Istituzioni di Diritto privato, Roppo - Riassunto esame, prof. Turco

Il diritto

Il diritto è una realtà molto importante per l’organizzazione e il funzionamento della società, e anche per la vita individuale dei singoli uomini. La parola con cui si indica ciò che riguarda il diritto è l’aggettivo “giuridico”, ad esempio regola giuridica significa regola del diritto; scienza giuridica è la scienza che studia il diritto, etc. Il termine deriva da “IUS”, che in latino significa per l’appunto diritto.

La funzione del diritto

Possiamo definire il diritto come un mezzo di regolazione sociale che ha la funzione di sistemare gli interessi individuali e collettivi presenti nella società, evitando o risolvendo i conflitti fra i portatori dei diversi interessi. Dunque la funzione del diritto si lega strettamente al concetto di interesse, che è la tensione dell’uomo verso un bene che serve a soddisfare un bisogno umano.

Il diritto privato si occupa sia di interessi materiali (come una casa dove abitare), sia di interessi non materiali (come il rispetto del proprio nome). Oltre che di interessi individuali (come quelli visti fino ad ora), il diritto si occupa anche di interessi collettivi, come ad esempio la difesa nazionale o la costruzione di un’opera pubblica. Molto spesso però l’interesse di un soggetto può risultare incompatibile con l’interesse di un altro: in questo caso si dice che nasce un conflitto fra i portatori degli interessi in contrasto. Funzione del diritto è prevenire o (se sono già nati) risolvere tali conflitti.

Tale funzione di risoluzione dei conflitti è molto importante, perché evita che i cittadini si facciano giustizia da sé, assicurando così la pace sociale. Ma oltre ad evitare che i conflitti si risolvano con l’uso della forza, il diritto ha pure la funzione di prevenire i conflitti.

La struttura del diritto

Il diritto deve influire sui comportamenti umani; lo strumento di cui il diritto si serve a tal fine è la norma giuridica: elemento alla base dell’intero fenomeno giuridico, che aiuta a capire come è fatto e come funziona il diritto. La nozione di norma giuridica implica la combinazione di tre concetti: regola – sanzione – apparato.

La norma giuridica consiste prima di tutto in una regola, che generalmente è una regola di condotta indirizzata agli uomini per orientarne il comportamento nel senso desiderato (non uccidere, pagare i debiti). Se la regola è osservata, vuol dire che il diritto ha raggiunto il suo scopo.

Ma può invece accadere che la regola non sia osservata: per questi casi c’è la necessità di una sanzione. La sanzione è la conseguenza che la norma giuridica fa derivare dalla violazione della regola. Per capire il ruolo della sanzione, bisogna considerare che la violazione di una regola significa lesione di un interesse che il diritto, con quella regola, vuole invece proteggere e realizzare. In alcuni casi la sanzione serve a ripristinare l’interesse leso, cancellando l’effetto indesiderato prodotto dalla violazione della regola: in questo caso la sanzione ha un ruolo riparatorio. Ma in altri casi la sanzione non serve a ripristinare l’interesse violato, ma solo a punire il violatore, privandolo di un suo bene (come la sua libertà): in questo caso la sanzione ha un ruolo punitivo. Inoltre la paura della sanzione può contribuire a distogliere i soggetti dalla tentazione di violare la regola: in questo caso la sanzione ha un ruolo preventivo.

Poi, ad applicare concretamente la sanzione provvedono appositi apparati, pubblici funzionari, i quali hanno appunto il compito di assicurare l’osservanza del diritto, applicando, nel caso in questione, le relative sanzioni, secondo le procedure e con l’uso di mezzi stabiliti dal diritto stesso. Senza questo complesso di apparati la sanzione non potrebbe operare; e senza sanzione la regola rischierebbe di essere vana.

Ma, non in tutte le norme è immediatamente riconoscibile la sanzione, come nel caso delle norme che non hanno lo scopo di vietare o imporre un comportamento, ma quello di attribuire una possibilità o un vantaggio a qualcuno (ad esempio le norme che riconoscono incentivi economici alle imprese che facciano determinati investimenti). Dunque il concetto di sanzione va inteso in senso lato: cioè come qualunque meccanismo giuridico che punta a garantire l’effettiva attuazione delle regole del diritto.

Diritto oggettivo e diritto soggettivo

Diritto oggettivo → è un insieme di norme, a loro volta risultanti dalla combinazione di regole, sanzioni e apparati. Ma la parola diritto può avere anche un altro significato, se si intende in senso soggettivo; diritto soggettivo → significa potere di azione o pretesa che un soggetto ha verso qualcun altro. Da esempio se dico “il diritto italiano non ammette la pena di morte”, sto parlando del diritto oggettivo; se invece dico “ognuno ha diritto di esprimere liberamente il suo pensiero”, mi riferisco al diritto soggettivo.

Il diritto oggettivo non è una realtà semplice, consistente in pochi elementi. È invece una realtà complessa, fatta di tanti elementi collegati fra loro: le regole, le sanzioni, gli apparati. Ciascuno di questi elementi, a sua volta, presenta una complessità interna. Proprio per rendere l’idea di questa complessità interna, si usa – come sinonimo di diritto oggettivo - l’espressione “sistema giuridico”, o “ordinamento giuridico”.

Ordinamento giuridico → è dunque l’insieme delle norme giuridiche che organizzano la vita di una determinata società. Mentre istituto giuridico → è invece l’insieme della norme giuridiche che regolano un determinato e importante fenomeno della vita sociale (ad esempio l’istituto della proprietà è l’insieme delle norme che disciplinano l’uso delle cose).

Caratteristiche delle norme giuridiche

Le norme giuridiche presentano le caratteristiche della generalità e della astrattezza. La generalità significa che le norme giuridiche s’indirizzano ad una moltitudine indeterminata di destinatari. L’astrattezza significa che le norme giuridiche risultano applicabili ad un numero indeterminato di situazioni concrete: situazioni che - nella loro concretezza – non sono prefigurabili in modo preciso nel momento in cui viene posta la norma. La situazione concreta viene in evidenza nel momento in cui la norma deve essere interpretata e applicata: interpretazione e applicazione sono, appunto, le operazioni con cui si accerta che una situazione particolare e concreta rientra nella previsione generale e astratta formulata dalla norma.

Per indicare questo meccanismo, il linguaggio giuridico usa una parola: fattispecie, che letteralmente significa (dal latino) “immagine del fatto”. Di solito la norma contiene la descrizione di un fatto, definito in base ad alcuni elementi che lo caratterizzano, in modo tale che quella descrizione può adattarsi a una moltitudine di eventi storici, i quali presentino tutti quegli elementi caratteristici. Tale descrizione è la fattispecie astratta. Il verificarsi concretamente di un evento rientrante nella descrizione contenuta nella norma è una fattispecie concreta, che può essere inquadrata nelle fattispecie astratta della norma. L’operazione logica con cui si verifica che una fattispecie concreta corrisponde a una fattispecie astratta si chiama qualificazione della fattispecie (concreta).

Può accadere che per individuare il trattamento giuridico di una determinata fattispecie concreta, non basti applicare ad essa una singola norma, ma occorre fare riferimento a due o più norme, combinandole fra loro. Si usa allora l’espressione combinato disposto: in questo caso la soluzione giuridica deriva dal combinato disposto di più norme.

[ad esempio per decidere se un soggetto, che ha fatto un contratto per errore, può ottenere l’annullamento bisogna applicare: la norma per cui i contratti possono essere annullati, se fatti in base ad un errore essenziale e riconoscibile (art. 1428); la norma che dice quando un errore è essenziale (art. 1429); la norma che dice quando un errore è riconoscibile (art. 1431).]

Norme speciali, eccezionali, singolari

Non sempre, però, le norme sono generali nel senso pieno e assoluto. Ci sono norme che non si indirizzano a tutti in modo indistinto, ma solo a determinate categorie di persone, più o meno ampie; ma anche questo genere di norme presentano, anche se in misura più limitata, i caratteri di generalità e astrattezza: esse sono le norme speciali (ad esempio le norme sul trattamento delle lavoratrici madri).

Diverso è il concetto di norma eccezionale, che si fonda sullo schema regola-eccezione. Le norme eccezionali sono quelle che riservano a una certa sottocategoria di situazioni un trattamento opposto a quello previsto da un’altra norma più generale, che si applica ad una più ampia categoria di situazioni, la quale comprende anche quella sottocategoria. In altre parole: se la norma eccezionale non esistesse, anche quella sottocategoria di situazioni, cui essa si riferisce, ricadrebbe nel trattamento della norma generale (ad esempio il caso di una disastrosa alluvione).

Non sempre è facile individuare le norme eccezionali, e distinguerle da quelle speciali. Il criterio di distinzione deve essere di tipo politico: sono eccezionali le norme che in nessun senso esprimono un principio o un valore che si vuole affermare stabilmente, bensì rispondono ad esigenze straordinarie, occasionali e transitorie; non sono eccezionali quelle che, pur rivolgendosi a una cerchia definita di destinatari, esprimono in modo duraturo un qualche valore, principio o regola (come il caso dell’agevolazione alle lavoratrici madri), e quindi queste sono norme speciali.

Norme singolari non sono per nulla generali e astratte, in quanto mirano ad una situazione particolare e concreta, e solo quella vogliono regolare (ad esempio la norma relativa la nomina del presidente della RAI).

Effettività del diritto

L’effettività del diritto è la misura in cui le norme giuridiche vengono osservate e applicate. Il grado di effettività dipende da due dati: quanto spesso la regola viene violata, e con riferimento alle violazioni della regola, in quanti casi ai violatori viene applicata la sanzione prevista.

È chiaro dunque che sul grado di effettività delle norme giuridiche incidono due fattori. Uno è la capacità degli apparati di scoprire le violazioni delle norme, e colpirle con le relative sanzioni. L’altro fattore consiste nel grado di consenso sociale verso la norma giuridica. Se tutti o quasi tutti i cittadini sono convinti che la norma è giusta e opportuna, perché risponde a valori generalmente condivisi e sistema in modo equilibrato i vari interessi in gioco, è naturale che essi siano propensi ad osservarla per adesione spontanea, prima ancora che per timore della sanzione.

Diritto positivo e diritto naturale

Il rapporto fra diritto e giustizia rimanda alla distinzione fra diritto positivo e diritto naturale. Il diritto positivo si chiama così perché è quello “posto” (o imposto) dall’autorità competente a produrre diritto, secondo le procedure che ne regolano la produzione: ad esempio le leggi dello Stato italiano sono diritto positivo.

Si parla invece di diritto naturale per indicare regole e principi che dovrebbero vincolare la condotta degli uomini con la stessa forza che è propria della norme giuridiche, benché essi non siano formalmente “posti” da nessuna autorità politica: sono regole e principi necessariamente insiti nella natura umana, e riconoscibili con il corretto uso della ragione (infatti si parla anche di “diritto di ragione”).

Norme non giuridiche

Esistono norme anche al di fuori del diritto; sono le norme non giuridiche. Hanno in comune con le norme giuridiche il meccanismo regola/sanzione: cioè anch’esse cercano di orientare la condotta degli uomini verso fini o valori desiderati, e anch’esse prevedono che alla violazione della regola consegua una sanzione. Ma la differenza riguarda essenzialmente il tipo di sanzione che, diversamente dalle sanzioni giuridiche, in questo caso non tocca la sfera materiale del violatore; la differenza riguarda soprattutto la mancanza, nelle norme non giuridiche, di apparati professionali con il compito specifico di garantire l’osservanza della regola e l’applicazione della sanzione in caso di non osservanza. Ne sono esempi le norme religiose, morali o del galateo.

Il rapporto fra norme giuridiche e norme non giuridiche può essere vario: un comportamento umano può costituire violazione solo di una norma giuridica, e in tal caso la violazione è esclusivamente giuridica; oppure solo di una norma non giuridica, e allora la sanzione è esclusivamente non giuridica (morale o religiosa). Ma può accadere che il medesimo comportamento risulti vietato sia da una norma giuridica, sia da una norma non giuridica, cioè sia al tempo stesso un illecito e un peccato o male morale (ad esempio la norma che vieta di uccidere): in questo caso il violatore incorre sia nella sanzione giuridica, sia in quella non giuridica.

[Ci possono essere infine situazioni in cui una norma giuridica entra in conflitto con una norma non giuridica, e rispettare l’una significa violare l’altra (ad esempio l’obiettore di coscienza una volta).]

Le fonti del diritto

Fonte del diritto è qualunque atto o fatto che, in un dato ordinamento giuridico, è capace di creare norme giuridiche. La funzione delle fonti del diritto è di fondamentale importanza, poiché il crearsi di nuove norme giuridiche permette al diritto di rinnovarsi e, quindi, di adeguarsi nel modo migliore alle condizioni e alle esigenze della vita sociale. È importante però che questo rinnovamento avvenga in modo ordinato e controllabile in quanto non è pensabile che le norme giuridiche possano venire create da chiunque e in qualunque modo. Pertanto, le fonti del diritto servono a definire chi è abilitato a creare norme giuridiche, e in che modo deve procedere per crearle.

Quando si parla di fonti del diritto si fa riferimento alle fonti di produzione del diritto, ovvero agli atti o fatti capaci di creare, o appunto produrre, le norme giuridiche. Da esse si distinguono le fonti di cognizione del diritto, che sono invece i testi o i documenti da cui si ricava la conoscenza delle norme giuridiche. Ad esempio una legge è fonte di produzione; chi è interessato a conoscere le norme da essa create, le cercherà leggendo il relativo testo pubblicato nella Gazzetta ufficiale: e questa è fonte di cognizione.

Nel nostro ordinamento vale il principio della pluralità delle fonti: ciò significa che non esiste un solo tipo di fonte del diritto, ma ne esistono tanti tipi diversi e pertanto le norme giuridiche possono essere create da tante autorità diverse, seguendo tante diverse modalità.

L’esistenza di fonti diverse pone il problema del loro coordinamento, per evitare le cosiddette antinomie, e cioè per evitare che le norme create dalle varie fonti siano contraddittorie l’una con l’altra. A tal proposito vi provvedono alcuni principi:

• Il principio di gerarchia che è il più importante;
• Il principio cronologico;
• Il principio di competenza.

Il principio di gerarchia delle fonti significa che non tutte le fonti hanno lo stesso valore e la stessa forza, poiché ce ne sono alcune che valgono e contano di più (fonti superiori), altre che valgono e contano di meno (fonti inferiori). Se una norma viene creata violando il principio di gerarchia delle fonti, tale norma è illegittima, va cancellata dall’ordinamento giuridico.

Il principio cronologico serve a risolvere le antinomie fra norme di pari grado gerarchico: infatti nel caso in cui due di tali norme sono in contrasto, prevale quella creata successivamente nel tempo, che cancella dall’ordinamento la norma anteriore.

Il principio di competenza, infine, regola i rapporti tra fonti di pari grado, e stabilisce che determinate fonti possono creare norme solo in certe materie ma non in altre materie, che sono riservate ad altre fonti. Ad esempio, nelle materie di competenza delle Regioni (agricoltura, turismo, urbanistica ecc..) le norme possono essere create solo dalle leggi regionali e non dalle leggi statali. Inoltre una norma creata in violazione del criterio della competenza è illegittima e, quindi, va cancellata.

Le principali fonti del diritto italiano si possono elencare, in modo gerarchico e decrescente, nel seguente modo:

• La Costituzione;
• Le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionale;
• Le leggi ordinarie e gli altri atti con forza di legge, che sono il decreto legislativo e il decreto legge;
• Le altre fonti primarie, come le leggi regionali e i regolamenti dell’Unione europea;
• I regolamenti;
• La consuetudine.

La Costituzione è la fonte che occupa il gradino più alto nella gerarchia delle fonti, ovvero la fonte superiore a tutte le altre. Essa contiene i principi fondamentali relativi all’organizzazione dello Stato, ai rapporti fra lo Stato e i cittadini, ai più importanti aspetti della vita sociale. La Costituzione italiana è stata scritta fra il 1946 e il 1947, in seguito è stata approvata dall’Assemblea costituente il 22 dicembre 1947, ed è entrata in vigore il 1º gennaio 1948.

Inoltre diciamo che, la nostra è una costituzione rigida: rigida perché appunto non può essere piegata - cioè modificata - dalle leggi ordinarie fatte dal Parlamento secondo il normale procedimento di formazione delle leggi. Essa si differenzia perciò dallo statuto albertino del 1848 che, invece, era una costituzione flessibile in quanto poteva essere modificata anche dalle leggi ordinarie.