Istituzioni di diritto privato II: Obbligazioni

Per non incorrere in questo tipo di situazione, è bene che prima che nasca un rapporto obbligatorio,

prima che un soggetto faccia credito a qualcuno, è necessario che si attrezzi diversamente:

controllare il patrimonio del associazioni a scopo di lucro in camera di commercio o se ente del primo

libro riconosciuti nel registro delle persone giuridiche o se persone fisiche nelle conservatorie per

quanto riguarda i beni immobili. Su tutto il resto è tutto un rischio, i beni mobili danaro, opere d'arte

è un terno all'otto. Il potenziale creditore deve controllare queste situazioni. Proprio perchè nel 2740

è sancito il principio della garanzia patrimoniale del creditore, il debitore deve rispondere con tutti i

suoi beni presenti e futuri: fatta la verifica, serve una tutela preventiva (attuati prima che si arrivi

allo stato di inadempimento) del credito. Strumenti:

• diritti reali di garanzia – pegno e ipoteca, il debitore inadempiente, il creditore non avrebbe

più l'onere di affrontare il procedimento di cognizione rivolgendosi direttamente al giudice

dell'espropriazione ius distrahendis e ius delationis. Se Caio non adempie, Tizio chiede

immediatamente ed ottiene la vendita forzata (diritto di distrarre il bene dal patrimonio del

debitore) ai pubblici incanti per soddisfarsi con preferenza (diritto di prelazione) con tutti gli

altri creditori. È un creditore privilegiato, tutela reale. Insieme al sorgere del credito è bene

far sorgere un pegno o un'ipoteca;

• tutela della garanzia patrimoniale a favore del creditore, quando il creditore stipula rapporti

con il debitore non può rilassarsi e restare sereno perchè il debitore potrebbe cominciare a

svuotare il proprio patrimonio con atti (di donazione o compravendite a prezzi irrisori,

concessione di ipoteche o fideiussioni) che depauperano il valore del patrimonio del

debitore.

Azione revocatoria

Si prescrive in cinque anni ex art. 2901. Se il creditore constata tale fatto può agire con questa azione

che è piuttosto forte. In linea di principio chiunque ha libertà di disporre del proprio patrimonio

come crede. Ci sono dei presupposti concorrenti:

▪ esistenza di un atto di disposizione o negoziale tale da privare il patrimonio di una

considerevole consistenza sminuendolo pregiudicando l'interesse del creditore. Il

depauperamento deve creare una giusta preoccupazione nel creditore, non

qualunque atto è bloccabile (atto di disposizione (1) + eventus damni (2));

▪ occorre che ci sia la scientia fraudis (3), che non è dolo, compiendo quell'atto sta

menomando in pregiudizio del creditore ed è necessario anche che vi sia

partaecipatio fraudis di chi stipula il contratto con il debitore.

Gli effetti dichiarativi dell'efficacia dell'atto. Inefficacia, il creditore ha davanti a sé un atto di

disposizione che è tamquam non esset se, ad esempio: Tizio debitore ha un unico bene immobile di

un valore da garantire tutta la pretesa e più rispetto al credito di Caio. Tizio aliena il bene ad un

Tertium, non può dirsi immune dalla consapevolezza di recar pregiudizio al credito di Caio. Il Tertium

paga un prezzo, lui è in buona fede pensando di aver acquistato un diritto. Caio esercita l'azione

revocatoria, il giudice accerta le condizione di consapevolezza di Tizio, la presenza dell'atto lesivo,

ma fa indagini precise su Tertium che ha comprato o ha ricevuto in dono? Era in buona o mala fede?

Se l'atto è a titolo oneroso ed era in buona fede (che, ex 1147, si presume) l'acquisto è salvo. In linea

di principio non possiamo neanche percepire una deminutio nel patrimonio del debitore che ha

ricevuto il giusto pagamento da Tertium che non ha portato a partaecipatio fraudis. Se l'atto è una

donazione non rileva lo status, subirà l'azione revocatoria. Gli effetti conducono all'inefficacia

dell'atto, inefficacia che cede solo davanti a Tertium che ha acquisito a titolo oneroso in buona fede

quel bene.

Non sono effetti restitutori, il Tertium che ha acquisito il bene non lo consegna al creditore né tanto

meno torna nel patrimonio del debitore: consente a questo di andare ad aggredire il patrimonio del

Tertium. Questo perchè se c'è la sentenza revocatoria ha già riscontrato participatio fraudis o atto di

donazione. Mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore.

Azione surrogatoria

Presuppone l'inerzia del debitore, ad esempio nell'accettazione di un'eredità riscuotendo i suoi

crediti e tuttavia non compie nessuno di questi atti per evitare che quei diritti aumentino la garanzia

patrimoniale del suo creditore. Con questa azione può chiedere di essere sostituito nell'accettazione

di quel diritto, facendo le veci del debitore che non ha voluto accettare. Precostituendosi i beni per

le azioni esecutive. Non tutti i diritti sono ammessi alla sostituzione del creditore, i diritti

personalissimi (ad esempio diritto agli alimenti) non sono soggetti ad una simile azione. Una volta

accolta l'esercizio del diritto da parte del creditore servirebbe a beneficiare a tutti gli altri creditori,

non solo a favore di quello che ha proceduto all'azione.

Sequestro conservativo

Mezzo giuridico che dà la possibilità al creditore di chiedere ed ottenere un sequestro: si blocca la

disponibilità di un bene che rimane vincolato alle ragioni per cui si procede dopo un decreto,

solitamente, del giudice. Ci deve essere il presupposto della diminuzione della garanzia patrimoniale.

Si impedisce al debitore di fare l'atto di disposizione. Processualmente il sequestro appartiene ad

uno di quei procedimenti speciali che non seguono le regole del procedimento di cognizione ossia

la convocazione in giudizio del debitore, contraddittorio, il provvedimento richiesto al giudice si può

chiedere inaudita et altera partem. Non si viola l'articolo 111 della Costituzione, in quanto si

disattende quella situazione perchè quei procedimenti vengono seguiti solo in presenza di

presupposti precisi e rigorosamente vagliati dal giudice a cui si chiedono.

È un sequestro anteriore all'inadempimento e la prova è molto più rigorosa, si chiede mediante

ricorso e non con atto di citazione. Il ricorso prelude ad un giudizio inaudita altera partem o un

provvedimento senza l'altro convenuto in giudizio. È necessario che ricorrano le condizioni del

periculum di perdere il diritto, a carico – evidentemente – del creditore. Il diritto mancato non deve

essere solo un'aspettativa, il credito vantato deve essere certo esigibile quindi poi il pericolo di

subirne le conseguenze. Se opportunamente vagliati si ottiene il decreto di sequestro e il debitore

non ne sa nulla finché non riceve il decreto che gli vincola quel bene. Un procedimento del genere

ha un contrappeso: è previsto che il debitore che qualora non abbia né accordo sul bene né ragione

di doverlo subire è contemplato che possa opporsi al decreto instaurando un giudizio di cognizione

facendo valere le sue ragioni capovolgendo il rapporto processuale. Il debitore si trasforma in attore

in colui che introduce il giudizio. Nel frattempo si può chiedere che pendente il giudizio di cognizione

il sequestro possa essere inefficace.

Tutti per prevenire l'inadempimento, altrimenti: processo di cognizione, processo di esecuzione

forzata e poi forse l'ottenimento, dopo tempo, di un credito soddisfatto. È bene che il creditore metta

in pratica questi strumenti in via preventiva sotto forma di cautele poste se costui ha ragione di

credere.

Rapporto obbligatorio: capovolgimento di fronti

Modificazioni dei soggetti coinvolti: sia debitore che creditore possono mutare nel corso del

rapporto obbligatorio dando luogo alle cosiddette vicende modificative del lato soggettivo del

rapporto. Da bilaterale il rapporto potrebbe diventare plurilaterale. Soggetti che subentrano in fasi

successive. Perché dovrebbe avvenire questo? Dipende dalle contingenze di debitore e creditore:

• lato attivo → cessione del credito, delegazione attiva (non contemplata nel codice ma solo

dottrinaria), pagamento con surrogazione in maniera circostanziata come modo in cui un

terzo può sostituire il creditore;

• lato passivo → delegazione, estromissione, accollo.

L'articolo 1180 viene descritto come adempimento del terzo. Si ha questa figura quando una terza

persona interferisce tra debitore e creditore, il terzo è tale perchè è estraneo alla relazione.

Interferisce nella fase in cui si esegue, terzo che in qualche modo interferisce meglio con la posizione

del debitore. La prestazione può essere seguita da un soggetto diverso da un debitore perchè al

creditore non importa tendenzialmente chi adempio, basta che si adempia. A quali condizioni? Il

terzo può adempiere al posto del debitore anche contro la volontà del creditore se questi non ha

interessi a che il debitore in persona adempia alla prestazione: tolte le prestazione basate

sull'intuitus personae (un soggetto chiede Tizio e non Caio per un ritratto su tela). Perchè il debitore

dovrebbe opporsi all'adempimento del terzo? Potrebbe diventare debitore del terzo, in secondo

luogo perchè il debitore potrebbe anche essere a sua volta creditore del terzo e potrebbe avere un

adempimento che lo priva di azioni ulteriori da fare verso il terzo. Oppure: il creditore preferisce che

sia il primo debitore ad adempiere e non il terzo perchè contro il primo potrebbe avere azioni ed

eccezioni giudiziali per tutelarsi. Se il debitore non si oppone espressamente per effetto del primo

comma il creditore non può opporsi. Diversamente quando le prestazioni sono differenti il debitore

può vagliare altre possibilità. L'indifferenza non si spinge fino al punto di menomare la volontà del

debitore che ha l'ultima voce in capitolo.

Lato attivo

Creditore decide di sostituire altro a se stesso. Perché mai dovrebbe succedere? Si presuppone uno

scambio tra cedente, creditore, ed un terzo, cessionario. Il debitore nel rapporto resta sullo sfondo

essendo per il debitore irrilevante che si rivolga al creditore originario o creditore subentrato. Il

debitore per il momento è terzo alla cessione del credito. Questi non deve partecipare alla cessione

che si perfeziona con l'accordo del creditore e del cessionario. Si sono accordate le due parti e questa

è una operazione contrattuale perchè serve l'accettazione del cessionario. Il debitore resta estraneo.

Cedente e cessionario stipulano dunque un contratto di cessione del credito. A che titolo? O a titolo

oneroso, il cessionario paga al cedente il valore del credito o a titolo gratuito, il cedente regala al

cessionario il suo credito oppure a titolo di compensazione ciò avviene quando il cedente e il

debito