico compiuto dal proprietario del

bene. Può trattarsi di un contratto concluso con il creditore, o anche di un atto unilaterale del

concedente. Tuttavia l’atto richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.

L’ipoteca giudiziale è quella che ogni creditore può iscrivere sui beni del debitore in base a

sentenza o altro provvedimento giudiziario che condanni il debitore stesso a pagare una somma, a

eseguire un’altra obbligazione o a risarcire un danno, anche se non ancora liquidato (art. 2818).

L’ipoteca legale è quella che può iscriversi su beni di proprietà del debitore, in alcuni casi previsti

dalla legge (art. 2817), e precisamente:

 L’ipoteca dell’alienante, che può iscriversi sull’immobile venduto, a garanzia del credito

che il venditore ha verso il compratore-debitore per il pagamento del prezzo;

 L’ipoteca del condividente, che grava sugli immobili assegnati ad alcuni dei condividenti a

garanzia degli altri condividenti che abbiano diritto a conguaglio.

È opportuno precisare, però, che l’esistenza del titolo non è sufficiente per costituire l’ipoteca:

infatti, questa, nasce soltanto attraverso l’iscrizione nei pubblici registri (art. 2808, c. 2).

L’iscrizione ha, per l’ipoteca una funzione di pubblicità: ovvero avvertire ogni terzo che su quel

bene grava un diritto reale di garanzia, che lo assoggetta all’azione esecutiva del creditore. E poiché

senza iscrizione l’ipoteca non nasce, si tratta di pubblicità costitutiva.

L’iscrizione ha efficacia per 20 anni, trascorsi i quali l’ipoteca si estingue (art. 2847). Il creditore

può allora riscriverla, facendo una nuova iscrizione: e in tal caso l’ipoteca prende grado dalla data

della nuova iscrizione, e quindi diventa l’ultima della serie; inoltre, se un terzo aveva in precedenza

acquistato il bene, e trascritto l’acquisto, la nuova iscrizione non si può fare contro questo terzo

(art. 2848).

Effetti così svantaggiosi possono evitarsi, se il creditore procede, prima che scada il ventennio, alla

rinnovazione dell’iscrizione (art. 2847): in quanto l’ipoteca rinnovata conserva il grado originario

e l’opportunità ai terzi.

L’estinzione dell’ipoteca può avvenire per diverse cause, fra cui:

 L’estinzione del credito garantito;

 La distruzione del bene ipotecato;

 La rinuncia del creditore ipotecario;

 La scadenza del termine eventualmente apposto all’ipoteca;

 La vendita forzata del bene in seguito alla procedura esecutiva promossa dal creditore;

 La scadenza del ventennio senza che si proceda a rinnovazione.

Verificatosi una causa di estinzione dell’ipoteca, questa viene cancellata dai registri e solo in

questo caso il bene è liberato dal vincolo. La cancellazione si esegue con un’apposita annotazione

in margine all’iscrizione: che ha lo scopo di rendere pubblico il fatto che il bene è tornato libero

dall’ipoteca.

La riduzione dell’ipoteca può aversi – a determinate condizioni – quando si registra un’eccessiva

sproporzione fra il valore del credito garantito, da una parte, e dall’altra parte il valore del bene

ipotecato o la somma per cui l’ipoteca è iscritta. In tal caso si riduce la somma per cui l’ipoteca

risulta iscritta, oppure si restringe l’iscrizione a una parte soltanto dei beni ipotecati (art. 2872).

Il bene ipotecato può risultare di proprietà di un terzo, diverso dal debitore, in due casi:

perché è il terzo stesso che fin dall’inizio ha costituito l’ipoteca (terzo datore d’ipoteca); o perché il

bene, originariamente del debitore costituente, è stato in seguito trasferito a un terzo

(terzo acquirente del bene ipotecato).

Il terzo datore d’ipoteca che voglia evitare l’esecuzione forzata ha un solo mezzo: pagare egli

stesso i creditori; se non lo fa deve subire la vendita forzata del suo bene. Nell’uno e nell’altro caso

potrà poi esercitare azione di regresso contro il debitore, per farsi rimborsare della perdita subita

(art. 2871).

Al terzo acquirente del bene ipotecato, che voglia evitare l’esecuzione forzata, la legge offre

qualche possibilità in più; infatti egli ha tre alternative, fra cui può scegliere:

 Pagare egli stesso i debiti ipotecari;

 Rilasciare il bene a un amministratore nominato dal tribunale;

 Realizzare la cosiddetta purgazione dell’ipoteca: a tal fine, deve offrire ai creditori una

somma pari al prezzo che egli ha pagato per il bene. Ma qualche creditore può non

accontentarsi della somma offerta: può allora chiedere l’espropriazione, ma solo se

contestualmente offre di acquistare egli stesso il bene per un prezzo che superi di almeno il

10% quello offerto dal terzo.

Normalmente l’ipoteca non si estingue per prescrizione, ma in via eccezionale si prescrive a

beneficio del terzo acquirente del bene ipotecato, nel termine di 20 anni dalla trascrizione del suo

acquisto (art. 2880).

Il patto commissorio è il patto fra debitore e creditore, con cui si stabilisce che, in caso

d’inadempimento, la cosa ipotecata o data in pegno passi automaticamente in proprietà al

creditore, il quale in tal modo si soddisfa senza mettere in moto le apposite procedure pubbliche di

esecuzione forzata.

Questo patto è vietato dalla legge, che lo dichiara nullo (art. 2744). La ragione del divieto sta in una

esigenza di tutela del debitore: poiché il creditore potrebbe approfittare della debolezza e dello stato

di bisogno del debitore per strappargli, in caso d’inadempimento, un risultato economico

pesantemente svantaggioso per lui.

Tuttavia, può accadere che le parti interessate cerchino di aggirare il divieto, facendo un patto

apparentemente diverso dal patto commissorio, ma che in sostanza raggiunge lo stesso risultato

pratico di garantire il creditore attribuendogli in proprietà una cosa del debitore. Questo risultato

potrebbe raggiungersi per esempio attraverso una vendita con patto di riscatto.

Ma i giudici riconoscono che, sotto l’apparente vendita con patto di riscatto, le parti hanno

compiuto un atto che produce gli stessi effetti giuridici del patto commissorio, e lo dichiarano

nullo.

Pegno e ipoteca sono garanzie reali, perché il modo in cui garantiscono il creditore, consiste

nell’attribuirgli un diritto reale. Lo stesso obiettivo si può perseguire anche in modo diverso, e cioè

munendo il credito di garanzie personali.

La più tipica garanzia deriva dal contratto di fideiussione, secondo cui una persona diversa dal

debitore, chiamata fideiussore, garantisce al creditore l’adempimento del debito altrui, assumendolo

anche su di sé.

Se il debitore è inadempiente, il creditore può chiedere il pagamento al fideiussore ed

eventualmente sottoporre anche i suoi beni a esecuzione forzata. La garanzia del credito è perciò

costituita non solo dal patrimonio del debitore, ma anche dal patrimonio del fideiussore.

La garanzia personale ha un oggetto più ampio: in quanto, il terzo datore garantisce solo con il

bene dato in pegno o ipoteca, mentre il fideiussore garantisce con l’intero suo patrimonio, perché il

creditore può aggredire qualunque suo bene. Ma la garanzia che il patrimonio del fideiussore offre

al creditore è garanzia generica, mentre la garanzia reale ha un’ efficacia più intensa (poiché da

al creditore diritto di seguito e diritto di prelazione).

IL CONTRATTO: DEFINIZIONE E CLASSIFICAZIONI

La legge all’art. 1321 definisce il contratto come: “l’accordo di due o più parti per costituire,

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Da questa definizione si ricavano tre dati molto utili per capire cos’è il contratto. Il contratto è:

 Un atto giuridico negoziale (un negozio giuridico);

 Un atto bilaterale;

 Un atto patrimoniale.

Per quanto riguarda il contratto come atto negoziale diciamo che un atto giuridico è negoziale,

quando la volontà dell’autore è diretta proprio a produrre gli effetti giuridici che deriveranno

dall’atto. Nell’art. 1321 il contratto è definito come “l’accordo….per costituire ecc.”: l’“accordo”

non è altro che la volontà di chi fa il contratto; questa volontà è specificamente finalizzata a incidere

su un “rapporto giuridico”, e dunque a produrre effetti giuridici.

Nel contratto l’elemento della volontà ha dunque un valore fondamentale e centrale. Del resto è la

volontà l’elemento che raccorda il contratto al principio dell’autonomia privata, che fa del contratto

il principale strumento di esercizio dell’autonomia privata.

Tuttavia, quando si parla di volontà di produrre gli effetti dell’atto, e in genere di volontà

contrattuale, la formula non va intesa in modo rigidamente letterale, né in senso rigorosamente

psicologico, cioè quando uno fa un contratto di vendita, è sufficiente che sappia che, con quell’atto,

la proprietà della cosa passa al compratore, in cambio del prezzo, (il cosiddetto intento empirico,

cioè la rappresentazione per grandi linee del risultato giuridico-economico del contratto);

non è necessario che si rappresenti e persegua con assoluta precisione tutti gli specifici effetti

giuridici che ne derivano (ad esempio, tutte le particolari garanzie che per legge il venditore deve

dare al compratore circa l’integrità della cosa).

Per quanto riguarda il contratto come atto bilaterale diciamo che, secondo la definizione dell’art.

1321 il contratto è “accordo”, e questo lo qualifica come atto bilaterale (o plurilaterale). Perché ci

sia contratto, occorre che all’atto partecipino (almeno) due parti, e che tutte le parti siano d’accordo

sul contratto: cioè siano animate dalla comune volontà che si producano gli effetti del contratto.

In questo modo il contratto si distingue da altri atti che anziché essere bilaterali sono atti unilaterali:

cioè si formano e producono effetti giuridici in base alla volontà di una sola parte, e quindi non

richiedono l’accordo di nessun’altra parte.

Con la distinzione fra contratti e atti unilaterali la legge vuole evitare che un soggetto possa essere

toccato nella propria sfera giuridica, e subire modificazioni delle proprie situazioni giuridiche,

senza o contro la sua volontà. Negli atti unilaterali l’atto si forma e produce i suoi effetti senza

bisogno dell’accordo fra tutti gli interessati, neanche nella forma “minima” del mancato rifiuto:

questo vuol dire che gli atti unilaterali si fondano esclusivamente sulla volontà dell’autore, e i loro

effetti non possono essere bloccati dal rifiuto dell’altro soggetto che ne sia in qualche modo

coinvolto.

Un atto si configura come unilaterale, quando i suoi effetti incidono esclusivamente sul patrimonio

di chi lo compie. È il caso dell’abbandono di una cosa mobile da parte del proprietario (derelizione

art. 923), che gli fa perdere la proprietà senza che nessun altro l’acquisti; o dell’accettazione

dell’eredità.

È anche possibile che un atto unilaterale influisca sulle situazioni giuridiche di soggetti diversi da

colui che lo fa. Ad esempio, la procura – atto unilaterale di chi la dà – tocca anche la posizione di

chi la riceve, attribuendogli il potere di rappresentanza: ma se chi la riceve decide di non esercitarla,

e non la esercita, per lui è come se la procura non esistesse. Anche il testamento – atto unilaterale

del testatore – tocca la posizione di chi è designato erede, dandogli la possibilità legale di acquistare

il patrimonio del testatore: ma appunto è solo una possibilità, che si può liberamente cogliere

oppure lasciar cadere.

Infine, per quanto riguarda il contratto come atto patrimoniale diciamo che, dalla definizione

dell’art. 1321 risulta che il contratto è un atto giuridico patrimoniale, poiché esso incide su

situazioni giuridiche patrimoniali. La necessaria patrimonialità del contratto fa di questo lo

strumento principale per realizzare operazioni economiche, o affari.

Se fra due parti si forma l’accordo per creare un rapporto giuridico, ma questo coinvolge

elusivamente o prevalentemente situazioni non patrimoniali, tale accordo non è un contratto. Ad

esempio non è un contratto il matrimonio, che ha in comune con il contratto la bilateralità, ma se ne

differenzia perché gli manca la patrimonialità. Sono invece contratti, perché incidono su situazioni

patrimoniali, le cosiddette convenzioni matrimoniali, cioè gli accordi con cui i coniugi regolano la

proprietà dei beni che si acquisteranno durante il matrimonio.

Il termine “contratto” può esprimere due significati diversi.

Se si dice “il contratto fra A e B è stato fatto il 20 ottobre 1995”, oppure “quando X ha venduto la

cosa era minorenne, perciò il contratto non è valido”, si parla di contratto nel senso di atto , formato

con l’accordo delle parti; ossia di contratto come fattispecie.

Mentre se si dice “quando muore il marito, la moglie subentra nel contratto di locazione intestato a

lui” si parla di contratto nel senso di rapporto , cioè dell’insieme degli effetti giuridici prodotti dal

contratto-fattispecie.

Il contratto è una categoria estremamente ampia ed eterogenea, nella quale rientrano tante realtà,

molto diverse fra loro.

All’interno di questa categoria generale, si distinguono diverse sottocategorie di contratti ;

Da una prima classificazione si ricava che i contratti possono essere:

 Contratti bilaterali, quando sono fatti fra due parti (una vendita fra venditore e

compratore, una locazione fra locatore e conduttore), oppure

 Contratti plurilaterali, quando sono fatti fra più di due parti.

Fra i contratti plurilaterali vi è un’ulteriore sottodistinzione; infatti si individuano come contratti

plurilaterali non solo in base al criterio della presenza di più di due parti, ma anche in base a un

elemento aggiuntivo: quello della comunione di scopo, consistente nel fatto che le prestazioni di

ciascuna delle parti “sono dirette al conseguimento di uno scopo comune” (art. 1420).

Fra i contratti con più di due parti si isola così la sottocategoria dei contratti plurilaterali con

comunione di scopo; fra essi rientrano: i contratti associativi, i regolamenti condominiali di tipo

“contrattuale” e non “assembleare”; vi potrebbero rientrare anche la divisione fra più di due

condividenti, i patti parasociali fra più di due soci, la transazione fra più di due litiganti.

Da questi se ne distinguono i contratti plurilaterali senza comunione di scopo, in cui ci sono più

di due parti, ma le loro prestazioni non sono dirette a uno scopo comune: può essere il caso della

cessione del credito cui partecipi direttamente anche il debitore ceduto, della delegazione

cumulativa, della cessione del contratto.

I contratti associativi hanno in comune con i contratti plurilaterali dell’art. 1420 la comunione

dello scopo: ma in più sono caratterizzati dal fatto che lo scopo comune viene perseguito mediante

un’organizzazione, generata dal contratto ma che poi si rende in qualche misura autonoma rispetto

al contratto stesso, diventando un soggetto del diritto a sé stante (è il caso dei contratti di

associazione, di società, di consorzio). Inoltre, mentre il contratto plurilaterale ha sempre più di due

parti, il contratto associativo può avere anche due sole parti (ad esempio, una società fra due soci).

I contratti di scambio, invece, sono tutti quelli che non generano alcuna organizzazione funzionale

a uno scopo comune.

Infatti, nei contratti di scambio ciascuna delle parti persegue uno scopo disomogeneo, e

normalmente antagonista, rispetto allo scopo dell’altra.

Peraltro, mentre i contratti con comunione di scopo di cui parla l’art. 1420 sono sempre contratti

plurilaterali, i contratti di scambio possono essere sia plurilaterali sia bilaterali.

Ancora i contratti si distinguono in contratti onerosi e gratuiti;

I contratti onerosi sono quelli in cui entrambe le parti sostengono un sacrificio giuridico-

economico: ad esempio, nella vendita il venditore cede un diritto, e il compratore assume un

obbligo; nella locazione locatore e conduttore assumono entrambi degli obblighi.

I contratti gratuiti, invece, sono quelli in cui solo una parte sostiene un sacrificio, mentre l’altra

parte consegue un vantaggio corrispondente senza sobbarcarsi alcun sacrificio.

Questo risultato economico può realizzarsi con modalità giuridiche molto diverse: con il

trasferimento e il correlativo acquisto di un diritto; con l’assunzione di un obbligo di prestazione e

l’acquisto del credito corrispondente; con la rinuncia a un credito e la correlativa liberazione dal

debito (come nella remissione).

Alcuni tipi di contratto sono essenzialmente gratuiti, il che significa che non possono non esserlo: la

donazione, il comodato. Altri sono, al contrario, essenzialmente onerosi: la vendita, la locazione.

Ancora possiamo avere contratti con obbligazioni di una sola parte e con prestazioni corrispettive;

I contratti con obbligazioni di una sola parte (detti anche contratti unilaterali) sono quelli da

cui nascono obbligazioni solo per uno dei due contraenti, mentre l’altro non assume nessuna

obbligazione.

Il contratto con prestazioni corrispettive si caratterizza per un duplice elemento: ciascuna delle

parti affronta un sacrificio e si procura un vantaggio; e inoltre ventaggi e sacrifici sono

interdipendenti, nel senso che ciascuna delle prestazioni è fatta (e ricevuta) come contropartita

dell’altra. Ne sono esempi la vendita (dove la proprietà della cosa è ceduta per avere il prezzo, e

l’obbligo di pagare il prezzo è assunto per avere la proprietà della cosa), la locazione, l’appalto,

l’assicurazione, il contratto di lavoro, ecc..

I contratti a prestazioni corrispettive (o di scambio) si chiamano anche contratti sinallagmatici (dal

greco “synallagma”, che significa appunto scambio).

Inoltre vi sono: contratti aleatori e commutativi;

I contratti aleatori sono quelli in cui l’alea (il rischio) si configura come rischio di un evento

casuale e incerto (o ignoto), capace di incidere sull’esistenza o sulla consistenza della prestazione

dovuta da una parte, e attesa dall’altra, in base al contratto.

Un rischio del genere è presente nell’assicurazione, perché – essendo incerto se mai si verificherà il

sinistro - l’assicuratore non sa se avrà l’obbligo di pagare, e l’assicurato non sa se avrà il diritto di

ricevere, l’indennità prevista per quell’evenienza. È presente pure nella rendita vitalizia, nel gioco e

nella scommessa.

Ai contratti aleatori si contrappongono i contratti commutativi, che sono quelli in cui non è

presente l’alea in senso tecnico, perché le prestazioni dovute e attese delle parti sono certe e non

determinate dal caso. Sono contratti commutativi (cioè non aleatori) i contratti associativi, o i

contratti gratuiti, che non sono di scambio.

Nella formazione del contratto vi sono distinzioni fra:

 Contratti consensuali e contratti reali;

 Contratti formali e contratti non formali.

In riferimento al contenuto del contratto vi è la distinzione fra contratti tipici e con contratti

atipici.

Infine, in riferimento agli effetti contrattuali le distinzioni sono fra:

 Contratti di attribuzione e contratti di accertamento;

 Contratti con effetti obbligatori e contratti con effetti reali;

 Contratti con effetti istantanei e contratti di durata.

La disciplina del contratto si può distinguere in due grandi settori;

Da una parte c’è la disciplina generale del contratto, che si applica in linea di principio a

qualunque contratto, indipendentemente dal particolare tipo a cui il contratto stesso appartiene: sia

una vendita o una locazione, un leasing o un appalto, un’assicurazione o un trasporto, ecc..

È formata da norme comprese negli articoli che vanno da 1321 a 1469-sexies, raccolti nel titolo II

del quarto libro del codice, che s’intitola appunto “Dei contratti in generale”.

Dall’altra parte ci sono le discipline dei singoli tipi contrattuali, ciascuna delle quali si applica

solo ai contratti del tipo corrispondente: pertanto se il contratto è una vendita, ad esso si applicano

le norme sulla vendita e non quelle sull’assicurazione o sul trasporto; se è una locazione, si

applicano le norme sulla locazione e non quelle sull’appalto o sul contratto di lavoro; e così via.

Le norme relative sono comprese principalmente nel titolo III del quarto libro (“Dei singoli

contratti”: artt. 1470-1986); ma anche in altri libri del codice e fuori del codice, in leggi speciali.

Normalmente le due discipline di cumulano e quindi ad ogni singolo contratto possono applicarsi

sial le norme sul contratto in generale, sia le norme sul tipo di contratto in questione. Ad esempio,

di fronte a una vendita, se si tratta di individuare il momento in cui il contratto è formato, o di

sapere se è valido o invalido, si applicano norme contenute nella disciplina generale del contratto;

mentre, se si tratta di definire le garanzie del compratore circa l’integrità della cosa, si applicano

norme contenute nella disciplina di quel particolare tipo di contratto che è la vendita. Se lo stesso

aspetto è regolato sia dalle une sia dalle altre, prevalgono le norme sul singolo tipo contrattuale, in

base al principio di specialità.

Uno dei principali problemi, relativi all’ambito di applicazione della disciplina del contratto,

riguarda i contratti di cui è parte lo Stato o un altro ente pubblico.

Il fenomeno è regolato in parte dal diritto pubblico, e in parte dal diritto privato. Infatti bisogna

distinguere due diversi aspetti o momenti:

 La fase che precede la conclusione del contratto che riguarda il modo in cui l’ente

pubblico arriva alla decisione di farlo, e di farlo con quella determinata controparte, ed è

regolata dal diritto pubblico.

 Ma una volta che il contratto è stato stipulato fra l’ente pubblico e il privato, questo

contratto è regolato dal diritto privato.

LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Il contratto esiste, e produce i suoi effetti, quando si è formato, o – come anche si dice – quando si è

concluso.

Il problema generale della formazione del contratto è definire in quale tempo e in quale luogo il

contratto è formato, o concluso.

E questo perché, ad esempio, immaginiamo che sia incerto se il contratto si è formato il giorno 8

oppure il giorno 12 di maggio, e immaginiamo che il giorno 10 entri in vigore una legge che per il

futuro proibisce quel tipo do contratti; se la data di conclusione è l’8 maggio, il contratto è valido;

se, invece, la data è il 12 maggio il contratto non è valido. È incerto se il contratto si è formato a

Venezia o a Perugina: risolvere l’incertezza può essere necessario per sapere se, in caso di lite, il

giudice competente è quello di Venezia o quello di Perugina.

Pertanto la formazione del contratto implica un procedimento, cioè una sequenza di comportamenti

umani, che deve risultare conforme al modello, o schema, stabilito dalle norme.

Ciò significa che il problema della formazione del contratto risponde a una logica di relatività, e

non di assolutezza. Gli schemi legali per la formazione del contratto possono essere diversi da

ordinamento a ordinamento.

E, nel medesimo ordinamento, possono nel medesimo tempo coesistere differenti modelli

procedimentali fissati dalla legge per la formazione del contratto.

Ciò vale anche rispetto al sistema giuridico italiano, nel cui ambito possono identificarsi:

 Un modello base, che regola in generale la formazione di tutti i contratti, per i quali non

valga qualche diversa previsione particolare; e

 Svariati modelli particolari, ciascuno dei quali regola la formazione di una determinata

classe di contratti.

Il problema di accertare la formazione del contratto è di facile soluzione quando le parti agiscono,

per la formazione del contratto, nello stesso contesto di tempo e di luogo.

Il problema è più complicato, invece, quando le parti impegnate a fare il contratto comunicano fra

loro a distanza e in modo indiretto (ad esempio, con scambi di lettere, telegrammi o telefax).

In questo caso la legge individua le due componenti elementari dell’accordo contrattuale, e dunque

della formazione del contratto: la proposta e l’accettazione.

Questa situazione si verifica quando una parte (detta proponente) formuli all’altra parte

(detta oblato) la proposta del contratto: ad esempio, “le propongo di vendermi il suo quadro che ho

visto ieri a casa sua, per 15.000 euro; e per aversi l’accordo contrat

tuale, occorre che l’oblato faccia la relativa accettazione (“va bene, accetto di venderglielo per quel

prezzo”).

Quindi la regola generale in tema di formazione del contratto è : “Il contratto è concluso nel

momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”

(art. 1326, c. 1).

Tuttavia l’applicazione di questo criterio può dare luogo a qualche problema, in quanto un

proponente sleale potrebbe affermare di non avere conosciuto l’accettazione di controparte. La

legge risolve il problema attraverso un ulteriore criterio, secondo il quale: l’accettazione si reputa

conosciuta dal proponente, cui è diretta, nel momento in cui giunge all’indirizzo del proponente

stesso (art. 1335). Se il proponente vuole sostenere che il contratto non si è formato, perché in realtà

egli non ha conosciuto l’accettazione deve provare “di essere stato, senza sua colpa,

nell’impossibilità di averne notizia” (art. 1335). Potrà ad esempio dimostrare, se ci riesce, che

quando la lettera di accettazione è giunta al suo indirizzo, egli era ricoverato in ospedale per una

delicata operazione, o era in viaggio di affari a Singapore.

Vi è un’altra possibilità di escludere la formazione del contratto nonostante l’accettazione sia giunta

al proponente: ossia dimostrare che l’accettazione è tardiva. Infatti l’accettazione deve giungere nel

termine stabilito dal proponente stesso, o in quello normalmente necessario in base alla natura

dell’affare o agli usi. Tuttavia il proponente può ritenere efficace anche un’accettazione tardiva: ma

allora deve comunicarlo immediatamente all’accettante (art. 1326, cc. 2-3).

È chiaro, poi, che il contratto si conclude solo se l’accettazione è conforme alla proposta. Se invece

è difforme (ad esempio, “accetto di venderle il mio quadro, ma per 20.000 euro”), equivale a una

nuova proposta: poiché l’oblato si trasforma in proponente, e all’originario proponente – ora in

veste di oblato – spetta dire se accetta di acquistare per 20.000 euro.

Se proposta e accettazione si presentano conformi, ma in realtà le parti le intendevano in modi

diversi (ad esempio, uno voleva comprare il quadro appeso in camera da letto, e l’altro pensava di

vendere l’altro appeso nello studio), il contratto non si forma per mancanza di accordo: cioè fra le

parti non c’è consenso, bensì dissenso.

Una prima classe di contratti comprende i contratti che richiedono di essere eseguiti senza

bisogno di preventiva accettazione comunicata al proponente. Se, ad esempio, il dettagliante A

ordina al grossista B (suo fornitore abituale) un certo quantitativo di prodotti, al prezzo dell’ultimo

listino, è normale che B, ricevuto l’ordine (che giuridicamente è una proposta di contratto), spedisca

subito i prodotti richiesti, senza preoccuparsi di scrivere prima ad A che accetta la sua proposta.

In tal caso, il contratto “è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione” della

prestazione richiesta: art. 1327, c. 1.

Però A ha bisogno di sapere al più presto se B accetta la sua proposta, ed è disposto ad assicurargli i

prodotti richiesti (in caso contrario, deve rivolgersi ad altro fornitore): per questo “l’accettante deve

dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione”, e in mancanza deve risarcire il

danno (art. 1327, c. 2).

Poi vi sono contratti con obbligazioni del solo proponente , che si hanno quando il proponente

propone all’oblato un contratto, dal quale nascono obbligazioni solo a carico del proponente stesso,

mentre nessuna obbligazione nasce a carico dell’oblato; è il caso di chi offre al creditore

l’espromissione o una fideiussione per debito altrui, oppure un’opzione o una prelazione gratuita.

Quindi in questo caso non occorre l’accettazione e il contratto si forma in base alla semplice

proposta, se l’oblato non la rifiuta “nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi”

(art. 1333, c. 2).

Poi vi sono i contratti formati mediante la consegna della cosa secondo cui la regola generale è che

tale consegna non è necessaria per la formazione del contratto, ma costituisce se mai esecuzione del

contratto (già formato). Infatti, ad esempio, la vendita è formata non appena c’è l’accordo fra le

parti, anche se al cosa si trova ancora presso il venditore, e sarà consegnata al compratore solo un

anno dopo. Rientrano in questa categoria i contratti consensuali che si chiamano così proprio

perché si formano in base al semplice consenso (accordo) delle parti. Da questi si distinguono i

contratti reali poiché il loro schema di formazione non si accontenta dell’accordo fra le parti, ma

richiede, in più, la consegna materiale della cosa. Ne sono esempi il mutuo, il comodato, il

deposito, il pegno.

I contratti aperti sono quelli per i quali esiste la possibilità che altre parti entrino successivamente

nel contratto, aggiungendosi alle parti che in origine lo hanno formato. Il tipico esempio è dato dai

contratti associativi. La loro adesione ha il valore di accettazione della proposta, contenuta nella

clausola di apertura del contratto originario. In base ad essa, la partecipazione al contratto può

formarsi secondo tre criteri (art. 1332):

 Se esistono modalità per l’adesione, fissate nel contratto originario, l’adesione deve

avvenire in base a queste;

 In mancanza di modalità così determinate, la partecipazione del nuovo aderente di forma

quando la sua adesione giunge all’organo “costituito per l’attuazione del contratto” (a

seconda dei casi, consiglio di amministrazione, presidente, direttore);

 In mancanza di tale organo occorre che l’adesione pervenga a tutti i contraenti originari.

L’offerta al pubblico è un particolare tipo di proposta, che ha la caratteristica di essere indirizzata

non a un destinatario determinato, ma a una collettività indeterminata di possibili destinatari, ad

esempio: l’esposizione dei prodotti nelle vetrine di un negozio o sui banchi del supermercato vale

come proposta di vendita, rivolta a ogni cliente interessato.

Di fronte a questo genere di proposte contrattuali, il problema è: quando , e a quali condizioni, si

forma il contratto corrispondente? La risposta è data dai criteri dell’art. 1336, c. 1.

Il primo criterio è che l’offerta al pubblico può valere come vera e propria proposta di contratto.

Ne consegue che per la formazione del contratto basta l’accettazione di un interessato: quando un

cliente entra nel supermercato, e manifesta l’intenzione di comprare qualcuno dei prodotti esposti, il

contratto è concluso.

Però questa regola incontra dei limiti; infatti l’offerta al pubblico vale come proposta, e così

permette la formazione del contratto con la semplice accettazione di essa, solo a due condizioni:

1. che l’offerta contenga gli estremi essenziali del contratto da concludere (è necessario, ad

esempio, che sui prodotti esposti sia indicato il prezzo);

2. che il valore di vera e propria proposta non sia escluso dalle circostanze o dagli usi.

In casi come questi, l’offerta al pubblico vale non come proposta, ma come invito a proporre.

Fra il momento in cui proposta e accettazione sono formulate, e il momento in cui il contratto

arriva a concludersi, può passare un periodo di tempo, più o meno lungo. Nel corso di esso, possono

verificarsi alcune vicende, capaci di influire sulla conclusione del contratto non ancora formato.

In particolare:

 può sopravvenire la morte o l’incapacità di chi ha fatto la proposta o l’accettazione; oppure

 chi ha fatto la proposta o l’accettazione può pentirsene, e cercare di tornare indietro, con la

revoca della propria dichiarazione.

Per quanto riguarda la morte e l’incapacità sopravvenuta del dichiarante diciamo che, se il

proponente o l’accettante muore o diventa incapace (legale) dopo la conclusione del contratto, il

problema non riguarda la formazione di esso, ma la sua esecuzione: e di questo se ne occuperà

l’erede del defunto, o il rappresentante legale dell’incapace. Se invece l’evento si verifica prima

della conclusione del contratto, la regola è che proposta o accettazione perdono efficacia, e quindi

il contratto non può più formarsi.

Tuttavia questa regola ha due eccezioni: la prima riguarda il caso che la proposta fatta fosse

irrevocabile; la seconda riguarda la qualità del dichiarante e del contratto, ossia se il dichiarante è

un imprenditore, e il contratto in itinere è attinente all’esercizio dell’impresa, proposta o

accettazione rimangono efficaci, e quindi il procedimento può proseguire, e concludersi con la

formazione del contratto.

La ragione è che i contratti relativi all’impresa hanno normalmente carattere impersonale e dunque

sono legati non tanto alla persona dell’imprenditore,quanto all’organizzazione dell’impresa.

Per quanto riguarda, invece, la revoca diciamo che può accadere che, dopo avere formulato la

proposta o l’accettazione, il dichiarante si penta, e per qualche ragione desideri impedire la

conclusione del contratto. La legge normalmente consente di farlo, con un atto unilaterale chiamato

– appunto – revoca, in relazione al quale valgono regole leggermente diverse per la proposta e

l’accettazione.

Per la proposta, il presupposto della revoca è che la proposta non sia irrevocabile. Se non lo è, può

essere revocata fino al momento in cui il contratto risulta concluso: perciò, ad esempio, il

proponente non può revocare la sua proposta dopo essere venuto a conoscenza che questa è stata

accettata. Se la revoca della proposta riesce a bloccare la formazione del contratto, ma intanto l’altra

parte ha già accettato e, senza sapere che è intervenuta la revoca, comincia in buona fede a eseguire

il contratto, il revocante deve indennizzarla delle spese e delle perdite causate da questo inizio di

esecuzione (art. 1328, c. 1).

È revocabile anche l’offerta al pubblico: e se la revoca “è fatta nella stessa forma dell’offerta o in

forma equipollente”, ha effetto anche verso chi non ne ha avuto notizia (art. 1336, c. 2).

Anche l’accettazione può essere revocata, “purchè la revoca giunga a conoscenza del proponente

prima dell’accettazione” (art. 1328, c. 2).

La revoca dell’accettazione è un atto ricettizio, e quindi blocca il contratto solo se arriva prima

della sua conclusione.

Ci sono casi in cui la proposta non si può revocare, perché è una proposta irrevocabile (o “ferma”).

Qualche volta l’irrevocabilità è stabilita dalle legge, ma spesso dipende da una decisione dello

stesso proponente, che volontariamente si obbliga “a mantenere ferma la proposta per un certo

tempo”(art. 1329, c. 1). Ad esempio, “le propongo di comprare la mia auto per 12.000 euro, e mi

impegno a tenere ferma questa proposta per 10 giorni da oggi”.

Inoltre il proponente non può revocare la proposta prima che sia scaduto il termine; e se per caso lo

fa, “la revoca è senza effetto” (art. 1329, c. 1).

L’opzione è l’accordo fra il proponente e l’oblato, per cui il proponente si obbliga a tenere ferma

(irrevocabile) una sua proposta, per un determinato tempo, con gli effetti tipici dell’irrevocabilità

della proposta (art. 1331, c. 1). È essenziale che sia stabilito il termine per cui la proposta resta

ferma: quindi se non lo hanno fissato le parti, può stabilirlo il giudice.

Nell’opzione l’irrevocabilità della proposta deriva da un accordo bilaterale fra i due interessati. La

ragione è che molto spesso il beneficiario dell’opzione dà o promette qualcosa in cambio, cioè

“paga” l’opzione, dando un corrispettivo per il vantaggio di poter decidere tranquillamente se

accettare o no il contratto.

Se decide di accettare, il contratto si forma; se, invece, decide di non accettare, anziché lasciare

semplicemente scadere l’opzione, può cederla a un terzo che eventualmente sia più interessato di

lui al contratto. Tale cessione può essere, a sua volta, onerosa (e far guadagnare il cedente).

La prelazione è il diritto di essere preferito a chiunque altro (generalmente a parità di condizioni)

nella conclusione di un determinato contratto.

Si distinguono due tipi di prelazione: prelazione convenzionale e legale;

La prelazione convenzionale nasce per volontà (accordo, contratto) degli interessati. Essa ha

efficacia obbligatoria, cioè attribuisce al titolare un diritto di credito, non opponibile ai terzi.

La prelazione legale è disposta da norme di legge: ne sono esempi la prelazione del coerede per la

vendita di quote ereditarie da parte di altro coerede, e quella del conduttore per la vendita

dell’immobile locato con destinazione non abitativa. La prelazione legale ha efficacia reale, dunque

è opponibile ai terzi: quindi se il locatore viola la prelazione, vendendo a un terzo senza

interpellare il conduttore, il conduttore non ha una semplice pretesa risarcitoria verso il locatore;

può attaccare l’acquisto del terzo, e riscattare l’immobile, facendolo proprio.

Alla conclusione di un contratto può arrivarsi in tempi lunghi, pertanto può accadere che le parti

abbiano raggiunto l’accordo su alcuni aspetti del contratto, ma non ancora su altri. Il problema che

si pone è: il contratto è formato, anche se l’accordo non copre al 100% la materia del contratto?

Il primo criterio è che il contratto non può considerarsi formato, se non si è ancora raggiunto

l’accordo su qualche suo elemento essenziale: se A e B stanno trattando la vendita di un

appartamento, e si sono accordati su tutto tranne che sul prezzo, perché A insiste nel chiedere

300.000 euro, e B ripete che non intende pagarne più di 280.000, la vendita non è conclusa.

Se, invece, le parti hanno raggiunto l’accordo su tutti gli elementi essenziali del contratto, non è

detto che ciò sia sufficiente per poter dire che il contratto è concluso. Infatti la giurisprudenza

afferma il principio che il contratto non è concluso fino a che le parti non abbiano raggiunto

l’accordo su tutti gli aspetti del contratto considerati nelle loro trattative; siano questi aspetti

essenziali o anche solo marginali e secondari.

Quando l’accordo parziale non è sufficiente per considerare formato il contratto, i punti già

concordarti danno luogo alla cosiddetta minuta o puntuazione.

Il valore giuridico di un accordo contrattuale parziale è rafforzato quando le parti decidono di dargli

una precisa veste formale, come accade con le cosiddette lettere di intenti che sono dichiarazioni

scambiate fra due parti, in trattativa per la conclusione di un affare, con cui le parti stesse dichiarano

di essere d’accordo su alcuni elementi essenziali dell’affare stesso, e si impegnano a proseguire la

trattativa per perfezionare definitivamente il contratto.

La conclusione del contratto viene generalmente preceduta da una fase di trattative, nel corso della

quale le parti discutono i termini dell’affare, e ciascuna cerca di far prevalere il proprio interesse,

in conflitto con quello dell’altra. Se fra i contrastanti interessi delle parti si trova un punto di

equilibrio soddisfacente per entrambe il contratto si fa, in caso contrario il contratto non si forma.

Questa fase è perciò molto importante. La legge la regola con un principio generale, secondo cui:

“Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi

secondo buona fede” (art. 1337), vale a dire con correttezza e lealtà. La parte che viola questo

principio e si comporta scorrettamente e slealmente contro l’altra, incorre in una responsabilità che

si chiama appunto responsabilità precontrattuale.

La scorrettezza può consistere nell’esercitare sull’altra parte inganni o minacce, oppure può

consistere in una reticenza, cioè quando la parte nasconde all’altra informazioni essenziali sul

contratto. Inoltre, la scorrettezza precontrattuale può consistere anche nell’abbandonare

ingiustificatamente la trattativa (recesso dalla trattativa).

La responsabilità precontrattuale obbliga l’autore della scorrettezza a risarcire il danno. Attenzione,

però: va risarcito solo il cosiddetto danno negativo, cioè il danno che deriva dall’avere intrapreso

una trattativa finita male (ad esempio perché controparte è receduta ingiustificatamente). Esso può

comprendere sia un danno emergente, consistente ad esempio nelle spese inutilmente fatte in vista

del contratto mancato (viaggi, perizie, progetti, consulenze legali, ecc..); sia un lucro cessante,

consistente ad esempio nell’avere trascurato e perso altri possibili affari.

Non è invece risarcibile il danno corrispondente al cosiddetto interesse positivo, e cioè quello

causato dal mancato raggiungimento del risultato contrattuale (ad esempio la perdita dei profitti che

la parte avrebbe realizzato, se il contratto si fosse concluso).

Gli interpreti discutono se la responsabilità precontrattuale abbia natura di responsabilità

contrattuale oppure extracontrattuale: prevale, soprattutto in giurisprudenza, la tesi della

responsabilità extracontrattuale.

Il fenomeno dei contratti standard riguarda le modalità di formazione del contratto e la sua

caratteristica consiste nell’assenza di trattative fra le parti, dato che il testo contrattuale è

predisposto da una sola parte, e l’altra non fa che aderire passivamente ad esso (di qui anche la

formula “contratti di adesione”).

Peraltro, esso si caratterizza ancora di più per il fatto di riguardare l’attività contrattuale delle

imprese, specie nei loro rapporti con i consumatori.

La proposta e l’accettazione portano alla formazione dell’accordo, e quindi del contratto, perché

corrispondono alla volontà delle parti.

La volontà diventa giuridicamente rilevante solo se esce dalla sfera psichica del soggetto che

vuole; ossia solo se viene manifestata all’esterno, e resa socialmente conoscibile. Quindi per

concludere un contratto, non basta la volontà (di proporlo e accettarlo), ma occorre la

manifestazione di volontà.

Quando essa (la manifestazione di volontà) si realizza con il linguaggio, essa esprime nel modo più

chiaro la volontà stessa, e l’intenzione di comunicarla al destinatario: si parla allora di

manifestazione espressa della volontà. Ma la volontà di fare un contratto può anche manifestarsi in

modo non espresso: si parla allora di manifestazione tacita della volontà, che appunto è un

comportamento silenzioso. La manifestazione tacita di volontà si definisce anche comportamento

concludente: intendendosi le azioni del soggetto che, nel quadro delle circostanze date, segnalano

in modo ragionevolmente univoco la sua volontà contrattuale.

Anche se è opportuno precisare che di per sé, il silenzio è assenza di segni, e non manifesta alcuna

volontà. Ecco perché in generale non è vero che “il silenzio vale come manifestazione di volontà”.

Si immagini che uno riceva a casa il primo volume di un’enciclopedia in 48 volumi, con una lettera

dell’editore in cui lo si invita ad acquistare l’intera opera alle condizioni economiche lì specificate,

e gli si dice che se non è interessato dovrà restituire il volume campione entro 10 giorni; in caso

contrario, si considererà che abbia accettato l’acquisto. Se il soggetto non fa nulla (non risponde alla

lettera né per accettare né per rifiutare, e neppure restituisce il volume saggio), non per questo si

forma il contratto.

Ci sono contratti, per i quali la legge non si accontenta di una manifestazione tacita, ma richiede

una manifestazione espressa di volontà: la delegazione, l’espromissione e l’accollo di tipo

liberatorio richiedono la dichiarazione espressa del creditore di voler liberare il debitore originario;

nel contratto di fideiussione, la volontà del fideiussore di prestare la garanzia“deve essere espressa”.

Gli sviluppi delle tecnologie offrono nuovi modi per comunicare, e ad essi corrispondono nuovi

modi di conclusione del contratto. Ecco quindi che leggi recenti parlano di contratti conclusi

tramite televisione; oppure di contratti conclusi con strumenti informatici o telematici: è il caso

degli acquisti o degli abbonamenti fatti via Internet.

La conclusione di contratti per via informatica o telematica è il profilo giuridico di quell’importante

fenomeno economico che si usa chiamare commercio elettronico.

Le dichiarazioni di volontà emesse da una parte nel procedimento di formazione del contratto sono

normalmente dirette “a una determinata persona” (art. 1335), e in questo caso si chiamano

dichiarazioni ricettizie, e gli atti che esse formano si chiamano atti recettizzi.

Inoltre, per la produzione dei loro effetti non basta che la dichiarazione sia emessa: infatti gli

effetti si producono solo se, e dal momento in cui, la dichiarazione arriva a conoscenza del

destinatario (art. 1334).

Sono invece dichiarazioni non ricettizie quelle non indirizzate a un destinatario, e atti non

ricettizzi sono gli atti che esse formano: i loro effetti si producono indipendentemente dalla

conoscenza che altri soggetti abbiano della dichiarazione. Così, la promessa al pubblico produce

effetti nel momento stesso in cui è resa pubblica; il testamento, come atto a causa di morte, dal

momento della morte del testatore.

Il fatto che i contratti si possono formare con comportamenti concludenti ci dice che nel nostro

sistema vale il principio generale della libertà di forma. Esso significa che la volontà di fare un

contratto può essere manifestata con qualunque modalità utile a comunicarla e farla comprendere,

senza bisogno di osservare modalità particolari per la manifestazione di volontà.

Tuttavia per alcuni contratti la legge richiede che la volontà sia manifestata non in qualsiasi modo,

ma solo attraverso particolari modalità espressive stabilite dalla legge stessa. Questi sono i

contratti formali (o a forma vincolata), che si contrappongono agli altri, per cui vale la libertà di

forma e che si dicono perciò contratti non formali (o a forma libera).

La principale forma vincolata, che la legge impone per determinati contratti, è la scrittura.

La forma più elementare è la scrittura privata; essa è richiesta (art. 1350): per i contratti che

trasferiscono la proprietà di immobili; per le locazioni di immobili con durata ultranovennale; per i

contratti di società e associazione con cui si conferisce all’organizzazione il godimento di immobili

per una durata ultranovennale, o indeterminata.

Una forma più grave e solenne della scrittura privata è l’atto pubblico, che oltre alla scrittura

richiede l’intervento del notaio o di un altro pubblico ufficiale. Si devono fare per atto pubblico: i

contratti che costituiscono società di capitali; le convenzioni matrimoniali; i contratti di donazione,

per i quali è richiesta una formalità in più, e cioè la presenza di due testimoni.

Le funzioni della forma sono diverse; la funzione principale è garantire la massima certezza

sull’esistenza del contratto e sul suo contenuto in modo da ridurre dubbi e liti.

La forma può avere anche un’importante funzione di protezione del contraente, poiché lo aiuta a

riflettere bene sul contratto che sta facendo, e a evitargli decisioni avventate di cui potrebbe pentirsi.

Infatti la forma serve a rendere possibili i controlli sul contratto, previsti nell’interesse pubblico:

per questo richiedono la forma scritta tutti i contratti delle pubbliche amministrazioni.

Nella maggior parte dei casi, la legge richiede la forma non solo per consentire di provare con

maggiore sicurezza il contratto, ma perché ritiene che senza la forma il contratto non esiste

neppure, o meglio non è valido e non è in grado di produrre i suoi effetti. In tutti questi casi, si dice

che la forma è richiesta “ad substantiam”, cioè per la validità del contratto. Se la forma non è

osservata il contratto è nullo e senza effetti: in questi casi, si dice infatti che la forma è richiesta

“sotto pena di nullità” (art. 1350).

In altri casi la legge stabilisce che determinati contratti devono essere “provati per iscritto”, come

accade ad esempio per l’assicurazione (art. 1888) e la transazione (art. 1967): si dice allora che la

forma (scritta) è richiesta per la prova (o “ad probationem”).

In questo caso, la mancata osservanza della forma non determina la nullità del contratto, poiché il

contratto si forma validamente e produce i suoi effetti. Ne deriva solo la maggiore difficoltà, per la

parte interessata, di dare al giudice la prova del contratto, conseguente a una limitazione dei

mezzi di prova utilizzabili. Chi fa valere in giudizio un diritto derivante dalla transazione verbale,

in sostanza può contare solo su due mezzi per provare che la transazione è stata fatta: il giuramento

deferito a controparte, o la confessione di questa.

Si parla di forme convenzionali quando una particolare forma della dichiarazione di volontà è

richiesta non per previsione di legge, ma per decisione delle parti interessate.

Non vanno confuse con questo tipo di forma altre formalità, che le norme possono richiedere per

determinati contratti: formalità pubblicitarie; oppure adempimenti fiscali, come la registrazione del

contratto in vista del pagamento dell’imposta di registro, o come l’assoggettamento del contratto

all’imposta di bollo.

Le regole su formazione, forma e prova degli atti devono tenere conto degli sviluppi tecnologici, e

in particolare delle nuove tecniche di comunicazione informatica.

Il concetto base è quello di documento informatico, inteso come “rappresentazione informatica di

atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

Le varie tecniche di formazione dei documenti informatici si basano sui concetti di firma elettronica

e di firma digitale.

Firma elettronica è una categoria ampia, e indica qualunque insieme di dati in forma elettronica,

collegati con associazione logica ad altri dati elettronici costituenti un messaggio, che consentono di

riferire tale messaggio a un determinato autore. Se poi la firma elettronica presenta certe particolari

caratteristiche tecniche che ne accrescono il grado di sicurezza, prende il nome di firma elettronica

qualificata.

Il più alto grado di sicurezza circa la genuinità della provenienza del documento si ha con quella

sottospecie di firma elettronica, che è la firma digitale. Essa, si realizza con una procedura di

validazione basata su un sistema di chiavi asimmetriche (una chiave privata per l’autore del

messaggio, nota solo a lui; e una chiave pubblica, conoscibile da tutti e quindi a disposizione dei

destinatari).

La firma digitale può essere autenticata da notaio, e in questo caso vale come scrittura privata

autenticata.

Il documento informatico con firma elettronica qualificata o con firma digitale soddisfa il requisito

della forma scritta, poiché vale come scrittura privata. Il documento informatico con firma

elettronica semplice, o senza alcuna firma elettronica, invece no.

Quindi: se il contratto richiede forma scritta, deve essere contenuto in un documento informatico

con firma elettronica qualificata o con firma digitale; se è a forma libera, può benissimo risultare da

un documento informatico con firma elettronica semplice o anche senza firma.

LA RAPPRESENTANZA

È possibile che i contratti siano formati da persone che non s’identificano con quelle direttamente

interessate ai contratti stessi. Ciò può accadere grazie al meccanismo della rappresentanza, in base

al quale: il contratto è fatto da un soggetto (il quale compie tutte le attività necessarie, ossia:

trattative, valutazione di convenienza dell’affare, formazione e manifestazione della volontà

contrattuale, ecc..), ma gli effetti del contratto si producono in capo a un altro soggetto; e

precisamente: chi fa il contratto si chiama rappresentante, mentre chi riceve gli effetti del

contratto è il rappresentato.

Il rappresentante è la parte in senso formale, mentre il rappresentato è la parte in senso sostanziale;

cioè il rappresentante figura come partecipante al contratto, ma non è lui il titolare dell’interesse su

cui il contratto incide, perché tale interesse fa capo al rappresentato.

Inoltre, dal momento che il contratto è fatto, materialmente, dal rappresentante, ciò che conta è se

nella condizione di buona o mala fede, di conoscenza o ignoranza, di errore, minaccia e

inganno, si trovi il rappresentante stesso e non il rappresentato.

Tuttavia, è importante precisare un dato: ossia il contratto concluso dal rappresentante “produce

direttamente effetto nei confronti del rappresentato”, solo a una precisa condizione, e cioè che il

rappresentante lo concluda “in nome e nell’interesse del rappresentato” (art. 1388); ovvero che nel

concludere il contratto, il rappresentante dichiari a controparte che in quel contratto egli agisce

non per sé, ma in nome e per conto del rappresentato (cosiddetta spendita del nome del

rappresentato). Se il rappresentante non spende il nome del rappresentato, la rappresentanza non

opera, e il contratto produce effetto nei confronti del rappresentante stesso.

Dunque non si ha rappresentanza quando il contratto è concluso con l’intervento di un “nuncius”,

che ha il ruolo di semplice portavoce dell’interessato e non partecipa alla formazione della volontà

contrattuale: se ad esempio A, per comunicare a B che accetta la sua proposta, anziché scrivergli o

telefonargli manda da lui X, il quale dice a B “le comunico, da parte di A, che A accetta la sua

proposta”, il contratto con B è formato direttamente da A, e non da X in rappresentanza di A.

Il “nuncius” può essere anche incapace di intendere e di volere, l’importante è che sia in grado di

comunicare al destinatario il messaggio altrui.

Alla rappresentanza si può ricorrere anche fuori del campo dei contratti.

Infatti, uno può essere rappresentato nel compimento di atti unilaterali quali: ratifiche, convalide,

rinunce, promesse unilaterali, ecc..

L’importante è che venga speso il nome del rappresentato.

Inoltre, uno può essere sostituito anche nella ricezione di atti (cosiddetta rappresentanza passiva).

Per contro vi sono i cosiddetti atti personalissimi, caratterizzati dall’essere intimamente legati alla

personalità dell’autore, per i quali la possibilità di compierli per mezzo di un rappresentante è

esclusa o molto ridotta. Così, uno non può farsi rappresentare nella celebrazione del matrimonio,

nella redazione del testamento, nel riconoscimento del figlio naturale.

Inoltre diciamo che la rappresentanza è un potere: ossia il potere del rappresentante di incidere, con

le proprie manifestazioni di volontà, sulle situazioni giuridiche del rappresentato. La fonte di tale

potere è data, in termini generali, dall’art. 1387, secondo il quale: “il potere di rappresentanza è

conferito dalla legge ovvero dall’interessato”. La norma distingue due tipi di rappresentanza: legale

e volontaria.

Nella rappresentanza legale la legge stabilisce che, in certi casi, un soggetto non può compiere

personalmente gli atti che lo riguardano; e stabilisce inoltre chi, in quei casi, lo rappresenta.

Pertanto qui non c’è spazio per l’autonomia dell’interessato. Il campo tipico della rappresentanza

legale è quello degli incapaci di agire: infatti, il minore è legalmente rappresentato dai genitori;

l’interdetto dal tutore.

Invece, nella rappresentanza volontaria domina l’autonomia dell’interessato poiché è lui che

decide se farsi sostituire da un altro nel compimento degli atti che lo riguardano, e da chi farsi

sostituire. L’atto con cui egli conferisce il potere di rappresentanza al rappresentante, da lui

prescelto, si chiama procura.

Infine, vi sono casi in cui si applica il meccanismo della rappresentanza che sta a metà fra la

rappresentanza legale e quella volontaria: sono le situazioni in cui il soggetto rappresentato non è

una persona fisica, ma un’organizzazione, poiché in riferimento con la rappresentanza legale, il

soggetto interessato (l’organizzazione) non è libero di decidere se agire personalmente o farsi

rappresentare. Mentre in riferimento con la rappresentanza volontaria, diciamo che le persone

fisiche che rappresentano l’organizzazione, non sono predeterminate per legge, ma sono

liberamente scelte dagli interessati.

La procura è l’atto con cui l’interessato conferisce volontariamente al rappresentante il potere di

rappresentarlo.

È un atto unilaterale poiché non richiede l’accettazione del rappresentante; ed è anche un atto non

ricettizio in quanto non si indirizza propriamente al rappresentante, ma opera piuttosto verso i terzi

con cui il rappresentante potrà contrattare in nome del rappresentato.

Quanto alla capacità dei soggetti, diciamo che, la procura richiede che chi la conferisce abbia la

capacità legale di agire. Invece non è necessario che sia legalmente capace colui che la riceve e la

esercita, infatti al rappresentante si richiede solo la capacità di intendere e di volere

(capacità naturale) nel momento in cui compie l’atto per il rappresentato (art. 1389, c. 1).

La procura può richiedere una forma particolare: la stessa forma prevista dalla legge per il

contratto che il rappresentante concluderà in nome del rappresentato (art. 1392).

Quindi la procura a vendere o comprare un quadro può essere data a voce; mentre, la procura a

vendere o comprare un appartamento va fatta per iscritto. Se non c’è vincolo di forma, può aversi

anche la procura tacita.

Il contenuto della procura varia in relazione al tipo e all’ampiezza dei poteri che si vogliono

attribuire al rappresentante.

La procura generale autorizza indistintamente a compiere tutti gli affari del rappresentato, ovvero

tutta una categoria di affari (ad esempio, procura a gestire l’intero patrimonio immobiliare del

rappresentato); mentre la procura speciale riguarda uno o più affari determinati.

Inoltre la procura può imporre al rappresentante ulteriori limiti: ad esempio può essere procura a

dare in locazione, ma non a vendere; a vendere gli immobili solo per un certo prezzo minimo, e non

per una somma inferiore; ecc..

Normalmente la procura si inserisce in un rapporto sottostante fra rappresentante e rappresentato,

che la giustifica, nel senso che spiega perché al primo viene dato il potere di rappresentare il

secondo. Ad esempio: l’amministratore della società ha il potere di rappresentarla, perché solo con

l’esercizio di questo potere riesce a svolgere la sua funzione amministrativa, secondo l’incarico che

ha ricevuto dalla società stessa.

È opportuno precisare, però, che potere di rappresentanza e rapporto sottostante sono distinti fra

loro, e quindi producono effetti diversi.

Oltre che per il venire meno del rapporto sottostante, l’estinzione della procura può essere

determinata da altre cause, quali: la morte del rappresentante o del rappresentato; la rinuncia del

rappresentato; la revoca del rappresentato.

Nelle situazioni di rappresentanza, normalmente vengono in gioco tre soggetti: il rappresentante, il

rappresentato, e il terzo con cui il rappresentante contratta in nome del rappresentato.

In vari casi, e per varie ragioni, può accadere che si crei contrasto fra l’interesse del rappresentato

e l’interesse del terzo.

Le regole sulla rappresentanza che hanno l’obiettivo di risolvere questo contrasto seguono un

principio fondamentale che è la tutela dell’affidamento.

Il rappresentante è tenuto ad agire nell’interesse del rappresentato. Se viola questo obbligo, e agisce

in modo da avvantaggiare non il rappresentato, bensì sé stesso oppure un terzo, si crea un conflitto

di interessi con il rappresentato.

Un’ipotesi estrema di conflitto di interessi fra rappresentante e rappresentato è il contratto con sé

stesso, che ricorre quando nel contratto concluso dal rappresentante in nome del rappresentato la

controparte è il rappresentante medesimo, il quale agisce o per sé o come rappresentante di un altro

soggetto: ad esempio, X rappresentante di Y acquista egli stesso – o per sé, o in rappresentanza di Z

- il bene di Y (art. 1395). Il contratto con sé stesso è senz’altro annullabile su richiesta del

rappresentato, salvi due casi:

1. quando il rappresentato aveva specificamente autorizzato il rappresentante a contrattare con

sé stesso; e

2. quando aveva predeterminato il contenuto del contratto in modo tale da escludere la

possibilità di conflitto di interessi (ad esempio, aveva fissato in modo rigido il prezzo a cui il

rappresentante avrebbe potuto comprare o vendere).

Per quanto riguarda la revoca e le modificazioni della procura diciamo che il rappresentato è

generalmente libero di ridurre o cancellare del tutto i poteri di rappresentanza già conferiti al

rappresentante. Però ha l’onere di portare a conoscenza dei terzi, con mezzi idonei, la nuova

situazione così creata.

Se non lo fa, e il rappresentante cui sono stati ridotti o cancellati i poteri conclude con un terzo un

contratto che non avrebbe più il potere di concludere, questo contratto rischia di essere efficace e di

vincolare il rappresentato. Per evitare questo, il rappresentato ha solo un modo, e cioè provare che

il terzo era in male fede, cioè ha contrattato col rappresentante (anzi con l’ex rappresentante), pur

sapendo della revoca o modificazione della procura; pertanto senza questa prova, revoca e

modificazioni della procura “non sono opponibili ai terzi” (art. 1396, c. 1).

Si definisce difetto di rappresentanza (o rappresentanza senza potere) il caso in cui, un falso

rappresentante fa, in nome del preteso rappresentato, un contratto che non è mai stato autorizzato

a fare. Ad esempio: X prende contratto con B e, affermando di rappresentare A, vende a B, in nome

di A, un appartamento dello stesso A, situato a Milano, per il prezzo di 250.000 euro. Ma X non ne

aveva il potere, perché A non gli ha mai dato nessuna procura a vendere alcunché.

Tale situazione è disciplinata sulla base di tre regole fondamentali:

-la prima regola è l’inefficacia del contratto, cioè il contratto del falso rappresentante è inefficace,

ovvero non produce effetti verso il preteso rappresentato, che non lo ha mai autorizzato; e neppure

verso il falso rappresentante.

-la seconda è la possibilità di ratifica del contratto che si ha nel caso in cui il rappresentato trovi

conveniente l’affare, che non aveva autorizzato, e dunque gli dà la possibilità di ratificarlo.

La ratifica è l’atto unilaterale ricettizio, con cui il preteso rappresentato dichiara al terzo

contraente di voler rendere efficace il contratto fatto in suo nome dal falso rappresentante. In

conseguenza di essa, il contratto diventa produttivo di effetti, e quindi – nel caso dell’esempio – B

acquista l’appartamento milanese di A per il prezzo di 250.000 euro. Inoltre questi effetti si

considerano prodotti non dal momento della ratifica, ma da prima, perché vengono come retrodatati

al momento del contratto del falso rappresentante (retroattività della ratifica).

La retroattività della ratifica, però , incontra un limite, perché non intacca “i diritti dei terzi”; ad

esempio, se dopo il contratto fra X e B, con un successivo contratto A vende l’appartamento a Z, la

successiva ratifica del primo contratto non può toccare l’acquisto di Z.

-la terza regola è la responsabilità del falso rappresentante verso il terzo contraente, secondo

cui, se la ratifica non interviene il terzo resta danneggiato. Per tutelarlo, la legge gli accorda la

possibilità di pretendere dal falso rappresentante il risarcimento del danno da lui “sofferto per

avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto” (art. 1398). La responsabilità del falso

rappresentante rientra nella categoria della responsabilità precontrattuale (in cui il risarcimento è

secondo il criterio del danno negativo).

Secondo la giurisprudenza, il preteso rappresentato non può avvalersi dell’inefficacia del contratto

quando ricorrono tre condizioni:

1. un’apparenza di poteri rappresentativi, e cioè la presenza di indici esteriori tali da

giustificare la ragionevole impressione che il falso rappresentante fosse munito di tali poteri;

2. l’imputabilità di tale apparenza al preteso rappresentato, il quale abbia colposamente

concorso a crearla o tollerarla;

3. l’affidamento incolpevole, e cioè l’errore scusabile, del terzo contraente circa l’esistenza dei

poteri.

Il contratto per persona da nominare, secondo l’art. 1401, è quello in cui una parte si riserva di

comunicare successivamente a controparte il nome della diversa persona che acquisterà i diritti e

assumerà gli obblighi del contratto.

Se il contraente che si è così riservato fa effettivamente la dichiarazione di nomina del vero

interessato al contratto, gli effetti contrattuali si producono nei confronti del nominato, e si

producono retroattivamente, cioè a far tempo dall’originaria conclusione del contratto (art. 1404).

Ciò però, solo alle seguenti condizioni:

 che la nomina dell’interessato sia tempestiva, e cioè fatta entro il termine previsto dalle

parti o, in mancanza di previsione, entro tre giorni (art. 1402, c. 1);

 che la nomina sia accompagnata dall’accettazione del nominato, o dall’esistenza di una

procura anteriore al contratto (art. 1402, c. 2);

 che la nomina e l’accettazione o la procura siano fatte nella stessa forma che le parti hanno

usato per il contratto.

Se la nomina non viene fatta, o non è valida per mancanza di qualcuno dei requisiti appena indicati,

il contratto produce effetti fra i contraenti originari (art. 1405).

La ragione per cui si ricorre a questo meccanismo potrebbe essere il desiderio del vero interessato di

non comparire nelle trattative e nella conclusione del contratto; oppure per realizzare un risparmio

fiscale, evitando un doppio trasferimento: ad esempio, se A compra da B e poco dopo rivende a C,

su ciascuno dei due passaggi si paga l’imposta di registro; ma se A compra da B per persona da

nominare, e successivamente nomina C, che acquista, viene tassato un solo passaggio (a condizione

che la nomina sia fatta entro tre giorni).

Da questo si distingue il contratto per conto di chi spetta, secondo cui, chi fa il contratto non è e

non sarà mai il vero interessato all’operazione; il vero interessato, attualmente incerto, si

determinerà in seguito.

GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO

L’art. 1325 indica i quattro “requisiti” del contratto:

1. l’accordo;

2. la causa;

3. l’oggetto;

4. la forma, se prescritta a pena di nullità.

Per quanto riguarda la causa del contratto diciamo che, questo concetto esprime la ragione

giustificativa degli spostamenti patrimoniali realizzati con il contratto. Per tanto la causa è

elemento essenziale del contratto, e ogni contratto deve avere una causa, poiché un contratto senza

causa darebbe luogo al fenomeno di spostamenti patrimoniali non giustificati.

Il contratto di compravendita, ad esempio, realizza un doppio spostamento di ricchezza, in quanto il

compratore fa il contratto perché questo gli dà la proprietà della cosa; mentre il venditore fa il

contratto perché questo gli dà il prezzo. Dunque compratore e venditore fanno il contratto perché

questo realizza lo scambio della cosa contro il prezzo. Lo scambio della cosa contro il prezzo è,

appunto, la causa della compravendita.

Della causa possiamo parlare in senso concreto, e in senso astratto.

La causa in senso concreto risponde alla domanda: perché quei determinati contraenti fanno quella

determinata compravendita?

Mentre la causa in senso astratto si definisce come la funzione economico-sociale del contratto.

La causa come funzione economico-sociale del contratto identifica i caratteri essenziali di un

certo tipo di operazione:ossia i caratteri in ragione dei quali l’ordinamento ritiene ammissibile

quel tipo di operazione, e giustificati gli spostamenti patrimoniali che ne derivano. Ad esempio,

l’utilità della funzione economico-sociale di scambiare cose contro denaro giustifica, in generale,

tutte le compravendite. O i contratti di lavoro, la cui funzione economico-sociale è scambiare

attività lavorativa con una retribuzione.

Può succedere, raramente, che in un determinato contratto manchi la causa (ed è ovvio che qui

parliamo di causa in senso concreto). Ad esempio, se X assicura contro l’incendio la sua casa di

montagna, senza sapere che due giorni prima la casa è stata spazzata via da una terribile frana, quel

contratto di assicurazione è senza causa.

La legge stabilisce che i contratti senza causa non possono stare in piedi, e quindi vanno cancellati

con il rimedio della nullità.

Per quanto riguarda l’astrazione della causa diciamo che, il negozio astratto si può definire come

il negozio che non indica la propria causa.

Alcuni ordinamenti giuridici (come quello tedesco) ammettono il negozio astratto; questo significa

che il contratto è considerato valido e produce effetti anche se non indica la sua causa.

Un motivo per ammettere il negozio astratto è che esso tutela i terzi, e dunque rende più sicura la

circolazione giuridica.

Di contro il motivo per non ammetterlo è altrettanto serio: ossia garantire – da subito, e in modo

visibile e controllabile – che il trasferimento del diritto è fatto per una ragione apprezzabile; qui si

punta soprattutto a tutelare chi dispone del diritto.

Nel diritto italiano si giudica prevalente questa seconda esigenza, per cui in linea di principio il

negozio astratto non è ammesso: quindi il contratto che non indica la causa è nullo per mancanza di

causa. Tuttavia, c’è qualche eccezione, prevista là dove è più forte l’esigenza di proteggere i terzi: è

il caso della cambiale con cui si assume un debito senza indicare per quale ragione lo si assume; un

altro caso è la delegazione pura o astratta.

Il fenomeno dell’astrazione dalla causa che nel nostro sistema è eccezionalmente rappresentato

dalla cambiale, riguarda la cosiddetta astrazione sostanziale che si distingue dalla cosiddetta

astrazione processuale che riguarda la promessa di pagamento e del riconoscimento del debito.

Può accadere che il contratto abbia, e indichi, una causa: ma che questa causa sia illecita, e cioè

contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Ad esempio, se A, in cambio di una somma di denaro, promette a B di non sposarsi, questo atto ha

causa illecita, perché il senso e il risultato dell’operazione contrastano con il fondamentale

principio della libertà matrimoniale.

L’illiceità della causa impedisce al contratto di esistere validamente e di produrre effetti: ossia il

contratto è nullo.

Alla nozione di causa si contrappone la nozione di motivi del contratto: che sono i particolari

interessi (o bisogni, o desideri, o aspettative) che spingono ciascun contraente a fare il contratto,

ma restano estranei alla ragione giustificativa del contratto stesso, oggettivamente considerata.

Si distinguono dalla causa in quanto, la causa è un elemento unitario e costante del contratto; invece

i motivi possono variare enormemente, e di solito sono qualcosa che non accomuna le parti, bensì

le mette su posizioni antagonistiche.

Si spiega così la regola della rilevanza della causa, e della irrilevanza dei motivi, secondo cui se

il contratto presenta qualche problema relativo alla causa, tale problema può influenzare la sorte

del contratto stesso: se invece nel contratto si manifesta un problema relativo ai motivi di un

contraente, a quel problema il contratto resta indifferente, e non ne viene toccato.

E questo perché il motivo appartiene esclusivamente alla sfera di interesse personale e individuale

di chi ce l’ha, quindi i problemi che sorgono riguardo ad esso toccano esclusivamente questa parte e

non possono scaricarsi sull’altra.

Tuttavia ci sono due casi in cui la legge eccezionalmente deroga al principio dell’irrilevanza dei

motivi, e attribuisce ad essi la capacità di influire sulla sorte dell’atto: il primo caso è quello del

motivo illecito comune ad entrambe le parti; il secondo è quello del motivo erroneo nel testamento e

nella donazione.

Per quanto riguarda, invece, l’oggetto del contratto diciamo che esso è l’insieme delle prestazioni

contrattuali.

Il concetto di prestazione contrattuale implica un significato di “prestazione” diverso e più ampio

di quello che il termine assume quando si parla di prestazione come oggetto dell’obbligazione.

Un’altra espressione, che si usa sostanzialmente come sinonimo di oggetto del contratto è

contenuto del contratto: ad esempio, contenuto di una vendita è il pagamento del prezzo ed è il

trasferimento della cosa.

L’art. 1346 indica i requisiti dell’oggetto contrattuale, stabilendo che deve essere:

 possibile;

 lecito;

 determinato o almeno determinabile.

Il requisito della possibilità significa che il contratto non può prevedere prestazioni irrealizzabili

sia dal punto di vista materiale o tecnico, sia dal punto di vista giuridico.

Il requisito della liceità significa che il contratto non può prevedere prestazioni vietate dalla legge.

Infine, il requisito della determinatezza significa che il contratto non può prevedere prestazioni

che attribuiscono a una parte vantaggi indefiniti, e all’altra parte, correlativamente, sacrifici

altrettanto indefiniti.

Tuttavia, vi ì la possibilità che il contratto abbia un oggetto non determinato: purchè questo sia

almeno determinabile. L’oggetto è determinabile quando il contratto fa riferimento a criteri o

elementi esterni al contratto stesso, che permettono o permetteranno di determinare la prestazione

contrattuale: ad esempio, 50.000 azioni della società i cui titoli avranno registrato, al listino di

borsa, il maggiore incremento di valore nel primo trimestre dell’anno successivo alla conclusione

del contratto. Questo fenomeno è descritto come contratto “per relationem”: “relatio” significa

appunto riferimento.

L’ARBITRAGGIO DEL TERZO

Un caso particolare di contratto “per relationem” è quello in cui la “relativo” è costituita dalla

successiva decisione di un terzo - detto arbitratore – a cui le parti affidano la determinazione

dell’oggetto del loro contratto: ad esempio, si fa una vendita senza indicare il prezzo, e si stabilisce

che questo verrà stabilito dall’ingegner Tal dei Tali. Questa operazione di chiama arbitraggio.

Come regola, il terzo deve procedere con equo apprezzamento, cioè valutare e decidere in modo

ragionevole. La sua valutazione può essere impugnata (cioè contestata) se risulta manifestamente

iniqua o erronea: in questo caso, la parte può chiedere che l’oggetto sia determinato dal giudice

(art. 1349, c.1).

Quando, invece, risulta che le parti si sono volute rimettere al mero arbitrio del terzo, cioè gli

hanno dato carta bianca: la decisione del terzo di può allora impugnare solo provando la sua mala

fede, e se il terzo non decide, e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è nullo (art.

1349, c. 2).

IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Per esprimere sinteticamente la sovrapposizione e l’intreccio dei significati di “oggetto”, “effetti”

e “causa” del contratto vi è una formula: regolamento contrattuale, che può definirsi come

l’insieme degli impegni e degli effetti legali mediante cui il contratto regola gli interessi delle parti.

Ad esempio, se A vende a B una cosa al prezzo di 50 milioni, ne risulta: il trasferimento della

proprietà di quella cosa da A a B; l’obbligazione di B di pagare 50 milioni ad A, e il correlativo

diritto di credito di A verso B. Tutto questo è il regolamento contrattuale; è, in una parola, il

contratto stesso, inteso non come atto ma come rapporto.

LA DETERMINAZIONE DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Il regolamento contrattuale non è determinato da un unico tipo di fonte, ma da più fonti diverse, che

non si escludono a vicenda ma possono operare congiuntamente. E in particolare il regolamento

contrattuale può derivare:

 Dalla volontà delle parti, cioè dal loro accordo; e inoltre

 Da varie fonti esterne alla volontà delle parti, che danno luogo alla cosiddetta

integrazione del contratto.

La libertà contrattuale – il principio che fa della volontà delle parti la principale fonte del

regolamento contrattuale - si manifesta in modi diversi. Alcuni di essi sono indicati nella norma

che contiene l’enunciazione generale del principio : l’art. 1322 intitolato “Autonomia contrattuale”.

La libertà (o autonomia) contrattuale è:

 Prima di tutto libertà di decidere se fare o non fare un contratto;

 Poi, se la decisione è fare il contratto, libertà di scegliere la controparte contrattuale;

 Poi, ancora, libertà di “determinare il contenuto del contratto” cioè il suo oggetto, le

prestazioni da esso previste;

 Infine, libertà di scegliere il tipo di contratto, o anche libertà di fare contratti atipici

(o innominati), e cioè “contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina

particolare” (art. 1322, c. 2): ad esempio, né una vendita né una locazione, ma un leasing.

La legge prevede e disciplina numerosi tipi di contratto; più precisamente si parla di tipi legali per

indicare che questi schemi sono descritti e regolati dalla legge. I contratti che corrispondono a un

qualche tipo legale si chiamano contratti tipici o anche contratti nominati (perché è possibile

individuarli con il “nome” del tipo, previsto dalla legge).

Quando due parti devono regolare fra loro degli interessi patrimoniali, il più delle volte gli basta

ricorrere a un contratto tipico. Ma qualche volta nessun tipo legale risulta idoneo a realizzare il loro

programma: la legge gli consente allora di fare un contratto che non corrisponde a nessuno degli

schemi tipici previsti e regolati dalla legge; pertanto si chiamano contratti atipici o contratti

innominati.

La libertà di fare contratti atipici è subordinata dalla legge a un limite: ossia devono essere “diretti

a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” (art. 1322, c. 2), il che

significa, in sostanza, che non devono avere causa illecita né oggetto illecito.

Sono contratti atipici: il leasing, il factoring o il franchising.

Al concetto di tipo contrattuale si lega il concetto di qualificazione del contratto: che è

l’operazione logica mediante cui, di fronte a una concreta fattispecie di contratto, si stabilisce se

essa corrisponde a uno piuttosto che a un altro tipo legale, oppure che non corrisponde a nessun

tipo legale, e dunque è un contratto atipico.

Può accadere che per realizzare il loro programma le parti abbiano la necessità di fare un contratto

misto, cioè un contratto nel quale si combinano prestazioni caratteristiche di diversi tipi legali.

È il caso del contratto di portierato, in cui si combinano elementi della locazione e del lavoro

subordinato (poiché col condominio nella posizione di locatore dell’alloggio concesso al portiere e

insieme di suo datore di lavoro, e il portiere nella posizione di conduttore-dipendente); del contratto

di parcheggio; del contratto di residence.

Il problema fondamentale del contratto misto è vedere se si applicano le regole di uno o dell’altro

contratto. Per sapere ciò vi sono due criteri:

1. il criterio dell’assorbimento, per cui si applicano esclusivamente le regole del tipo che di

caso in caso risulta prevalente;

2. e il criterio della combinazione, per cui a ciascuna prestazione tipica si applicano le regole

del tipo corrispondente.

Il fenomeno dei contratti collegati, invece, implica non un solo contratto, ma due (o più) distinti

contratti, i quali sono “collegati” nel senso che la loro esistenza e la loro funzionalità congiunte

sono necessarie per realizzare l’operazione programmata delle parti, operazione che ciascuno di

essi, da solo, non sarebbe sufficiente ad attuare.

Nel determinare il regolamento contrattuale le parti determinano innanzitutto gli elementi

essenziali del contratto, cioè quegli aspetti del regolamento contrattuale che definiscono i punti

chiave dell’operazione (causa e oggetto) e le attribuiscono il suo senso.

Di regola è necessario che le parti provvedano a determinare con la loro volontà gli elementi

essenziali.

Di solito, peraltro, le parti non si limitano a questo, e provvedono a determinare anche aspetti

marginali o accessori dell’operazione, cioè concordano i corrispondenti elementi non essenziali

del regolamento contrattuale. In altre parole, le parti inseriscono nel regolamento contrattuale tutte

le previsioni opportune per impostare e realizzare l’operazione nel modo più rispondente al loro

programma.

Queste previsioni si chiamano clausole del contratto (o anche patti): e il regolamento contrattuale è

formato principalmente dalle clausole concordate fra le parti.

In particolari settori (come ad esempio, nell’appalto e nei contratti bancari) è ammessa la clausola

che attribuisce a una parte il potere di modificare unilateralmente il regolamento contrattuale,

introducendo su qualche punto un regolamento diverso da quello concordato

(cosiddetto ius variandi).

Per quanto riguarda l’interpretazione del contratto diciamo che, il testo del contratto o di qualche

sua clausola, così come le parti lo hanno formulato, può essere di significato incerto, in quanto

oscuro (ossia, non si percepisce alcun significato) oppure ambiguo (cioè si percepiscono due o più

significati diversi e incompatibili). In questa situazione ciascuna parte, sostiene il significato più

funzionale al proprio interesse, e respinge dunque il significato sostenuto dall’altra. Ne può nascere

un conflitto, che rischia di disturbare la regolare attuazione del rapporto contrattuale.

Lo strumento a tale fine è l’interpretazione del contratto: ovvero l’operazione logica diretta ad

attribuire alle clausole del contratto, concordate fra le parti, il giusto significato. Questa

operazione è affidata al giudice , che però deve attenersi a una serie di criteri legali di

interpretazione, codificati negli artt. 1362 segg. Questi criteri sono di due tipi: criteri di

interpretazione soggettiva e di interpretazione oggettiva.

I criteri di interpretazione soggettiva sono quelli che puntano ad accertare la “comune intenzione

delle parti”. La norma vuol dire che il giusto senso dell’accordo manifestato fra le parti può

ricercarsi anche al di là del “senso letterale delle parole” usate da esse. Ci si può arrivare

principalmente con due criteri:

 il comportamento complessivo delle parti: se ad esempio le parti si sono sempre comportate

come se il contratto avesse un certo significato, è difficile sostenere ad un tratto che esso va

interpretato in un senso diverso;

 il criterio dell’interpretazione contestuale, per cui ciascuna clausola va interpretata non in

modo avulso dal contesto in cui è inserita, ma alla luce di tutte le altre clausole che

compongono il regolamento contrattuale (art. 1363).

Mentre i criteri di interpretazione oggettiva non puntano più a ricercare una “comune intenzione”

risultata non accertabile, ma ad attribuire al contratto il senso – fra quelli possibili – più

rispondente a valori di ragionevolezza, funzionalità, equità. Tali criteri hanno valore sussidiario,

perché entrano in gioco solo in seguito al fallimento dell’interpretazione soggettiva; fra essi

ricordiamo:

 il criterio dell’interpretazione secondo buona fede, per cui va scelto il significato che al

contratto sarebbe attribuito da un contraente corretto e leale (art. 1366);

 il criterio della conservazione, per cui va scelto il significato che attribuisce al contratto

qualche effetto, e scartato quello che lo priverebbe di effetti (art. 1367);

 il criterio degli usi interpretativi, che porta a scegliere il significato conforme a quanto

generalmente si pratica nel luogo di conclusione del contratto (art. 1368, c. 1);

 il criterio dell’interpretazione “contra stipulatorem”, per cui il testo contrattuale

predisposto unilateralmente da una parte va inteso nel senso più favorevole all’altra

(art. 1370);

 le cosiddette regole finali, per cui in ultima istanza il contratto gratuito va inteso nel senso

meno gravoso per l’obbligato, e quello oneroso nel senso di bilanciare equamente gli

interessi delle parti (art. 1371).

L’integrazione del contratto è il fenomeno per cui il regolamento contrattuale può essere

determinato, oltre che dalla volontà delle parti, anche da fonti (“autorità”) esterne a questa.

Le “autorità” esterne alle parti, che possono agire come fonti di integrazione del contratto, sono

due: la legge e il giudice. Ciò risulta dalla norma base sull’integrazione del contratto, che è

l’art. 1374, secondo cui: “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso,

ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e

l’equità”.

Le parti possono inserire nel contratto le clausole da esse ritenute più opportune per regolare i

diversi aspetti dell’operazione. Ma è praticamente impossibile che, formando il contratto, le parti

riescano a prevedere e regolare proprio tutti i punti che possono venire in gioco nello svolgimento

dell’affare: è inevitabile, infatti, che su qualche punto – per dimenticanza, per sottovalutazione, per

l’incapacità di trovare l’accordo riguardo ad esso - le parti non dicano nulla. Ad esempio: in una

vendita le parti individuano la cosa, concordano il prezzo e il termine di pagamento, fissano le

garanzie dovute dal venditore ecc.., ma non fanno alcuna previsione circa le modalità di consegna

della cosa. Quindi fatto il contratto, e venuto momento di eseguirlo, ciascuno dei due contraenti

sostiene la tesi più favorevole per sé, facendo nascere così un conflitto, che va risolto.

A risolverlo provvede allora la legge, con la norma per cui “In mancanza di patto… contrario, la

consegna della cosa deve avvenire nel luogo dove il venditore aveva il suo domicilio o la sede

dell’impresa” (art. 1510, c. 1). Questa previsione entra nel regolamento contrattuale; e la norma di

legge che la contiene opera così come fonte di integrazione del regolamento stesso.

Peraltro, la norma opera solo “in mancanza di patto contrario” ovvero se le parti avessero previsto

qualcosa sul punto, regolando esse stesse, con una clausola, le modalità di consegna, si

applicherebbe la previsione delle parti e la norma non entrerebbe in gioco; pertanto norme del

genere si chiamano norme suppletive in quanto hanno solo la funzione di supplire a un difetto di

previsione delle parti, di riempire una lacuna da esse lasciata nel regolamento contrattuale

concordato.

Inoltre, norme del genere si chiamano anche dispositive o derogabili per indicare che le loro

previsioni non vincolano le parti, libere di disporre diversamente nel loro regolamento

contrattuale.

Di regola, le norme dispositive intervengono solo sui punti del regolamento contrattuale,

corrispondenti a elementi non essenziali; solo in casi eccezionali, e a determinate condizioni,

possono intervenire anche per colmare lacune relative a elementi essenziali: ad esempio per il

prezzo della vendita (art. 1474).

Lo stesso ruolo delle norme dispositive può essere svolto dagli usi. Ma al riguardo si deve

distinguere fra usi normativi e usi contrattuali.

Gli usi normativi, cui allude l’art. 1374 là dove parla di “usi”, sono le consuetudini, che l’art. 1

prel. Indica come vere e proprie fonti del diritto-

Mentre, gli usi contrattuali, o clausole d’uso, di cui parla l’art. 1340, sono regole che

corrispondono alla prassi prevalente nei contratti di un certo settore o di una certa impresa.

Quindi possiamo dire che, norme dispositive e usi (normativi o contrattuali) non entrano in

contrasto con l’autonomia privata, bensì le permettono di funzionare e realizzare gli obiettivi

programmati, rimediando alle sue inevitabili lacune.

Esistono altre norme che regolano aspetti del rapporto contrattuale; sono le norme imperative che

si distinguono dalle norme dispositive, in quanto queste ultime intervengono solo in assenza di

volontà delle parti, mentre le norme imperative intervengono anche contro la volontà delle parti.

La ragione di ciò è che la previsione della norma imperativa vuole tutelare o realizzare un interesse

generale, che deve prevalere sull’interesse particolare dei contraenti. In altre parole: le parti non

possono, nella determinazione volontaria del regolamento contrattuale, inserire clausole

contrastanti con le norme imperative, le quali perciò si chiamano anche norme inderogabili.

A riguardo vale il principio della sostituzione automatica (che si applica anche ai prezzi imposti),

secondo cui: “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti

nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti” (art. 1339).

Qui la legge contribuisce a determinare il regolamento contrattuale: ma in una logica di

antagonismo all’autonomia privata, per metterne fuori gioco le scelte quando queste contrastino

con l’interesse generale.

Talora l’interesse generale è identificato dal legislatore con l’interesse della categoria economico-

sociale cui appartiene una delle parti. Lo strumento per la sua protezione può allora consistere in

norme derogabili solo in un senso: cioè derogabili solo in senso più favorevole alla parte

protetta, e invece inderogabili se la deroga va in senso meno vantaggioso per questa. È quanto

accade, a protezione dell’assicurato, per alcune norme sul contratto di assicurazione; a protezione

del conduttore, per le norme sul contratto di locazione; a protezione del cliente della banca, per i

contratti bancari.

Secondo l’art. 1374 il potere di intervenire sul regolamento contrattuale è attribuito in certi casi

anche al giudice. Infatti, questo articolo elenca tutte le fonti che concorrono a determinare il

regolamento contrattuale: la volontà delle parti; le norme di legge (dispositive e imperative); gli usi

contrattuali; infine il giudice, perché è solo il giudice che può stabilire quali effetti derivano dal

contratto in base all’equità.

L’equità contrattuale è il criterio in base al quale il giudice – di fronte a un singolo, particolare

contratto – può determinare alcuni aspetti del regolamento tenendo conto delle circostanze

concrete in presenza delle quali il contratto è stato fatto e deve essere eseguito.

È opportuno precisare, però, che il giudice non ha il potere di modificare d’autorità il regolamento

contrattuale, contro l’accordo delle parti, neanche quando esso gli sembri profondamente ingiusto,

e la sua modificazione opportuna nell’interesse generale; cioè in poche parole i giudici non

possono fare i contratti al posto delle parti.

Tuttavia, questo principio ha un’eccezione in quanto vi è un caso in cui il giudice può modificare un

punto del regolamento contrattuale, sostituendo la sua valutazione a quella espressa dai contraenti: è

il caso in cui la penale concordata fra le parti è di ammontare “manifestamente eccessivo”e il

giudice può “diminuirla equamente” (art. 1384).

Ci sono altri casi in cui la legge chiama il giudice a partecipare alla determinazione del regolamento

contrattuale.

I casi riguardano talora la fissazione di un termine; ma spesso riguardano anche aspetti più

sostanziali dell’operazione, e in particolare l’oggetto del contratto: ad esempio quando l’arbitratore

non svolge adeguatamente il suo ruolo; quando le parti non concordano le variazioni da introdurre

nell’appalto; o la misura del corrispettivo di una prestazione di fare.

L’art. 1322, c. 1 riconosce sì la libertà contrattuale delle parti, ma solo “nei limiti imposti dalla

legge”.

La libertà contrattuale subisce dunque restrizioni, e precisamente:

 subisce restrizioni la libertà di determinare il contenuto del contratto.

 subisce restrizioni la libertà di fare contratti atipici, perché in determinati settori la legge

vincola le parti a utilizzare esclusivamente uno dei tipi legali previsti per quella certa

materia.

 subisce restrizioni la libertà di scelta se fare o non fare un determinato contratto. A volte

questa libertà è ristretta con un vincolo negativo, attraverso divieti legali di contrarre; altre

volte la libertà è ristretta addirittura con un vincolo positivo, attraverso obblighi legali di

contrarre. Un tale obbligo è posto a carico, per esempio, di chi esercita un’impresa in

condizioni di monopolio legale.

 subisce restrizioni la libertà di scegliere la controparte contrattuale, poiché il monopolista

legale e il vettore non sono liberi di discriminare fra cliente e cliente, ma devono “servire”

chiunque lo chieda.

In questi casi si parla di contratti imposti.

La crescente limitazione della libertà contrattuale da parte del potere pubblico si lega alle

trasformazioni sociali, economiche e politiche che caratterizzano il passaggio dallo Stato liberale

allo Stato sociale.

Nello Stato liberale i privati erano lasciati liberi di fare i loro contratti come volevano e come

potevano, senza che il potere pubblico intervenisse a controllarli o limitarli o sostenerli.

Mentre nello Stato sociale, si afferma l’idea che compito del potere pubblico è assicurare ai

cittadini libertà e uguaglianza non solo in senso formale, ma anche in senso sostanziale; e quindi

impedire che l’interesse del privato danneggi l’interesse generale. Cominciano così a moltiplicarsi

gli interventi pubblici limitativi della libertà contrattuale, finalizzati a proteggere l’interesse

generale o gli interesse di categorie sociali “deboli” (lavori subordinati, consumatori, inquilini,

ecc..), che uscirebbero sostanzialmente prevaricati nel rapporto con le controparti “forti” (datori di

lavoro, imprese, proprietari, ecc..)

Riassumendo, possiamo dire che per definire gli effetti del contratto è necessario che:

- innanzitutto l’accordo delle parti, dunque le clausole con cui le parti realizzano la

determinazione volontaria del regolamento;

- secondariamente occorre accertare il giusto significato di queste clausole, e questo si

fa con l’interpretazione del contratto;

- poi vi è la qualificazione, secondo cui si accerta se l’accordo delle parti è nel senso

di fare un contratto di un tipo oppure di un altro tipo, oppure di fare un contratto

atipico;

- infine, vi è l’integrazione in base alla quale il regolamento viene integrato dalle

norme (dispositive o imperative).

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO E IL VINCOLO CONTRATTUALE

Il contratto è la fattispecie che produce i relativi effetti, corrispondenti al regolamento contrattuale.

Gli effetti del contratto possono essere molto diversi: e a seconda del tipo di effetti che producono,

i contratti si classificano in varie categorie.

Una prima classificazione è fra i contratti di attribuzione e contratti di accertamento;

I contratti di attribuzione sono quelli che determinano spostamenti patrimoniali fra le parti,

perché modificano le loro situazioni giuridiche preesistenti, ovvero fanno nascere debiti e crediti

che prima non c’erano; cancellano diritti che prima esistevano; trasferiscono diritti da un soggetto a

un altro; ecc..

Mentre, i contratti di accertamento sono quelli che non determinano spostamenti patrimoniali fra

le parti perché non modificano le loro situazioni giuridiche, ma si limitano a chiarire quali sono le

situazioni giuridiche preesistenti, che non vengono toccate ma solo accertate. Rientrano in questa

categoria la transazione e la divisione.

Un’altra distinzione riguarda i contratti con effetti obbligatori e contratti con effetti reali;

I contratti con effetti obbligatori sono quelli i cui effetti si esauriscono nel generare debiti e

crediti, cioè obblighi di comportamento e diritti a qualche prestazione: ad esempio il contratto di

lavoro (per il lavoratore, svolgere l’attività lavorativa; per il datore di lavoro, pagare la

retribuzione).

Mentre, i contratti con effetti reali sono quelli che costituiscono o trasferiscono fra le parti diritti

reali (un contratto costitutivo di usufrutto o di servitù o di superficie; una vendita,che trasferisce la

proprietà, ecc…); e inoltre quelli che trasferiscono fra le parti qualche altro diritto preesistente,

non appartenente alla categoria dei diritti reali (la cessione di un credito; il trasferimento di un

brevetto, ecc…).

Altre formule per esprimere questa stessa classificazione sono: contratti di obbligazione (sinonimo

di contratti con effetti obbligatori),e contratti di disposizione (sinonimo di contratti con effetti reali).

Nei contratti con effetti reali, la produzione degli effetti obbedisce a un criterio particolare: l’effetto

traslativo del consenso. Esso, è enunciato dall’art. 1376,per il quale i diritti che formano oggetto

del contratto “si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente

manifestato”. In una compravendita, ad esempio, la proprietà della cosa passa dal venditore al

compratore appena il contratto è validamente concluso. Quindi per il passaggio della proprietà non

occorre aspettare che la cosa venga materialmente consegnata dal venditore al compratore; né che il

compratore paghi il prezzo al venditore.

Questo principio consente di individuare con precisione il momento del passaggio di proprietà del

bene trasferito, che si identifica con il momento della conclusione del contratto di trasferimento. Ciò

è praticamente importante a vari fini:

 Se la cosa va accidentalmente distrutta prima di quel momento, la perdita grava sul

venditore; se la distruzione fortuita è successiva a quel momento, la perdita cade sul

compratore;

 Se la cosa produce danno a terzi, ne risponde chi aveva la proprietà al momento del danno;

 Finchè la cosa è proprietà del venditore, può essere aggredita dai creditori di questo; dal

momento in cui la proprietà passa, la cosa è garanzia patrimoniale dei creditori del

compratore.

Nei contratti che trasferiscono la proprietà, l’effetto traslativo del consenso opera a una

condizione: ossia che il trasferimento riguardi la “proprietà di una cosa determinata” (quel certo

quadro, quella certa automobile, quel certo trasferimento). Se, invece, il trasferimento riguarda una

certa quantità di cose generiche, come ad esempio, nel caso di vendita di 5.000 litri di un certo

tipo di vino, la proprietà passa non nel momento della conclusione del contratto, ma nel successivo

momento in cui è fatta l’individuazione delle cose da fornire. L’individuazione va fatta d’accordo

fra le parti, o nei modi da queste stabiliti; se si tratta di cose che vanno trasportate,

l’individuazione avviene con la loro consegna al vettore o allo spedizioniere (art. 1378).

Gli effetti dei contratti normativi (o contratti tipo) non consistono nel regolare direttamente uno

specifico rapporto giuridico patrimoniale, bensì nel definire, in via preventiva e generale, uno

schema di regolamento contrattuale che dovrà essere uniformemente recepito in una serie di

concreti contratti da concludere in futuro.

L’esempio più importante è il contratto collettivo di lavoro: da esso nasce l’obbligo, per i datori

di lavoro e i lavoratori iscritti ai sindacati stipulanti, di inserire nei futuri contratti individuali, che

si concluderanno fra loro, le stesse clausole contrattuali formulate nel contratto collettivo.

Ancora i contratti possono essere:

contratti con effetti istantanei e contratti di durata;

I contratti con effetti istantanei (o contratti a esecuzione immediata) sono quelli in cui gli

effetti si producono e si attuano immediatamente, in virtù della stessa conclusione del contratto, o

contestualmente a essa. Ne costituisce esempio la vendita di una cosa determinata, il cui prezzo

venga integralmente pagato subito dopo la firma del contratto.

Mentre i contratti di durata sono quelli in cui fra la conclusione del contratto e la produzione o

attuazione degli effetti trascorre un periodo di tempo. Si distinguono, al loro interno, diverse

sottocategorie:

 I contratti a esecuzione differita che, sono quelli in cui le prestazioni contrattuali, o una

fra esse, devono attuarsi in un momento posteriore alla conclusione del contratto;

 I contratti a esecuzione periodica che, sono quelli in cui le prestazioni vengono eseguite

a intervalli periodici (ad esempio, il contratto per la manutenzione di un giardino, che

impegna il giardiniere a prestarvi la sua opera ogni martedì e venerdì pomeriggio);

 I contratti a esecuzione automatica che, sono quelli in cui le prestazioni si realizzano in

modo permanente e non frazionato: è tale ogni prestazione di non fare.

Una volta concluso, il contratto getta un vincolo sopra le parti, le “impegna”, nel senso che esse

non possono più sottrarsi ai suoi effetti, i quali a questo punto si producono, piaccia o non

piaccia alle parti. Fatta la vendita, il venditore è vincolato a subire la perdita della proprietà della

cosa; a sua volta il compratore non può rifiutarsi di pagare il prezzo né, se lo ha pagato, ottenerne

la restituzione.

È il principio espresso nell’antica formula “pacta sunt servanda” (i patti devono essere rispettati),

che il codice enuncia con una formula ancora più solenne: “Il contratto ha forza di legge tra le

parti” (art. 1372, c.1).

Il vincolo contrattuale nasce dalla libertà contrattuale: secondo cui ciascuno è libero di fare o non

fare un contratto; ma se lo fa, è vincolato ai suoi effetti; e di un tale vincolo non può dolersi,

perché è un vincolo che si è assunto volontariamente.

Tuttavia in diverse ipotesi, il vincolo contrattuale può essere sciolto o cancellato.

Infatti vi è tutta una serie di casi in cui la legge consente alle parti di liberarsi dal vincolo

contrattuale, perché riconosce che esso nasce da un contratto difettoso e in questo caso possono

allora applicarsi rimedi contrattuali, che hanno lo scopo di fare emergere il difetto del contratto,

e di cancellarne gli effetti, liberando così le parti dal vincolo.

Ci sono poi altri casi, in cui le parti possono sciogliersi dal vincolo contrattuale, e sono i casi di

mutuo dissenso e di recesso unilaterale.

Secondo l’art. 1372 il mutuo dissenso è l’accordo con cui le parti di un contratto decidono di

scioglierlo, cancellandone gli effetti.

Si chiama anche risoluzione consensuale del contratto; ed è, a sua volta, un contratto: diretto a

“estinguere”il “rapporto giuridico patrimoniale” corrispondente al contratto che si vuole sciogliere.

In questo caso l’idea del vincolo contrattuale non è violata, perché il suo scioglimento dipende

dalla volontà concorde degli stessi soggetti che lo hanno creato.

Il recesso unilaterale è l’atto unilaterale (ricettizio) con cui una parte manifesta all’altra la

volontà di sciogliere il vincolo contrattuale.

Questo però non vale nel caso di recesso convenzionale, e cioè quando il recesso unilaterale

costituisce esercizio del potere attribuito a una parte in base allo stesso contratto da cui essa

vuole recedere.

È possibile, poi, che alla clausola che prevede il recesso convenzionale le parti possono

accompagnare una caparra penitenziale, cioè una somma consegnata da una parte all’altra in

funzione di “corrispettivo del recesso” (art. 1386, c. 1): e allora il recedente perde la caparra

data, che l’altra parte può trattenere; o, se il recedente che l’ha ricevuta, deve restituirla

raddoppiata (art. 1386, c. 2).

Inoltre, la legge stabilisce che:

 Nei contratti a esecuzione continua o periodica, il recesso può esercitarsi in ogni

momento, ma se interviene quando ci sono prestazioni già eseguite o in corso di

esecuzione, esso non tocca queste prestazioni, che restano ferme;

 Negli altri contratti, il recesso può esercitarsi solo “finchè il contratto non abbia avuto un

principio di esecuzione”.

Il recesso legale è il potere di recedere unilateralmente, attribuito alla parte non in base

all’accordo con l’altra parte, ma direttamente dalla legge, che in determinate ipotesi ritiene

opportuno consentire a un contraente di sciogliere il vincolo contrattuale.

Il genere di contratti in cui ciò accade più spesso sono i contratti a esecuzione continuata o

periodica e a tempo indeterminato, in cui cioè le parti non hanno stabilito nessun termine per la

fine degli effetti contrattuali: così, ad esempio, per il comodato; per il conto corrente; per

l’apertura di credito.

In questi casi, ciascuna delle parti può recedere, dando all’altra un preavviso. Il recesso senza

preavviso si chiama recesso in tronco.

Ma il recesso legale può essere previsto anche per contratti che non sono a tempo indeterminato:

così, ad esempio, nell’appalto; nel contratto con il libero professionista; nei contratti di vendita a

domicilio del consumatore.

Il recesso legale può manifestarsi in due modi:

 Talora il potere di recesso è attribuito a un contraente, e non all’altro: è il caso

dell’appalto, da cui può recedere il committente, ma non l’appaltatore;

 Altre volte il potere di recesso è attribuito a entrambi, ma uno può esercitarlo con piena

libertà, senza limiti e senza bisogno di giustificazioni o motivazioni, mentre l’altro può

recedere solo in presenza di un elemento di giustificazione.

Qualche volta la legge, nell’attribuire a una parte il potere di recedere unilateralmente dal

contratto, lo chiama con un termine diverso da “recesso”. Parla, ad esempio, di dimissioni e

licenziamento, con riguardo al contratto di lavoro; di revoca del mandato e di revoca degli

amministratori di società; nonché di esclusione dei soci della società.

Il principio della relatività degli effetti contrattuali è espresso dalla norma per cui “Il contratto

non produce effetto rispetto ai terzi” (art. 1372, c. 2). Più precisamente, significa:

 Che il contratto non può creare obbligazioni a carico di un terzo;

 Che il contratto con effetti obbligatori non può impedire al terzo di acquistare un diritto;

 Che, a maggior ragione, il contratto non può togliere al terzo un suo diritto.

Per quanto riguarda la promessa del fatto del terzo diciamo che il contratto non può creare

obbligazioni a carico di un terzo. Ad esempio, se A fa un contratto con B, permettendogli che X

darà o farà qualcosa a suo favore, non per questo X è obbligato a dare o a fare. Se egli rifiuta di

dare o di fare, del rifiuto risponde non il terzo, ma il promettente A nei confronti del promissorio

B, che ha diritto di farsi indennizzare da A (art. 1381).

Costituisce applicazione del principio di relatività del contratto anche la norma per cui “Il divieto

di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti” (art. 1379). Se A, proprietario di una

cosa, si impegna contrattualmente con B a non cederla a terzi, e nonostante questo poi la vende a

X, l’acquisto di X non viene toccato, perché l’effetto di inalienabilità, creato dal contratto fra A e

B, non opera nei confronti di chi, come X, è terzo estraneo ad esso. Quindi il contratto produce

effetti solo fra le parti, infatti fa nascere un’obbligazione di A verso B.

I limitati effetti del patto di non alienare si producono validamente solo a due condizioni

(art. 1379):

1. che l’inalienabilità risponda a qualche apprezzabile interesse della parte a favore della

quale è pattuita;

2. che sia contenuta “entro convenienti limiti di tempo”.

Il contratto a favore di terzo è il contratto con cui le parti stabiliscono che una di esse

(promittente) sia obbligata a fare una prestazione in favore di un terzo (beneficiario), indicato

dall’altra parte (stipulante).

È opportuno precisare, però, che si ha contratto a favore di terzo solo quando il contratto tocca

direttamente la sfera giuridica del terzo, attribuendogli un vero e proprio diritto soggettivo verso

il promettente. Se ne hanno esempi con il trasporto (dove il terzo è il destinatario della cosa

trasportata dal vettore su incarico del mittente); con la rendita vitalizia costituita a favore di un

terzo; con l’assicurazione sulla vita a favore di un terzo.

Dal contratto nasce immediatamente un diritto azionabile del terzo verso il promettente, che

diventa suo debitore: e può opporgli le eccezioni fondate su altri rapporti fra lui e lo stipulante

(art. 1413).

Dunque l’acquisto del diritto non è subordinato all’adesione del terzo (art. 1411, c. 2).

L’eventuale adesione del terzo non serve a realizzare l’acquisto del diritto, bensì serve a renderlo

definitivo. Infatti prima dell’adesione del terzo lo stipulante può revocare la stipulazione a suo

favore; dopo l’adesione del terzo perde il potere di farlo (art. 1411, c. 3). Quest’ultima regola ha

un’eccezione, ovvero: se la prestazione a favore del terzo deve farsi dopo la morte dello stipulante,

questi conserva il potere di revoca anche dopo l’adesione del terzo. In caso di revoca dello

stipulante, o di rifiuto del terzo, la prestazione di regola rimane a beneficio dello stipulante

(art. 1411, c. 4).

L’interesse del promettente a obbligarsi verso il terzo sta normalmente nel fatto che per questo egli

riceve un corrispettivo dallo stipulante. Ma la validità del contratto richiede che esista anche un

interesse dello stipulante ad attribuire il diritto al terzo (art. 1411, c. 1).

Per quanto riguarda la cessione del contratto ipotizziamo che A e B abbiano concluso un

contratto: successivamente, A (cedente) può cedere il contratto al terzo X (cessionario),con la

conseguenza che il cessionario subentra al posto del cedente nel rapporto contrattuale con l’altro

contraente B (contraente ceduto). La cessione richiede peraltro due presupposti (art. 1406):

 che il contratto ceduto sia un contratto a prestazioni corrispettive, le quali non siano

ancora completamente eseguite;

 che oltre al consenso del cedente e del cessionario ci sia anche il consenso del contraente

ceduto: dal momento che per effetto della cessione questi si trova ad avere una nuova

controparte, diversa da quella in relazione alla quale aveva manifestato il suo accordo

contrattuale. Un contraente può anche dare consenso preventivo alla cessione: e allora, in

mancanza di sua accettazione, la cessione è efficace nei suoi confronti nel momento in cui

gli viene notificata (art. 1407, c. 1).

La cessione del contratto è un’operazione trilaterale, che dà luogo a tre serie di rapporti.

Nei rapporti fra le parti originarie del rapporto (cedente e contraente ceduto), vale la regola

che il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto nel momento in cui la

cessione risulta efficace verso quest’ultimo (art. 1408, c. 1).

Egli può tuttavia dichiarare di non liberare il cedente: e allora conserva il diritto di agire contro di

lui se il cessionario, sua nuova controparte, non adempie

Nei rapporti fra le attuali parti del rapporto (cessionario e contraente ceduto), la regola è che il

contraente ceduto può opporre al cessionario le eccezioni fondate sul contratto oggetto di cessione,

ma non quelle relative ad altri suoi rapporti col cedente (art. 1409).

Nei rapporti fra le parti della cessione (cedente e cessionario), il cedente è tenuto a garantire la

validità del contratto ceduto (art. 1410, c.1).

Il subcontratto, o contratto derivato, ricorre quando la parte di un contratto fa, con una diversa

controparte, un altro contratto, il cui oggetto si identifica, almeno in parte, con l’oggetto del

primo, o comunque lo presuppone. Ad esempio, dato il contratto con cui A loca a B un

appartamento di 10 stanze, è subcontratto (sublocazione) quello con cui il conduttore B,

trasformandosi in (sub)locatore, subloca a X (subconduttore) lo stesso appartamento, o tre stanze

di esso.

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO, INTERESSI DELLE PARTI E AUTONOMIA PRIVATA

Esiste una serie di strumenti con cui le parti, dando al regolamento contrattuale una certa

conformazione, possono fare sì che gli effetti corrispondenti si producono secondo modalità

alquanto diverse da quelle per così dire “normali”, e più idonee a realizzare i loro interessi.

Con la condizione, le parti influiscono addirittura sull’esistenza degli effetti del contratto concluso

fra loro, decidendo se questi si produrranno oppure no . Con il termine e con il contratto

preliminare, influiscono sulla dimensione temporale degli effetti contrattuali programmati,

stabilendo quando essi si produrranno.

Secondo una vecchia classificazione, condizione e termine si qualificano come elementi accidentali

del contratto, contrapposti agli elementi essenziali.

Con il contratto fiduciario, le parti realizzano i loro particolari interessi e programmi mediante una

certa combinazione di effetti reali e di effetti obbligatori.

Con la simulazione del contratto, infine, perseguono i propri obiettivi sovrapponendo agli effetti

contrattuali realmente desiderati un’apparenza di effetti contrattuali diversi.

La condizione è la clausola che subordina la produzione o la cessazione degli effetti del contratto

al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto.

Ad esempio, A è un imprenditore edile che ha messo gli occhi sul terreno di B, ideale per costruirci

un complesso di appartamenti; l’unico problema è che il piano regolatore vigente considera

quell’area come non edificabile, anche se è in corso la sua revisione che dovrebbe rendere

quell’area liberamente edificabile. A è stretto in un dilemma: poiché può comprare subito l’area, ma

in tal caso corre il rischio di fare un acquisto inutile, se il nuovo piano regolatore confermerà

l’inedificabilità; oppure può aspettare che il nuovo piano regolatore esca, per comprare a colpo

sicuro, ma allora corre il rischio di arrivare in ritardo, perché nel frattempo B potrebbe avere

cambiato idea, decidendo di non vendere più o di vendere a un altro. A Può evitare entrambi i rischi

facendo subito il contratto con B, ma inserendoci una condizione: per la quale, gli effetti della

vendita si realizzeranno solo se e quando il nuovo piano regolatore avrà reso edificabile il terreno

acquistato.

Secondo l’art. 1353 si distinguono due tipi di condizione: sospensiva e risolutiva.

La condizione sospensiva è quella che blocca gli effetti del contratto, in attesa di vedere se

l’evento da essa previsto si verificherà.

Mentre, la condizione risolutiva è quella che consente l’immediata produzione degli effetti

contrattuali, ma li farà venire meno se l’evento da essa previsto si verificherà. Immaginiamo che a

X capiti un’ottima occasione per l’acquisto di una casa di campagna per i fine settimana vicino a

Torino, dove vive; lo trattiene solo la prospettiva (peraltro non sicura) che l’azienda di cui è

dirigente lo promuova mettendolo a capo della filiale di Bari, dove allora dovrebbe trasferirsi; nel

qual caso non saprebbe cosa farsene di una casa nella campagna torinese. Così X può comprare la

casa, subordinando il contratto alla condizione risolutiva del suo trasferimento a Bari, quindi appena

fatto, il contratto produce subito gli effetti (ossia X acquista la proprietà, ed è obbligato a pagare il

prezzo); ma se poi sarà trasferito a Bari, quegli effetti saranno cancellati e la casa tornerà al

venditore, che dovrà restituire il prezzo a X.

La disciplina della condizione nel contratto può generalmente applicarsi anche agli atti unilaterali

fra vivi con contenuto patrimoniale. Ma tuttavia esistono atti a cui è vietato apporre condizioni:

sono i cosiddetti “actus legitimi”, come ad esempio il matrimonio, il riconoscimento del figlio

naturale, l’accettazione dell’eredità e la rinuncia all’eredità, l’emissione e la girata di una cambiale.

Si parla talora di condizione legale per indicare l’evento futuro e incerto al quale non la volontà

delle parti, ma la legge, subordina l’efficacia di un contratto, cioè la produzione dei suoi effetti, ad

esempio: i contratti delle pubbliche amministrazioni diventano efficaci solo dopo le approvazioni o

i controlli cui la legge li sottopone.

Inoltre la condizione può essere:

 Potestativa, se l’avveramento del fatto dipende dalla volontà di una delle parti;

 Casuale, se il verificarsi dell’evento è indipendente dall’iniziativa delle parti;

 Mista, se al verificarsi dell’evento concorrono insieme la volontà di una parte e circostanze

estranee a questa;

 Meramente potestativa, se il verificarsi dell’evento dipende dal puro e semplice arbitrio di

una parte (ad esempio: “se ne avrò voglia”; “se deciderò che il contratto mi conviene”).

Il genere di evento previsto nella condizione può fare sì che questa debba qualificarsi come illecita

o come impossibile.

È condizione illecita quella che risulta “contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al

buon costume”, così che il suo inserimento nel contratto configge con interessi generali o con

valori fondamentali dell’ordinamento giuridico. Ad esempio, “se si riuscirà a corrompere il

funzionario dell’amministrazione tributaria, per convincerlo a ridurre l’imposta”.

Quando nel contratto è inserita una condizione illecita – sia sospensiva, sia risolutiva – il contratto

è sempre nullo (art. 1354, c. 1).

È, invece, condizione impossibile quella che si riferisce a un evento che sicuramente, o almeno

ragionevolmente, non può realizzarsi:

 Se la condizione impossibile è sospensiva, ne consegue che i suoi effetti, essendo

subordinati a un evento che non accadrà mai, non si produrranno mai: perciò il contratto è

nullo;

 Se la condizione impossibile è risolutiva, vuol dire che gli effetti del contratto dovrebbero

cessare in un momento che non verrà mai; perciò essi continuano a prodursi, come se nel

contratto non ci fosse nessuna condizione, in quanto la condizione si considera non apposta.

La pendenza della condizione è la fase in cui, concluso il contratto condizionato, permane

l’incertezza sul verificarsi o non verificarsi dell’evento. Durante la pendenza:

-una parte ha un diritto condizionato: ossia è la posizione di chi ha ceduto un diritto sotto

condizione sospensiva, o di chi ha acquistato un diritto sotto condizione risolutiva. Egli per adesso

ha il diritto, perché nel primo caso non l’ha ancora perduto, e nel secondo caso intanto l’ha

acquistato: però ha la prospettiva di perderlo, se la condizione si avvera.

-la controparte ha un’aspettativa di diritto: ossia è la posizione di chi ha acquistato un diritto sotto

condizione sospensiva, o di chi ha ceduto un diritto sotto condizione risolutiva. Lei (la controparte)

non ha il diritto, perché nel primo caso l’acquisto non si è ancora prodotto, e nel secondo caso il

diritto si è trasferito subito; però ha la prospettiva di acquistarlo o riacquistarlo, se la condizione si

avvera.

Il titolare del diritto condizionato può esercitarlo, compiendo tre tipi di atti:

1. atti di disposizioni, consistenti ad esempio nel trasferire (vendere, donare, ecc..) il diritto ad

un terzo: ma l’acquisto del terzo è soggetto alla medesima condizione, per cui l’eventuale

avveramento della condizione cancellerà tale acquisto (art. 1357);

2. atti di amministrazione, come ad esempio la locazione della cosa, o la riscossione del credito

oggetto di trasferimento condizionato (art. 1361);

3. atti di godimento (art. 1356, c. 2) che pongono un problema: ovvero il titolare del diritto

condizionato, sapendo della probabilità di perderlo, potrebbe essere tentato di farne un uso

poco scrupoloso, o comunque di esercitarlo in modo da pregiudicare l’aspettativa di

controparte, che avverandosi la condizione – acquisterebbe un bene deteriorato o comunque

trasformato rispetto all’oggetto dell’aspettativa. La legge tiene conto del suo interesse

all’integrità del diritto e l’autorizza a compiere atti conservativi (art. 1356).

La possibilità di atti conservativi, data al titolare dell’aspettativa, è un rimedio per il caso che il

titolare del diritto condizionato non osservi l’obbligo che la legge gli impone:infatti egli “deve, in

pendenza della condizione, comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni

dell’altra parte” (art. 1358). Un altro rimedio generale è rappresentato dal risarcimento dei danni.

La violazione dell’obbligo di buona fede in pendenza della condizione può avere una

manifestazione specifica: quando la scorrettezza consiste nel determinare (con dolo o per colpa) il

mancato avveramento della condizione, in modo da far fallire l’affare.

Altrettanto specifico è il rimedio: la situazione è regolata come se la condizione si fosse verificata,

anche se in realtà non si è avverata (finzione di avveramento della condizione: art. 1359).

Lo stato di pendenza si chiude quando l’incertezza dell’evento viene meno: o perché la condizione

si avvera (ad esempio, esce il nuovo piano regolatore, dove si prevede l’edificabilità dell’area; il

compratore viene effettivamente trasferito a Bari); o perché manca definitivamente, cioè diventa

chiaro che non potrà avverarsi (ad esempio, esce il piano regolatore, che conferma l’inedificabilità;

la filiale di Bari viene chiusa, e al compratore l’azienda affida un nuovo incarico, sempre a Torino).

Se la condizione manca, succede che la situazione esistente durante la pendenza si consolida, e

quindi il diritto condizionato diventa diritto pieno; l’aspettativa si dissolve.

Se la condizione si avvera, succede che la situazione esistente durante la pendenza si rovescia;

pertanto avverandosi la condizione sospensiva, si producono gli effetti del contratto, finora bloccati;

mentre avverandosi la condizione risolutiva, gli effetti del contratto, finora operanti, vengono meno.

I nuovi effetti determinati dall’avveramento seguono il criterio generale della retroattività, per cui

“Gli effetti… retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto” (art. 1360, c. 1); se durante

la pendenza il diritto condizionato viene ceduto a un terzo, l’acquisto del terzo è travolto dal

successivo avveramento (cosiddetta retroattività reale). In realtà, si prevedono tante eccezioni;

infatti:

 la retroattività può essere esclusa dalla volontà delle parti o dalla natura del rapporto

(art. 1360, c. 1);

 nei contratti a esecuzione continuata o periodica,l’avveramento non tocca le prestazioni già

eseguite, salvo patto contrario (art. 1360, c. 2);

 gli atti di amministrazione compiuti dal titolare del diritto condizionato restano validi

(art. 1361, c. 1);

 i frutti percepiti dal titolare del diritto condizionato di regola sono dovuti solo dal giorno

dell’avveramento (art. 1361, c. 2).

Il termine è la clausola che colloca gli effetti contrattuali nel tempo.

Il termine iniziale indica il momento a partire dal quale gli effetti del contratto cominceranno a

prodursi.

Mentre, il termine finale indica il momento a partire dal quale gli effetti cesseranno.

Ad esempio, se il 15 gennaio 1995 X e Y fanno un contratto di locazione stabilendo che la sua

durata è dal 1° luglio 1995 al 30 giugno 2001, il 1° luglio 1995 è il termine finale.

Ovviamente il termine, una volta giunto, opera non retroattivamente poiché la retroattività

contrasterebbe con la sua stessa funzione; le parti hanno inserito quel termine proprio perché

volevano che gli effetti del contratto cominciassero a prodursi, ovvero cessassero, proprio da quel

giorno e non da un giorno diverso.

Un primo problema si pone quando, in un contratto di durata, le parti non indicano il termine

finale. Le conseguenze possono essere diverse:

 normalmente il contratto si considera a tempo indeterminato, e i suoi effetti continuano a

prodursi fino a che non intervenga una causa di cessazione dei medesimi;

 altre volte la legge ritiene che il contratto deve avere un termine finale, e a fissarlo può

provvedere la legge, con una norma dispositiva che colma la lacuna lasciata dalle parti;

oppure la legge può affidare questo compito al giudice;

 in altri casi, la legge stabilisce essa stessa un termine in modo vincolante, con norma

imperativa, per cui quel termine entra nel regolamento contrattuale al posto del diverso

termine eventualmente previsto dalle parti. Il termine legalmente vincolante può essere:

 un termine massimo, per quei contratti la cui eccessiva durata è vista con sfavore; oppure

 un termine minimo, per quei contratti cui è opportuno garantire una certa stabilità.

Un trattamento speciale è riservato al contratto di lavoro, la cui stabilità si garantisce prevedendo

che esso debba essere normalmente a tempo indeterminato; mentre la possibilità di contratti di

lavoro a tempo determinato è limitata ad alcune ipotesi particolari.

Il contratto preliminare è quello con cui le parti si obbligano a concludere in futuro un

determinato contratto (contratto definitivo), del quale hanno già concordato gli elementi

essenziali, ma del quale desiderano rinviare gli effetti. Immaginiamo due parti che trattano per la

compravendita di un appartamento. L’accordo è sostanzialmente raggiunto, il prezzo è concordato,

ma può esserci qualche ragione per non fare subito la compravendita che trasferisce la proprietà al

compratore: ad esempio perché il compratore vuole verificare con calma che sull’immobile non

gravino ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli; o perché al momento non ha l’intera somma, e

dunque il venditore non vuole trasferirgli la proprietà se contestualmente non riceve tutto il prezzo.

Il problema si risolve facendo il contratto preliminare di compravendita. Per effetto di esso, il

(futuro) compratore non acquista ancora la proprietà dell’appartamento, che rimane al (futuro)

venditore; né sorge ancora, per lui, l’obbligo di pagare il prezzo. Dal contratto preliminare nasce

solo, per entrambi, l’obbligo di concludere, entro un termine stabilito, il contratto definitivo di

compravendita: ecco perché le parti di esso non si chiamano, propriamente, “venditore” e

“compratore”, bensì “promittente venditore” e “promittente compratore”.

Dunque il contratto preliminare ha effetti obbligatori, e non reali.

Per esso (il contratto preliminare) la legge impone la stessa forma (cioè scritto) richiesta per il

contratto definitivo (art. 1351).

Per quanto riguarda l’inadempimento del contratto preliminare diciamo che quando una parte

rifiuta di concludere il contratto definitivo nel termine stabilito, l’altra parte può chiedere al

giudice, contro l’inadempiente, una sentenza costitutiva che produce “gli stessi effetti del

contratto non concluso” (art. 2932, c. 1).

L’emanazione della sentenza costitutiva è però subordinata a due condizioni:

1. che il risultato cui mira “sia possibile e non sia escluso dal titolo” (art. 2932, c. 1);

2. e che la parte che la chiede esegua o offra contestualmente la prestazione a suo carico

(art. 2932, c. 2).

Se nel frattempo il promettente venditore trasferisce il bene a un terzo, il promittente acquirente

può trascrivere il contratto preliminare; se fa ciò, e se poi ottiene e trascrive l’attuazione del

preliminare (o con la stipulazione del definitivo, o con la sentenza costitutiva), la trascrizione del

preliminare rende a lui in opponibile l’acquisto del terzo, che sia stato trascritto dopo (art. 2645).

Il contratto fiduciario combina effetti reali ed effetti obbligatori, in modo da realizzare al

massimo gli interessi delle parti. È il contratto con cui una parte (fiduciante) trasferisce un bene

all’altra parte (fiduciario), e il fiduciario si obbliga a esercitare la proprietà del bene acquistato

secondo le direttive del fiduciante.

L’operazione può essere diretta a realizzare prevalentemente l’interesse del sfiduciante: ad

esempio, A vuole cedere un bene a X, ma sapendo che X non accetterà mai di acquistarlo da lui, lo

cede fiduciariamente a B, con la direttiva di cederlo poi a X.

Altre volte viene in primo piano l’interesse del fiduciario: B, creditore di A, per maggiore

sicurezza del suo credito si fa trasferire fiduciariamente un bene di A, assumendo l’impegno di

ritrasferirlo ad A non appena questi avrà pagato il debito (cosiddetto fiducia a scopo di garanzia).

Per vedere quali sono le conseguenze giuridiche del contratto fiduciario bisogna premettere che

esiste una fiducia di tipo romanistica e una fiducia di tipo germanistica.

Secondo la fiducia romanistica il fiduciario acquista la proprietà piena del bene, e il fiduciante

resta privo di qualsiasi situazione di tipo reale sul bene stesso; il fiduciante ha solo diritti di

credito verso il fiduciario, su cui gravano le corrispondenti obbligazioni.

Mentre, la fiducia germanistica si ispira a una tutela più forte della posizione e dell’interesse del

fiduciante, infatti: il fiduciario ha solo la proprietà formale, che serve a legittimare nei confronti

dei terzi le operazioni che egli compie sul bene nell’interesse del sfiduciante; ma questi conserva

la proprietà sostanziale del bene, proprio perché le operazioni sul bene servono a realizzare il suo

interesse.

Al modello della fiducia germanistica si avvicina il trust che è una delle figure più antiche e più

importanti del diritto patrimoniale nei sistemi di common low. I beni costituiti in trust sono

intestati al fiduciario (che si chiama trustee), il quale è tenuto ad amministrarli secondo le direttive

del sfiduciante, nell’interesse suo o di qualche altro beneficiario; ma essi non si confondono con il

restante patrimonio del trustee, bensì restano autonomi e separati da questo.

La simulazione (del contratto) è uno strumento a cui le parti ricorrono quando hanno interesse a

creare l’apparenza di una situazione giuridica, diversa da quella che è la situazione reale; cioè a

far figurare degli effetti contrattuali che in realtà non esistono. Infatti si ha simulazione quando le

parti dichiarano di fare un determinato contratto, mentre in realtà sono d’accordo, e

controdichiarano, che non vogliono quel contratto. La prima dichiarazione dà luogo al contratto

simulato (cioè finto), che crea una situazione fittizia, solo apparente. Accanto ad essa, le parti si

scambiano una controdichiarazione (che dà luogo al cosiddetto accordo simulatorio) da cui

risulta la loro effettiva volontà, e che determina la situazione reale.

Si distinguono due tipi di simulazione:

 si ha simulazione assoluta quando le parti controdichiarano che, in luogo del contratto

simulato, non vogliono nessun contratto; per cui la situazione reale è l’inesistenza di

qualsiasi effetto contrattuale (ad esempio,A e B simulano la vendita di un bene da A a B, e

si controdichiarano che in realtà non intendono vendere/comprare quel bene, né fare alcun

contratto);

 si ha simulazione relativa, invece, quando le parti controdichiarano che, in luogo del

contratto simulato, vogliono un contratto diverso (che si chiama contratto dissimulato,

cioè nascosto); per cui la situazione reale consiste in effetti contrattuali diversi da quelli

fittiziamente dichiarati. Ad esempio, le parti A e B dichiarano di fare una vendita con cui A

vende un bene a B per 200.000 euro, e controdichiarano che in realtà il prezzo vero è

500.000 euro; o che in realtà A intende donare e non vendere a B; o che in realtà il

compratore del bene non è B ma è X.

Dal momento che la simulazione serve a creare un’apparenza contraria alla realtà, è ovvio che

mentre il contratto simulato viene reso pubblico, la controdichiarazione viene tenuta nascosta fra le

parti. Peraltro, la controdichiarazione deve essere scambiata fra le parti, ossia deve avere carattere

della bilateralità: poiché nel caso di intento simulatorio concepito da un solo contraente, e non

conosciuto o condiviso dall’altro, si avrebbe una semplice riserva mentale, che non dà luogo a

simulazione ed è giuridicamente irrilevante.

Le ragioni che spingono le parti a simulare possono essere varie: in qualche caso lecite (ad

esempio, uno finge di vendere al nipote, al quale in realtà vuole donare, per non suscitare gelosie e

recriminazioni negli altri nipoti); in altri casi illecite (ad esempio, si finge di vendere a 200.000

euro ciò che in realtà si vende a 500.000 euro, per pagare un’imposta di registro più bassa di quella

dovuta).

Nei rapporti fra le parti, il contratto simulato non produce alcun effetto, dal momento che in realtà

le parti non lo vogliono e dichiarano di non volerlo (art. 1414, c. 1 ).

Quando la simulazione è assoluta, se A e B per esempio simulano una vendita, non si producono

gli effetti della vendita: e quindi il simulato venditore non perde la proprietà della cosa e non ha

diritto al prezzo; il simulato compratore non diventa proprietario della cosa, né è debitore del

prezzo.

Invece, con la simulazione relativa ha effetto fra le parti il contratto dissimulato, che è quello

realmente voluto fra le parti (art. 1414, c. 2).

Tutto ciò a condizione che ne sussistono i requisiti di sostanza e di forma (art. 1414, c. 2).

Requisiti “di sostanza” significa che il contratto dissimulato non deve presentare qualche ragione

di invalidità: ad esempio, non si può dissimulare una donazione dietro una vendita che abbia per

oggetto una cosa futura, perché la legge vieta di donare beni futuri.

Requisiti “di forma” significa che il contratto simulato deve essere fatto nella forma che la legge

richiede per il contratto dissimulato: se la vendita simulata dissimula una donazione, si producono

gli effetti di questa solo se la vendita è stata fatta per atto pubblico, alla presenza di due testimoni.

Per la simulazione degli atti unilaterali ricettizi, occorre l’accordo simulatorio fra l’autore e il

destinatario dell’atto; è invece esclusa la possibilità di simulare atti unilaterali non ricettizi

(come il testamento)

Il problema centrale della simulazione è stabilire se valgono gli effetti del contratto simulato o gli

effetti della controdichiarazione; e cioè se deve prevalere l’apparenza oppure la realtà.

Fra le parti prevale la realtà, e in linea di principio questo vale anche per i terzi; e in particolare:

“I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti,, quando essa pregiudica i loro

diritti” (art. 1415, c. 2).

Inoltre, secondo l’art. 1415, c. 1, “la simulazione non può essere opposta… ai terzi che in buona

fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente”. In altre parole, i controinteressati non

sono ammessi a far valere la situazione reale.

Per quanto riguarda, invece, la simulazione rispetto ai terzi creditori diciamo che, bisogna

distinguere fra creditori con prelazione e creditori chirografari.

I creditori con prelazione, avendo acquistato un diritto (reale di garanzia) sul bene oggetto del

contratto simulato, hanno in realtà posizione di acquirenti, o aventi causa dalle parti di questo.

Invece, quando sono in gioco creditori chirografari, bisogna partire dal presupposto che i

creditori del simulato alienante sono interessati al prevalere della realtà, mentre i creditori del

simulato acquirente sono interessati al prevalere dell’apparenza. Valgono queste regole:

 i creditori del simulato alienante possono, come qualunque terzo, far emergere la realtà;

 se però entrano in conflitto con i creditori del simulato acquirente, la legge risolve il

conflitto in base a un criterio cronologico: se il credito verso il simulato alienante è

anteriore all’atto simulato, la legge tutela questi creditori, facendo prevalere la realtà

(art. 1416, c. 2); se, invece, è nato dopo, quando già si è creata l’apparenza, prevale questa

e sono tutelati i creditori del proprietario apparente;

 i creditore del simulato acquirente prevalgono anche nei confronti delle parti del contratto

simulato, se in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sul bene oggetto di questo.

Quando la legge fa prevalere la realtà chi è interessato ha l’onere di provare l’accordo simulatorio

risultante dalla contro-dichiarazione. La legge dà possibilità probatorie diverse alle parti e ai terzi

(art. 1417). Se la domanda di simulazione è proposta dalle parti valgono le regole generali, che

limitano il ricorso alla prova testimoniale e alle presunzioni. Con una eccezione però che le parti

possono sempre servirsi si questi mezzi, quando puntano a far emergere l’illiceità del contratto

dissimulato.

Se la domanda, invece, è proposta da terzi, quelle limitazioni non valgono e i terzi possono

liberamente ricorrere a testimonianze e presunzioni.

I RIMEDI CONTRATTUALI: LE IMPUGNAZIONI

Quando il contratto presenta determinate caratteristiche, la legge considera opportuno che le parti

siano liberate dal vincolo, cioè che gli effetti del contratto siano cancellati.

Sono caratteristiche che, per così dire, rendono il contratto difettoso: e al difetto, che il contratto

presenta, corrisponde la lesione - attuale o parziale – di un interesse meritevole di tutela.

Si definiscono rimedi contrattuali gli strumenti offerti dalla legge per far emergere il difetto che il

contratto presenta, e per ottenere, su questa base, la cancellazione dei suoi effetti.

Il rimedio serve a proteggere l’interesse leso dal difetto del contratto.

I rimedi contrattuali sono quattro:

1. la nullità del contratto;

2. l’annullabilità del contratto;

3. la rescissione del contratto;

4. la risoluzione del contratto.

Tutti hanno in comune il fatto che, reagiscono contro un contratto difettoso; puntano alla

cancellazione degli effetti contrattuali; la loro applicazione richiede l’esercizio di un’azione

giudiziale in quanto spetta al giudice verificare l’esistenza del difetto del contratto.

Ma i difetti che possono affliggere un contratto sono diversi, in relazione al quale opera un diverso

rimedio. Una prima classificazione si basa sul tipo di interesse che il rimedio vuole tutelare, e

distinguiamo:

 da una parte, rimedi ispirati all’interesse generale, che reagiscono contro contratti difettosi,

in cui il difetto lede non già la posizione particolare di questo o quel contraente, bensì

qualche principio o valore fondamentale dal punto di vista sociale. A questo schema

corrisponde il rimedio della nullità;

 dall’altra parte, rimedi ispirati alla tutela di un interesse particolare, che reagiscono contro

contratti difettosi, in cui il difetto pregiudica la posizione di uno in particolare dei

contraenti. A questo schema corrispondono l’annullabilità, la rescissione e la risoluzione.

Un’altra classificazione si basa sul momento in cui si manifesta il difetto, e distinguiamo:

 da una parte, i rimedi che reagiscono contro difetti originari del contratto, cioè difetti

preesistenti o contemporanei alla formazione del contratto stesso e sono: la nullità,

l’annullabilità e la rescissione;

 dall’altra parte, i rimedi che reagiscono contro difetti sopravvenuti del contratto, il quale

nasce regolare, ma incontra durante la fase di esecuzione del rapporto contrattuale, eventi

che ne disturbano il buon funzionamento, rendendolo difettoso: è il caso della risoluzione.

Questi tre rimedi (nullità, annullabilità e rescissione) si chiamano anche impugnazioni

(o impugnative) del contratto, poiché in base ad essi, il contratto viene impugnato, cioè contestato,

proprio in nome del difetto che ha inficiato la sua formazione.

Il concetto di invalidità del contratto si lega con la nullità e l’annullabilità. Infatti un contratto

invalido o è nullo o è annullabile.

Il concetto di invalidità del contratto indica la mancanza o il difetto di un qualche elemento

costitutivo di quella particolare fattispecie che è il contratto.

Tali elementi costitutivi sono quelli che l’art. 1325 chiama i “requisiti” del contratto. Infatti un

contratto è invalido quando in esso c’è qualcosa che non va riguardo all’accordo, o alla causa, o

all’oggetto, o alla forma.

I difetti che portano un contratto a essere invalido si chiamano abitualmente vizi del contratto.

Nullità e annullabilità si differenziano fra loro in quanto, la nullità è orientata all’interesse generale;

mentre, l’annullabilità all’interesse particolare di uno dei contraenti.

Tuttavia l’invalidità non va confusa con l’inefficacia del contratto. Infatti il contratto si dice

inefficace quando per qualche ragione non produce gli effetti che normalmente ha la forza di

produrre.

Dunque si può dire che un contratto invalido è, perciò, anche inefficace.

Ma è opportuno notare che un contratto può essere inefficace anche se è perfettamente valido.

L’inefficacia del contratto (valido) può presentarsi con modalità diverse. A seconda del momento in

cui si manifesta l’incapacità del contratto di produrre i suoi effetti, distinguiamo:

 l’inefficacia originaria, che si ha quando il contratto è improduttivo di effetti a partire dal

momento stesso in cui viene formato (ad esempio il contratto concluso dal falso

rappresentante) e

 l’inefficacia sopravvenuta, che si ha quando il contratto è inizialmente efficace, e solo da

un certo momento in avanti diventa improduttivo di effetti (come accade per il verificarsi

della condizione risolutiva).

A seconda dell’ambito in cui si manifesta l’inefficacia, distinguiamo:

 l’inefficacia assoluta, che si ha quando il contratto non produce effetti né fra le parti, né

verso i terzi (come il contratto sottoposto a condizione sospensiva); e

 l’inefficacia relativa, che si ha quando il contratto produce effetti fra le parti e anche verso

la generalità dei terzi, a eccezione di determinati terzi che si trovino in una certa posizione

o abbiano svolto una certa iniziativa rispetto al bene che forma oggetto del contratto stesso

(ad esempio l’azione revocatoria rende l’atto revocato inefficace solo verso il creditore che

l’ha esercitata).

Le cause di nullità del contratto possono farsi rientrare in due grandi filoni:

 da una parte stanno le cause che rendono il contratto nullo perché sarebbe un contratto

assurdo: uno pseudo-contratto, che riflette un’operazione giuridicamente ed

economicamente incomprensibile, irrealizzabile, insensata, che perciò non merita

riconoscimento legale;

 dall’altra stanno le cause che rendono il contratto nullo (non perché sia un contratto assurdo,

ma) perché è un contratto disapprovato dall’ordinamento giuridico, ossia il contratto

riflette un’operazione con una sua razionalità, infatti ha un suo “senso” giuridico-

economico,ma è proprio questo “senso” a entrare in contrasto con valori, principi o

interessi che il diritto vuole proteggere.

Per capire concretamente il significato della distinzione, facciamo un esempio: se A vende a B una

cosa del tutto indeterminata e indeterminabile, questo è un contratto assurdo: ed è nullo. Ma è nullo

anche il contratto con cui A vende a B una cosa determinata, che però la legge, nell’interesse

pubblico, vieta di vendere: questa volta perché si tratta di un contratto disapprovato.

I casi in cui un contratto è nullo perché corrisponde a un’operazione insensata, incomprensibile o

irrealizzabile, si ricavano dall’art. 1418, c. 2, là dove parla di “mancanza di uno dei requisiti

indicati dall’art. 1325” e di “mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346”.

Il contratto è nullo quando manca l’accorso, e cioè quando, nonostante l’apparenza di due

manifestazioni di volontà concordi, provenienti dalle parti, la corrispondente volontà in realtà non

esiste. Vi rientrano i casi di:

 contratto fatto per costrizione fisica o annientamento psichico (ad esempio firmato sotto

ipnosi);

 contratto fatto da persona che non abbia neppure un minimo di capacità di intendere e di

volere (ad esempio si fa sottoscrivere a un bambino di sei anni una grossa compravendita

immobiliare);

 contratto non riferibile a chi ne appare l’autore (ad esempio il contratto porta la firma di A,

ma questa è stata falsificata);

 contratto fatto in modo scherzoso e non serio (da due amici, per gioco, e nella reciproca

consapevolezza che si sta scherzando), o fatto per rappresentazione scenica o didattica

(come scena di un film);

 contratto basato sul dissenso occulto fra i contraenti (ad esempio A vende a B “la sua

Honda”: ma A intende vendere la sua auto di quella marca, mentre B intende acquistare la

moto Honda, di cui pure A è proprietario).

Il contratto è nullo quando manca la causa.

Il contratto ,inoltre,è nullo quando ha un oggetto inesistente, impossibile, indeterminato e

indeterminabile.

Infine, il contratto è nullo quando non osserva la forma richiesta per la sua validità.

Dire che un contratto è nullo implica che un contratto esista, o almeno esista qualcosa che

assomiglia a un contratto, che potrebbe essere un contratto. Quando non c’è neppure questo

minimo, si parla di contratto inesistente.

I contratti nulli che vengono disapprovati dall’ordinamento giuridico si chiamano contratti illeciti.

Il contratto è illecito in una serie di casi indicati dall’art. 1418, c. 2, e precisamente quando:

 ha un oggetto illecito;

 ha una causa illecita;

 ha una condizione illecita, non importa se sospensiva o risolutiva;

 è fatto per un motivo illecito comune a entrambe le parti (art. 1345).

A tal proposito diciamo che il motivo oltre che illecito, deve essere comune a entrambe le parti.

Perché il motivo sia “comune” non basta che sia proprio di un contraente, e noto all’altro: ma

occorre che entrambi lo condividano, cioè lo mettano a fondamento del contratto, sia pure in

relazione a scopi e interessi diversi.

Il criterio per causa, oggetto, condizione e motivo illeciti lo ricaviamo dall’art. 1343, che indica tre

parametri: illiceità significa contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Le norme imperative,o inderogabili, vietano alle parti di determinare il regolamento contrattuale

secondo contenuti difformi da quelli composti dalle norme stesse. Il loro obiettivo è proteggere

valori fondamentali o interessi generali o anche interessi di specifiche categorie sociali

particolarmente meritevoli di tutela.

Le norme imperative hanno un elemento in comune: ovvero sono dettagliate e specifiche, nel senso

che individuano con precisione i singoli regolamenti contrattuali vietati. Questa è una loro forza:

perché permettono di colpirli, con il rimedio della nullità, in modo mirato e sicuro. Ma è anche una

loro debolezza: perché il legislatore non può prevedere tutto, e fare altrettante norme imperative per

ciascuno degli infiniti, possibili regolamenti contrattuali capaci di contrastare con l’interesse

generale; con la conseguenza che esistono contratti i quali meritano la disapprovazione

dell’ordinamento giuridico, ma non si possono dichiarare illeciti per contrasto con una norma

imperativa.

A questo inconveniente mettono riparo le categorie dell’ordine pubblico e del buon costume, che

consentono di dichiarare illecito (e quindi nullo) un contratto, anche se l’oggetto, la causa, la

condizione, il motivo comune di esso non contrastano con nessuna norma imperativa.

L’ordine pubblico comprende i principi e i valori che informano l’organizzazione politica ed

economica della società in una certa fase della sua evoluzione storica, e perciò stanno a

fondamento dell’intero ordinamento giuridico, pur senza essere espressamente enunciati in una

precisa norma imperativa. Ad esempio, il contratto con cui i proprietari degli appartamenti di un

condominio si impegnano reciprocamente a non darli in locazione a neri, arabi o asiatici: esso viola

il principio costituzionale che vieta le discriminazioni razziali.

Tuttavia i campi in cui operano i principi dell’ordine pubblico possono essere vari: l’organizzazione

dello Stato ma anche la sfera privata; le attività economiche ma anche le relazioni personali; gli

interessi della collettività ma anche i valori dell’individuo.

Il buon costume è l’insieme delle regole di comportamento non scritte, ma riconosciute come

vincolanti secondo la coscienza etica diffusa nella società o in settori determinati di questa, e la cui

violazione sarebbe generalmente avvertita come immorale o indecente. Riguardano prima di tutto la

morale sessuale; ma anche la moralità politica, o l’etica professionale: sono ad esempio immorali i

contratti con cui un deputato si impegna, per qualche corrispettivo, a dare o non dare un certo voto

in Parlamento.

Il contratto in frode alla legge è quello che “costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una

norma imperativa”: esso è nullo perché ha causa illecita (art. 1344).

Il concetto di frode alla legge si basa sul rapporto tra fini e mezzi, fra risultati e strumenti. Le norme

imperative vogliono impedire un risultato socialmente indesiderabile: ad esempio che , per

garantire il creditore, il debitore gli trasferisca la proprietà di una cosa. Per impedire il risultato, di

solito le norme vietano l’atto che è lo strumento normale e tipico per realizzarlo: il patto

commissorio (art. 2744). Ma le parti possono cercare di aggirare il divieto, facendo un contratto

diverso, di per sé non vietato, ma costruito in modo tale da realizzare, nella sostanza, il medesimo

risultato tipico dell’atto vietato. Ad esempio, il debitore vende al creditore una cosa per un prezzo

pari al suo debito, prezzo che non viene pagato perché si compensa col debito; e si stabilisce che il

debitore-venditore potrà riscattare la cosa, della quale ritornerà proprietario se a una certa scadenza

restituirà il prezzo; in caso contrario il creditore-compratore resterà proprietario della cosa.

Il contratto in frode alla legge ha causa illecita, perché è illecita la funzione che le parti

concretamente gli danno, anche se la funzione economico-sociale dell’atto, astrattamente

considerata, appare lecita.

Il contratto in frode alla legge si riconduce alla categoria del negozio indiretto che è quello che le

parti utilizzano per realizzare uno scopo diverso da quello tipico del negozio stesso; scopo che

normalmente viene realizzato con un diverso negozio. Il negozio indiretto, a seconda dei casi, può

essere lecito oppure illecito.

Viceversa, il contratto in frode alla legge non va confuso con il contratto simulato; né con l’atto di

disposizione in frode ai creditori. Né infine con la frode al fisco perché tradizionalmente le norme

tributarie non sono considerate “imperative” nel senso dell’art. 1344.

Un contratto è nullo quando presenta uno dei vizi elencati dall’art. 1418, c. 2. Inoltre, come dice

l’art. 1418, c. 3 in modo perfino troppo ovvio, è nullo quando la legge dice che è nullo: e in questo

caso non c’è bisogno di complicate indagini dirette ad accertare se il suo oggetto è impossibile o

indeterminabile, se la sua causa è contraria all’ordine pubblico, se il motivo illecito è davvero

comune alle parti, ecc.. I casi in cui la nullità di un determinato contratto è dichiarata

espressamente da una norma (cosiddetta nullità testuale) sono molto numerosi. Norme del genere

si trovano sia nel codice civile, sia nelle leggi speciali; sono per esempio dichiarati nulli i contratti

che realizzano la circolazione di immobili urbanisticamente irregolari; le clausole dei contratti di

locazione immobiliare contrarie alle disposizioni della legge sull’equo canone; i contratti che

realizzano intese restrittive delle concorrenza.

Tuttavia il contratto può essere nullo anche se la sua nullità non è prevista testualmente; è nullo

tutte le volte che contrasta con una norma imperativa (cosiddetta nullità virtuale). Per esempio la

nullità dei contratti che separano la proprietà dei posti auto dalla proprietà degli appartamenti di cui

sono pertinenza; o dei contratti di lavoro fatti con dipendenti da adibire alla manipolazione di

sostanze alimentari, e privi del libretto di idoneità sanitaria.

Infine, diciamo che secondo l’art. 1418, c. 1: il contratto contrario a una norma imperativa è nullo,

“salvo che la legge disponga diversamente”: ciò accade ad esempio con l’art. 1339 da cui si ricava

che una vendita fatta per un prezzo diverso da quello imposto da una norma imperativa non è nulla,

ma è valida al prezzo fissato dalla norma.

I vizi che portano all’annullabilità del contratto si riuniscono, fondamentalmente, in due grandi

filoni:l’incapacità di agire del contraente, e i vizi della volontà.

L’incapacità di agire determina l’annullabilità del contratto, secondo i criteri che si sono illustrati a

suo tempo (art. 1425), (conviene perciò riandare a quella parte del manuale, e riprendere le nozioni

lì esposte).

I vizi della volontà sono fattori che si inseriscono nel processo di formazione della volontà

contrattuale di una delle parti, e lo disturbano o lo deviano dal suo corso regolare: con la

conseguenza che la parte finisce per concludere un contratto che non corrisponde ai suoi

programmi; e sono tre: l’errore, il dolo e la violenza (art. 1427).

Al di fuori di questi due filoni, il contratto è annullabile nei seguenti due casi:

1. il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi con il rappresentato;

2. e il contratto di straordinaria amministrazione compiuto da un coniuge su un bene della

comunione, che sia immobile o mobile registrato.

L’errore è l’ignoranza o la falsa conoscenza di elementi rilevanti per decidere in merito al

contratto che si vuole concludere.

Chi conclude un contratto in base a un suo errore, fa un affare che molto probabilmente non gli

conviene. Dunque il contratto fatto per errore è annullabile.

Ma, tuttavia, vi è anche l’esigenza di proteggere l’interesse della controparte, che ha fatto

affidamento sulla dichiarazione contrattuale dell’errante.

Pertanto la legge concilia questi interessi contrapposti, affermando che: non tutti gli errori sono

rilevanti e determinano l’annullabilità del contratto, ma solo alcuni, che presentino determinati

requisiti. I requisiti sono due, o meglio l’errore è rilevante solo se è, insieme, essenziale e

riconoscibile (art. 1428). Questo è per quanto riguarda il cosiddetto errore vizio, ovvero quello che

tocca la formazione della volontà. Ad esso si contrappone l’errore ostativo, che invece tocca la

comunicazione della volontà, perché si inserisce nel procedimento con cui la volontà è manifestata

o trasmessa al destinatario.

L’errore ostativo può essere del dichiarante stesso (errore nella dichiarazione) oppure della persona

o dell’ufficio da lui incaricati di trasmettere la sua dichiarazione (errore nella trasmissione, come

quello commesso dall’addetto al telex, che trascrive male il testo della proposta). Anche in

riferimento all’errore ostativo il contratto è annullabile solo se l’errore è essenziale e riconoscibile.

Fra i contratti onerosi, ce né uno non annullabile per errore: ossia la divisione.

L’errore è essenziale solo quando cade su determinati elementi obiettivi del contratto, indicati dalla

legge (art. 1429), e cioè quando cade:

 sulla natura del contratto;

 sull’oggetto del contratto, e allora può riguardare la stessa identità dell’oggetto della

prestazione (ad esempio: errore nell’individuazione dell’appartamento da comprare, fra i tre

che il costruttore aveva offerto in vendita); oppure una qualità dell’oggetto della

prestazione, abbastanza importante da potersi ritenere determinante del consenso (ad

esempio, il compratore crede che l’auto acquistata sia diesel, mentre in realtà è a benzina);

 sulla persona dell’altro contraente, e anche in questo caso può riguardare la stessa identità

della persona (ad esempio dopo la selezione fra due aspiranti a un posto di lavoro, in cui A è

risultato di gran lunga il più brillante, l’azienda per errore scrive la lettera di assunzione a

B); oppure la qualità della persona (ad esempio, il gestore di un piano bar ingaggia per la

stagione un pianista che crede diplomato al conservatorio, mentre si tratta solo di un

mediocre dilettante). Occorre però che identità e qualità della persona risultino determinanti

del consenso.

Tutti questi sono errori di fatto, cioè quando cadono su elementi di fatto; ma possono essere anche

errori di diritto, consistenti nella ignoranza o falsa interpretazione di norme giuridiche, tali da

determinare una conoscenza difettosa di importanti “qualità giuridiche” dell’oggetto del contratto

o della persona dell’altro contraente. Ad esempio: un americano acquista un quadro importante da

collocare nella sua casa di Boston, senza sapere che la legge italiana ne vieta l’esportazione.

Se, ad esempio, X, che ha bisogno di un frigorifero per casa sua, l’acquista perché non sa che il

giorno prima sua moglie ne aveva già comprato uno in un altro negozio, è chiaro che il suo errore è

importantissimo per lui soggettivamente, perché di certo non avrebbe fatto l’acquisto se avesse

saputo come stavano le cose; ma è un errore non essenziale, che non gli permette di annullare il

contratto. Questo genere di errore determinante del consenso, ma non essenziale si definisce errore

sul motivo.

Tipico caso di errore sul motivo è l’errore di previsione: ad esempio, X acquista un’enorme partita

di soia perché pensa che le condizioni del mercato di quel legume siano tali per cui nel giro di un

mese il prezzo della soia aumenterà molto; se si sbaglia, e dopo qualche settimana il prezzo della

soia ha un crollo, non può certo pretendere di annullare per errore il contratto di acquisto.

Può essere essenziale, inoltre, l’errore sulla quantità della prestazione, purchè determinante del

consenso: se X, dovendo fare tre tende per casa sua, per ignoranza tecnica ordina un quantitativo di

stoffa 10 volte superiore al fabbisogno, questo è un errore essenziale che può portare

all’annullabilità.

Diverso è l’errore di calcolo in cui basta correggere l’errore rimoltiplicando in modo giusto

(rettifica), senza bisogno di annullare il contratto (art. 1430).

Per determinare l’annullabilità del contratto, non basta che l’errore sia essenziale: ma deve essere

anche riconoscibile dall’altro contraente. Il requisito è chiaramente posto a tutela

dell’affidamento.

Se un contraente non è ragionevolmente in grado di accorgersi che l’altra parte sta trattando sulla

base di un suo errore, pur essenziale (ad esempio, il titolare dell’autosalone non può immaginare

che il cliente vuole un modello diesel e non a benzina), non è giusto che sia lui a subire le

conseguenze dell’errore altrui; dunque il contratto è valido, e l’errore resta a carico di chi l’ha

commesso. Se invece l’errore è riconoscibile (ad esempio, perché nella trattativa il cliente ha detto:

“compro quest’auto anche per risparmiare, visto che il gasolio costa meno della benzina”) allora

non c’è ragione di proteggere il venditore.

Infine diciamo che quando il contratto è annullabile perché l’errore di una parte è essenziale e

riconoscibile, la controparte ha un modo per evitare l’annullamento: ossia offrirsi di eseguire il

contratto alle condizioni che aveva in mente la parte in errore (mantenimento del contratto

rettificato: art. 1432).

Il dolo come vizio della volontà è l’inganno nella formazione del contratto, cioè è il raggiro o la

menzogna usati contro un contraente, per indurlo a fare un contratto.

Un contratto è annullabile per dolo solo a una condizione: cioè deve trattarsi di un dolo

determinante, e cioè di un raggiro decisivo per la conclusione del contratto, nel senso che, senza

il raggiro, la vittima non avrebbe fatto il contratto (art. 1439, c. 1).

Il dolo può presentarsi anche come dolo omissivo, o reticenza: ossia quando l’inganno consiste nel

tacere alla parte elementi decisivi del contratto, a lei ignoti.

Normalmente l’inganno di cui una parte è vittima proviene da controparte, ma potrebbe anche

provenire da un terzo estraneo. Il dolo del terzo determina l’annullabilità del contratto, solo se

risulta noto alla parte che ne trae vantaggio (art. 1439, c. 2).

La vittima del dolo, oltre all’annullamento del contratto, può chiedere all’ingannatore il

risarcimento del danno: per responsabilità precontrattuale verso controparte; extracontrattuale verso

il terzo.

Solo il dolo determinante causa l’annullabilità del contratto, poiché tradizionalmente si ritiene che

non abbia nessuna conseguenza il cosiddetto “dolus bonus” consistente nella generica, e magari

iperbolica, esaltazione della qualità del bene offerto (come quella del commerciante il quale

afferma che i suoi prodotti sono “i migliori del mondo” o “risolveranno tutti i vostri problemi”).

Il dolo incidente, invece, è quell’inganno non tanto grave da risultare decisivo per la conclusione

del contratto, ma abbastanza grave da indurre la vittima ad accettare condizioni diverse e meno

vantaggiose di quelle che avrebbe accettato senza l’inganno. Ad esempio, A acquista

l’appartamento di B che, mostrandogli delibere condominiali e fatture false, gli fa credere che il

tetto del condominio sia stato appena rifatto; invece il tetto deve ancora essere rifatto.

La conseguenza del dolo incidente non è l’annullabilità del contratto, bensì il diritto del contraente

ingannato a ottenere il risarcimento del danno.

La violenza come vizio della volontà è la violenza psichica (o morale), sinonimo di minaccia: è la

minaccia rivolta contro un contraente, per costringerlo a fare un contratto che egli non vorrebbe

fare.

La violenza è causa di annullabilità del contratto solo se la minaccia presenta determinate

caratteristiche: l’inerenza al contratto; la gravità; l’ingiustizia.

La minaccia deve essere inerente al contratto, nel senso che il suo scopo immediato e diretto sia

forzare la vittima a fare quel determinato contratto.

Inoltre, la minaccia deve essere ragionevolmente grave, e precisamente:

 il male prospettato dalla minaccia può riguardare sia beni economici (la distruzione

dell’auto, l’incendio della casa), sia beni della personalità (la divulgazione di fatti lesivi

dell’onore); ma deve essere comunque un male notevole;

 inoltre, la minaccia deve essere verosimile, e cioè tale “da fare impressione sopra una

persona sensata”;

 il bene messo a rischio deve appartenere al contraente, o al suo coniuge o ai suoi ascendenti

o discendenti (art. 1436, c. 1); poiché se riguarda persone diverse (il fidanzato, il fratello,

l’amico, il collega di lavoro), “l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente

valutazione del giudice”.

Infine, la minaccia deve prospettare un male ingiusto, causato da un comportamento illecito (una

lesione dell’integrità fisica o della proprietà; in boicottaggio commerciale).

Diverso dalla violenza è il timore reverenziale, cioè lo stato di soggezione psicologica in cui una

persona si trova di fronte a un’altra: ad esempio, A accetta, a malincuore, di vendere a B il suo

vecchio quadro di famiglia, perché B è il suo superiore aziendale e A non se la sente di dirgli di no.

Inoltre la violenza può provenire da un terzo: ad esempio, X minaccia A per costringerlo a

contrattare con B. La violenza del terzo causa l’annullabilità del contratto, anche se il contraente

che se ne avvantaggia non ne sapeva nulla (art. 1434).

DIFFERENZE FRA NULLITA’ E ANNULLABILITA’

In generale diciamo che, la nullità opera per un interesse generale, mentre l’annullabilità per un

interesse particolare.

Se un contratto è al tempo stesso nullo (ad esempio, per illiceità della causa) e annullabile

(ad esempio per dolo), prevale la nullità, che in un certo senso assorbe l’annullabilità.

Pertanto possiamo dire che, di regola, la nullità è virtuale (cioè può scattare in una serie aperta di

casi), mentre l’annullabilità è testuale (cioè scatta solo nei casi puntualmente previsti dalla legge).

Le differenze di trattamento giuridico dei contratti nulli e dei contratti annullabili, riguardano

essenzialmente quattro aspetti:

1. l’iniziativa per l’attivazione del rimedio;

2. la prescrizione del diritto di attivarlo;

3. la possibilità di recuperare il contratto difettoso;

4. le conseguenze dell’applicazione del rimedio.

Per quanto riguarda l’iniziativa per la dichiarazione di invalidità diciamo che essa riguarda

l’individuazione di chi ha il diritto di far valere l’invalidità del contratto.

Il rimedio della nullità può essere invocato da chiunque vi abbia interesse, ovvero sia l’una e l’altra

parte; sia anche un terzo che possa ricavarne qualche vantaggio giuridico. Inoltre può essere

applicato d’ufficio dal giudice, il quale si trovi a decidere una lite collegata a un contratto del quale

egli rilevi la nullità (art. 1421).

Invece, il rimedio dell’annullabilità può essere invocato solo dalla parte nel cui interesse la legge

lo prevede (art. 1441, c. 1) (l’incapace, chi ha commesso l’errore, chi è stato ingannato o

minacciato,il rappresentato tradito dal rappresentante infedele, ecc..).

Non può, invece, invocarlo l’altra parte, né un terzo, né tanto meno può applicarlo il giudice

d’ufficio.

Tuttavia vi è qualche eccezione, poiché vi sono casi in cui la nullità può farsi valere solo da una

parte (cosiddetta nullità relativa): ad esempio, le nullità previste dalle norme sui contratti bancari

possono essere fatte valere solo dal cliente; e casi di annullabilità, in cui il rimedio può essere

invocato da chiunque vi abbia interesse: così per il contratto dell’interdetto legale,la cui incapacità

non è un’incapacità di protezione.

Per quanto riguarda la prescrizione del diritto di invocare l’invalidità diciamo che il diritto di

chiedere al giudice l’accertamento e la dichiarazione della nullità (azione di nullità) è

imprescrittibile (art. 1422). Peraltro, gli effetti pratici della regola possono essere neutralizzati in

due modi (art. 1422). Prima di tutto perché resta soggetta a prescrizione l’azione di ripetizione

delle prestazioni fatte in base al contratto nullo: ad esempio se nel 1965 A compra da B una cosa,

pagandone il prezzo, A può fare valere la nullità della vendita anche nel 1995; ma non può ottenere

la restituzione del prezzo perché questa pretesa nel frattempo si è prescritta.

Invece, l’azione per far valere l’annullabilità del contratto si prescrive in cinque anni (art. 1442, c.1 ).

Si prescrive l’azione , ma non si prescrive l’eccezione di annullabilità (art. 1442, c. 4); ad esempio

nel 1985 X compra una cosa da Y in base a un suo errore rilevante, del quale si accorge poco dopo,

senza però prendere nessuna iniziativa: nel 1994 non è più in grado di ottenere l’annullamento del

contratto, perché la relativa azione si è prescritta, e dunque, se ha già pagato il prezzo, non riesce a

recuperarlo; ma se per caso non l’ha ancora pagato, e nel 1994 Y pretende da lui il pagamento, X

può paralizzare questa pretesa opponendogli che essa si fonda su un contratto annullabile, poiché il

rimedio, morto come azione, resta vivo come eccezione.

Per quanto riguarda il recupero dei contratti invalidi diciamo che vi è la possibilità di rendere valido

il contratto invalido, mediante un atto che si chiama convalida.

Tuttavia, la convalida non è ammessa quando il contratto è viziato da nullità (art. 1423).

Un’eccezione è prevista per la donazione nulla, che può essere convalidata.

Pertanto alle parti è consentito solo rifare il contratto senza il vizio di nullità; così, si ha dunque la

ripetizione del contratto che si ha quando le parti deliberatamente manifestano di nuovo, e negli

stessi termini, una volontà contrattuale già manifestata.

Mentre, nei casi di annullabilità la regola è che il contratto può essere convalidato (art. 1444).

La convalida è un atto unilaterale ricettizio, che rende il contratto valido e recupera pienamente i

suoi effetti. Ha queste caratteristiche:

 può compierla solo la parte legittimata a invocare l’annullabilità;

 la parte legittimata deve essere “in condizione di concludere validamente il contratto”, cioè

deve essere venuta meno la causa di annullabilità;

 la parte legittimata deve manifestare la volontà di convalidare, e ciò può farsi in due modi:

1. la convalida espressa, consistente nell’esplicita dichiarazione di voler convalidare quel certo

contratto;

2. la convalida tacita, che la parte realizza con il comportamento concludente consistente nel

dare volontaria esecuzione al contratto.

Il contratto nullo non si può convalidare, anche se tuttavia è possibile un certo, parziale recupero

dei suoi effetti attraverso due regole: quella sulla nullità parziale, e quella sulla conversione del

contratto nullo.

Secondo la regola sulla nullità parziale quando è nulla una singola clausola del contratto, cade solo

la clausola nulla e il resto del contratto rimane valido.

Ma può diventare totale, e determinare la nullità dell’intero contratto, “se risulta che i contraenti

non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”

(art. 1419,c. 1). La norma fa riferimento alla cosiddetta volontà ipotetica delle parti.

Tutto dipende dunque dall’importanza che la clausola obiettivamente riveste nell’ambito del

regolamento contrattuale, infatti se la clausola non è essenziale la nullità è solo parziale; se invece

la clausola è così importante che il suo venire meno altera sostanzialmente quell’equilibrio di

interessi, tenere in piedi il contratto senza la clausola significherebbe tradire il programma

dell’autonomia privata, e allora il contratto è totalmente nullo.

Può tuttavia accadere che il contratto resti in piedi, anche se la clausola nulla è essenziale: ciò si

verifica “quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”, e cioè quando

opera il meccanismo della sostituzione automatica.

LA CONVERSIONE DEL CONTRATTO NULLO

La conversione è il meccanismo per cui il contratto nullo (incapace di produrre i suoi effetti) può

produrre gli effetti di un contratto diverso (art. 1424). Ciò può accadere, a due condizioni:

 il contratto nullo deve avere i requisiti di sostanza e di forma previsti per il contratto

diverso;

 deve risultare che le parti avrebbero voluto il contratto diverso, se avessero saputo della

nullità del loro contratto.

Diversa è la cosiddetta conversione legale, che si ha quando la legge, di fronte a un contratto

considerato con sfavore, prevede la possibilità di convertirlo in un contratto di tipo diverso, a

prescindere dalla volontà ipotetica delle parti.

Nei rapporti interni fra le parti, sia la sentenza con cui il giudice riconosce e dichiara che il

contratto è nullo, sia quella con cui lo riconosce annullabile e lo annulla, operano

retroattivamente: ciò significa che il contratto invalido si considera, fin dal principio, incapace di

produrre effetti; e quindi è come se i suoi effetti non si fossero mai prodotti. Ad esempio, sia che la

vendita da A a B risulti nulla, sia che venga annullata, il risultato è che la cosa venduta si considera

non mai uscita dalla proprietà di A, e quindi non avrebbe mai dovuto essere consegnata a B; così

come si considera non mai sorta l’obbligazione di B per il prezzo. È una tipica applicazione del

principio della ripetizione dell’indebito.

Tuttavia, la regola della retroattività, fra le parti, della nullità e dell’annullamento conosce però

alcune eccezioni.

Per quanto riguarda la nullità diciamo che chi ha eseguito una prestazione in base a un contratto

nullo per violazione del buon costume non può ripeterla, se anch’egli risultava compartecipe

dell’immortalità (art. 2035).

Per quanto riguarda, invece, l’annullamento diciamo che se il contratto è annullato per incapacità,

l’incapace non è tenuto a restituire all’altro contraente la prestazione ricevuta, se non nei limiti in

cui questa si è rivolta a suo vantaggio (art. 1443).

Infine vi è un’eccezione che riguarda entrambi i tipi di invalidità, secondo cui la nullità o

l’annullamento del contratto di lavoro non opera retroattivamente, perché gli effetti del contratto

sono salvi “per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione”: quindi il lavoratore conserva il

diritto alla retribuzione (art. 2126, c. 1).

Per quanto riguarda, infine, le conseguenze dell’invalidità diciamo che la nullità del contratto è

sempre opponibile ai terzi. Ad esempio, immaginiamo che A venda una cosa a B, e che

successivamente B rivenda la stessa cosa a X. Se in seguito la vendita fra A e B viene dichiarata

nulla, tale nullità può essere fatta valere da A nei confronti di X (che è terzo rispetto alla vendita

nulla), il quale deve restituire la cosa ad A.

Si può dunque dire che la nullità opera retroattivamente sia fra le parti, sia verso i terzi.

Invece, l’annullamento del contratto è, in linea di principio, in opponibile ai terzi (ovvero, opera

retroattivamente fra le parti, ma non rispetto ai terzi).

Risulta eccezionalmente opponibile ai terzi solo in tre casi (art. 1445), e cioè:

1. se il terzo è in mala fede, cioè acquista sapendo che il proprio dante causa aveva acquistato

in base a un contratto annullabile;

2. se il terzo ha acquistato a titolo gratuito;

3. e se l’annullamento dipende da incapacità legale.

Fuori di questi casi, l’annullamento non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, a meno che il terzo

abbia trascritto il suo acquisto dopo la trascrizione della domanda giudiziale di annullamento.

Il fatto che la nullità opera sempre retroattivamente, mentre l’annullamento in molti casi opera non

retroattivamente, si esprime di solito con il dire che il contratto nullo non produce nessun effetto,

mentre il contratto annullabile produce i suoi effetti fino al momento in cui viene annullato dal

giudice.

La rescissione è un rimedio che si applica ai contratti conclusi in circostanze anomale, tali da

costringere uno dei contraenti ad accettare condizioni contrattuali molto svantaggiose. Esso scatta in

presenza di due requisiti:

 un requisito interno al contratto, consistente in un grave squilibrio economico che

penalizza un contraente e avvantaggia l’altro;

 un requisito esterno al contratto, consistente nelle circostanze anomale entro cui il

contratto viene fatto: circostanze che esercitano sul contraente una pressione così forte, da

indurlo ad accettare un contratto tanto squilibrato. Queste circostanze possono essere di

due tipi: uno stato di pericolo, oppure uno stato di bisogno.

Per l’operare del rimedio occorre che sia presente sia il requisito interno sia quello esterno.

Pertanto, un contratto squilibrato non sarebbe rescindibile se non risultasse fatto in stato di pericolo

o di bisogno.

Il contratto concluso in stato di pericolo è rescindibile quando ricorrono i seguenti requisiti

(art. 1447, c.1):

 una parte fa il contratto solo perché vi è costretta dalla necessità di salvare sé o gli altri dal

pericolo attuale di un danno grave alla persona;

 la necessità, creata dal pericolo, è nota a controparte;

 il contratto viene concluso a condizioni inique.

Ad esempio: nel cuore della notte, A chiama un medico perché assista la moglie, che ha avuto un

grave malore; il medico accetta di intervenire e praticare una terapia d’urgenza solo dopo che A gli

dà o gli promette 2.000 euro.

Mentre, il contratto concluso in stato di bisogno è rescindibile quando ricorrono i seguenti requisiti

(art. 1448, cc. 1-3):

 una parte fa il contratto perché si trova in stato di bisogno che, può consistere in una

temporanea difficoltà economica, e il contratto è il modo per ovviare allo stato di bisogno;

 controparte ne approfitta per trarne vantaggio;

 il danno di quest’ultimo, e il vantaggio di controparte, consistono in uno squilibrio

economico fra le prestazioni delle parti. Non, però, un qualsiasi squilibrio, ma uno

squilibrio puntualmente identificato dalla legge: il valore della prestazione ricevuta dal

contraente bisognoso deve essere inferiore alla metà del valore della prestazione da lui fatta

o promessa (cosiddetta lesione “ultra dimidium”). Ad esempio: X, pressato dall’urgenza di

procurarsi il denaro per pagare i canoni arretrati dovuti al locatore, che altrimenti minaccia

di sfrattarlo dall’oggi al domani, vende per 7.000 euro un quadro che ne vale almeno 20.000;

 lo squilibrio deve perdurare fino al tempo in cui è proposta la domanda di rescissione:

poiché - nell’esempio - questa non sarebbe proponibile se, nel frattempo, un crollo nel

mercato dell’arte deprime il valore del quadro a 10/12.000 euro.

Il rimedio della rescissione per lesione non si applica ai contratti aleatori (art. 1448, c. 4): in cui il

rapporto di valore fra prestazione e controprestazione è deliberatamente affidato al caso.

L’azione di rescissione può essere proposta esclusivamente dalla parte protetta. Ed è soggetta

(anch’essa) a prescrizione, con un termine (più) breve: ovvero un anno dal contratto(art. 1449, c. 1).

Con la rescissione fra le parti gli effetti del contratto cadono, e quindi quanto promesso non deve

essere pagato, e quanto pagato deve essere restituito; ma se il contratto è rescisso perché concluso

in stato di pericolo, il giudice può “assegnare un equo compenso all’altra parte per l’opera prestata

(il medico non avrà tutto il denaro pattuito, ma qualcosa potrà ottenere per il servizio reso). Invece

la rescissione non è opponibile ai terzi (art. 1452), poiché ne sono immuni anche se acquistano in

mala fede, e a titolo gratuito.

Inoltre, il contratto rescindibile non può essere convalidato (art. 1451).

Però la parte che ha approfittato della situazione può evitare la rescissione, domandata dall’altra

parte, se offre una modificazione del contratto tale da eliminare lo squilibrio economico

(offerta di riduzione a equità: art. 1450).

ALTRI RIMEDI: LE RISOLUZIONI

Risoluzione significa scioglimento: quindi con la risoluzione, il contratto si scioglie; e si scioglie

generalmente per qualche difetto di funzionamento che sopravviene dopo la conclusione del

contratto.

Mentre le impugnazioni reagiscono a difetti originari del contratto, che viziano il contratto fin

dall’inizio. La risoluzione riguarda, invece, contratti che nascono senza vizi, e reagisce a difetti

sopravvenuti, che toccano non il contratto come atto, ma il contratto come rapporto contrattuale

generato dall’atto.

Tuttavia la risoluzione non è l’unico meccanismo che determina lo scioglimento del contratto;

infatti, vi è anche il mutuo dissenso, il recesso unilaterale e la condizione risolutiva.

Le cause generali di risoluzione sono tre:

1. l’inadempimento e qui il difetto che disturba il buon funzionamento del rapporto

contrattuale è che un contraente non riceve la prestazione attesa, per causa imputabile

all’altro contraente;

2. l’impossibilità sopravvenuta della prestazione e qui il difetto è che un contraente non

riceve la prestazione attesa, per causa non imputabile all’altro contraente;

3. l’eccessiva onerosità sopravvenuta e qui il difetto consiste nel sopravvenuto squilibrio di

valore fra le prestazioni, che rende il contratto estremamente svantaggioso per uno dei

contraenti.

Un contratto a prestazioni corrispettive svolge bene la sua funzione solo se risulta pienamente

attuato dall’una e dall’altra parte, e cioè se ciascun contraente esegue esattamente la sua

prestazione.

Uno strumento per rafforzare l’attuazione del contratto è la caparra confirmatoria, consistente in

una somma di denaro (o quantità di cose fungibili) che una parte dà all’altra alla conclusione del

contratto. Essa funziona, per entrambe le parti, come incentivo all’adempimento; infatti se chi ha

dato la caparra è inadempiente, egli rischia di perderla, dato che l’altra parte può recedere dal

contratto trattenendo la caparra; mentre se inadempiente è la parte che ha ricevuto la caparra, chi

l’ha data può recedere ed esigere il doppio della caparra (art. 1385, c. 2). Se invece entrambi

adempiono, la caparra viene restituita oppure imputata alla prestazione dovuta (art. 1385, c. 1).

Quando una parte non adempie la sua prestazione contrattuale, intervengono rimedi per proteggere

l’altra parte. Il rimedio più immediato è l’eccezione d’inadempimento: in base al quale se una

parte è inadempiente, l’altra parte può rifiutare di eseguire la propria prestazione (art. 1460, c. 1).

Così, se per contratto il venditore deve consegnare la merce il 10 giugno, e il compratore deve

pagarla il 15 giugno, e se il venditore, pur non avendo consegnato la merce, il 15 giugno pretende il

pagamento dal compratore, questi può bloccare la pretesa eccependogli il suo inadempimento;

poiché l’inadempimento di una parte giustifica l’inadempimento dell’altra.

Il contraente è protetto non solo contro l’altrui inadempimento, ma anche contro il semplice rischio

di inadempimento, infatti di fronte al mutamento delle condizioni patrimoniali di un contraente,

l’altro può sospendere la propria prestazione, salvo che gli venga data idonea garanzia (art. 1461).

Di fronte all’inadempimento di controparte, la parte di un contratto a prestazione corrispettive ha

essenzialmente due strade (art. 1453, c. 1).

O la parte conserva la speranza e l’interesse di ottenere, sia pure in ritardo, la prestazione attesa:

allora tiene fermo il contratto (cosiddetta manutenzione del contratto), e propone una domanda di

adempimento, con cui chiede al giudice di condannare l’inadempimento a eseguire la prestazione

inadempiuta.

Oppure non ha più quella speranza o quell’interesse, perché ad esempio si è convinto che

controparte non eseguirà mai in modo soddisfacente la prestazione dovuta; o non intende aspettare

tutto il tempo del processo per averla, e preferisce procurarsela subito, con un altro contratto. In tal

caso egli non deve più la sua prestazione, e se l’ha già eseguita può ottenerne la restituzione. A

questo fine, egli propone allora domanda di risoluzione del contratto.

Se la parte ha chiesto l’adempimento, può successivamente cambiare idea e chiedere la risoluzione.

Se invece ha chiesto la risoluzione, non può più chiedere l’adempimento (art. 1453, c. 2).

Inoltre, sia che chieda l’adempimento, sia che chieda la risoluzione, la parte adempiente può

chiedere, in più, il risarcimento dei danni.

Di regola, la risoluzione per inadempimento è risoluzione giudiziale che viene, appunto,

pronunciata dal giudice con la sua sentenza, dopo avere accertato che ne esistono tutti i

presupposti. Dunque la sentenza di risoluzione incide sulla situazione esistente fra le parti,

modificandola: in quanto prima di essa fra le parti esisteva il rapporto contrattuale; per effetto di

essa il rapporto contrattuale cessa di esistere, perché la sentenza lo scioglie. Si tratta dunque di una

sentenza costitutiva.

Innanzitutto per la risoluzione, il giudice deve verificare l’esistenza dell’inadempimento.

Secondariamente, deve sussistere la gravità dell’inadempimento poiché il contratto non si risolve,

se l’inadempimento ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse della parte che lo subisce

(art. 1455).

La risoluzione per inadempimento è risoluzione di diritto quando: il contratto si risolve

automaticamente, senza bisogno di un provvedimento del giudice. I casi di risoluzione di diritto

sono: la clausola risolutiva espressa; la scadenza del termine essenziale; la diffida ad adempiere.

La clausola risolutiva espressa, che le parti possono inserire nel contratto, prevede che il contratto

si risolverà, se una determinata obbligazione nascente da questo non verrà regolarmente

adempiuta (art. 1456, c. 1). È opportuno precisare, però, che la risoluzione non si produce in modo

del tutto automatico, ma solo quando la parte che subisce l’inadempimento dichiara

all’inadempiente di volersi avvalere della clausola (art. 1456, c. 2).

La clausola risolutiva espressa opera alla condizione di individuare con precisione l’obbligazione o

le obbligazioni, il cui inadempimento determinerà la risoluzione, poiché non è ammissibile che essa

si riferisca in modo generico a “qualunque obbligazione nascente dal presente contratto”.

Il termine essenziale è il termine di esecuzione della prestazione, scaduto il quale la prestazione

non ha più utilità per la parte che doveva riceverla: si pensi alla fornitura di manifesti e volantini

per propagandare una iniziativa pubblica che si terrà in un certo giorno; se la fornitura è fatta in

ritardo, non serve più a nulla. Tuttavia, la parte che subisce l’inadempimento potrebbe avere

ugualmente interesse a ricevere le prestazione, sia pure in ritardo: la legge gli consente di esigerla;

ma stabilisce che di tale eventuale decisione egli deve dare notizia a quest’ultimo entro tre giorni

(art. 1457, c.1), in quanto passati i tre giorni, in mancanza di tale notizia il contratto è risolto di

diritto (art. 1457, c. 2).

Infine vi è la diffida ad adempiere, che è l’intimazione, rivolta per iscritto all’inadempiente, di

adempiere esattamente entro un congruo termine (di regola non inferiore a 15 giorni),

accompagnata dalla dichiarazione che, decorso inutilmente tale termine, il contratto s’intenderà

senz’altro risolto (art. 1454, cc.1-2). Decorso il termine così assegnato senza che ci sia

l’adempimento, il contratto è risolto di diritto a condizione che il ritardo o l’inesattezza lamentati

non abbiano scarsa importanza.

La parte che si avvale della risoluzione di diritto ottiene il vantaggio di distruggere un contratto che

non le interessa più, per una via più rapida ed economica di quella che passa per la risoluzione

giudiziale. Ma corre anche il rischio: che successivamente si constati che non esistevano i

presupposti della risoluzione di diritto, e che dunque , in realtà, il contratto non si è risolto; con la

conseguenza che se la parte in questione, pensandolo risolto, ha mancato di eseguire la propria

prestazione, incorre in responsabilità per inadempimento.

La sopravvenuta impossibilità della prestazione, non imputabile al debitore, estingue

l’obbligazione. Se l’obbligazione così estinta nasce da un contratto a prestazioni corrispettive, e ad

essa fa riscontro una controprestazione dovuta dall’altro contraente, è ovvio che la

controprestazione perde la sua giustificazione, e si estingue anch’essa: ad esempio, se il venditore

non è più in grado di consegnare la merce, il compratore non deve più pagare il prezzo; e se l’ha

già pagato, gli deve essere restituito.

Il meccanismo della risoluzione di diritto per impossibilità sopravvenuta incontra però qualche

limite: in tema di mora del creditore, e di contratti con effetti reali.

Infatti,il contratto non si risolve, se l’impossibilità si verifica durante la mora del creditore: il quale

pur non ricevendo la prestazione, rimane obbligato a eseguire la controprestazione.

Nel caso di contratto con effetti reali avente per oggetto una cosa determinata, se la cosa va

distrutta per causa non imputabile all’alienante il contratto non si risolve, e quindi l’acquirente, pur

perdendo la cosa acquistata, rimane obbligato a eseguire la sua prestazione (art. 1456, c. 1). E

questo perché per l’effetto traslativo del consenso,l’acquirente diventa proprietario della cosa nel

momento della conclusione del contratto, anche se la cosa non gli è stata ancora consegnata.

Invece la regola non si applica se la cosa va distrutta durante la pendenza di una condizione

sospensiva (art. 1456, c. 4).

Nel caso di impossibilità parziale della prestazione, il contraente che deve riceverla ha diritto a una

riduzione della controprestazione da lui dovuta; e se non ha un apprezzabile interesse a ricevere una

prestazione solo parziale, può recedere dal contratto (art. 1464).

Nel caso di impossibilità temporanea si applica la regola dell’art. 1256, c. 2.

Il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità opera solo per i contratti di durata e si applica

quando, nel corso dell’esecuzione del contratto – cioè dopo la sua conclusione, ma prima della sua

completa attuazione - si verificano fatti che alterano notevolmente, a svantaggio di una parte,

l’originario equilibrio economico del contratto.

L’alterazione dell’equilibrio contrattuale a danno di un contraente può dipendere sia da aumenti di

valore o di costo della prestazione da lui dovuta, sia da diminuzioni di valore della prestazione da

lui attesa.

La parte svantaggiata dai fatti sopravvenuti può chiedere la risoluzione del contratto, ma la legge

però esige che i fatti che causano lo squilibrio devono essere:

 successivi alla conclusione del contratto, perché se fossero stati già esistenti a quel tempo

la parte, conoscendoli, avrebbe dovuto tenerne conto nel definire l’equilibrio economico del

contratto;

 anteriori all’esecuzione del contratto: poiché il rimedio non è applicabile se lo squilibrio

interviene quando entrambe le prestazioni sono già state eseguite;

 oggettivi ed esterni, nel senso che la loro causa non deve essere imputabile al contraente

colpito, o comunque riconducibile alla sua sfera;

 straordinari e imprevedibili, perché il rimedio protegge solo contro le sopravvenienze

anomale e non contro quelle che un contraente diligente e accorto avrebbe potuto

considerare e mettere in conto.

Inoltre, occorre che lo squilibrio economico determinato da quei fatti abbia una certa consistenza:

cioè deve superare l’alea normale del contratto.

La risoluzione non può essere chiesta, se il contraente onerato risultava già inadempiente quando si

è verificata la sopravvenienza.

La risoluzione per eccessiva onerosità è una risoluzione giudiziale, pertanto il rapporto contrattuale

si scioglie solo con la sentenza di risoluzione, che è una sentenza costitutiva.

Quando la parte onerata chiede la risoluzione, l’altra parte può evitarla se offre di modificare

equamente le condizioni del contratto, in modo da riportare a riavvicinare il contratto all’equilibrio

economico originario (art. 1467, c. 3) (è l’offerta di riduzione a equità).

Il rimedio della risoluzione a equità è l’unico applicabile ai contratti unilaterali, cioè quando la

parte colpita dall’eccessiva onerosità è l’unica obbligata a eseguire la prestazione.

Il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità non ha senso applicarlo ai contratti aleatori.

La risoluzione scioglie il rapporto contrattuale, e quindi gli effetti del contratto vengono meno.

Nei rapporti fra le parti, la risoluzione opera retroattivamente: questo significa che le parti sono

liberate dagli impegni reciprocamente assunti, e devono restituire le prestazioni già eseguite.

Invece, nei confronti dei terzi la regola è la non retroattività della risoluzione. Questa non

pregiudica i diritti acquistati in precedenza dai terzi (ad esempio, se A vende a B un bene che poi B

vende a X, e successivamente la vendita da A a B viene risolta, l’acquisto di X non si tocca), “salvi

gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione” (art. 1458, c. 2).

Non è detto che la risoluzione sia sempre il rimedio ideale, quello che soddisfa al meglio l’interesse

delle parti. In particolare, la risoluzione si presenta inidonea nei casi in cui il contratto serve a

realizzare operazioni molto complesse e di lunga durata (ad esempio appalti per grandi opere

impiantistiche o infrastrutturali). Se nel corso dell’operazione intervengono fattori di disturbo del

buon funzionamento del contratto, in molti di questi casi non sarebbe accettabile, né per l’una né

per l’altra parte, un rimedio consistente nell’azzerare l’operazione stessa.

Occorrono quindi rimedi non risolutori, capaci di assicurare il mantenimento del contratto, sul

presupposto del suo adeguamento alle circostanze ed esigenze sopravvenute.

Qualche rimedio del genere è previsto dalla legge, sia in generale (ad esempio, la riduzione ad

equità), sia in relazione a particolari tipi di contratto (ad esempio per l’appalto). Ma è soprattutto

l’autonomia privata che inserisce nel regolamento contrattuale, mediante apposite clausole,

meccanismi di adeguamento, riaggiustamento, integrazione successiva che consentano al contratto

di reagire ai difetti di funzionamento via via incontrati, senza farsene distruggere: clausole di

completamento successivo (con cui le parti si riservano di definire in seguito, alla luce dei futuri

sviluppi, elementi contrattuali che al momento della conclusione non possono ancora essere

precisati); clausole di adeguamento automatico del contratto in presenza di determinate

sopravvenienze; clausole di rinegoziazione, che impegnano le parti – al sopravvenire di determinate

novità - a riaprire una trattativa per modificare questo o quell’aspetto del contratto.

La presupposizione è una causa di risoluzione del contratto non prevista specificatamente dalla

legge, ma creata e applicata dalla giurisprudenza. Si identifica con una situazione di fatto che

entrambe le parti, pur non menzionandola esplicitamente, hanno considerato come presupposto

fondamentale del contratto, di modo che la sua inesistenza o il suo venire meno toglierebbero al

contratto stesso la sua base.

Consideriamo un esempio: X compra un terreno con l’intento di costruirci, e lo paga come terreno

edificabile: ma una variante del piano regolatore, intervenuta dopo la vendita, rende il terreno non

edificabile.

La giurisprudenza applica allora il rimedio della presupposizione, affermando che il contratto si

risolve per l’inesistenza o il venire meno del presupposto su cui le parti hanno fondato il loro

contratto (l’edificabilità del terreno).

Il concetto di buona fede può intendersi in due sensi diversi:

 la buona fede soggettiva, che, è una condizione psicologica del soggetto, e significa

ignoranza di tenere un comportamento che contrasta con il diritto altrui (è in questo senso

che si parla, per esempio, di possesso di buona fede, acquisto di buona fede, terzo di buona

fede, ecc..);

 la buona fede oggettiva è una regola di condotta imposta ai soggetti, e significa obbligo di

comportarsi con correttezza e lealtà.

La regola della buona fede oggettiva è molto importante nella disciplina del rapporto obbligatorio,

e specialmente del rapporto contrattuale.

Inoltre,il principio di buona fede ha due importanti caratteristiche; prima di tutto, esso opera come

una fonte di integrazione del contratto, perché nel regolamento contrattuale possono essere

comprese previsioni o conseguenze che non discendono né dalla volontà delle parti, né da precise

norme di legge, ma dal criterio della buona fede. Inoltre, esso ha natura di clausola generale.

Per quanto riguarda l’oggettivazione del contratto diciamo che nel diritto privato ottocentesco la

disciplina del contratto si basava sul cosiddetto dogma della volontà, per cui la volontà delle parti

condizionava il contratto in modo totale e assoluto; invece nel diritto privato moderno la volontà

delle parti, pur continuando a costituire il fondamento del contratto, non ha più questo valore

rigidamente condizionante, poiché il contratto si rende autonomo dall’elemento soggettivo che gli

ha dato vita; acquista una sua oggettività, e le sue vicende sono relativamente indipendenti da

quel fattore psicologico.

Il declino del dogma della volontà e la conseguente oggettivazione del contratto rispondono a

diverse esigenze di interesse generale.

Una prima esigenza è consentire che i contratti si facciano in modo standardizzato e

automatizzato.

Una seconda esigenza è proteggere l’affidamento di chi contratta.

Una terza esigenza è fare in modo che il contratto funzioni, nonostante le lacune della volontà

delle parti.

I TIPI CONTRATTUALI

Il contratto in genere e i contratti speciali:

la disciplina dei contratti si divide idealmente in due grandi settori : la disciplina generale del

contratto ( o disciplina del contratto in genere : art. 1321-1429), che si applica tendenzialmente a

qualunque contratto; e le discipline dei singoli tipi contrattuali (o discipline dei contratti speciali),

ciascuna delle quali si applica soltanto ai contratti appartenenti al tipo corrispondente.

Disciplina dei tipi contrattuali:

le discipline dei contratti speciali hanno una grande importanza pratica, che si comprende

richiamando il rapporto fra qualificazione e integrazione del contratto, in vista della determinazione

del regolamento contrattuale.

Come sappiamo, il regolamento contrattuale risulta, oltre che dalle clausole volontariamente

concordate tra le parti, dalle norme ( dispositive e imperative) che si applicano al contratto a

prescindere dalla volontà delle parti : ma le norme che si applicano al contratto sono, per lo più, le

norme relative al tipo cui quel contratto appartiene.

Dunque il regolamento di un contratto (il complesso dei diritti e degli obblighi che ne nascono per

le parti) dipende essenzialmente dalla disciplina del tipo contrattuale.

Ciò vale per i contratti tipici, ma anche per i contratti atipici: per colmare le lacune lasciate nel

regolamento dalle incomplete determinazioni delle parti, l’unico modo è riferirsi alla disciplina del

tipo contrattuale a cui quel contratto atipico si avvicina di più (ciò vale altresì per i contratti misti).

Classificazione dei tipi contrattuali:

i tipi contrattuali possono raggrupparsi in categorie formate sulla base di vari criteri.

Ad es. il criterio della funzione economica, e allora si individuano i contratti di finanziamento,

quelli relativi alla distribuzione commerciale, etc.

Oppure il criterio della natura giuridica : contratti aleatori, contratti reali, etc.

I CONTRATTI PER LA CESSIONE DI BENI

La vendita è il contratto che realizza il trasferimento della proprietà di una cosa, o il trasferimento

di un altro diritto, verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470).

È un contratto oneroso, a prestazioni corrispettive, in quanto la sua causa è lo scambio di un bene

contro denaro.

La prestazione di trasferimento può avere per oggetto la proprietà di una cosa materiale (mobile o

immobile). Ma anche un altro diritto, quale: un diritto su cosa materiale, diverso dalla proprietà (ad

esempio, vendita di usufrutto; vendita di quota di comproprietà); oppure un diritto che non implica

cose materiali (vendita del credito, vendita del brevetto, vendita del diritto d’autore).

La vendita fa nascere obbligazioni, ma ha anche l’effetto di trasferire diritti: perciò è un contratto

con effetti reali.

È inoltre un contratto consensuale: perciò, di regola, ha effetto traslativo immediato e quindi la

proprietà (o il diverso diritto) si trasferisce con il solo consenso, cioè nel momento stesso in cui la

vendita è conclusa, salva ovviamente la presenza di un termine iniziale o di una condizione

sospensiva. Ma ci sono alcuni casi, in cui l’effetto traslativo non è immediato: sono i casi di vendita

obbligatoria, o con effetti obbligatori.

Nella vendita con effetti obbligatori la proprietà non si trasferisce alla conclusione del contratto,

ma in un momento successivo; al momento della conclusione, dal contratto nascono solo

obbligazioni a carico di entrambe le parti.

I principali casi di vendita obbligatori sono:

-la vendita alternativa, che, è quella in cui l’oggetto del trasferimento deve essere scelto, dopo la

vendita, fra due o più. Il trasferimento si verifica al momento della scelta, e prima di quel momento,

il venditore è obbligato a mantenere integra la possibilità di scelta.

-nella vendita di cose generiche il trasferimento avviene con l’individuazione; pertanto il venditore

è obbligato a fare quanto occorre perché si giunga all’individuazione.

-nella vendita di cosa futura (per esempio, acquisto di un quadro che il pittore non ha ancora

terminato di dipingere), il venditore è obbligato a fare quanto occorre perché la cosa venga a

esistenza, e il trasferimento si produce quando la cosa viene a esistenza (quindi, quando il quadro è

finito).

-la vendita di cosa altrui si ha quando il venditore non è proprietario della cosa che vende. Può

trattarsi di una normale operazione commerciale, come nel caso che il rivenditore preferisca

acquistare e pagare la merce da rivendere, solo dopo avere fatto la rivendita al cliente finale.

La figura più importante di vendita obbligatoria è la vendita a rate con riserva della proprietà.

L’obbligazione principale del compratore consiste nel pagare il prezzo. Di regola questo è fissato

d’accordo fra le parti. Ma può accadere che nel contratto il prezzo non risulti né determinato, né

determinabile, e dunque il contratto dovrebbe essere nullo; ma in tal caso la legge stabilisce che il

prezzo applicabile è quello che risulta da una serie di criteri legali, indicati dall’art. 1474.

Inoltre le parti possono affidarne la determinazione a un terzo arbitratore.

Il prezzo va pagato nel tempo e nel luogo fissati dal contratto (art. 1498, c. 1). Se il contratto non

dice nulla, il prezzo va pagato al momento e nel luogo della consegna (art. 1498, c. 2).

Se la vendita riguarda cose mobili, la legge prevede dei rimedi, infatti se il compratore non paga, il

venditore può chiedere:

 L’esecuzione coattiva, consistente nel far vendere la cosa per conto e a spese del

compratore, incassare il ricavato e chiedere inoltre la differenza rispetto al prezzo pattuito e

l’eventuale maggior danno (art. 1515);

 La risoluzione di diritto della vendita, se il compratore non si presenta per riceverla o non

paga il prezzo nel termine stabilito (art. 1517).

Oltre al prezzo, il compratore deve pagare le spese della vendita, se il contratto non stabilisce

diversamente (art. 1475).


ACQUISTATO

15 volte

PAGINE

217

PESO

1.21 MB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Turco Claudio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto privato

Diritto, Diritto privato
Appunto
Riassunto esame Diritto Regionale, prof. Marino, libro consigliato Lineamenti di Diritto Regionale, Martines, Ruggeri
Appunto
Riassunti Politica comunitaria e sviluppo rurale
Appunto
Diritto commerciale - i consorzi e le altre forme di integrazioni
Appunto