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Istituzioni di diritto privato II: Obbligazioni

Appunti che hanno al centro il libro quarto del codice civile: il regime obbligazionario. Focus particolare di tutto il corso è la resonsabilità contrattuale e la responsabilità extracontrattuale. Ideale per chi si approccia allo studio della materia.

Esame di Diritto privato docente Prof. T. Pasquino

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interpretandi e l’ars iudicandi, potrebbe anche dare luogo ad arbitri da parte del giudice. D’altra

parte ci sono i diversi gradi di giudizio per questo. Avendo davanti questa immagine plastica del

rapporto obbligatorio, va ricordato che ai sensi dell’articolo 1173 cc questo genere di

rappresentazione che abbiamo fatto del rapporto obbligatorio si può derivare dal contratto, dal fatto

illecito e da qualunque altro atto e/o fatto idoneo a produrre. Ciò significa che questa ideale

conformazione che abbiamo disegnato la troveremo sempre in questi atti: contratto, fatto illecito,

qualunque altro fatto o atto. Da uno di essi possono generare più rapporti obbligatori; pensando al

contratto, da un contratto non genera un solo rapporto obbligatorio, ma tanti quanti sono gli obblighi

che assumono le parti. Ad esempio una compravendita genera non solo il rapporto obbligatorio

consegna del bene VS il pagamento del prezzo, ma genera anche l’obbligazione di garantire dai vizi

della cosa, dall’evizione, di garantire la consegna attraverso modalità protette se si tratta di un bene

di particolare valore. Le diverse obbligazioni che nascono da un’unica fonte faranno nascere tanti

rapporti obbligatori quanti saranno gli obblighi derivanti da quella fonte. Una stessa parte alcune

volte è parte attiva, alcune volte parte passiva nel rapporto, senza per questo perdere la sua natura

di contraente attivo o passivo.

Tra queste prime tre norme menzionate sino ad ora ed una di quelle che andremo a leggere oggi, il

legislatore del ‘42 compie uno stacco. Noi ora intraprendiamo lo studio di un gruppo di norme che,

pur rimanendo nella stessa materia delle obbligazioni, ci fa spostare l’attenzione su un profilo

particolare del rapporto.

Capo II “Dell’adempimento delle obbligazioni”

riguarda principalmente il lato oggettivo; innanzitutto bisogna assicurare e prestare il meccanismo

di tutela perché si assicuri il risultato più fisiologico del rapporto obbligatorio, vale a dire

l’adempimento. Si punta immediatamente a tutelare l’adempimento.

Duplice visuale: lato fisiologico e lato patologico. Ci si rende subito conto del grado di effettività di

queste norme. Questo gruppo di norme dedicato all’adempimento si apre con un altro criterio

comportamentale, ma questo è destinato solo al debitore: la diligenza.

Art. 1176 cc: la diligenza nell’adempimento

si divide in due commi, ognuno dei quali ha la sua importanza e a seconda che ci si trovi nel primo o

nel secondo comma ci sono diverse conseguenze sul piano della tutela effettiva. La diligenza si

definisce a contrario, dicendo che è comportamento diligente quello che è fatto curando ogni forma

di cautela, con perizia e con prudenza. Questo significato lo argomentiamo a contrario perché nel

Codice Civile non abbiamo una definizione di diligenza, però sappiamo che nel Codice Penale i due

comportamenti che definiscono il comportamento delittuoso (colpa e dolo), consistono proprio

nella imprudenza, nella imperizia e nella incuria.

Diligente è il comportamento di colui che ha agito con cura, con prudenza e con perizia.

il confronto va fatto con l’uomo medio della strada. C’è un parametro, quello dell’uomo medio della

strada, vale a dire colui che non è del tutto ignorante, ma non è nemmeno particolarmente istruito,

che non è una persona che vive in maniera avulsa dal mondo, quindi consapevole della realtà che lo

circonda e capace di rendersi conto delle azioni che compie (richiamo al concetto di capacità di

privato I). Anche l’interprete dovrà procedere ad attribuire un valore al grado di diligenza avendo

come parametro in via generale l’uomo medio della strada; concetto che tuttavia cambia con il

cambiare dei tempi. Tutte queste considerazioni sono quelle che ciascun giudice si fa quando deve

qualificare i comportamenti come diligenti o meno, quindi quando deve rappresentarsi la figura

dell’uomo medio della strada.

(1 comma) Nel primo comma dell’articolo 1176 è indicato il criterio della diligenza ordinaria.

Il riferimento è l’uomo medio della strada, volendo dire con questa espressione la persona nella

quale non si pretende che ci siano le particolari qualità professionali e di esperienza, ma quelle

medie, quelle che ragionevolmente ci si può attendere da chiunque, dal passante.

(2 comma) Il secondo comma dell’articolo 1176 ha diviso in più orientamenti la giurisprudenza.

A seconda dell’oggetto della prestazione, a seconda che la prestazione dovuta abbia ad oggetto un

facere, un dare o un non facere derivante o strettamente connesso alo svolgimento di un’attività

professionale qualificata, la diligenza richiesta al debitore non può essere quella dell’uomo medio

della strada. Si alza il livello e la diligenza sarà quella richiesta in rapporto alle qualità personali o di

esperienza che deve avere quel debitore nel rendere quella prestazione.

La diligenza qualificata richiesta dal secondo comma dell’art. 1176 cc è rapportabile a quella

prestazione che è resa dal debitore qualificato o professionista, o comunque caratterizzata

dall’espletamento di un’attività che per sua natura o per come è stata acquisita si presume abbia

dato a quel debitore delle qualità particolari. La norma derivante dal secondo comma è

continuamente usata nella grande materia della responsabilità del medico, o la responsabilità

dell’avvocato, oppure della banca. Ciascuno che, avendo delle qualità professionali o attitudine

particolari, si pone nel traffico del mercato generando l’aspettativa di una prestazione qualificata,

sarà sempre valutato secondo il secondo comma dell’articolo 1176 cc, secondo il quale in questi casi

il debitore soggiace ad un obbligo di diligenza qualificata. Se la violazione del canone della diligenza

ordinaria può portare come nel caso della correttezza ad una censura del comportamento negligente

con conseguente risarcimento del danno, nel caso della responsabilità che dovesse incorrere su chi

era tenuto ad una diligenza qualificata, la conseguenza è che, valutata la negligenza in base al grado

di colpevolezza, aumenta l’onere che graverà sul danneggiante per liberarsi da quella responsabilità.

La valutazione di un comportamento negligentemente qualificato passa attraverso la gradazione

della colpa nell’esecuzione dell’attività prestata. La gradazione della colpa è strettamente connessa

alla natura dell’attività esercitata. Qui la diligenza ha un parametro non sull’uomo della strada ma su

quell’uomo, che, presentandosi come professionista o come persona informata e formata per

quell’attività, poi invece sbaglia e non ottempera, non adempie sulla base di quei criteri. Qui i criteri

della pretesa del creditore sono più elevati.

In questo caso il parametro è qualificato: si chiede una maggiore diligenza, che si traduce poi sul

piano risarcitorio in una colpa più grave. Il grado della colpa, che da colpa ordinaria del primo comma

diventa colpa grave, consente al giudice di elevare l’entità del risarcimento. E’ importante la

distinzione di questi stati soggettivi del comportamento inadempiente.

Il criterio della diligenza, ordinaria (primo comma art. 1176 cc) o qualificata (secondo comma art.

1176 cc), serve per fare menzione di una diatriba dottrinale durata per anni e che ora è stata sfatata

dalla giurisprudenza, dalla cassazione, circa la fondatezza di una distinzione nell’ambito delle

obbligazioni tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato. Proprio perchè la prestazione può

avere ad oggetto un fare, un dare oppure un non fare, si diceva un tempo che soprattutto le

prestazioni aventi ad oggetto un facere (e soprattutto quando un facere consisteva nella

realizzazione di un’opera o di un servizio che non era certo che riuscisse in maniera sicura), sulla base

del fatto che il debitore fosse tenuto alla prestazione finale, cioè al risultato di un facere oppure no,

si sono distinti tra gli obblighi di fare le prestazioni di mezzi (cioè sono obbligato a fornire tutti i mezzi

nella mia disponibilità per assicurare l’adempimento, ma non assicuro il risultato finale) e le

obbligazioni di risultato (in cui l’aspettativa del creditore era quella di conseguire il risultato). La

distinzione proposta non aveva e non ha alcun fondamento normativo: non c’è una norma di legge

in cui sia distinta l’obbligazione in base al risultato oppure in base ai mezzi.

Sin dal 1950 Mengoni (un civilista noto, originario di Trento) ha sempre criticato questa distinzione,

definendola come arbitraria. Questa norma secondo lui contiene solo un criterio descrittivo di quello

che è il comportamento che deve accompagnare la prestazione dovuta. Ogni prestazione deve

tendere al risultato, non c’è dubbio (chiaro che in alcuni casi è facile conseguirlo, in altri meno), ma

non è che nelle obbligazioni di dare solo perché le volessimo immaginare come obbligazioni di

risultato sia irrilevante il criterio di diligenza; anche in quelle prestazioni rileva il canone

comportamentale. Se devo consegnare un vaso dell’era etrusca e non appresto tutte le accortezze

necessarie per proteggerlo durante il trasporto verso la consegna, quindi non sono diligente da

curare che la prestazione si svolga nel migliore dei modi, anche una prestazione di dare, per

definizione una prestazione di risultato, richiede l’adempimento. Quindi questa distinzione tra

obbligazione di mezzo e obbligazione di risultato non ha senso, essendo tutte le obbligazioni

caratterizzate dai criteri comportamentali di diligenza (ordinaria o professionale) e dovendo puntare

tutte ad un risultato. La teorizzazione di Mengoni, che risale al 1950, è stata sempre disattesa

soprattutto dalla giurisprudenza. Solo nel 2005 la cassazione con una sentenza ha finalmente

sconfessato questa distinzione, dicendo che non è né fondata né utile, anzi addirittura fuorviante.

Così dal 2005 questa distinzione non dovrebbe essere più trovata nemmeno nei manuali.

La parte soggettiva passiva è non solo tenuta alla correttezza, ma anche alla diligenza.

Il soggetto attivo è interessato solo dall’articolo 1175 cc.

Quando il debitore non adempie alla prestazione dovuta?

Ci spostiamo su un piano che può assumere o la via giudiziale o la via stragiudiziale. Entrambe queste

vie nascono da un fattore, che è il fattore patologico: non si è estinto naturalmente e

fisiologicamente il rapporto obbligatorio e sta soffrendo qualche causa di disagio.

Se il creditore non ottiene la prestazione entro il termine di scadenza, ha due possibilità:

1) rivolgersi al giudice → ci sono gli estremi per azione di inadempimento dell’obbligo, detta azione

di responsabilità contrattuale (anche se risulta limitativa come espressione) → il creditore nel

percorrere questa via saprebbe già che potrebbe ottenere una sentenza di condanna e poi eseguirla

sul patrimonio del debitore; d’altra parte la durata media di un processo di cognizione è di 5/6 anni;

allora il creditore è bene che ci pensi su: avendo la possibilità potrebbe fare altro tipo di valutazione;

2) il creditore potrebbe procedere con la costituzione in mora, oppure lettera di diffida ad

adempiere. La costituzione in mora è una chance per spostare il termine dell’adempimento; con

questa diffida il creditore intima al debitore, dopo aver contestato la scadenza del termine, di

adempiere e concede al debitore un ulteriore termine, avvertendolo già nell’intimazione che,

scaduto questo ulteriore termine, il debitore deve sentirsi e considerarsi costituito in mora. Se non

c’è questa precisazione l’intimazione non serve a costituire in mora il debitore. E’ importante

precisare la costituzione in mora perché a partire dalla costituzione in mora si producono delle

conseguenze ulteriori che vanno ad aggravare la situazione del debitore. Dal momento della

costituzione in mora si producono a carico del debitore due conseguenze importantissime:

il debitore, oltre a dovere l’esecuzione della prestazione dovuta

1) dovrà pagare anche gli interessi di mora dal giorno in cui è stato costituito in mora;

2) si assumerà il rischio dell’impossibilità della prestazione → quando la prestazione dovuta dal

debitore diventa impossibile per caso fortuito, per forza maggiore, per impossibilità sopravvenuta

non dipendente dal debitore, l’obbligazione si estingue. Tuttavia quando il debitore è costituito in

mora, dal giorno della costituzione in mora l’impossibilità della prestazione, il caso fortuito, causa di

forza maggiore non lo libera dalla prestazione dovuta: il rischio dell’impossibilità della prestazione

grava sul creditore fino a quando vige il termine fisiologico del rapporto. Questa forma di

costituzione in mora va sotto la denominazione latina di mora ex persona → il creditore si deve

attivare.

Ci sono dei casi però in cui la mora si costituisce ex re, senza che il creditore compia una intimazione

o faccia alcun tipo di atto. Questi casi sono quattro e sono espressamente indicati in una norma; a

questi casi va affiancata una ipotesi descritta in una legge speciale (che tratta, in attuazione di una

direttiva comunitaria, di ritardati pagamenti commerciali → ritardo che hanno alcuni debitori nei

confronti di alcune piccole imprese e che in molti casi hanno determinato il loro fallimento → primi

tra tutti tra questi debitori la pubblica amministrazione → anche in questi casi sono previste more

ex re). Nel Codice questi casi si trovano all’articolo 1219, secondo comma.

Si dice costituzione in mora ex re (dal momento in cui il debitore non adempie entro il tempo

dell’adempimento è già costituito in mora), poiché avviene in modo automatico. Sono ipotesi di

particolare gravità, elencate all’articolo 1219, secondo comma, cc (+ ritardati pagamenti

commerciali).

Tipi di inadempimento

• Inadempimento assoluto → prestazione non eseguita e non può più essere eseguita.

• Inadempimento relativo → quando la prestazione dovuta è scaduta nei termini ma può in

assoluto essere ancora pretesa dal creditore costituendo in mora il debitore. Intimidazione

scritta con cui il creditore intima al debitore già in ritardo di adempiere concedendo un altro

termine scaduto il quale sarà inadempiente assoluto. Oltre alla prestazione dovuta, con la

costituzione in mora, il creditore:

◦ beneficia del passaggio del rischio dell'impossibilità della prestazione passi a carico del

debitore. Prima il debitore poteva vantare caso fortuito o forza maggiore o impossibilità

sopravvenuta, essendo liberato dall'obbligo della prestazione. Se invece il debitore è in

mora, questo rischio transita nella sua sfera giuridica e se si verifica un evento di forza

maggiore non dipendente dalla sua volontà, il debitore è comunque tenuto alla

prestazione dovuta: l'obbligazione rimane in piedi. La ratio è quella di colpire è quella di

colpire il ritardo dell'inadempimento;

◦ beneficia degli interessi moratori sulla somma già dovuta al creditore.

La mora è ex re o ex persona se dipende o meno dall'atto del creditore:

• Ex persona, richiede l'atto del creditore per produrre l'effetto di mora: atto giuridico

unilaterale, recettizio, non negoziale. Atto di parte che corrisponde ad un interesse del

privato, normalmente è il primo atto dell'avvocato.

• Ex re, non richiede nessun atto si costituisce secondo legge perchè c'è una legge che dispone

quale tipo di debitore è costituito in mora:

◦ prestazione a casa del creditore;

◦ obbligazione derivante da un'ipotesi di risarcimento di fatto illecito;

◦ caso in cui il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere;

◦ [da direttive comunitarie di decreto legislativo 231/2002 modificata nel 2011 e ancora

nel 2014] ritardi di pagamenti commerciali tra privati e pubblica amministrazione o tra

imprese. L'intenzione era quella di ovviare il processo per l'escussione del debitore.

Costituendo in mora il debitore o questo paga, somma pattuita più interessi, o rimane inadempiente.

Il creditore in questo ultimo caso capisce bene che l'unica possibilità che rimane è di adire il giudice

con un'azione di responsabilità ex art. 1218 [Il debitore che non esegue esattamente la prestazione

dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato

determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile].

Immaginiamo che il creditore possa convocare in giudizio il debitore per dare il via al processo di

cognizione. Il creditore dovrà dimostrare solo di avere un titolo legittimante a quella pretesa,

esibendo il titolo da cui deriva l'obbligo del convenuto. Può essere contratto, condanna al

risarcimento del danno o ogni altro fatto o atto idoneo a far sorgere obbligazioni. Il debitore è tenuto

al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento sia dovuto a caso fortuito o forza

maggiore, la regola dell'onere probatorio sta sul convenuto e non sull'attore.

La sentenza costitutiva di condanna al risarcimento del danno non soddisfa il creditore, in forma

specifica o in forma di danno equivalente (perdita di chance ad esempio). Qual è il vantaggio del

creditore? La possibilità di esecuzione forzata – ex articoli 2907 e seguenti –, facendo intervenire

un'autorità giudiziaria: è questa la vera tutela effettiva non certo il processo di cognizione. Titolo

esecutivo idoneo ad avviare altra fase processuale che si celebrerà davanti al giudice diverso da

quello della cognizione della causa, ovvero quello della esecuzione. Quando a proposito dell'oggetto

dell'espropriazione, primo step per conseguire quanto gli è dovuto il creditore può espropriare il

debitore secondo le norme di procedura civile.

Ulteriore grave problema che rende non effettiva questa tutela: il debitore spesso non ha

patrimonio, non è titolare di beni. Succederà che il creditore ha avuto la vittoria di Pirro, sentenza

che non può far valere. Salvo che non si possa aggredire il patrimonio presso un terzo – datore di

lavoro o banca. Ma spesso il debitore non ha neanche questo.

Per non incorrere in questo tipo di situazione, è bene che prima che nasca un rapporto obbligatorio,

prima che un soggetto faccia credito a qualcuno, è necessario che si attrezzi diversamente:

controllare il patrimonio del associazioni a scopo di lucro in camera di commercio o se ente del primo

libro riconosciuti nel registro delle persone giuridiche o se persone fisiche nelle conservatorie per

quanto riguarda i beni immobili. Su tutto il resto è tutto un rischio, i beni mobili danaro, opere d'arte

è un terno all'otto. Il potenziale creditore deve controllare queste situazioni. Proprio perchè nel 2740

è sancito il principio della garanzia patrimoniale del creditore, il debitore deve rispondere con tutti i

suoi beni presenti e futuri: fatta la verifica, serve una tutela preventiva (attuati prima che si arrivi

allo stato di inadempimento) del credito. Strumenti:

• diritti reali di garanzia – pegno e ipoteca, il debitore inadempiente, il creditore non avrebbe

più l'onere di affrontare il procedimento di cognizione rivolgendosi direttamente al giudice

dell'espropriazione ius distrahendis e ius delationis. Se Caio non adempie, Tizio chiede

immediatamente ed ottiene la vendita forzata (diritto di distrarre il bene dal patrimonio del

debitore) ai pubblici incanti per soddisfarsi con preferenza (diritto di prelazione) con tutti gli

altri creditori. È un creditore privilegiato, tutela reale. Insieme al sorgere del credito è bene

far sorgere un pegno o un'ipoteca;

• tutela della garanzia patrimoniale a favore del creditore, quando il creditore stipula rapporti

con il debitore non può rilassarsi e restare sereno perchè il debitore potrebbe cominciare a

svuotare il proprio patrimonio con atti (di donazione o compravendite a prezzi irrisori,

concessione di ipoteche o fideiussioni) che depauperano il valore del patrimonio del

debitore.

Azione revocatoria

Si prescrive in cinque anni ex art. 2901. Se il creditore constata tale fatto può agire con questa azione

che è piuttosto forte. In linea di principio chiunque ha libertà di disporre del proprio patrimonio

come crede. Ci sono dei presupposti concorrenti:

▪ esistenza di un atto di disposizione o negoziale tale da privare il patrimonio di una

considerevole consistenza sminuendolo pregiudicando l'interesse del creditore. Il

depauperamento deve creare una giusta preoccupazione nel creditore, non

qualunque atto è bloccabile (atto di disposizione (1) + eventus damni (2));

▪ occorre che ci sia la scientia fraudis (3), che non è dolo, compiendo quell'atto sta

menomando in pregiudizio del creditore ed è necessario anche che vi sia

partaecipatio fraudis di chi stipula il contratto con il debitore.

Gli effetti dichiarativi dell'efficacia dell'atto. Inefficacia, il creditore ha davanti a sé un atto di

disposizione che è tamquam non esset se, ad esempio: Tizio debitore ha un unico bene immobile di

un valore da garantire tutta la pretesa e più rispetto al credito di Caio. Tizio aliena il bene ad un

Tertium, non può dirsi immune dalla consapevolezza di recar pregiudizio al credito di Caio. Il Tertium

paga un prezzo, lui è in buona fede pensando di aver acquistato un diritto. Caio esercita l'azione

revocatoria, il giudice accerta le condizione di consapevolezza di Tizio, la presenza dell'atto lesivo,

ma fa indagini precise su Tertium che ha comprato o ha ricevuto in dono? Era in buona o mala fede?

Se l'atto è a titolo oneroso ed era in buona fede (che, ex 1147, si presume) l'acquisto è salvo. In linea

di principio non possiamo neanche percepire una deminutio nel patrimonio del debitore che ha

ricevuto il giusto pagamento da Tertium che non ha portato a partaecipatio fraudis. Se l'atto è una

donazione non rileva lo status, subirà l'azione revocatoria. Gli effetti conducono all'inefficacia

dell'atto, inefficacia che cede solo davanti a Tertium che ha acquisito a titolo oneroso in buona fede

quel bene.

Non sono effetti restitutori, il Tertium che ha acquisito il bene non lo consegna al creditore né tanto

meno torna nel patrimonio del debitore: consente a questo di andare ad aggredire il patrimonio del

Tertium. Questo perchè se c'è la sentenza revocatoria ha già riscontrato participatio fraudis o atto di

donazione. Mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore.

Azione surrogatoria

Presuppone l'inerzia del debitore, ad esempio nell'accettazione di un'eredità riscuotendo i suoi

crediti e tuttavia non compie nessuno di questi atti per evitare che quei diritti aumentino la garanzia

patrimoniale del suo creditore. Con questa azione può chiedere di essere sostituito nell'accettazione

di quel diritto, facendo le veci del debitore che non ha voluto accettare. Precostituendosi i beni per

le azioni esecutive. Non tutti i diritti sono ammessi alla sostituzione del creditore, i diritti

personalissimi (ad esempio diritto agli alimenti) non sono soggetti ad una simile azione. Una volta

accolta l'esercizio del diritto da parte del creditore servirebbe a beneficiare a tutti gli altri creditori,

non solo a favore di quello che ha proceduto all'azione.

Sequestro conservativo

Mezzo giuridico che dà la possibilità al creditore di chiedere ed ottenere un sequestro: si blocca la

disponibilità di un bene che rimane vincolato alle ragioni per cui si procede dopo un decreto,

solitamente, del giudice. Ci deve essere il presupposto della diminuzione della garanzia patrimoniale.

Si impedisce al debitore di fare l'atto di disposizione. Processualmente il sequestro appartiene ad

uno di quei procedimenti speciali che non seguono le regole del procedimento di cognizione ossia

la convocazione in giudizio del debitore, contraddittorio, il provvedimento richiesto al giudice si può

chiedere inaudita et altera partem. Non si viola l'articolo 111 della Costituzione, in quanto si

disattende quella situazione perchè quei procedimenti vengono seguiti solo in presenza di

presupposti precisi e rigorosamente vagliati dal giudice a cui si chiedono.

È un sequestro anteriore all'inadempimento e la prova è molto più rigorosa, si chiede mediante

ricorso e non con atto di citazione. Il ricorso prelude ad un giudizio inaudita altera partem o un

provvedimento senza l'altro convenuto in giudizio. È necessario che ricorrano le condizioni del

periculum di perdere il diritto, a carico – evidentemente – del creditore. Il diritto mancato non deve

essere solo un'aspettativa, il credito vantato deve essere certo esigibile quindi poi il pericolo di

subirne le conseguenze. Se opportunamente vagliati si ottiene il decreto di sequestro e il debitore

non ne sa nulla finché non riceve il decreto che gli vincola quel bene. Un procedimento del genere

ha un contrappeso: è previsto che il debitore che qualora non abbia né accordo sul bene né ragione

di doverlo subire è contemplato che possa opporsi al decreto instaurando un giudizio di cognizione

facendo valere le sue ragioni capovolgendo il rapporto processuale. Il debitore si trasforma in attore

in colui che introduce il giudizio. Nel frattempo si può chiedere che pendente il giudizio di cognizione

il sequestro possa essere inefficace.

Tutti per prevenire l'inadempimento, altrimenti: processo di cognizione, processo di esecuzione

forzata e poi forse l'ottenimento, dopo tempo, di un credito soddisfatto. È bene che il creditore metta

in pratica questi strumenti in via preventiva sotto forma di cautele poste se costui ha ragione di

credere.

Rapporto obbligatorio: capovolgimento di fronti

Modificazioni dei soggetti coinvolti: sia debitore che creditore possono mutare nel corso del

rapporto obbligatorio dando luogo alle cosiddette vicende modificative del lato soggettivo del

rapporto. Da bilaterale il rapporto potrebbe diventare plurilaterale. Soggetti che subentrano in fasi

successive. Perché dovrebbe avvenire questo? Dipende dalle contingenze di debitore e creditore:

• lato attivo → cessione del credito, delegazione attiva (non contemplata nel codice ma solo

dottrinaria), pagamento con surrogazione in maniera circostanziata come modo in cui un

terzo può sostituire il creditore;

• lato passivo → delegazione, estromissione, accollo.

L'articolo 1180 viene descritto come adempimento del terzo. Si ha questa figura quando una terza

persona interferisce tra debitore e creditore, il terzo è tale perchè è estraneo alla relazione.

Interferisce nella fase in cui si esegue, terzo che in qualche modo interferisce meglio con la posizione

del debitore. La prestazione può essere seguita da un soggetto diverso da un debitore perchè al

creditore non importa tendenzialmente chi adempio, basta che si adempia. A quali condizioni? Il

terzo può adempiere al posto del debitore anche contro la volontà del creditore se questi non ha

interessi a che il debitore in persona adempia alla prestazione: tolte le prestazione basate

sull'intuitus personae (un soggetto chiede Tizio e non Caio per un ritratto su tela). Perchè il debitore

dovrebbe opporsi all'adempimento del terzo? Potrebbe diventare debitore del terzo, in secondo

luogo perchè il debitore potrebbe anche essere a sua volta creditore del terzo e potrebbe avere un

adempimento che lo priva di azioni ulteriori da fare verso il terzo. Oppure: il creditore preferisce che

sia il primo debitore ad adempiere e non il terzo perchè contro il primo potrebbe avere azioni ed

eccezioni giudiziali per tutelarsi. Se il debitore non si oppone espressamente per effetto del primo

comma il creditore non può opporsi. Diversamente quando le prestazioni sono differenti il debitore

può vagliare altre possibilità. L'indifferenza non si spinge fino al punto di menomare la volontà del

debitore che ha l'ultima voce in capitolo.

Lato attivo

Creditore decide di sostituire altro a se stesso. Perché mai dovrebbe succedere? Si presuppone uno

scambio tra cedente, creditore, ed un terzo, cessionario. Il debitore nel rapporto resta sullo sfondo

essendo per il debitore irrilevante che si rivolga al creditore originario o creditore subentrato. Il

debitore per il momento è terzo alla cessione del credito. Questi non deve partecipare alla cessione

che si perfeziona con l'accordo del creditore e del cessionario. Si sono accordate le due parti e questa

è una operazione contrattuale perchè serve l'accettazione del cessionario. Il debitore resta estraneo.

Cedente e cessionario stipulano dunque un contratto di cessione del credito. A che titolo? O a titolo

oneroso, il cessionario paga al cedente il valore del credito o a titolo gratuito, il cedente regala al

cessionario il suo credito oppure a titolo di compensazione ciò avviene quando il cedente e il

debitore hanno un rapporto obbligatorio e il credito che nasce da questo primo rapporto serve per

eliminare il debito del creditore verso un terzo che diventerà il cessionario.

L'operazione più particolare è quella a titolo di compensazione. In questo caso è previsto che il

cedente garantisca l'esistenza del credito (millantare un credito) con la solvibilità del ceduto.

Distinzione fra cessione pro-solvendo cioè quando il cedente oltre a garantire l'esistenza del credito,

garantisce anche l'adempimento del debitore ceduto, oppure pro-soluto cioè quando il cedente

cede il credito e dichiara di liberarsi definitivamente dall'eventuale insolvenza da parte del debitore

ceduto (possibile anche nella soluzione a titolo oneroso).

La posizione del debitore – la cessione si perfezione con il consenso del cessionario. Il debitore

ceduto ha diritto di essere informato. Se non venisse informato e pagasse il cedente che non è più

creditore sarebbe comunque dichiarato adempiente in buona fede. Il cedente potrebbe dimostrare

che il debitore era venuto a conoscenza della cessione del credito, il debitore potrebbe essere tenuto

alla ripetizione della somma. Il debitore non può opporsi in nessuna maniera.

Il debitore ceduto ha certe prerogative, ovvero di adempiere al nuovo creditore trasferendo così il

problema fra cedente e cessionario o quella di adempiere alla persona giusta.

Contratto di factoring

È contratto in precedenza considerato atipico, fino al 1985, variegato nelle forme con cui si

presentava agli operatori economici. Si realizza attraverso una cessione del credito a titolo oneroso

ma con la garanzia pro-solvendo il cedente garantisce non solo l'esistenza del credito ma anche la

solvibilità del debitore ceduto. Particolarità → contratto tra imprese, operatori economici (le banche

che comprano i crediti di coloro i quali hanno le poste attivi ma non riescono ad avere la liquidità

senza avere i pagamenti dai loro debitori). Spesso ad un'impresa conviene cedere i crediti piuttosto

che tenerli con valori nominali più altri del prezzo di cessione ma senza liquidità determinando così

rischi di insolvenza, costi di gestione, ricorso a liquidità alternativa, insieme di oneri che potrebbero

pesare molto di più rispetto allo scarto tra valore della cessione dei crediti e i crediti stessi. Tra factor

(banca) e colui che si libera della massa attiva di liquidità, non realizza solo cessione del credito a

titolo oneroso ma anche altri risultati economici a favore di colui che cede i crediti: finanziamento,

servizio di gestione del credito stesso, etc. Quindi il factoring ha anche questa funzione, causa di

finanziamento, o alleggerimento di costi amministrativi, contabili, fiscali che si potrebbero spostare

sul factor che se li assume. Tutta questa serie di vantaggi fanno sì che l'operazione contrattuale possa

essere considerata a più funzioni con causa negoziale complessa, articolata molto più che la semplice

cessione del credito oneroso, ma proprio un contratto di impresa. Quando il factor garantisce la

solvibilità del ceduto il factor svolge anche la funzione non solo di fornitore di liquidità ma anche co-

ausiliario nella gestione del credito. Attuazione pratica dell'istituto della cessione.

Delegazione attiva

Non è contemplata nel codice civile, ma è una creazione dottrinale / giurisprudenziale, non aggiunge

nulla alla sostituzione del lato attivo. Si intende quindi l'operazione in cui il creditore chiede ad un

altro soggetto di sostituirsi in quella posizione di quel rapporto obbligatorio. Non c'è cessione del

credito ma è un'autorizzazione a sostituirsi. Dottrina molto divisa, per alcuni non dovrebbe esistere

per altri è un fenomeno descrittivo, passibile di utilizzo a fini accademici non concreti.

Pagamento con surrogazione

Ben diversa del pagamento con surrogazione che nel codice civile non si trova illustrato nella parte

delle modificazioni del lato soggettivo del rapporto pur integrando una sostituzione del lato attivo.

Disciplinata in poche norme del codice, si atteggia quasi come una forma di cessione o sostituzione,

per volere del creditore o della legge stessa. Realizza dunque la sostituzione del creditore e il

meccanismo con cui si realizza è differente rispetto alla cessione del credito, il risultato finale è la

modificazione del lato soggettivo attivo. Le norme sono gli articoli 1201 e seguenti. Due osservazioni

terminologiche → pagamento con surrogazione, si applica solo ad un determinato tipo di

obbligazioni di dare pecuniarie? Osservazioni di fondo, spesso il legislatore del '42 si esprime con il

termine pagamento e non adempimento per il fatto che in quel momento la maggior parte delle

obbligazioni avevano ad oggetto una somma di danaro, nel 1942 pagamento = adempimento.

- Prima differenza con la cessione del credito → somma di danaro.

- Seconda differenza, non c'è la necessità in questo caso la stipulazione di un accordo. L'operazione

che si compie sembra potersi perfezionare non sulla base dell'accordo bilaterale ma sulla base di

dichiarazioni unilaterali. Il debitore non ha voce in capitolo e dunque si debba limitare a ricevere la

limitazione del surrogante / surrogato. Questo se la prestazione è fungibile ma non quelle di intuitus

personae ad esempio gli alimenti.

- Terza differenza → non è soltanto su base volontaristica, ci sono casi espressamente previsti dalla

legge. Pagamento con surrogazione convenzionale / personale oppure legale.

La surrogazione può avvenire anche per volontà del debitore, fattispecie più complessa ma nella

prassi più frequente. Debitore che prende a mutuo una somma di denaro per pagare il suo debito il

quale può surrogare il mutuante nei diritti del creditore anche senza il consenso del creditore stesso.

È una situazione delicata e problematica. Per il creditore è differente avere Tizio o Caio come

debitore per tutte le responsabilità legate alla patrimonialità. La vera sostituzione alla fine dei conti

è quella del lato attivo. Nonostante la sostituzione abbia origine su impulso del debitore, perchè il

primo creditore soddisfatto esce di scena e il nuovo creditore è la banca, il mutuante che diventa il

nuovo creditore nei confronti del primo debitore. Per questo si amplia la sfera di tutela sia nei

confronti del primo che del secondo creditore. Qual è il senso? Prima di tutto un differimento del

termine. Secondo luogo il mutuante proponga al debitore condizioni di finanziamento più agevolate

di quelle che aveva nei confronti del primo creditore. Oppure dato un termine essenziale per evitare

lo scioglimento del vincolo tra le parte. Oppure anche solo dal punto di vista della reputazione

commerciale e di mercato piuttosto che essere debitore moroso o scaduto. Questo tipo di

surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni:

1. mutuo ricevuto risulti avente di data certa

2. al momento del finanziamento il debitore originario deve espressamente dichiarare la sua

intenzione → mutuo di scopo

3. anche nella quietanza deve risultare che quella somma deriva da quel finanziamento.

Estinzione perfetta del primo vincolo, con la contemporanea nascita di un nuovo vincolo nei

confronti di un nuovo creditore: è un atto bilaterale. La trilateralità avrebbe bisogno del consenso

del creditore.

Differenze fra surrogazione ottenuta da richiesta del creditore oppure dal comportamento del

debitore. Primo caso necessaria una richiesta unilaterale, qui è necessario qualcosa di più: un vero

è proprio mutuo.

La surrogazione per legge se non avviene, chi ha interesse può adire il giudice per far ottenere una

sentenza che va a sostituirsi alla surrogazione stessa.

La modificazione del debitore non è così indifferente come quella del creditore. Tendenzialmente il

creditore deve prestare il suo consenso, non è un obbligo di informazione mettendolo a conoscenza

ma deve esprimere il suo consenso utile e necessario al perfezionamento della modificazione.

Delegazione

Delegatio solvendi o promittendi istituti trilaterali: partecipazione del cedente del delegato e del

delegatario che devono esprimere il loro consenso per il perfezionamento della delegazione. A

differenza delle due delegazioni, il delegante (il debitore originario) ordina al delegato di eseguire un

pagamento al delegatario (il creditore) in nome suo.

Solvendi si realizza in un ordine, questo avviene nei casi ad esempio di stacco di un assegno: un

soggetto ordina alla propria banca di pagare il creditore di suddetto soggetto. Non obbliga però il

delegato ad eseguire il pagamento. Il delegato non pagherebbe semplicemente e puramente

all'ordine perchè si riserverebbe di verificare che il delegante abbia consistenza sul suo conto. Nella

delegatio solvendi costituita da un ordine di pagamento hanno rilevanza gli eventuali effetti che

derivano dal rapporto tra delegato e delegante. Se il rapporto è fisiologico il delegante si libera dal

delegatario.

Promittendi, diversa dall'ordine: il delegato si obbliga non di pagare ma di promettere di pagare, non

si impegna, non si obbliga a pagare, questo avviene nei casi ad esempio di cambiali. L'adempimento

del terzo non è così certo come nel primo caso, non è un ordine. Tutto è legato alle condizioni alle

quali è stato concesso il titolo che costituisce la promessa di pagare. Titolo che porta con sé tutti i

condizionamenti ed eventuali modalità che derivano dal rapporto che ha dato origine a quel

rapporto. In entrambi i casi, la delegazione è condizionata dal rapporto tra i soggetti.

Espromissione

Di nuovo una figura di adempimento di terzo con alcune peculiarità. Espromissione significa che il

rapporto primario con questo adempimento si estingue, è una figura classica. Ci sono in questo

istituto alla volontà del debitore o del creditore. La delegazione assorbirebbe questo fenomeno.

Spontaneità dell'assunzione del ruolo di Tertium, se non ci fosse ricadremmo nella delegazione e il

creditore non si dovrebbe limitare ad aderire o non rifiutare ma dovrebbe partecipare con il suo

consenso, in questo caso l'atto d'impulso è preso dal terzo senza oneri che adempie al posto del

debitore). Il creditore ha due possibilità:

• liberare il debitore originario con l'adempimento di Tertium = art. 1180, adempimento di

terzo

• dichiarare di accettare ma di voler tenere ancora obbligato il debitore originario, con il

vantaggio di avere due debitori con tutti i corollari conseguenti (caso di inadempimento di

Tertium oppure adempimento parziale per poi aggredire il patrimonio di quello più

abbiente).

Se non si è convenuto diversamente il terzo, entrante come estraneo, non può opporre al creditore

eccezioni che aveva con il debitore originario, personali. Se le eccezioni sono diverse da quelle

personali dovrà espressamente richiederle. Fondato su una natura di rapporti di espromittente e

debitore.

Accollo

Un terzo si assume su di sé il debito altrui. Dipendente dalla fattispecie a struttura aperta o chiusa,

bilaterale o trilaterale. A seconda che nella conclusione sia o meno richiesta la partecipazione

dell'accollante. È un accordo, ha natura contrattuale bilaterale se non trilaterale, quando è a

struttura aperta. Il debitore e il terzo si accordano perchè questo assuma il debito originario

dopodiché il creditore se decide di aderire da luogo ad un accollo a struttura aperta, cioè esterno. In

caso contrario sarà un accollo a struttura chiusa, interno. Con la differenza:

- nella prima fattispecie, il creditore non può tirarsi indietro (irrevocabile), accettando l'accollo del

terzo fa in modo che il creditore si assuma una parte del rischio che anche il terzo non adempia. La

scelta è la liberazione del debitore originario oppure avere due debitori. Quando non esiste alcuna

condizione nel senso di liberare il debitore originario, c'è un vincolo di solidarietà passiva. Questa

scelta si ripercuote sotto eccezioni e azioni facenti capo a creditori o debitori.

Obbligazioni solidali

Sono quel tipo di rapporti obbligatori che comprendono dal lato passivo o attivo una molteplicità di

soggetti. La solidarietà si presuppone, se non emerge anche dal titolo costitutivo di quel rapporto, il

creditore è autorizzato a pensare che tra più soggetti vi sia un vincolo di solidarietà. Eccezione →

laddove non c'è il vincolo di solidarietà si presume la parziarietà quando si risponde pro-quota fra

eredi. Solidarietà significa che il rapporto obbligatorio è e resta bilaterale: una parte attiva e una

passiva, la particolarità è che la parte passiva è, in questo caso, composta da più persona ma

restando una sola parte. Parliamo di coobbligati, codebitori. La parte è e resta unica. Il creditore può

chiedere la prestazione a chiunque di questi anche se fosse non il debitore ma il terzo che si mette

in testa di adempiere al suo posto, oppure l'accollante o l'espromittente. L'obbligazione si estingue

in capo a tutti, essi sarà tenuto a versare la propria quota a colui che ha pagato o prestato per tutti.

Il problema si sposta dal piano dei rapporti originari sul piano interno, rapporti tra i coobbligati. Il

creditore per quanto rispetto alla garanzia patrimoniale, sceglierà il più sicuro. Ciascuno dei

coobbligati possa e debba versare la propria quota, se ciò non avviene e qualcuno ha pagato per

tutti ciascuno dei coobbligati ha un'azione di regresso con la quale possono chiedere di escutere

tutti i propri obbligati. L'azione di regresso instaura una nuova relazione fra coobbligati, il debitore,

il condebitore diventa creditore di tutti quanti i coobbligati. Egli può chiedere il regresso, la

restituzione, il ritorno di quanto ha versato rispetto alla parte a cui era tenuto.

Il profilo della solidarietà è importante perchè ha ripercussioni a livello processuale tra le parti, il

creditore ha diverse parti processuali da convocare in giudizio. Potrebbe convenirne solo uno, il più

capiente, per potersi soddisfare. Solidarietà significa maggiora capienza per la garanzia del creditore.

E dato che la solidarietà si presume, è necessità rimanere in allerta perchè chiunque potrebbe essere

debitore principale di qualcuno per la sola scelta del creditore.

Obbligazioni indivisibili

Ci sono obbligazioni che non sono solidali ma da ritenere indivisibili, caratterizzate da una

prestazione che non può essere diviso senza che se ne pregiudichi il valore. La valutazione non è sul

profilo soggettivo ma dalla natura della prestazione, l'oggetto, il bene che per natura è indivisibile.

Nel caso di obbligazioni solidali dal lato attivo, la prestazione può essere trasformata se indivisibile,

la comunione rimane e ciascuno dovrà disciplinare il godimento di questo bene pensando a quote

ideali di valore o di esercizio del diritto. Qualora si vendesse il bene a quel punto si potrebbe dividere

il ricavato.

Obbligazioni pecuniarie e interessi (come prestazioni accessorie)

Sono talmente importanti che nel libro quarto il legislatore del '42 utilizzava il termine pagamento.

Obbligazioni che hanno ad oggetto una somma di danaro, le più diffuse. Sottoposte al principio

nominalistico, quando in una prestazione sono pattuite obbligazioni pecuniarie senza specificare la

valuta si presume che esse vadano adempiute secondo le leggi del paese in cui l'obbligazione è sorta.

Prestazione accessoria espressa in danaro e consistente nel pagamento di interessi a fronte di

determinate decisioni. Si aggiungeva anche questa prestazione di interessi; questi sono di diverso

tipo (ad esempio gli interessi c.d. moratori). Sono accessori che derivano a causa del ritardo del

debitore di adempimento. Se le parti non hanno stabilito diversamente, in caso dei moratori, gli

interessi seguono quelli stabiliti da decreto ministeriale – delle attività produttive.

Se le parti decidono in modo diverso, in caso di ritardo il debitore sarà tenuto ad un tasso più elevato

di quello legale con relativa natura convenzionale perchè pattuiti tra le parti. L'importante è non

andare contro le norme pubbliche di massimo del tasso di interesse per non cadere nell'usura.

Interessi corrispettivi hanno funzione e natura non già legata al ritardo quanto piuttosto ad una

sanzione del comportamento della controparte (ad esempio le clausole penali). Diversità

ontologiche fra categorie differenti. Articolo 1282 enuncia che i crediti liquidi ed esigibili producono

interessi di pieno diritto, quelli legali, salvo che le parti o il giudice decida diversamente. Interessi

corrispettivi sono stabiliti solo convenzionalmente dalle parti. Rispondono al sinallagma del rapporto

tra le parti. Quando una somma di danaro è oggetto di prestazione principale producendo interessi

di diritto, la somma stessa aumenta di entità. Se tizio deve mille, allo scadere del termine, già dal

giorno dopo gli interessi cominciano a sorgere. È vietato l'anatocismo ovvero quel meccanismo

secondo il quale il calcolo degli interessi debba essere fatto sulla somma originaria (principio spesso

contravvenuto dalle banche).

Legge speciale 231 / 2002, ora modificata dalla legge 161 / 2014, in particolare l'articolo 24 che ha

introdotto una nuova ipotesi di mora ex re, in questa disciplina tra imprese o tra queste e pubbliche

amministrazioni, anche il tasso di interessi è superiore da quello previsto legalmente avendo questa

previsione un effetto deterrente, scoraggiando il ritardo del pagamento dei debitori (8,5% di

interessi). Questo tasso di interesse legale è diverso da quello legale rispetto alle altre transazioni.

Luogo e tempo

Rileva a questo punto fare riferimento al profilo temporale guardando alla mora del debitore e il

profilo locativo in cui la prestazione deve essere eseguita. Criteri che se non sono disciplinati dagli

interessati, possono creare problemi sull'adempimento. Luogo – articolo 1182.1 → norma che

stabilisce che relativamente al luogo dell'adempimento, le parti hanno la più ampia discrezionalità

di fissare le regole più confacenti ai loro interessi, vige in assoluto la priorità e maggiore valenza del

principio dell'autonomia dei soggetti del rapporto obbligatorio. I criteri sono residuali rispetto al

criterio principale della discrezionalità delle parti. Può essere cambiato da convenzione (accordo)

usi, se e quando richiamati dalle norme di legge ma non può desumersi dalla natura della

prestazione. A seguito vi sono nel Codice leggi residuali. Un luogo che dipende dalla natura della

prestazione ad esempio quella di facere di costruzione di una casa su un terreno di proprietà. Se la

prestazione ha ad oggetto un dare cose certe e determinate (1), la prestazione deve essere eseguita

nel luogo in cui si trovava la cosa al momento del sorgere dell'obbligazione. Nella fase

dell'esecuzione delle obbligazioni vige il principio del favor debitoris (2): quando le prestazioni hanno

ad oggetto una prestazione di danaro, devono essere adempiute al domicilio dichiarato dal creditore

al sorgere dell'obbligazione. Il debitore può però in casi eccezionali, spostamento di domicilio in

corso d'opera del creditore, chiedere di potere adempiere al proprio domicilio (capovolgimento di

fronte). Oggi con gli spostamenti su base telematica con diverse modalità di pagamenti lasciano

pensare al riguardo, ma in alcune transazioni commerciali ancora si applicano questi principi. Tempo

– entro il quale adempiere. Anche qui prevale la discrezionalità dei due contraenti (non sfugge mai

alla contrattazione). Il termine quindi prevede il vantaggio del creditore perchè in mancanza di esso

il creditore può richiedere immediatamente la prestazione dovuta. Qualora in virtù di usi, natura

prestazione, modo / luogo della prestazione sia indispensabile prevedere un termine, questo in via

residuale, spetta al giudice stabilirlo secondo le circostanze del caso anche secondo il favor debitoris.

Se invece dovrà essere il creditore a sua discrezione a fissare il termine, è fissato ma tenendo conto

dell'interesse del debitore cioè quello di liberarsi il prima possibile del proprio debito.

Correttezza del creditore (articolo 1175)

Suddetta correttezza del creditore contempla la fattispecie in cui il creditore possa rendere difficile

l'adempimento del suo debitore per non capovolgere l'impossibilità sopravvenuta o per gli interessi

moratori. Mora credendi, costituire un creditore non è così semplice e lineare come la mora debendi.

È necessario far intervenire un pubblico ufficiale un notaio o chiunque possa dare pubblica fede al

proprio operato (con relativo verbale con valore di atto pubblico): la procedura deve essere pubblica.

L'articolo è il 1206 del Codice, quando senza motivo legittimo non riceve il pagamento o non compie

quanto necessario affinchè il debitore possa liberarsi dal proprio debito. Quali sono gli effetti:

è a suo carico il rischio dell'impossibilità della prestazione dovuta che resta su di se (fenomeno

inverso rispetto alla mora debendi);

• non sono più dovuti gli interessi, perde la prestazione accessoria;

• né i frutti della cosa che non siano stati percepiti dal debitore;

• deve risarcire il debitore se questi ha dovuto sostenere spese (ad esempio anche quelle

relative al pubblico ufficiale).

Il debitore deve, in pratica, solo la somma originaria. L'incarico al pubblico ufficiale → perchè l'offerta

sia valida è necessario:

1. che sia fatta ad un creditore capace di ricevere o chi ha la capacità di ricevere;

2. che comprenda la totalità di somma, cose dovute, frutti, etc.;

3. che il termine sia scaduto;

4. se stipulato in favore del creditore;

5. se verificata la condizione a cui è sottoposta l'efficacia dell'accordo;

6. che l'offerta sia stata fatta al creditore o al suo domicilio;

7. che l'offerta sia stata fatta da un pubblico ufficiale abilitato.

Modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento

fisiologicamente concludono il rapporto obbligatorio e in modo non patologico perchè ci sono modi

individuati dal diritto privato. Si dividono in satisfattori, senza adempimento ma il creditore viene

soddisfatto egualmente (il meccanismo è altro) e non satisfattori, il creditore non viene soddisfatto

ma non c'è inadempimento. Gli istituti relativi sono: novazione, confusione, remissione,

compensazione, impossibilità sopravvenuta. Di essi novazione, confusione e compensazione sono

satisfattori. Impossibilità sopravvenuta, remissione invece non sono satisfattori. Ecco l'analisi dei vari

istituti satisfattori o meno:

• Novazione → istituto per cui la modificazione o sul lato soggettivo o sul profilo oggettivo

provoca l'estinzione dello stesso e il sorgere di un nuovo rapporto. Pensiamo all'accollo o

delegazione. Succede che per effetto del nuovo rapporto muta il rapporto sottostante e si

crea un nuovo rapporto. Questo modo di costituzione non implica a carico del creditore

l'insoddisfazione della pretesa, perchè ha due debitori. Questo fenomeno non riguarda solo

il soggetto ma anche il profilo oggettivo (prestazione, accordo). Perchè si dica novazione ci

deve essere una modificazione del soggetto e l'intenzione di voler trasformare, novare il

rapporto (l'animus novandi). È necessario che il rapporto da novare sia esistente, deve esserci

un rapporto obbligatorio di tipo giuridico. La novazione è senza effetto se il rapporto

originario non esiste, se pur esistente fosse invalido? Principio di conservazione del titolo, a

fronte della prospettiva di annullare anche la novazione, è preferibile rendere e considerare

valido il titolo novato se si riesce ad immaginare che il debitore, anche se il titolo era invalido,

lo sta già eseguendo. Si può procedere alla novazione anche se il titolo rimane invalido.

Integra ipotesi diverse dall'adempimento ma satisfattoria a tutti gli effetti a favore del

creditore che addirittura aumenta le possibilità di ricevere l'adempimento.

• Compensazione → cessione del credito può avvenire a titolo di compensazione, quando il

cedente è creditore di Tizio ma è debitore di Caio che diventa quindi il suo cessionario. È

istituto che determina un rapporto anche se non è di cessione del credito. Si ha quando nella

figura del debitore si cumula anche la figura del creditore nella stessa persona:

Tizio è creditore di Caio di mille perchè ha venduto un'auto. Caio due anni prima aveva prestato la

stessa somma (mille). Per l'esistenza di questi due rapporti le due parti diventano creditori e debitori

in forza di prestito e mutuo.

In questi casi le due posizioni si possono compensare, data la stessa identica somma: si annullano

così le pretese. I crediti devono presentare specifiche caratteristiche (liquidi ed esigibili, senza vincoli

di alcun tipo: una volta ottenuto posso andare a riscuoterlo). Diversi tipi di compensazione:

◦ Legale (art. 1243) → ogni volta che il credito è certo, liquido ed esigibile, opera

automaticamente la compensazione

◦ Giudiziale (art. 1243) → ([…] debito opposto in compensazione [...], già in giudizio per una

pretesa) anche se il credito non è liquido ma di pronta e facile liquidazione, il giudice può

dichiarare la compensazione per la parte del debito che esiste. La compensazione

giudiziale non necessità sempre della liquidità come invece nel primo caso: il credito è

esigibile solo in parte. Il credito basta che sia di pronta e facile liquidazione, dice la

giurisprudenza.

◦ Volontaria → convenuta da parti in maniera volontaristica, anche se non fossero

totalmente incondizionati. Possono stabilire gli interessi anche rispettivi di creditori e

debitori nel modo più autonomo e libero possibile. Non è richiesta in debiti o crediti quei

tre requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità.

Istituto dunque satisfattorio.

• Remissione → il creditore rimane con la sua pretesa insoddisfatta, il creditore rinuncia

formalmente al suo credito, deve esprimere volontà chiara e formale, liberando il proprio

debitore. Dichiarazione liberatoria soltanto se è comunicata al debitore, dovendola definire

è dichiarazione unilaterale a contenuto negoziale, recettizia. Efficacia estintiva

dell'obbligazione. È previsto che il debitore possa non approfittare a questa rinuncia,

paralizzerebbe gli effetti dell'ammissione del debito per far rivivere l'obbligazione per tutto

il suo contenuto con una contro-dichiarazione unilaterale del debitore. Perchè il debitore non

dovrebbe approfittarne? Può darsi che la remissione sotto condizione particolarmente

onerosa. Questo istituto non è satisfattorio a favore del creditore.

• Impossibilità sopravvenuta → gioca il suo ruolo in ambito di patologia più tipica del rapporto

obbligatorio, la dimostrazione di questa libera il debitore persino dell'obbligo risarcitorio, se

dovuto ad un fatto a lui non imputabile, invertendo l'onere della prova – se portato in

tribunale – a carico del debitore. Deve essere dunque dovuta a causa di forza maggiore,

indipendente da qualsiasi partecipazione personale del debitore che sia esente da

negligenza, imprudenza, imperizia. Se appunto la responsabilità è di tipo colposo, il debitore

non si libera perchè non riesce a raggiungere la prova del fortuito, della forza maggiore.

Questo istituto non è satisfattorio per il creditore.

• Confusione → un buon esempio può essere l'erede debitore del de cuius che succede mortis

causa in un rapporto attivo, che prima era debitore del de cuius, cumulando in sé figura del

creditore e del debitore. Con effetto satisfattorio? Dipende dal caso, la distinzione non è

netta. In generale, le due posizione cumulandosi in genere si elidono vicendevolmente. La

compensazione presuppone rapporti differenti: altro esempio è un locatario che diventa

proprietario dell'immobile in cui vive.

Con questa rassegna, è terminata la parte in generale relativa all'obbligazione.

PARTE II – Il contratto in generale

È fonte più diffusa di obbligazioni, la stipuliamo con una molteplicità di persone e regola il mercato

delle relazioni. A qualsiasi livello, luogo in cui si svolgono le negoziazioni tra privati, sia che si pensi

ad un mercato come luogo in cui a livello nazionale avvengono le varie contrattazione di largo

impegno, è sempre il contratto di cui si servono gli operatori per svolgere i propri affari. Trova origine,

serie infinita di rapporti obbligatori: per la sua caratteristica, per come si presenterà darà origine

sempre o quasi ad una molteplicità di rapporti obbligatori. All'interno troveremo che anche se

stipulato tra Tizio e Caio, entrambi saranno parte attiva e passiva a seconda di come si guardi.

La definizione. Articolo 1321 (contratto in generale) → la definizione normativa ha una formulazione

non banale, nonostante la sua semplicità perchè ha in sé ogni lemma un significato preciso: Il

contratto è l'accordo tra due o più parti [→ disciplina, distinzione della serie di atti giuridici che si

incontrano strada facendo. Atto a natura negoziale, con struttura bi-plurilaterale (si dice parte e non

soggetto: la parte, infatti, è centro di imputazioni di interessi, che può essere unico anche se i

soggetti sono più di uno), recettizio.] per [→ indica la funzionalità del contratto.] costituire, regolare

o estinguere [→ sono le tre funzioni principali del contratto: individuano la ragione economico-

sociale, che stanno a significare le diverse funzionalità che il contratto svolge all'interno del mercato

tese non solo a costituire situazioni nuove di diritto, ma anche per regolare determinate situazioni

di diritto, ad esempio con l'atto costitutivo di un'associazione non si creano nuovi diritti, non si

spostano situazioni giuridiche oppure contratto di condominio dove il contratto è stipulato per

regolare rapporti tra persone che hanno diritti che insistono su un bene comune. Estinguere, se due

parti hanno un rapporto in essere per un periodo ma vogliono rescinderlo anzitempo, possono farlo

per non considerarsi più vincolati vicendevolmente con un'estinzione.] fra loro [→ il legislatore

precisa quello che diventerà un principio cardine nella disciplina generale, relatività del contratto:

ha forza di legge erga partes e non può essere sciolto tra esse se non con mutuo consenso. Questo

principio significa che proprio per la particolare forza di legge, questo può valere ed esplicare la sua

efficacia solo ed esclusivamente tra le parti che vi hanno partecipato senza toccare la sfera giuridica

dei terzi, se non nei casi espressamente previsti dalla legge. “Fra loro” serve per rafforzare l'idea del

principio di relatività del contratto, vincolo obbligatorio che riguarda solo le parti.] un rapporto

giuridico patrimoniale [→ un accordo che genera effetti giuridici, producendo le potenziali

funzionalità ma è volto, finalizzato ad un rapporto giuridico patrimoniale: cioè sono contratti solo gli

atti bilaterali con contenuto patrimoniale, il matrimonio non è un contratto.

L'autonomia contrattuale

Con questa espressione dell'articolo 1322 al primo comma, si intende che le parti o meglio i privati

in genere che vogliano operare sul mercato che abbiano in mente di raggiungere interessi concreti,

che abbiano volontà di conseguire risultati patrimonialmente rilevanti adottando uno strumento che

governa il mercato ma che risponde ai principi generali dell'ordinamento, sono libere di stipulare a

struttura o a causa diversa purchè conseguano risultati meritevoli di tutela per l'ordinamento

giuridico. In nome della libertà delle parti, ancor prima della Costituzione (art.2), la ragione storica

è legata ad uno Stato fondato sui rapporti del ceto borghese che non ha mai tollerato costrizioni di

sorta nella trattazione, gestione di affari commerciali, nel governo dei propri interessi patrimoniali e

concreti. Principio di autonomia è espressione piena della liberismo economico, attribuisce ai privati

l'ampia discrezionalità di stipulare un contratto. Il limite è la legge, i principi dell'ordinamento. La

disciplina contrattuale si è specificata, sono state individuate prerogative significative attraverso cui

esprimere questa libertà economica. Nella scelta del tipo contrattuale da confezionare, libertà di

scelta di tipo diverso (atipico) ma composto da un insieme di contratti tipici. Libertà di apporre

condizioni, circostanze a cui sottoporre l'efficacia di alcuni vincoli che da quel contratto derivano. La

libertà si manifesta anche nella scelta del contraente o nel far riferimento a contratti sconosciuti

(innominati). Infine, la libertà di rescindere il contratto.

Dagli anni '80 è stato intaccato in più di un segmento, l'autonomia contrattuale è compressa,

controllata dal legislatore – in particolare speciale che recepisce le direttive europei – che ha

intaccato questo principio in nome degli interessi dei consumatori, a tutela del mercato (l'eccessiva

libertà contrattuale economicamente parlando diventa liberismo che può portare alla prevalenza

nel mercato di lobby di potere economico che falserebbero il gioco della libera concorrenza). Anche

i giudici hanno ruolo in questo meccanismo di mortificazione di questo principio, assumendo il

proprio potere discrezionale per entrare nella disciplina per sindacarne la congruità (nervo scoperto

dell'ordinamento). Con l'avvento della Costituzione, l'articolo 41 avalla al primo comma questo

principio di libertà, al secondo e terzo si limita affinchè abbia fini sociali e sia limitata dalla legge.

Dagli anni '60 in poi questa norma viene letta con ratio ispiratrice in termini costituzionali: cosa

significa dignità umana? Funzione sociale? Il legislatore con le sue norme fissa tutte quelle

sovrastrutture / controlli per andare a sindacare se il mezzo per eccellenza per esercitare l'iniziativa

economica libera, risponda o meno a questi criteri. I giudici con il tempo diventano sempre più

inflessibili a fronte dei valori costituzionali, inserendo clausole referenti alle clausole di giustizia

contrattuale.

Al secondo comma del 1322 sull'autonomia contrattuale, non ci sono regole o condizioni all'utilità

del contratto ma il legislatore nel consentire ai privati i contratti atipici pone un limite che attiene

alla meritevolezza di tutela degli interessi conseguiti. L'indagine dunque per verificare se un

contratto atipico possa esistere nel nostro sistema da considerarsi come perseguente interessi

meritevoli di tutela, deve essere edotto dalla causa, elemento più importante del contratto. Ad

esempio nel caso di locazione mista (ad uso abitativo e economico insieme), l'avente diritto crea una

bisca clandestina, attività contra legem. Questo è un contratto non meritevole di tutela. Il sindacato

si dice di meritevolezza circa la funzione e ragioni economico-sociali che hanno portato le parti a

stipulare il contratto. Questo sindacato è ad opera del giudice. Il giudice compie una prima disamine

parametrando per verificare le prime pattuizione che non siano contro norme di legge o buon

costume non principi morali od etici. Anche all'interno dell'apparato normativo di diritto europeo

TUE e TFUE con i principi di circolazioni di beni e servizi o di libertà e concorrenza, non possono non

influire sulla concezione del principio della libertà contrattuale. Spesso richiamati quando devono

giustificare la loro intrusione nel contratto nella censura di tali parti. Altra sede sovranazionale sono

anche le convenzioni CEDU e la Carta di Nizza, in entrambe esistono alcune norme dedicata proprio

ai principi ispiratori dei rapporti economici, dove sono fissati principi dedicati ai rapporti

patrimoniali.

Articolo 1324 – il negozio giudico

Norma quasi esplicativa, accanto al contratto questa disciplina generale è anche per gli atti

unilaterali. Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano in

quanto compatibili previo giudizio di compatibilità per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto

patrimoniale. Di comune c'è il richiamo patrimoniale della prestazione, se non c'è usciamo da questa

disciplina (matrimonio → libro I codice). Chiamata a difesa della categoria del negozio giuridico,

senza o con contenuto patrimoniale che a sua volta può essere bilaterale o unilaterale. Atti a

contenuto negoziale e patrimoniale sottendono al negozio giuridico. Dove ci saranno lacune per

l'interpretazione della volontà dell'autore, lì applicheremo le norme sul contratto. Ci si può anche

discostare: alcuni hanno precisato che questa categoria è riservata solo alla scienza giuridica e non

è utile ai fini pratici. Il legislatore dopo essersi preoccupato di aver dato una definizione normativa

comincia anche di delinearne i contenuti essenziali. Nella mente del legislatore la fattispecie

generale astratta che possiamo cominciare a costruire seguendo due modelli:

1. fattispecie forte → con tutti gli elementi essenziali, compresa la forma (cfr. sotto);

2. fattispecie debole → dove esistano solo i tre elementi essenziali – accordo, contenuto e causa

– senza la presenza dell'ultimo che è rimesso alla discrezionalità delle parti quando non sia

prescritto dalle parti.

Nell'articolo 1325 sono indicati quelli che sono gli elementi essenziali del contratto che sono tali

perchè la mancanza di uno di essei determinerebbe l'invalidità assoluta del contratto

• l'accordo;

• la causa;

• l'oggetto;

• la forma nel caso sia richiesta a pena di nullità.

Quando la forma o per volontà della legge o scelta delle parti diventi un elemento essenziale del

contratto, abbiamo una fattispecie contrattuale forte. Se non c'è prescrizione formale e le parti

optino per la libertà debole, si ha una fattispecie contrattuale debole. Che senso ha questa

distinzione? Non è velleità descrittiva: cambia sotto i profili degli effetti e salvaguardia

dell'acquisizione di quel diritto (sarebbe opponibile ai terzi). Come regolarsi? Dall'articolo si desume

argomentando a contrario, anzitutto che la forma vincolata è tale quando sia prevista

espressamente dalla legge, sono norme imperative. Inoltre le parti sono libere di adottare la forma

che credono in tutte le altre parti. Sono libere di contrarre in forma verbale o in quella più solenne.

La forma ha duplice funzione:

• ad substantiam, pena la nullità

• ad probationem, pena la non-opponibilità in giudizio

Gli elementi accidentali – termine, modo, condizione influiscono solo sugli effetti e non sulla

costituzione del contratto stesso.

L' accordo

È la fase in cui le parti tentano di raggiungere un accordo. Quando ad oggetto c'è una transazione

economica ingente, prima di arrivare all'accordo le parti hanno necessità di trattare sui vari elementi

che fanno parte del contratto. Più è lunga la fase di negoziazioni minori sono le possibilità di

incappare in vicende della fase esecutiva del contratto. Quando il legislatore ha dettato regole ha

dato strumenti per risalire all'accordo dei contraenti anche attraverso le negoziazioni (1337-8). Nella

prassi presenta articolazioni diversificate. Natura giuridica di atti pre-negoziali, cioè quell'atto che

preannunciano un accordo:

• proposta → deve essere completa e giungere alla controparte con le modalità più consone.

Se questa fosse indefinita, incerta sarebbe nulla. Il contenuto varia da contratto a contratto.

Il diritto che si vuole alienare e il prezzo;

• accettazione → deve essere conforme alla proposta: non può disattendere le aspettative

della proposta. Accettazione non conforme vale come controproposta. Con questo tipo di

procedimento noi ci riferiamo ad un tipo di contratto quelli conclusi tra persone lontane.

Sono entrambi atti giuridici unilaterali, pre-negoziali e destinati reciprocamente che definiscono dei

loro intenti. L'accettazione è recettizia. Si possono istituire impegni anche più forti di proposta e

accettazione ma meno forte dell'accordo vero e proprio ad esempio con le lettere di intenti (minute)

o presentazione di garanzie dell'acquirente del diritto. Entrambe possono essere revocate.

Il momento idilliaco derivante da queste pre-negoziazioni è il contratto preliminare con effetti

obbligatori.

- Il primo criterio è il 1326, fattispecie classica che descrive il momento e luogo di perfezionamento

dell'accordo fra parti lontane. Si è tentato di ovviare a questo problema con una correzione,

integrazione del criterio da individuare: presunzione di conoscenza a carico del proponente a fronte

della prova dell'accettante del rinvio dell'accettazione. Esempio → il proponente Tizio invia a Caio la

proposta di vendita al prezzo di mille, Caio risponde che accetta e invia l'accettazione al proponente

Tizio. Secondo il 1326 il contratto di compravendita è concluso non appena il proponente non viene

a conoscenza dell'accettazione. Può avvenire al telefono o se l'accettante invia un fax al proponente

questi dovrà ritenersi concluso alla ricezione. Se il proponente fosse scorretto o in mala fede

potrebbe sempre dire di non aver ricevuto alcunché: per evitare queste ipotesi c'è presunzione di

conoscenza (1326.1 + 1335) si considera riconosciuta l'accettazione qualora sia pervenuta al suo

domicilio. Sarà onere dell'accettante mandare l'accettazione in modo tale che arrivi al domicilio e

che questi ne abbia anche prova. Il proponente una volta che l'accettante dimostrasse tutto ciò, non

potrà liberarsi da questa salvo che per caso di forza maggiore lui non ne è venuto a conoscenza. Il

luogo di conclusione è il domicilio del proponente.

- Il secondo criterio è il 1327, fattispecie in cui anziché avere atti pre-negoziali espressi, sono invece

sostituite dai comportamenti. Qui il procedimento di formazione è determinato dal comportamento

per facta concludentia. Segue direttamente l'esecuzione della prestazione richiesta: contratto

concluso dove il destinatario ha eseguito la prestazione dovuta → se l'offerta deriva da Milano ma

io sono a Trento e vado a pagare in posta per rispondere all'offerta, il luogo di conclusione e tutti i

corollari derivanti sono sottesi alla città di Trento.

- Il terzo criterio è il 1333, fattispecie che comprende ipotesi di contratti con obbligazione del solo

proponente. Effetto tacito di perfezionamento dell'accordo (ad esempio fideiussione). L'altra parte

deve solo tacere e non opporsi, il comportamento tacito significa che vuole far parte di quel

contratto. Invece se non accetta, deve rifiutarsi. La dichiarazione rilevante non è il consenso ma il

rifiuto, simpatico paradosso.

Tre schemi principali rendendo più agevole per gli operatori economici per pervenire alla

stipulazione dell'accordo finale.

Contratto per via telematica e differenzazioni di proposte

Altra forma di procedimento per la conclusione del contratto → per via telematica, molto diffuso

perchè il commercio elettronico ha una fetta di mercato considerevole. Il contratto stipulato così

deve considerarsi contratto tra presenti o assenti? Contrattazione è equipollente a facta

concludentia? Questo procedimento è tertium genus da stare autonomamente in primo piano e non

avere alcuna influenza di criteri stabiliti nel codice? A queste tre domande avrebbe dovuto

rispondere il legislatore in attuazione del diritto comunitario, recepito con decreto legislativo

numero 70 / 2003, in verità: più confusione che chiarezza. Prima che venisse recepita la direttiva

comunitaria a fronte di una contrattazione online, dovendosi stabilire in quale modo e luogo si era

concluso il contratto, in assenza di sciplina si procedeva per analogia. I giudici cominciarono a

studiare la procedura telematica di negoziazione per ricondurla ad una fattispecie. Proposta →

dichiarazione, espressa e offerta al pubblico, sulla pagina online il venditore espone la sua merce

sulla vetrina virtuale. Era chiaro, prima del decreto legislativo che la situazione cambiava se il

venditore chiedesse prima l'accettazione delle condizioni – 1326 – oppure procedere direttamente

al pagamento – 1327. Ma in seguito, occorre guarde in quale momento e luogo le parti possono

venire a conoscenza delle rispettive dichiarazioni: luogo in cui le parti possono accedere, il

proponente all'accettazione e viceversa → inutile esercizio di valutazione. Non si tiene conto che il

luogo dell'accesso alla rete tutto poteva essere tranno che il modo di determinazione del luogo del

contratto. Ci salva una tendenza del mercato: protagonisti sono i consumatori e nel diritto a loro

tutela, indicazione del forum contractus nel domicilio o loro residenza. Se invece non sono

consumatori a concludere questi contratti ma invece è un'impresa, è un problema. Anche in questi

casi ci sono possibilità di modificare il vincolo che li stringerà. Si può anche revocare ma entro quali

limiti: la proposta può revocare fin quando il contratto non è concluso ovvero fin quando non si

conclude l'accordo, finchè l'accettazione non sia arrivita al domicilio del proponente che fino a quel

momento può revocare la sua proposta. L'accettazione può essere revocata solo se la revoca

all'accettazione arriverà prima dell'accettazione stessa.

Se il proponente tiene ferma la sua proposta per un lungo arco di tempo, l'accettante sa che in quel

periodo la proposta non subirà modifiche (il proponente si autolimita). Il modo con cui la proposta

può essere tenuta ferma, irrevocabile, è quello di confezionarla secondo due schemi negoziali o con

un atto unilaterale – la proposta irrevocabile, recettizio con efficacia nel tempo stabilito del

proponente (al massimo per cinque anni) – oppure le parti possono stipulare un patto espresso in

cui viene contenuta la proposta la sola ad oggetto – il patto di opzione, stessa efficacia della prima

ma è bilaterale necessita quindi di accettazione.

La responsabilità precontrattuale

Articolo 1337 di entrambi i contraenti di comportarsi secondo buona fede che va di pari passo con il

concetto di correttezza, declinazione del dovere. La responsabilità precontrattuale è un dovre

comportamentale che già nel 1338 viene specificato: ciò che deve essere inteso con violazione di

quel dovere. Previsto che le parti hanno un obbligo di informazione vicendevolment, questo deve

avere ad oggetto eventuali cause di invalidità che potrebbero colpire il contratto che si sta per

concludere. Qualora una dovesse venire a conoscenza di una possibile causa di invalidità, ha l'obbligo

di informare l'altra parte. Esempio → io sto proponendo un mio terreno per fargli edificare un

immobile ma scopro che quel terreno non diventerà mai edificabile e la controparte stipulerebbe un

contratto nullo: l'alienante ha l'obbligo di informazione che se non viene data gere la responsabilità

precontrattuale. Caratteristiche di questo tipo di responsabilità: in casi come quello dell'esempio,

costringe il contraente in mala fede al risarcimento del danno per la lesione di un interesse negativo,

cioè un interesse che aveva la parte danneggiata a non intraprendere trattative che non avrebbero

portato a nessun accordo. Ci possono essere costi, per non dire che quel contratto ha un bene da

valutare con l'obbligo di incaricare un perito. Diversamente nell'inadempimento, l'interesse tutelato

è quello positivo perche una prestazione è stata già resa e l'altra no. Risarcimento del danno da

responsabilità precontrattuale è limitato quindi al danno emergente – perdite subite – e non al lucro

cessante come invece è quello dell'inadempimento contrattuale.

È dunque un'ipotesi di responsabilità che si deve ricondurre al contatto che le parti hanno avuto in

una fase di negoziazione in cui erano fuori da un vincolo giuridico ma in un'area giuridicamente

protetta: quella che impone gli obblighi di informazione o il comportamento in buona fede.

Gli operatori si sono interrogati sulla natura giuridica di questa responsabilità:

• responsabilità per inadempimento → più avallata dalla dottrina (dieci anni di prescrizione);

• responsabilità extracontrattuale → più avallata dalla giurisprudenza (cinque anni di

prescrizione).

Questa differenziazione sposta i parametri concettuali, vero che non esiste il contratto però è anche

vero che fonti delle obbligazioni hanno atti e fatti a produrle non solo contratto e atto illecito. Quale

altro fatto più idoneo che l'incontro di una trattativa? Nel 2012 la Cassazione ha iniziato a spostare

la sua attenzione accogliendo sempre più l'idea come quella da inadempimento, per violazione di

cosa? Obbligo derivante dal contatto sociale, quello delle parti durante le trattative. Contatto che

svolgono atti giuridicamente rilevanti.

Sul fronte della giurisprudenza amministrativa, subito dopo questa sentenza ha iniziato ad emettere

sentenza nella stessa materia laddove fosse parte la pubblica amministrazione, nel giudizio in cui

veniva coinvolta come contraente o futuro contraente, si pone in un atteggiamento diverso dalla

Cassazione, opponendosi. Cosa cambia? Spostamento di ambito di disciplina da un settore ad un

altro.

Rileva ricorda che l'onere della prova, nel giudizio di inadempimento, è comunque dell'inadempiente

al contrario del giudizio di responsabilità extracontrattuale con danno, dolo / colpa e nesso di

causalità (onere probatorio molto pesante).

Inoltre, anche la prescrizione del diritto – cfr sopra.

Infine, nel risarcimento del danno da fatto illecito sono risarcibili non solo i danni verificati ma anche

quelli che si ripercuotono sulla vita futura, al contrario nella responsabilità da inadempimento, il

risarcimento si limita al danno prevedibile, quello imprevedibile è risarcibile solo se si dimostra il

dolo dell'accusato.

Il contratto preliminare

Avendo esso effetti obbligatori tra le parti, produce se stipulato serie di conseguenze molto

interessanti per i futuri contraenti. Si fa quando tutti gli elementi essenziali non sono pronti: la

vendita di un terreno allo scopo di edificarlo, se l'acquirente vuole assicurarsi questo, anziché

proposta e accettazione, può chiedere all'altra parte di stipulare un contratto preliminare – c'è solo

una norma, quella che richiede la stessa forma che deve essere osservata per quello definitivo, la

giurisprudenza nel corso degli anni ha elaborato una teoria per essere valido deve avere requisiti sia

di forma che di sostanza. Difatti i contraenti così si obbligano dichiarando di volersi obbligare ad

acquistare. Nasce solo un vincolo obbligatorio: non produce effetti traslativi, costitutivi dei diritti

oggetto del preliminare, la proprietà del terreno è sempre nel patrimonio del promittente venditore,

proprio perchè promittente come i soldi sono ancora del promissario acquirente. Contratto

definitivo avrà effetto traslativo. In caso di inadempimento, c'è la responsabilità contrattuale. Ma

non solo: nel sesto libero del codice, troviamo una norma molto interessante per l'inadempimento

del preliminare come ogni obbligo a contrarre (anche nel mandato senza rappresentanza). L'articolo

è il 2932: se la parte si era obbligata a stipulare un contratto venendo meno a questo obbligo, può

chiedere al giudice una sentenza costitutiva (perchè produce effetto traslativo) che produrrà effetti

che avrebbe dovuto far sorgere il contratto definitivo che non è stato concluso. La sentenza può

essere immediatamente trascritta con efficacia di opponibilità erga omnes. È un effetto sostitutivo

del comportamento delle parti perchè prescinde, è un effetto radicale.

Anche il contratto preliminare può – in casi particolari – essere trascritto. Eccezione → perchè non

ha effetti reali, ma solo obbligatori. Per tutelare i promissari acquirenti, in un determinato momento,

si trovavano nella seguente situazione: l'impresa costruttrice di immobili, proponeva vendita e si

obbligava a vendere, un appartamento a Tizio che anticipava una parte del prezzo. L'impresa,

obbligata, fino alla costruzione del bene. Spesso le imprese o fallivano o scappavano: il promissario

acquirente rimaneva senza soldi, senza un contratto traslativo di proprietà e quasi sempre, obbligato

a pagare il mutuo. In questo caso la sentenza, se l'ipotesi era quella del fallimento non è efficace.

Trascrivibilità del contratto preliminare (che ha effetto prenotativo), solo per gli immobili anche se

da costruire, in questo modo: il promittente venditore non aveva la possibilità di alienare anche ad

altri lo stesso bene ma soprattutto la trascrivibilità contemplava in sé la stipulazione di contratto di

compravendita sullo stesso oggetto entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, senza la

necessità di anticipare la somma (articolo → 2645-bis).

La causa

Un elemento tanto importante da aver impegnato i giuristi a scrivere volumi intorno ad essa,

rilevanza è stata smpre inversamente proporzionale al numero di norme ad essa dedicato. Non c'è

definizione di causa, il problema è sorto per questo. Nei sistemi di Common law non si parla di causa,

ma di consideration. L'articolo 1325 però lo prevede al secondo posto. Non esiste dunque una

definizione normativa, le sole norme sono gli articoli: 1343, 1344, 1345. La causa è la funzione

economico-sociale che il contratto è chiamato a svolgere nel mercato. Funzione significa ruolo

compito, attitudine dello strumento al raggiungimento di uno scopo, teleologicamente indirizzato.

Se stipulo un contratto è strumento attraverso cui si regola il mercato in generale, grazie a questo

c'è la libera concorrenza. Per i meccanismi in sé, come strumento che quotidianamente ci assiste, ha

funzione anche sociale: è sempre più prerogativa dei giudici che delle parti. Altre teorie avevano

indicato nella causa un'accezione individualista, soggettivista → ancorate ad un'ideologia di classe

borghese, di libertà, di liberismo. La causa era soprattutto la funzione economico-sociale che alla

singola parte consentiva di raggiungere lo scopo finale. Identificandosi dai motivi personali dei

contraenti, ora è proprio il contrario: è distinta la causa dai motivi personali. La funzione economico

sociale, la causa deve avere dei requisiti: lecita e non contraria a norme imperative, ordine pubblico

e buon costume. Nell'articolo 1322 è prevista la libertà contrattuale, per costruire figure atipiche /

innominate, ma piuttosto composite. Se invece la figura contrattuale non è già prevista dal

legislatore, la liceità non viene studiata perchè già prevista dal codice.

Il sinallagma costituisce la funzione del contratto, l'oggetto di prestazione e la contro-prestazione. Il

sinallagma può essere molto complesso, anche non apparente ma sottostante all'accordo.

Recentemente la giurisprudenza, la più reattiva, ha proposto una duplice accezione di causa, fermo

restando la definizione: nel rinvenire la causa l'interprete non può fermarsi l'ipotetica funzione

economico sociale che quel tipo contrattuale è destino a svolgere, occorre che l'interprete individui

non solo la causa in astratto, del tipo, del modello ma anche in concreto. Che significa? Il dibattito è

recente, gli interpreti sono ancora divisi. La causa in concreto è la ragione economico-sociale in

termini funzionale che risulta non solo dal tipo ma anche dall'insieme di interessi concreti che i

contraenti volevano raggiungere. Valutando insieme di condizioni pattuite, valutando l'incidenza che

avrebbe potuto aver avuto la clausola di esclusiva. In questo contratto non c'è solo la causa di

fornitura di un servizio (esempio in cui una concessionaria dava veicolo ai concessionari ottenendo

l'esclusiva per poi recedere unilateralmente dal contratto dopo che era stata prevista una clausola

di recesso lasciando i cessionari senza lavoro) tipico di fornitura, non si potrebbe censurare un

contratto come quello. Tutti i risultati pratici cui i contraenti volevano mirare nella stipulazione,

risultati che il fornitore ha raggiunto in pieno, il concessionario no. Impossibilità dell'esclusiva (cfr.

esempio) ha reso nullo il contratto. Causa in astratto → sinallagma della fornitura di servizio e causa

in concreto → l'imposizione di un'esclusiva, l'esercizio abusivo del diritto di recesso. Il contratto è

illecito.

I motivi arricchiscono il quadro causale ma non rilevano. C'è solo un caso → (articolo 1345) quando

siano illeciti, comuni alle parti contraenti, saputi, conosciuti dalle parti contraenti e determinanti

dell'accordo del consenso raggiunto. Se manca uno di questi, si rimane nell'irrilevanza. I giudici

devono astenersi in tutti gli altri casi.

Causa astratta – ammissibilità nel sistema di contratti con causa astratta. Contratti hanno la causa,

che non emerge dal contratto ma da un rapporto sottostante (→ delegazione, operazione trilaterale

che necessita del consenso di delegante, delegato e delegatario, ma la causa non emerge nella

delegazione quanto piuttosto tra i rapporti sottostanti tra le parti). Non implica dunque la non-

esistenza della causa.

Collegamento contrattuale – con questa locuzione si riferisce ad un'operazione economica non si

realizza mediante la stipulazione di un contratto, ma realizza il risultato finale stipulando altri

contratti teleologicamente indirizzati ad esempio all'acquisto di azienza che non comporta solo il

contratto di compravendita di quest'ultima ma tutta una serie più o meno lunga di contratti. Di

conseguenza se cade uno di questi cadono tutti data inefficacia o nullità. Così si realizza uno scambio

/ interscambio delle vicende contrattuali. Non sempre però, realizza gli interessi delle parti, a volte

la giurisprudenza preferisce optare per un altro principio → conservazione del contratto che in caso

di incertezza, di salvaguardare l'accordo e non di scioglierlo. Così si utilizza la rinegoziazione per

salvare, appunto, l'accordo.

Ultimamente è stata inserita nel codice del consumo, prevista in un decreto legislativo attuativo di

direttiva in materia di concessione di credito al consumo. Prevedeva che il consumatore acquistava

un bene di consumo, esempio → automobili presso la concessionaria ordinando l'acquisto. La

concessionaria quasi sempre suggeriva al consumatore la finanziaria verso cui rivolgersi per la

concessione del finanziamento a condizioni vantaggiose. Il contratto di compravendita aveva in sé le

clausole del finanziamento il quale cominciava ad operare immediatamente. Però la macchina deve

ancora arrivare dalla casa produttrice, spesso non arrivano. Allora il consumatore riconsegnava le

somme al finanziatore. Prima bisognava affidarsi ai giudici per far rinvenire ad essi il collegamento

contrattuale: non avrebbe mai chiesto il prestito se avesse saputo che la macchina non sarebbe mai

arrivata. Se i contratti venivano considerati distinti, il consumatore non era tutelato. Un altro

esempio può essere il contratto di rete (franchising) una legge speciale del 2004 ha previsto che

qualora nel mercato si instauri tra imprese una sorta di catene di distribuzione di prodotti. Una casa

madre che ha marchio, licenze, avviamento, la quale mette a disposizioni ai distributori,

Causa mista – dove ci sono elementi diversi nello stesso accordo. Si può porre al più il problema della

relativa disciplina, facile da risolvere: si applicheranno le norme riferibili a quel tipo di contratto e se

non esistono norme specifiche analogia legis poi iuris. La causa rimane una sola.

Causa atipica – riguarda la formulazione di una causa complessa, non coincidente con nessuno dei

tipi previsti dal legislatore in grado di prevedere nuovi sistemi. Alcuni contratti di borsa, che

prevedono prestazioni che implicano competenze professionali e di mercato.

L'oggetto

Vi è una norma già dedicata ad esso, il 1374 dove è prescritto che l'oggetto della prestazione deve

aver carattere patrimoniale, deve essere valutabili in termini economici. Anche per l'oggetto

esistono una manciata di norme a lui dedicato, ma nessuna lo definisce. Sicchè al riguardo la dottrine

si è divisa nel corso del tempo, diversi significati a seconda che si guardasse di più alla teoria

dell'oggetto del contratto come identificantesi del bene che fa parte del contenuto dello stesso

oppure che si accedesse al concetto di oggetto come contenuto del rapporto e non come bene

materiale. Quali requisiti deve avere?

• Possibile (= causa) → suscettibile di atto di disposizione, di esecuzione, di circolazione. Un

bene demaniale non può circolare.

• Lecito (= causa) → parametrato con contenuto dispositivo conforme alla legge. Non si

possono vendere cose rubate oppure la circolazione di titolo / denaro falso.

• Determinato / determinabile (= disciplina generale del rapporto obbligatorio) → requisito più

importante per il legislatore, perchè viene anche dedicato a lui un'appendice nel caso non

fosse determinato dalle parti nel momento dell'accordo.

Se guardassimo a questa norma, l'oggetto ci sembrerebbe identificato come bene. Tuttavia basta

leggere la norma successiva, articolo 1347, per renderci conto che il legislatore fa riferimento alla

prestazione. Contratto per la cui efficacia si debbono verificare eventi futuri è valido se la prestazione

inizialmente impossibile diventi possibile prima di termine o condizione. Si può supporre dunque

che il legislatore abbia avuto l'oggetto come equivalente della prestazione e non a bene. Stesso

discorso nell'articolo 1348, la prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, l'oggetto

di cose future può essere dedotto in contratto: il riferimento è alla prestazione.

Cosa ricavare da queste norme? Anzitutto l'incertezza della determinazione, definizione, incertezza

di un significato univoco al concetto. Il rischio è di non distinguerlo dalla causa. Si ptorebbe ritenere

che incentrando l'attenzione sulla prestazione o insieme di prestazione contrattuali ai fini di stabilire

quale sia l'oggetto, rischiamo di incentrarci sul concetto di sinallagma contrattuale, concentrandosi

così sul sinallagma contrattuale che sulle determinazioni delle parti, il vero contenuto del contratto.

Sfugge la nozione ma non fino al punto di cogliere l'entita di questa prima. Occorre individuarlo nel

migliore dei modi. Uno dei modi consueti è quello di riferirsi all'insieme di pattuizione che di volta

in volta vengono negoziate, redatte e poi cristallizzate nel contratto alla fine che rappresentano il

reticolato cui le parti prestano il loro consenso. In questo modo, avendo a mente l'insieme di

pattuizione, si può comprendere l'accezione di oggetto come bene, sia l'accezione di prestazione

perchè prevista come obbligo derivante dal vincolo.

Esempio → stipulazione di un contratto di compravendita, pattuiscono modalità di consegna del

bene, di una delle loro prestazioni.

L'oggetto è il bene + la prestazione di traditio del bene stesso. Per deduzione la nozione più

omnicomprensiva è quella che lo identifica dal contenuto delle pattuizioni, clausole che le parti

hanno raggiunto in ordine sia al bene trasmesso, fatto circolare o su cui il diritto è stato creato, sia a

quelle prestazione che le parti si sono ritagliate a proprio favore / sfavore cristallizzandole in clausole

contrattuali. Tutto quello che si è riuscito a inserire nelle clausole, condizioni contrattuali. Rinuncia

del legislatore di non fossilizzarsi su una definizione determinata.

L'oggetto è rimesso alla discrezionalità delle parti, più o meno complesso o articolato ma rimesso

alla libertà delle parti. Larticolo 1322 attribuisce una delle più alte forme di libertà contrattuale,

ovvero di stabilirne il contenuto, non solo seguendo il tipo ma anche di costruirlo come modello

atipico. L'autonomia contrattuale esplica la sua più alta forma di espressione in riferimento

all'oggetto del contratto, all'interno di possibilità, liceità e determinabilità.

Contrattazione di massa. Ciò vale laddove non ci sia il legislatore mediante interventi legislativi abbia

cercato di controllare o di imporre ai privati regole diverse. Fenomeno conosciuto già nel '42, ma

oggi si è evoluto in modo assai pervasivo e non naturale e che per effetto di diritto comunitario, ha

subito notevoli inversioni → c.d. contrattazione di massa, indefinita di persone e destinati ad essere

tutti uguali, chiunque sia l'altro contraente. Oggi segue due modelli:

• codicistico, leggermente più aperto alla libertà dei contraenti

• comunitario, comprimente fino a quasi esautorare la libertà delle parti.

Questo fenomeno era regolato da sole due norme che prevedono le condizioni generali di contratto

e il fenomeno dei contratti conclusi per moduli o formulari che investe molto la parte di mercato

legata alla somministrazione di beni e servizi – telefonici, elettrici, di gas e acqua. Non è vista con

sfavore, è normale e giusto che si vada incontro al fornitore che presta lo stesso servizio di tutti e

tutti hanno lo stesso costo. Per quale ragione ci dovrebbe essere un trattamento differenziato?

Sarebbe un grande dispendio di energie e costi, l'utilità economica e mercantile di questa prassi è

innegabile. Il problema è duplice:

• non si negoziava l'accordo, non provengono dalla volontà dei contraenti ma il contenuto è

predisposto unilateralmente a fronte di un contratto per adesione e non per negoziazione →

menomazione dell'articolo 1322;

• inoltre basta che la parte che aderisce sia in grado di leggerle e rendersene conto. All'ora si

sottoscrivevano tutte le clausole, sia nella lettura che nell'accettazione. Quindi le condizioni

unilaterali sono efficaci verso l'altra parte che aderisce soltanto se al momento della

conclusione del contratto questi le ha conosciute o averle dovute conoscerle usando la

ordinaria diligenza. Tutte le clausole di moduli e formulari, sono unilateralmente predisposti

imponendosi all'aderente che solo se riesce ad ottenere la negoziazione su una singola

clausola, può farle barrare e inserire la clausola negoziata al posto di quella predisposta.

Nella contrattazione di massa, la parte contraente forte, fornitrice di un bene o servizio poteva

predisposporre unilateralmente il contratto stabilendo diritti e doveri e lasciando alla parte

contraente debole – bisognosa di quel servizio – la dichiarazione di aver letto le clausole e di avervi

aderito. Inoltre, iniziava un'altra parte in cui c'è menzione di tutte quelle clausole che sono

particolarmente onerose per la parte debole che contengono privilegi per l'altra parte contraente

forte: anche questi sono efficaci, basta dimostrare che le abbia approvate specificatamente dopo

averle conosciute, in nome del principio della libertà contrattuale. I contraenti deboli spesso e

volentieri accettavano condizioni senza rendersi conto della posizione di inferiorità che accettavano,

dal punto di vista di tutele e trattamento economico.

Esempio → fornitura servizio bancario: sul mercato, si constava che sul mercato accadeva che se

Tizio fosse andato da A ma prima si fosse messo a leggere a rinegoziare tutte le clausole, cosa

avrebbe trovato: la chiusura di A, il cliente sarebbe dovuto uscire e rivolgersi a B trovando davanti a

sé lo stesso atteggiamento. Le banche avevano fatto cartello: tutte le clausole erano disciplinate alla

stessa maniera, con violazione della libertà di scelta, concorrenza e dell'obbligo di lasciar libera

l'iniziativa economica dei contraenti nei settori protetti.

A livello di CE allora si era determinata l'azione di intervento di politica legislativa con direttive a

tutela dei consumatori a partire dall'89 e via via fino ai nostri giorni per passare al Codice del

consume del 2005. Vigilanza molto attenta e costante dell'Unione a protezione dei contraenti deboli.

L'azione comunitaria si è svolta in diverse direzioni, da tutti i contratti di massa di cui fa parte un

consumatore che è persona fisica parte in un contratto di somministrazione di servizi, vendita di beni

con un contraente forte che usa ricorrere alla contrattazione di massa, imossibilitato a negoziare le

condizioni di contratto. Il consumatore soddisfa bisogni personali e non legati alla professione,

perchè in quel caso perderebbe lo status di consumatore, il consumatore deve negoziare per

soddisfare bisogni propri o della propria famiglia. Disciplina che presume vessatorie la clausole che

hanno lo stesso contenuto del secondo comma del 1341: il contraente forte si privilegia a danno del

contraente debole. Queste clausole sono nulle (e non inefficaci). Inoltre se la parte debole volesse

negoziare le clausole, la parte forte è tenuta a negoziare altrimenti la prima può rivolgersi al giudice

per la negoziaizone. Il consumatore ha la possibilità di recedere senza seguire le regole tipiche del

recesso codicistico, assume una posizione di vantaggio perchè il legislatore speciale, riserva al

consumatore anche quando sia parte di contratti di massa, tanti strumenti di tutela per sottrarsi alla

disciplina prima prevista dal codice civile. Il contratto di consumo, articolo 33 che contiene un

numero infinito di clausole vessatorie che se presenti in quei contratti, implicano l'assunzione del

rischio di vedersele dichiarare nulle, non è un problema di sottoscrizione. Quando si applicano gli

articolo 1341/2: quando non ci sono parti di cui una sia un consumatore. Per tutti gli altri casi, la

disciplina applicabile è quella del Codice del consumo. Ciò accade anche quando la trattazione è via

telematica, con condizioni unilaterali, predisposte senza possibilità di negoziare: il consumatore

dovrà far riferimento al Codice per farsi tutelare. La particolarità è che nonostante tutto, in molti casi

ancora si fa riferimento ai due articoli di cui sopra.

L'articolo 1349 – determinazione dell'oggetto di terzo

Consegue alla possibilità di non avere un oggetto non già determinato ma determinabile affidandola

ad un terzo. Questo è possibile e frequente quando il contenuto del contratto è particolarmente

difficile. Il terzo ha il ruolo di arbitratore e la sua azione si chiama arbitraggio. Ci sono due possibilità:

1. Questi deve stabilire il contenuto e nel caso non venga stabilito, questi è tenuto a procedere

con equità e dell'equo apprezzamento. Se il terzo non la raggiunge o non è manifestazione

erronea, viene deciso dal giudice.

2. Quando invece le parti si rimettono alla discrezionalità, al mero arbitrio perchè le parti hanno

fiducia di questo, queste dovranno ad ogni modo accettare questa decisione. Possono

rifiutarsi solo in caso mala fede del terzo, provandola. Nel caso il terzo non si esprima o in

caso di mala fede dimostrata il contratto è nullo per difetto di oggetto proprio perchè

intercorre fiducia tra i tre protagoniste.

All'ultimo comma, c'è il riferimento esplicito come nel primo alla prestazione che però è legata

all'ultimo comma ai contratti di massi, per condizioni generali perchè in questo caso, il terzo, nel

determinare la prestazione deve tener conto della contrattazione di massa, quindi disciplina

consumeristica intera più gli articoli 1341 e 1342 del Codice civile.

Il rapporto fra causa e oggetto

L'oggetto del contratto non guarda allo scambio, ma sotto il profilo dell'utilità dello scambio e

funzione di questo. Nella causa la prestazione e la controprestazione sono riguardate nel loro

aspetto dinamico (ti do questo perchè tu mi dai quello). Quando si guarda alla prestazione

dell'osservatorio dell'oggetto, la prestazione si guarda in prospettiva statica e di essa si deve arrivare

a valutare il valore e non serve capire se dall'altra parte c'è una controprestazione, serve solo capire

quale valore essa abbia. Questi due momenti, costituiscono il principale momento di

differenziazione di causa e oggetto altrimenti in alcuni tratti coinciderebbero. Se noi aggiungiamo

questa particolarità, capiamo perchè il legislatore li ha inclusi nel 1325.

La forma e il principio delle libertà delle forme

I contraenti sono liberi di confezionare come credono la dichiarazione di volontà per compiere

l'attività giuridica. Principio trova eccezione solo quando il legislatore preveda una forma particolare

e sotto pena di nullità. Il formalismo negoziale è eccezione alla regola, libertà delle forme rimanda

all'autonomia contrattuale di cui le parti sono provviste. Sul requisito della forma, curiosamente

esistono poche norme, tre articoli che apparentemente potrebbero sembrare non conferenti, non

attinenti alla materia: specificazioni che non entrano nel merito delle problematiche. Questa

disciplina è completata dal VI libro. Articolo 1350 → elencazione di atti che devono essere fatti per

iscritto, sono tassativi (dal punto 1 al 13 che apre a tutti gli altri idonei). Poi l'articolo 1351, relativo

ad una prescrizione di forma che deve rivestire il contratto preliminare, la funzione che svolge, in

questa norma è sancito il principio della forma per relationem, forma disposta come requisito

essenziale con riferimento ad un altro atto. Il contratto preliminare, deve avere la stessa forma di

quello definitivo. Se il contratto definitivo è di compravendita immobiliare, con forma scritta ad

substantiam actus, cioè ai fini della validità – tamquam non esset –, anche il precontratto dovrà avere

forma scritta simile. L'articolo 1352 – il lagislatore ancora non ci dice disciplina e funzione di questo

elemento – riguarda il patto sulla forma, ovvero le forme convenzionali. La norma non è altro che la

conferma dell'esistenza del principio di libertà delle forme. Le parti sono talmente libere che

possono anche stipulare un patto avente ad oggetto la forma e scegliere una forma particolarmente

solenne anche per negozi che in realtà non la richiedono.

Per altri atti il legislatore prescrive forma scritta, ma le conseguenze che prevede, non sono quelli

della invalidità ma quelli della limitazione di alcuni diritti delle parti contraenti, soprattutto di diritti

che le parti potrebbero esercitare in sede processuale, in particolare per la prova documentale.

Talvolta un contratto per essere opposto a terzi deve avere una certa forma, c.d. ad probationem

actus: ossia una forma che se non rispettata non inficia la validità dell'accordo delle parti contraenti,

ma non potrebbe essere utilizzata per fini probatori. La forma, in questo ultimo caso, deve per forza

essere quella prescritta dal legislatore. Le forme sono:

• orale

• scritta → è quella che ci interessa più da vicino, nelle forme di ad substantiam o ad

probationem. Disciplina è nelle prove del VI libro, nelle prove documentali. Interesse delle

parti seguire gli oneri prescritti per la forma. La forma scritta si divide in:

◦ la scrittura privata semplice → documento scritto autografamente dallo stesso

dichiarante con data scritta e sottoscrizione, assumendosi la paternità della scrittura. Il

libro VI ci indica solo quali effetti queste producono. Rileva aggiungere che nel caso di

controversia se ad esibire il giudizio è il venditore e la esibisce contro l'acquirente, la

scrittura privata svolge la stessa efficacia dell'atto pubblico se la controparte non nega la

sottroscrizione. Accade spesso che questa la neghi, quindi in giudizio il giudice è tenuto

a sospendere il procedimento principale per aprire un sub-procedimento per verificare

la paternità di quella firma. Se la paternità della scrittura privata viene accertata essere

della controparte contraente, la forma ha piena prova fino a querela di falso al pubblico

ufficiale.

◦ la scrittura privata autenticata → davanti ad un pubblico ufficiale, che non ne consoce il

contenuto, privati hanno dato prova della stipulazione dell'accordo. Fa prova di pubblica

fede fino a querela di falso (se la parte contro la quale viene esibita la dichiarazione

dell'atto pubblico vuole impugnarla per qualsiasi ragione questa dovrà prima denunciare

il falso del pubblico ufficiale per poi poter impugnare l'atto in sede processuale). Per via

dell'autentica del pubblico ufficiale non passa per il rischio del disconoscimento, perchè

avvenendo la sottoscrizione autografa davanti al pubblico ufficiale, è necessario – anche

qui – prima querelare di falso il pubblico ufficiale.

◦ l'atto pubblico → è la forma più solenne e sicura: scrittura non autografa, ma resa da un

pubblico ufficiale che è colui che è chiamato e ha poteri attribuiti dalla legge di ricevere

dichiarazioni di volontà e di conferire ad esse pubblica fede fino a querela di falso, non

relativa al contenuto dell'accordo ma la pubblica fede è quella che il notaio riceve

dall'altra parte. Chiamato a redigere un atto pubblico dichiara che quelle volontà sono

state espresse e manifestate alla sua presenza, ricevute e confezionate personalmente.

Ma non entra nel merito del contenuto dei termini.

• per facta concludentia

• via telematica → sicuramente più vicina alla scrittura privata semplice, se non disconosciuta

è valida anche se manca la componente dell'autografia del contraente. Equipara la forma

elettronica alle scritture, ma consapevole nel limite insito – mancanza dell'autografia – ha

immesso la firma digitale, utilizzabile sia da privati, consumatori, pubblici ufficiali. In termini

tecnici questa firma consiste in un algoritmo, con una coppia di chiavi. Si sostiene che queste

chiavi siano asimmetriche, nel senso che l'una può essere letta solo se abbinata all'altra:

l'insieme degi algoritmi che si uniscono costituiscono questo insieme di dati alfa numerici

che valgono la firma digitale. Data dunque da un procedimento dal quale si garantisce

l'inviolabilità di questi dati perchè la firma digitale composta da questi due di algoritmi, che

se rimanessero isolati non farebbero sorgere la firma. Garantisce sia la sicurezza, sia

l'identificazione della persona tramite questi algoritmi. Chi prende la firma digitale è un

pubblico ufficiale, si deve immaginare un procedimento che vede da un lato un pubblico

ufficio garante dei dati alfanumerici. Quando il titolare usa quella parte di firma, ci sarà una

corrispondenza perfetta con una lettura perfetta di quel nome e cognome. Anche i privati

possono chiedere ed ottenere una firma digitale, non mancando di registrarsi. Le leggi

speciali sono state create per colmare il vuoto normativo delle modalità telematiche. Non è

dunque un tertius genus ma una scrittura aggiornata che ha la stessa valenza e validità delle

altre.

Copie. Forme di scrittura non direttamente derivanti dai dichiaranti ma riproduzione delle

dichiarazioni o scritture originali. La scrittura originale di un documento notarile è in unica copia ed

è il documento su cui si sugella l'accordo. Non sempre è opportuno o possibile esibire l'originale,

anzi il più delle volte è bene che l'originale rimanga custodito proprio se si parla di atti pubblici, che

vengono conservati e registrati. Quando le dichiarazioni di volontà servono al dichiarante per i fini

più diversi, allora il dichiarante deve avere la possibilità di poter ottenere delle copie che saranno

riproduzioni meccaniche: fotocopie. Qui il problema che si pone è, in un giudizio davanti al giudice,

la riproduzione che efficacia ha? Dipende, dice il legislatore. Se sono semplici riproduzioni, avranno

valore di rappresentare graficamente il documento originale, ma se rimangono semplici copie, il

giudice può decidere se assumerle o meno come prove fondate. C'è discrezionalità nel valutarle

perchè un giudice reticente potrebbe rifiutarle. Se invece la ripruduzione meccanica oltre ad essere

riproduzione sia anche dotata di autentica da parte di chi la sta riproducendo, con un sigillo notarile

ad esempio, la copia conforme equivale all'originale. In alcuni casi non si accontentano delle

riproduzioni semplici e chiedono alle parti che vengano esibite riproduzioni autenticate.

Tra le diverse espressioni della libertà contrattuale, le parti hanno la libertà di non stipulare esse

stesse ma di far stipulare l'accordo ad altri previo conferimento di potere. Finalità di questi istituti è

la tutela, non solo il beneficiato però: ma anche il giudice. Nella rappresentanza legale è il giudice

tutelare quello sovraintende sull'operato del rappresentante legale. Interviene addirittura anche con

atti autorizzatori per le attività di straordinaria amministrazione, non basta a volta dunque la volontà

del rappresentante legale. La ratio è di protezione degli interessi e diritti del rappresentato. Quando

è la parte che vuole, non presenziare all'accordo ma nominare qualcuno che contragga al suo posto,

è la volontà della parte stessa. Forma di rappresentanza volontaria, non necessita una supervisione,

un controllo da soggetto terzo (come il giudice tutelare), il rappresentante è voluto dalla parte e

risponde solo alla parte.

Procura e mandato

È espressione dell'autonomia della parte che vuole essere rappresentata: fra rappresentato e

rappresentante. Disciplinata dalla legge. Queste norme, non sono viste in direzione di interessi

superiori ma predisposte perchè funzioni in maniera corretta e da produrre i giusti effetti nelle sfere

giuridiche, nella maniera più esatta possibile. La ratio dunque è diversa tra rappresentanza del libro

I e quella del libro IV.

Le fonti sono derivanti dall'autonomia del contraente, la rappresentanza volontaria deriva da

• procura

• mandato

Come la rappresentanza sorge e si dirige verso i terzi. Gli effetti non investono l'altra parte

contrattuale, ma tutti i terzi. Sono entrambi atti negoziali, a struttura diversa (unilaterale la procura

ma non recettizia, il mandato ha struttura bilaterale e quindi recettizia). La procura emana dal

rappresentato ma non deve essere ricevuta dal rappresentante per perfezionarsi. Il procuratore

come fa a sapere di esserlo? Lo sa a priori. Procura e mandato si distinguono anche per la disciplina

che seguono.

Procura. Il rappresentato conferisce il potere di agire in nome e per conto del rappresentato

dichiarando già sin d'ora di accettare tutto il suo operato come se l'avesse stipulato personalmente.

Il procuratore è investito di totale fiducia. Speciale o generale (questa molto articolata e analitica)

sono i tipi di procure, a differenza dell'ampiezza dei poteri conferiti. La procura segue il principio

della forma per relationem: essa dovrà rivestire la stessa forma dell'atto da stipulare, la più solenne

è quella più sicura evidentemente. Quando si esibisce la procura generale, la prima cosa che le parti

fanno è se il potere è previsto. Questo in quanto l'eventuale discrasia fra l'operato dell'operatore e

il contenuto della procura, si riverbera sotto il profilo degli altri atti fatti dal procuratore. La

rappresentanza fin'ora esposta è diretta → gli effetti del procuratore si riflettono nella sfera giuridica

del rappresentato in modo diretto e immediato.

Nel mandato l'unica differenza è che il rappresentante deve accettare l'incarico. Quando il mandato

attribuisce al mandatario questi poteri, si produce lo stesso effetto della rappresentanza diretta.

La rappresentanza è indiretta quando il rappresentante utilizza il proprio nome per conto del

rappresentato, senza la spendita del suo nome. Gli effetti non si producono nella sfera giuridica del

rappresentato, ma nel rappresentante: sarà obbligo di questi trasferire con altro atto gli effetti nella

sfera giuridica del rappresentato. Patologie. Se il rappresentante non adempie a questo obbligo

sorge un problema. Può ricorrere, il rappresentato, esecuzione in forma specifica ai sensi dell'articolo

2932 (come anche nell'inadempimento precontrattuale) e produce come conseguenza la sentenza

costitutiva con effetti che avrebbe dovuto produrre l'atto non concluso. Se invece l'atto ha ad

oggetto un bene mobile, il rappresentante può esercitare l'azione di rivendicazione. Quindi non è un

apparato rimediale di inadempimento da contratto con effetti risarcitori, ma restitutori o esecutori.

Altro caso è quello in cui il rappresentante o ecceda i poteri contenuti in procura, oppure l'agire in

carenza totale di potere. I terzi hanno l'onere di cognizione dell'atto dal quale i poteri sono sorti.

Cosa accade in questi casi. Immaginiamo che Tizio pur non avendo il potere di agire, stipula in nome

di Caio. La parte con cui contrae che negligentemente non si è accertata dei limiti / inesistenza di

questo potere il contratto è valido ma inefficace. È stato stipulato un contratto valido, non idoneo a

produrre effetti: le sfere giuridiche che dovrebbero riceverle non possono riceverle. Il falsamente

rappresentato può o ratificare – una porcura in ritardo, ora per allora – l'accordo (non convalida, che

riguarderà l'annullabilità). Però se non ratifica, cosa succede tra il falsus procurator e la parte

contraente? L'accordo che nasce non lega il falsus procurator che sarà responsabile ma il contratto

pur essendo valido non vincola il contraente e il falsus procurator. L'altra parte potrà ottenere

risarcimento del danno solo se verrà dimostrata la sua mala fede.

Nel valutare la volontà, rileva quella del rappresentato o rappresentante? La norma prevede che il

rappresentante sia stato investito del potere. Inoltre il rappresentato deve essere persone

legalmente di agire sennò non potrebbe conferire procura / mandato, il rappresentante potrebbe

anche essere incapace legale ma naturale. Un minore dunque è potenzialmente in grado di spendere

il nome del rappresentato. È necessario inoltre che il contratto non sia vietato al rappresentato,

perchè in impossibilità / divieto (sarebbe un contratto in frode alla legge), ad esempio caso in cui un

rappresentato voglia alienare merce rubata. L'accordo può essere viziato d diverse cause oltre che

dall'incapacità: rilevano dolo, errore, violenza. Rileva lo status soggettivo del rappresentante perchè

è lui che esprime la volontà. Quando il vizio riguarda elementi rientranti nell'atto che ha conferito

questo potere a lui, gli elementi c.d. predeterminati. Altre ipotesi → il conflitto di interessi (1) e

contratto con se stesso (2).

(1) Ad esempio quando se il rappresentante svolga funzioni particolari nella gestione di

un'attività e allo stesso tempo voglia divenire socio, investitore. Oppure quando ci siano

rapporti personali coniugali tra il rappresentato e colui che diventa controparte del

rappresentato che aliena il bene del rappresentato al proprio figlio. Il legislatore non censura

questo comportamento, determinandosi solo nel caso in cui il rappresentato abbia qualcosa

da ridire. Il contratto dunque può essere annullato su domanda del rappresentato se il

conflitto era conosciuto / conoscibile dal terzo.

(2) Nell'atto di procura / mandato il rappresentante può – ad esempio – acquistare un bene dal

rappresentato. Potrebbe essere annullato se sia determinato in modo tale da escludere

anche nel contenuto del contratto via sia quando il contratto del rappresentante è ex se.

L'impugnazione [non ho capito un cazzo]

Ipotesi in cui possiamo rievocare il concetto di rappresentanza anche se in maniera un po' singolare.

Contratto che ha effetti nei confronti di terzi.

1. Contratto a favore di terzo → il contraente, stipula con una parte un contratto, essendo

queste le parti contrattuali, ma dichiarando che gli effetti di quel contratto debbono prodursi

a favore di un terzo: il contratto di assicurazione. L'assicurato stipula con la compagnia un

contratto che garantisce intervento risarcitorio non solo verso lo stipulante ma anche verso

tutti quelli che possono essere danneggiati, a fronte di un premio annuale da pagare. Le parti

si conoscono sin dall'inizio. Il terzo resta fuori e beneficia solo della fase esecutiva, qualora ci

sia ma deve trattarsi esclusivamente (articolo 1411) di effetti favorevoli. Come se fosse una

rappresentanza senza potere, procura tacita, individuata successivamente.

2. Contratto con persona da nominare → accordo che due parti stipulano ed una di esse al

momento della conclusione, si riserva la facoltà di nominare successivamente la parte nei cui

confronti quel contratto dovrà esplicare i suoi effetti. Non sappiamo se c'è procura o

mandato. Entro tre giorni lo stipulante dovrà essere comunicata la nomina (dichiarazione

recettizia), a meno che le parti non abbiano disposto un termine differente. La procura è

necessaria o è eventuale? È eventuale, se non ci fosse. La formalità della semplcie

comunicazione, unitamente all'accettazione, perfezionerà non l'accordo ma l'inizio della

sfera dell'efficacia. Se la dichiarazione non sorge (articolo 1405), in qualunque caso

l'impossibilità di far mutare gli effetti, il contratto si è concluso tra la parte originaria e lo

stipulante. Fino ad un certo punto, prima di questa norma, la ipotesi rappresentata dal

legislatore, poteva essere considerata come perfezionamento del contratto con

dichiarazione di accettazione che poteva valere come una sorte di procura a posteriori.

L'accettazione della nomina avrebbe reso propri tutti gli effetti del contratto. Se invece la

dichiarazione di nomina non viene accettata, la parte contraente che si era riservata viene

tirata in ballo e ne subisce tutti gli effetti. Cosa che non accadeva con la rappresentanza: in

mancanza di ratifica, il contratto non è efficace.

Gli elementi accidentali del contratto: condizione, termine e modo

Termine. Elemento che può trovarsi nel contratto quando le parti stabiliscano un termine iniziale o

finale in un'apposita clausola. La presenza di un termine, qualora sia concepito in questo modo, non

rappresenti un elemento essenziale del contratto ma modellerà, dirigerà quando il contratto dovrà

iniziare / finire di produrre i suoi effetti. I contratti di durata, esempio più lampante del modo di

atteggiarsi del termine: presuppongono il termine iniziale – il dies a quo – il termine previsto al

momento della stipulazione del contratto, non si vincolano dal dies a quo ma gli effetti scaturiranno

da questo. Il termine finale, solitamente nei contratti di durata in cui andranno ad estinguere i propri

effetti. Il termine nel momento in cui il contratto cesserà di vincolare le parti. Hanno in sé anche

termini in itinere: vicende contrattuali che possono coinvolgere una o entrambe le parti, ma

piuttosto durante la fase di svolgimento dello stesso. I termini previsti per recedere, qualora si voglia

svincolare una parte se sono previste queste opportunità basta seguire il termine di esercizio del

diritto e far cessare gli effetti. Dando un termine di preavviso (altro termine di vicende in itinere) si

segna o modifica la naturale scadenza. Così come nel caso di atto inverso al recesso, la richiesta di

rinnovo o il mancato avviso di cessazione dei rapporti implica al contrario il rinnovo automatico del

contratto stesso. Il termine è uno dei protagonisti all'interno del contratto segnando la scadenza

temporale e indicando i tempi nei quali deve svolgersi la fase dell'esatto adempimento sia che si

tratti di termini iniziali sia che si tratti di termini finali. Indicando dies a quo e nel secondo quasi il

dies ad quem. Questo elemento può divenire essenziale, non sotto pena di nullità, per

l'adempimento di una delle prestazioni previste al punto che quando è dichiarato tale la parte che

ne subisce la non osservanza ha il diritto di risolvere il contratto ipso iure. Di questo elemento

accidentale, i contratti sono pieni. Governano esattamente e in maniera completa, la scansione

temporale delle prestazioni dovute. Danno alle parti la sicurezza e tranquillità di avere anche un

programma nell'adempimento.

Modo. È l'onus dei romani, quindi un peso che una parte pone all'altra al momento della stipulazione

del contratto per condizionarne gli effetti. Elemento accidentale apponibile ai contratti a titolo

gratuito, che prevedono come base sinallagmatica essenziale lo spirito di liberalità: la prestazione

dovuta ricade solo su una parte. Ogniqualvolta nello spostamento patrimoniale ci sia una causa

gratuita, uno spirito di liberalità che caratterizza la posizione di una parte gravata e prima di

controprestazione, l'unica parte che è obbligata alla prestazione può gravare il contratto e la sua

efficacia all'osservanza di un onere. Non è una controprestazione, ma è un peso che rende non libero

il beneficiario. La mancanza osservanza dell'onere determina l'inefficacia del contratto anche se

l'atto rimane valido.

Condizione. L'unica che ha esplicita disciplina nel Codice civile, molto singolare e presente. Con esso

le parti possono stabilire liberamente di sottoporre gli effetti del contratto che stanno per concludere

all'avverarsi di un evento, circostanza che si realizzerà nel futuro ma non è certo che si realizzerà. Le

circostanza che diventerà l'evento descritto in una clausola del contratto, deve essere evento futuro.

Il contratto è stipulato soltanto sul presupposto che si verifichi un determinato evento e soltanto

perchè si abbia la sua efficacia si abbia il verificarsi del suo evento. L'evento è aleatorio, evento

incerto caratterizzato già da una certa alea che tiene in un certo senso le parte in vincolo le parti ma

insoddisfatte dal punto di vista degli effetti. L'istituto della condizione si divide in:

• condizione sospensiva → l'accordo è perfezionato tra le parti le quali sono vincolate, ma glie

effetti del contratto sono sospesi tutti. Il verificarsi dell'evento retroagisce al momento della

stipulazione del contratto sicchè quegli effetti si verificano come sorti dalla stipulazione

dell'accordo e non dalla date del verificarsi degli effetti;

• condizione risolutiva → l'accordo si risolve al verificarsi dell'evento, sempre in modo

retroattivo. Il contratto comincia subito a produrre effetti, ma la condizione futura e incerta

al verificarsi, gli effetti vengono vanificati, terminano ed è come se mai li avesse prodotti, gli

effetti vengono travolti ab initio. Con quali conseguenti in termini di disciplina

Requisiti della condizione → anzitutto le condizioni devono avere dei requisiti di liceità e

possibilità. L'articolo 1154 spiega espressamente cosa succede se la condizione è impossibile o

illecita. È nullo il contratto al quale è posta condizione contraria a norme imperative, ordine pubblico,

buon costume. La condizione impossibile rende nullo il contratto se la condizione è sospensiva

mentre se è risolutiva si ha come non apposta per il principio di conservazione del contratto. Se la

condizione è illecita o impossibile è apposta ad una clausola contrattuale, si osservano le disposizioni

dei commi precedenti, salvo che quelle pattuizioni riguardi l'intero contratto.

Cosa accade nella condizione sospensiva quando tra il momento della stipulazione dell'accordo e il

momento del verificarsi della condizione, trascorra un lasso di tempo considerevole. Giuridicamente,

le parti sono vincolate ma non beneficiano degli effetti: il diritto di proprietà non è transitato anche

se l'accordo si è perfezionato. L'acquirente che attende di ricevere il diritto, attende di ricevere il

diritto e potrebbe avere anche qualche altro interesse (ad esempio nel caso in cui l'alienante è un

debitore e ha ancora il bene in proprietà) ad essere tutelato ad esempio l'aspettativa di non vedere

il bene, acquistato mediante contratto con l'alienante, aggredito dai creditore di quest'ultimo. Si

possono porre problemi ed esigenze di tutela di atti e contraenti sia da una parte che dall'altra. Se

la condizione è sospensiva l'acquirente / colui che attende di acquistare il diritto può compiere atti

conservativi ma lo deve fare prima che un creditore aggredisca il patrimonio dell'alienante. Criterio

processuale per bloccare la disponibilità del bene da parte dell'alienante. Oppure lo stesso alienante

potrebbe ri-alienarlo e poi trascriverlo immediatamente prima del primo acquirente. L'acquirente di

un diritto sotto condizione risolutiva, costui ha già subito gli effetti, ma sa che può perderlo. Può in

pendenza della condizione esercitare il proprio diritto, trasferendolo ad altri oppure costituirci

un'ipoteca, procedendo come se fosse il proprietario – come è – anche se il diritto è condizionato.

Ma il primo contraente, può compiere atti conservativi, potrebbe bloccare l'effetto dell'atto verso i

terzi compiendo sequestri anche se il bene sia già transitato nel patrimonio del contraente originario,

anche dopo l'alienazione a terzi. La tutela è cautelare, procedimenti sommari, veloci ed efficaci e

con queste due forme di intervento.

Esigenza non solo di amministrazione del bene soggetto all'alienazione, ma può accadere che

scaturisca il bisogno di utilizzarlo. L'importante è che il sub-acquirente sappia che quel diritto è

condizionato, la condizione circola con il diritto su cui grava o un diritto che potrebbe non avere mai

(sospensiva) o che dovrà restituire (risolutiva). Gli atti di amministrazione, è semplice dedurre che il

regime di gestione di un patrimonio esige che questo venga salvaguardato, protetto e amministrato.

Qui la regola vuole che se il diritto è ancora nella disponibilità patrimoniale dell'alienante, sia lui ad

occuparsi di questi. Se invece il bene è nella disponibilità dell'acquirente con riserva di condizione

risolutiva, è proprio questi a dover eccepire gli atti amministrativi.

Presupposizione

È una concezione di una particolare forma di “condizione” - non prevista da alcuna legge ma

elaborazione solo dottrinale e giurisprudenziale, mutuato dalla prassi degli affari – che però non

emerge formalmente dall'accordo dei contraenti. Il trasferimento di un diritto sottoposto a

condizione, sotto il profilo sinallgmatico presuppone un equilibrio delle prestazioni, la causa è

equilibrata. Quando invece siamo di fronte ad una presupposizione, questo non è esplicitato nel

contratto e inoltre si prevede una controprestazione sproporzionata che non sarebbe giustificata per

un utilizzo normale. Quindi le anomalie rispetto alla condizioni sono:

• condizione non esplicitata

• prestazione di una parte assolutamente sproporzionata rispetto al normale

La presupposizione è nata alla fine del '700 in Inghilterra quando si doveva assistere alla parata della

regina, ma questa saltò a causa del maltempo. Era più sicura di una condizione, ma quel contratto

non era più praticabile. Il problema posto in Italia, dove situazioni del genere pur affermatesi nella

pressi non hanno trovato norme positive. Il problema era che un contratto simile aveva forza di legge

tra le parti e in nome del principio dell'autonomia delle parti queste possono decidere le proprie

prestazioni. Per di più questa presupposizione neppure emerge dal contratto, non possiamo dar

seguito e ascolto ai motivi dei contraenti, se gli eventi sicuri non sono stati formalizzati dobbiamo

considerarli tamquam non essent, le parti hanno assunto questo rischio e al più si parla di contratto

aleatorio. Così si è cominciato a ragionare per principi generali, è vero che non conosciamo disciplina

specifica, però è vero che un contratto in cui una prestazione risulti sproporzionata rispetto all'altra

e dall'interpretazione si raggiunge la certezza che le intenzioni dei contraenti erano quelle di

stipulare l'accordo in vista di quel particolare evento, altrimenti non si giustificherebbe una simile

prestazione. Il criterio è la correttezza e buona fede: sarebbe contrario, un atteggiamento che si

consideri tale da giustificare una simile sproporzione a fronte di quella prestazione. Per quanto

rimasto nascosto nell'intimo del contraente, quel motivo o ragione per cui è stata accettata quella

sproporzione, sia da imputare ad un evento futuro, incerto che non si è verificato. La Cassazione ha

tutelato con azioni per risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, rescissione, risarcimento

del danno. Grazie all'ampliamento di tutela, mediante clausole generali, mediante il concetto di

equilibro delle prestazioni, i giudici hanno introdotto la regola del trattamento di censura di una

presupposizione che avesse fallito nell'intento.

Questa panoramica incide sugli effetti contrattuali, potremmo trovarci di fronte ad un contratto

lineare, ma anche trovarci con contratti che oltre agli elementi essenziali contengono elementi

accidentali in grande quantità. Qual è lo scopo finale:

• quello di far emergere i motivi personali delle parti contraenti che altrimenti rimarrebbero

nell'oscurità della parte e che invece assumono il rango di elementi facenti parte del

contenuto perchè oggettivati in clausole nelle quali costituiscono la condizione.

• Questi elementi quando sono in numero maggiore e sono circostanziati e hanno la

descrizione di particolari modalità, o ad oggetto con previsioni con altri contratti, fanno

emergere la causa in concreto.

Quando il legislatore esordisce nell'articolo 1372 e inizia, avviando la tematica degli effetti del

contratto: “il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto se non con mutuo

consenso”. Questi effetti costituiscono anch'essi espressione di autodeterminazione delle parti.

Quello che anticipa questo articolo è una visione un po' romantica del principio di effettività del

contratto, quando un tempo si diceva ciò si voleva dire che sostanzialmente che se le parti

stringessero un accordo, volontà tradotta in regole, esse fissavano la legge a se stesse. Nello stabilire

una clausola, nell'accordarsi su una prestazione, termine detta una regola all'altro e così

reciprocamente. Questo principio resta valido ma è smussato da un legislatore che si è fatto spazio

in nome di principi di giustizia, buona fede e leale concorrenza.

L'efficacia del contratto

Una prima importante classificazione è quella tra contratti ad effetti reali e contratti ad effetti

obbligatori. La prima classificazione riguarda il momento perfezionativo dell’accordo, la seconda

riguarda il momento di inizio della fase di efficacia. La nozione chiara di contratto di effetti reali è

quella dell’art. 1376 (consiglia di imparare a memoria) che racchiude in sé il principio

consensualistico (che tratta degli effetti del contatto), tale norma riconduce al consenso

legittimamente manifestato tra le parti l’effetto costitutivo o traslativo (detto anche reale) del

contratto con cui si voglia trasferire un diritto reale o altro diritto. Sono contratti ad effetti reali quei

contratto che proprio per il consenso tra le parti producono l’effetto di costituire o trasferire diritti

reali o altri diritti (ossia diritti di credito). Ogni qualvolta con l’accordo tra le parti si voglia realizzare

l’effetto costitutivo di un diritto disponibile si stipula un contratto ad effetti reali. I contratti a d effetti

obbligatori non costituiscono o trasferiscono alcun diritto, da essi si hanno solo obbligazioni. Si

hanno quando non c’è uno spostamento della titolarità di un diritto da un patrimonio all’altro. i

contatti che hanno ad oggetto obbligazioni di fare sono obbligatori, il contratto preliminare, ma

anche la locazione, il mandato ecc sono contratti ad effetti obbligatori. Le pattuizioni raggiunte dai

contraenti una volta cristallizzate e inserite nel contenuto nel contratto hanno forza di legge tra le

parti, è come se i privati si dessero una legge, esso non può essere sciolto che per mutuo consenso:

c’è bisogno di un nuovo accordo che dica espressamente che il contratto precedente sia sciolto, o

potrebbe essere sciolto nei casi stabiliti dalla legge.

La forza di legge del contratto è un principio inderogabile ossia di ordine pubblico (altrimenti il

traffico degli affari sarebbe abbandonato all’arbitrarietà dei rapporti). È necessario che vi sia la

certezza. Il principio subisce con for4te riluttanza le eccezioni, che pure sono contemplate, ossia il

mutuo dissenso (accordo che sia espressamente volto a sciogliere l’accordo in parola), - invalidità

ecc, - rescissione e risoluzione. Non si tollerano altre cause di scioglimento degli accordi. Si riscontra

un’apparente impossibilità per i contraenti di liberarsi dalle pattuizioni da esse raggiunte, è il

principio che si desume in conseguenza dal principio dell’effettività dl contratto, ma si tratta di un

principio troppo stringente per essere al tempo stesso in linea con altro principio che è quello

dell’autonomia dei contraenti. Infatti il legislatore ha previsto al possibilità di una o più pattuizioni

nel caso in cui i contraenti volessero ripensarci, volessero tornare indietro. Si tratta del recesso. È un

istituto che il legislatore del ’42 ha già previsto subito dopo l’art. 1372, quindi pensa già di svincolarsi

dal rigore del principio di effettività. Il recesso è un potere che si atteggia come un diritto potestativo

che le parti assumono reciprocamente già nella fase di contrattazione, ovviamente il potere di

recesso (ossia quello di sciogliersi dal vincolo assunto con il contratto in deroga al principio di

effettività) ha fonte convenzionale. Nella fase di contrattazione possono riservarsi il diritto di

recedere purché questo diritto venga esercitato prima però dell’inizio dell’esecuzione delle

prestazioni. Dobbiamo avere chiaro che tra il momento di perfezionamento dell’accordo e il

momento in cui cominciano ad eseguire le prestazioni, può passare un lasso di tempo considerevole.

Il recesso di fonte pattizia può essere inserito nel contratto ma deve essere esercitato prima

dell’inizio delle esecuzioni delle prestazioni. È logico: se il contratto è stato stipulato, il vincolo è sorto

immediatamente e dopo due o tre giorni vogliano tornare indietro e non hanno ancora eseguito le

prestazioni contemplate, tutto sommato non si sposta nulla: si ripristina la situazione antecedente

alla stipulazione dell’accordo. Se Tizio e Caio stipulando un contratto accettano di riservarsi il diritto

di recedere purchè esercitato all’inizio della prestazione, questo diritto è legittimo e previsto dal

sistema normativo e può essere esercitato da chi ha interesse e l’altra parte non può far altro che

astenersi dal recar pregiudizio all’esercizio dell’altrui diritto. In alcuni contratti il recesso ha fonte

legale. Quasi tutti i contratti di durata hanno questo diritto. È la stessa legge che decide quando e

come recedere. In questo caso la legge prevede che le parti possano recedere dal contratto e

l’esercizio del diritto di recesso può essere anche successivo alla fase della prestazioni già avvenute

e le prestazioni non hanno pregiudizio. Il recesso contemplato dal codice è dunque posto come

eccezione della regola dell’efficacia della forza di legge tra le parti. Istituto contemplato come

eccezionale perché condizionato e limitato dallo stesso legislatore dalle sue modalità di esercizio,

entro la fese dell’esecuzione delle prestazioni. Non è sempre gratuito questo diritto potestativo: è

previsto spesso un contrappeso, la parte che lo subisce ed è in soggezione, si riserva la possibilità di

“risarcimento”. Caparra somma di danaro che le parti possono dare al momento della contrattazione

o a titolo di risarcimento o a titolo penale, è solo corrispettivo del recesso. Ti concedo di recedere

ma tu mi paghi, in verità questo corrispettivo se dobbiamo guardarlo dal punto di vista funzionale,

ha funzione risarcitoria. Se la parte che subisce il recesso, lo subisce in prossimità della fase

esecutiva, potrebbe subire un grave pregiudizio. Non è un atto illecito, non c’è ingiustizia patita

perché la parte ha accettato ma in previsione del recupero di quanto potrebbe andare a perdere,

sarebbe bene che si concepisse la penitenziale e si immaginasse dato che l’ordinamento lo consente,

una clausola che fa da contrappeso e rappresenterà un corrispettivo di cui la parte potrà beneficiare

a fronte dell’esercizio del diritto di recesso. Il diritto di recesso perde la sua natura, strumento

principale a favore dei contraenti deboli per liberarsi dal vincolo sorto dai contratti in cui la parte

debole non ha avuto forza contrattuale propria e ha dovuto subire, aderendo, non ha potuto

negoziare le clausole ed è stato anche costretto alle stesse identiche condizioni. Qui è strumento di

protezione, diritto indisponibile e irrinunciabile. Significa che il recesso di nuova generazione,

contenuto in queste leggi speciali, il codice del consumo, disciplina di settore, è di fonte legale. La

parte può esercitarlo anche dopo avere eseguito tutte le prestazioni specifiche di quel contratto. Se

la parte ricevendo il bene acquistato a casa, lo guarda, lo studia, lo analizza più da vicino e scopre di

aver preso un abbaglio, può confezionarlo nuovamente e può dichiarare di voler recedere anche se

dopo la fase esecutiva il contratto – teoricamente – non esiste più e non è possibile stabilire

corrispettivi. La parte non deve pagare alcunché a nessun titolo. Se vi fossero clausole di questo tipo,

sarebbero nulle ex lege. Il diritto di recesso oltre ad essere incondizionato è anche indisponibile:

significa che se il contraente forte obbligasse l’altro a rinunciare al suo diritto di recesso e questi

accettasse, questa clausola sarebbe da ritenere come inesistente. Queste formalità devono essere

comunicate dal contraente forte, deve informare a parte, non solo nel contratto, come dovrà

esercitare il suo diritto di recesso e l’esempio che abbiamo fatto, alla consegna del bene, devono

essere allegate dichiarazioni su come si può recedere da quel contratto. Questa modalità di disciplina

e di amministrazione del diritto di recesso nei contratti di queste categorie di persone, economiche,

si spiega sulla base di inferiorità economica a fronte degli operatori economici che sono soliti operare

con contratti standardizzati. La funzione del recesso è funzione dell’esercizio di una sorte di ius

penitendi, diritto di rivalersi in qualche modo di una posizione di inferiorità che si sta subendo nel

contratto. Se pensiamo alla grande diffusione della disciplina della materia consumeristica, il codice

civile ha discipline residuali. Nella tematica degli effetti del contratto, oltre alla caparra penitenziale,

possiamo incontrare altre due disposizioni che possono formare oggetto di clausole specifiche e che

possono arricchire, modificare o fuorviare cosa le parti si erano prefissi di raggiungere. L’effetto che

può porre una clausola penale. La seconda è l’effetto che potrebbe essere prefisso dalla caparra che

poi questi due istituti sono stati rivisti dalla giurisprudenza, è altro discorso. Dal punto di vista

normativo, la clausola penale, caparra e caparra penitenziale in unico capo del codice hanno

funzione di mitigare l’efficacia del contratto.

• Clausola penale → in caso di inadempimento o ritardo, la materia che viene investita è quella

dell’inadempimento dunque e la previsione con cui si inserisce questo istituto è la

pattuizione con cui vogliano già stabilire quale entità dovrà raggiungere il risarcimento del

danno qualora una di esse si manifesti inadempienti. Alle parti è data la possibilità di inserire

nel contratto, una clausola, l’entità del risarcimento del danno nel caso in cui una di esse non

adempia. Arma a doppio taglio: se dall’inadempimento derivasse un danno maggiore, la

parte si autolimita a quel risarcimento pattuito, salvo che non si riservi nella stessa clausola

ogni possibile dimostrando un danno maggiore e non solo dall’inadempimento stesso. Le

penali sono previste per prestazioni – solitamente – sottoposte a termine, soprattutto negli

appalti, quando gli appaltatori ritardano la prestazione. La penale è un deterrente, e si pensa

un tot ogni giorno di ritardo a seconda del caso. Può il giudice d’ufficio modificare in senso

correttivo quando questa determini iniquità di trattamento tra le parti? Non dovrebbe poter

intervenire ma da una ventina d’anni, i giudici in nome del principio superiore di equità e

correttezza, interviene nel contratto elimina clausole, corregge e integra, rettifica e così ha

fatto con una sentenza la Cassazione. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova

dell’inadempimento o ritardo del contraente.

• Caparra confirmatoria → nel perfezionare l’accordo, le parti si scambiano una somma, che

si scambia al momento della conclusione del contratto ma riguarda l’adempimento non delle

prestazioni ma della stipulazione stessa dell’accordo. Una somma a questo titolo, opera il

meccanismo del funzionamento della restituzione del quanto versato o del doppio versato a

seconda di chi fra i due contraenti non perfeziona il contratto. Funzione deterrente anche

con dosi di impegno. Quando tutto funziona opera anche come acconto del prezzo che dovrà

essere prestato per quel bene o affare che si sta conseguendo. Presuppone perfezionamento

dell’accordo o delle trattative?

• Caparra penitenziale → si configura come corrispettivo a fronte di un diritto di recesso o di

restituzione del doppio da parte di chi l’ha ricevuta.

Il principio di effettività del contratto per quanto ritenuto presente dal legislatore speciale ha però

delle maglie aperte perché consente sia l’intrusione dello steso legislatore mediante l’imposizione

di contenuti disposte dalle norme sia con la previsione del recesso come vero e proprio diritto a

protezione di una posizione contrattuale debole. I contratti dunque hanno certamente forza di legge

e toccano solo la sfera giuridica delle parti. Il principio di effettività ha come suo correlativo il

principio di relatività (infatti il contratto è l’accordo fra due o più parti). Il contratto non ha effetti

verso terzi se non nei casi tassativamente previsti dal legislatore (contratto per persona da nominare

e contratto a favore di terzo). Sono le uniche figure che per il legislatore costituiscono gli esempi

normativi. La dottrina ha cominciato a parlare di effetti verso i terzi quando questi siano capaci di

ricevere nella sua sfera giuridica eventuali effetti sia positivi che negativi nella sua sfera giuridica. Si

tratta di contratti con effetti protettivi verso i terzi. Intrusione dall’esterno del contratto che può

provenire dal giudice ecc. sta di fatto che oggi spesso si incontra o l’opinione dottrinale o

l’orientamento giurisprudenziale che si apre ad accogliere l’efficacia verso i terzi quando gli effetti

siano favorevoli. Il contratto per persona da nominare: sotto il profilo degli effetti si realizza in

sostanza un’altra eccezione a principi di effettività; ossia, chi stipula non è colui che riceve gli effetti

di quell’accordo (in deroga al 1372). Questo contratto prevede la stipulazione tra Tizio e Caio, ma

Caio intervenendo manifesta sì la sua volontà ma non nel senso dia accettare vincoli e diritti che

nasconda quel contratto, lui si riserva di indicare la vera parte che dovrà ricevere gli effetti di quel

contratto. Caio è un mero stipulante, non si può definire parte del contratto in questione. Una riserva

di nomina che non ha durata eccessiva, dura solo tre giorni (salvo che le parti non stabiliscano

espressamente un termine pi lungo). Non ci sarà l’accettazione ma la dichiarazione di volere

approfittare di quella stipulazione, tale dichiarazione non equivale ad accettazione quanto più ad

una dichiarazione di recepimento degli effetti che il contratto sta per produrre. La dichiarazione di

nomina è unilaterale deve essere recettizia: colui che viene nominato deve comunicare alla prima

parte di avere gradito la nomina rispettando il termine. Tuttavia ci deve essere un’accettazione che

riguarda gli effetti del contratto ossia la volontà di accettare i diritti e obblighi derivanti dal contratto

non è l’accettazione che perfeziona il contratto, il contratto è stato già stipulato tra stipulante e parte.

Ma se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito il contratto produce

gli effetti tra i contraenti originari. Si tratta di un fenomeno che sta a metà strada tra la struttura della

rappresentanza.

Contratto a favore di terzo

C’è una nomina anche in questo schema contrattuale infatti l terzo viene già indicato nel contratto è

lo scema tipico dei contratti di assicurazioni. Tale schema vede la stipulazione fatta da un soggetto

che assume la veste di parte e già al momento del perfezionamento dell’accordo dichiara di voler

stipulare a favore di qualcun altro, indicando già la persona nel cui favore qual contratto dovrà

produrre gli effetti in presenza di determinate circostanze. Lo stipulante deve avere un interesse a

beneficiare il terzo che sta indicando. Nel contratto a favore di terzo rispetto allo schema del

contratto di persona da nominare, facoltà da parte dello stipulante di mutare l’indicazione del terzo

fino a quando il terzo non abbia formalizzato una sorta di adesione a questo progetto. La posizione

del terzo di acquisto di posizione giuridiche attive, diritti, verso colui che era la parte nel momento

perfezionativo dell’accordo con lo stipulante. Il terzo compare già alla stipulazione, il terzo è indicato

dallo stipulante e dunque il promittente sa già chi sarà il destinatario degli effetti di quel contratto.

Pur senza volontà ha acquistato gli effetti del contratto. La persona del terzo può cambiare quando

vuole, con revoca senza sciogliere l’accordo di base. Si cambia solo l’indicazione del terzo, questo

potere, è immanente nella disponibilità dello stipulante fino al momento della sua morte, nel caso

di assicurazione sulla vita. Il promittente assicura al terzo i suoi diritti fin dal momento della


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pasquino Teresa.

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