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Istituzioni di diritto privato I: Teoria generale diritto di famiglia e persone giuridiche successioni diritti reali

Istituzioni di diritto privato, parte prima. Gli appunti comprendono: le categorie generali e astratte di teoria generale, diritto di famiglia e persone giuridiche (libro primo), successioni (libro secondo), diritti reali (libro terzo). Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto privato docente Prof. T. Pasquino

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Maltrattamenti in famiglia

Sembrerebbe appartenere più al diritto penale che al diritto civile → oggetto e destinatarie sono le

persone, fattispecie di reato anziché di rilevanza civilistica. Strana commissione di disciplina che è

border line con il diritto penale. A cosa serve questa disciplina (legge speciale del 2001, articoli 342

e seguenti) di responsabilità genitoriale? Una disciplina specifica chiude i provvedimenti eccepibili a

tutela dei figli in particolare. Questa disciplina fa salvi gli effetti che derivano quando un

comportamento integra gli estremi tipici di un reato. Quando quel comportamento non assume i

presupposti per integrare la figura delittuosa del reato e costituisce un abuso, che ne è della tutela

delle vittime? Vige il principio della tipicità: il reato in tanto è tale in quanto è definito

espressamente da un norma di legge. Conseguentemente non si può conseguire figure di reato per

analogia o similitudine. Poiché non è facile integrare un comportamento con le leggi, il giudice

penale non può procedere e perchè ci sia un reato ci deve essere l’elemento psicologico che in caso

di incapacità naturale - ad esempio - non sussiste (342 e seguenti). La pena è la perdita della

responsabilità genitoriale, non solo doveri ma anche la possibilità di decidere dell’educazione e

formazione del figlio, con l’impossibilità di intervenire nelle decisioni importanti della vita di questo.

Questi organi di protezione dovrebbero essere di rimedio laddove non sia possibile perseguire

penalmente le persone, ovviamente spesso e volentieri può non servire. Avere dunque la possibilità

a strutture esterne di accedere alle realtà di quella famiglia, significa dare una maggior possibilità di

apertura verso le alternative che lo stesso ordinamento mette a disposizione per la famiglia

medesima. La speranza è che si ottengano questi risultati.

Azioni di status [da parte del figlio e del padre]

Sono vere e proprie azioni giuridiche che sono a disposizioni di figli e genitori o per chiedere il

riconoscimento dello status di figlio oppure per chiedere il disconoscimento del figlio. Dove vi sia

incertezza, servono a figli e padri (mater semper certa est). I primi possono ottenere il

riconoscimento del padre, non più per la legittimazione ma per essere riconosciuto. Ci può essere,

invece, un interesse del padre per il disconoscimento al fine di evitare successioni mortis causa o

doveri nei confronti del figlio. Tutto è basato sulla prova del DNA. Nell’ottica di tutela nello status di

figlio è un’azione che ha come sua ratio, la necessità di richiamare uno status che per natura si crede

essere il proprio è solo la formalità che viene riconosciuta, azione imprescrittibile. La stessa ratio è

per il disconoscimento del padre. Messa a disposizione del padre, il favor legis è per il

favoreggiamento di riconoscimento e non per il disconoscimento. Qual è la ragione perchè un figlio

possa disconoscere il proprio padre? Nel caso riconosca che non sia il padre biologico, perchè

potrebbe darsi che questo, potrebbe garantirgli una successione mortis causa molto più fruttuosa,

oppure per rapporti interpersonali. Per un figlio è molto più difficile venire a sapere che non è il figlio

biologico per questo l’azione è prescrittibile. Viceversa l’azione per il disconoscimento di paternità

esercitata dal padre o dalla madre ha un termine prescrizionale di sei mesi, il padre nel termine di

un anno. Sia la madre che il padre formali hanno termini brevissimi. Dall’altro lato del figlio, ci può

essere l’esigenza di reclamare lo status di figlio che non è mai stato riconosciuto come tale. Se ad

agire di status è il figlio → imprescrittibilità, si è quasi adeguata l’azione all’azione di disconoscimento.

Anche qui può esserci la prova di DNA.

Filiazione adottiva → 1942, riservato alle persone maggiori di età. Lo scopo era l’esigenza di chi

volesse assicurare il proprio nome e patrimonio essendo privo di figli. A tal fine, la persona era più

adatta se maggiore d’età. La famiglia deve avere certe caratteristiche e devono eseguire un certo

procedimento di tipo amminsitrativo-burocratico. Ottenuta l’adozione, entra a fare parte della

famiglia, assume il nome del padre adottante con la possibilità di succedergli mortis causa.

Diversamente nel corso degli anni è emersa all’adozione una ratio diversa, più protettiva e di tutela,

in caso di indigenza economica e spirituale e di concepire l’adozione anche ai minori a chi nella

famiglia naturale (economico, spirituale, degrado psicofisico, etc) procedendo ad una sorta di

adozione per tappe e cercando di salvaguardare l’interesse del minore a crescere in un nucleo

familiare che lo possa far crescere bene, in rispetto alle esigenza delle due famiglie affinché il

distacco sia graduale e operato in caso di estrema necessità che equivale a condizioni di irreversibilità.

Legge speciale 184, Maggio 1983 → cambia la ratio legis.

Il minore giudica il proprio benessere in modo istintivo, con il proprio interesse principale di vivere

nella famiglia naturale. Ha il solo interesse di preservare la dimensione affettiva [altri istituti sono

l’affidamento → rapporto con la famiglia naturale, di un tempo determinato, in questo periodo di

affidamento devono vigilare i Servizi Sociali]. Con una solo proroga al termine di questa o il percorso

si è concluso e la sua famiglia originaria ha sanato le proprie condizioni, oppure se ciò non fosse

avvenuto si procede all’adozione. Il provvedimento che si otterrà sarà definitivo e che arriverà a

conclusione di una procedura giudiziale, volta non solo a verificare le premesse ma anche a verificare

i presupposti, i requisiti della famiglia di adozione e che si constati che prima si proceda all’adozione

a titolo definitivo, la famiglia avente causa abbia dei requisiti specifici. Ha il merito di aver introdotto,

questa disciplina speciale, l’adozione internazionale. Facendo intervenire ambasciatori e consolati.

Burocraticamente molto complesso per far sì che ci sia un vero e proprio controllo nei confronti dei

bambini provenienti da paesi in cui la natalità è altissima e vige un basso valore alla vita. Proprio per

evitare eventi spiacevoli (traffico di organi, prostituzione, schiavitù, etc. etc.) il regime è sviluppato

in modo complesso.

Procreazione medicalmente assistita → legge speciale introdotta da un pessimo legislatore

(Prestigiacomo) che ha ignorato un comitato di esperti che aveva lavorato per anni, ignorando altri

comitati di bioetica e quanti scienziati della materia. Questa ha elaborato la legge 40 del 2004,

bombardata dalla legge Costituzionale. Tutela giuridicamente l’embrione, fin qui tutti i cultori della

materia costituzionali e non, avevano visto bene questa legge perchè riconoscere lo status

dell’embrione è in linea con le esigenza della persona e in linea con i principi di costituzionalità. È lo

sviluppo che non funziona. Per fecondazione assistita si intende una o più pratiche mediche che

scientificamente sono ammesse perchè una persona non in grado di procreare per generare e

portare avanti una gravidanza come se fosse successo naturalmente. Prima di questa norma, la

coppia per causa naturale di donna o uomo si accertava che la donna non poteva procreare e la

donna poteva essere inseminata artificialmente [figli nati in provetta → seme dal quale venivano

fecondati poteva essere o del padre naturale quando era relativo alla donna, ma potevano essere di

chiunque altro quando il problema fosse dell’uomo e comunque la donna anche se attingendo al

seme altrui potesse avere figli in modo indiscriminato]. La materia non poteva essere lasciata

autodeterminata dai privati. La legge 40 voleva ottemperare a questo pericolo ponendo divieti che

hanno reso sostanzialmente impraticabile questa tecnica a quasi tutte le coppie:

1. Divieto di ricorso alla fecondazione eterologa, ammissibile solo se la coppia aveva dimostrato

acclarato di non aver possibilità di generare: solo le coppie sterili.

2. Divieto di crioconservazione, impossibilità di conservare i gameti ai fini della

sperimentazione ai fini dell’analisi di quei semi che avrebbero anche fatto scoprire eventuali

malformazioni e malattie del nascituro, una volta impiantato nella donna.

3. Divieto di procedere ad un solo impianto, ma inserendo nel corpo della donna tutti insieme

ai gameti → l’impianto di tanti ovuli nel corpo della donna davano luogo a parti plurigemellari.

4. Divieto per finalità di ricerca clinica sull’embrione si dava luogo al rischio che uno di essi

nasca senz’altro menomato, per una questione fisiologica. Con il rischio e obbligo di o

mantenere o aborto e qui nascevano gli altri problemi. Coesistenza con queste norme con

quelle del divieto di aborto dopo 90 giorni.

5. Divieto del padre di disconoscere il figlio.

N.B. → La fecondazione si dice eterologa quando è necessario fare ricorso a ovuli o sperma di

qualcuno al di fuori della coppia desiderosa di avere prole. Di conseguenza si dice fecondazione

omologa quella che contempla un intervento medico interno alla coppi, utile a risolvere situazioni

di infertilità [ → l'impossibilità di portare a termine la gravidanza] o sterilità [ → l'impossibilità di

avere figli] di forme poco gravi. LIBRO II – Delle Successioni

Come se il fenomeno successorio fosse di un solo tipo. Quando pensiamo alla successione, non c’è

solo la mortis causa. In linea di principio e riguardo al metodo. Siamo nell’ambito del diritto delle

persone e rapporti di famiglia. A meno a mano, dal diritto delle persone ci spostiamo al diritto dei

beni, del patrimonio. Precisazione → successione nel campo dei rapporti giuridici, per noi succede

indica l’idea di subentrare ad essere titolari di un diritto, di una situazione giuridica soggettiva attiva

o passiva. Per effetto di un fatto atto muta un situazione giuridica soggettiva attiva o passiva o

entrambe allo stesso tempo. Bisogna distinguere quando si realizza una distinzione a titolo

universale (testamento) o particolare (vendita). Non è semplicemente una mera classificazione o

ripartizione fine a se stessa. Quando la partizione è a titolo particolare il soggetto che subentra,

risponde verso i terzi con il valore e l’identità di quel diritto (intra vires). Quando la successione è a

titolo universale chi subentra a chi è estinto, in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi. E se questi

superano il valore degli attivi, chi subentra espone se stesso e il patrimonio personale (ultra vires)

Successione mortis causa

Fatto naturale che assume rilevanza in quanto apre la successione, la chiamata degli altri che devono

subentrare alla persona del decuius (= persona morta). Essendo titolare di un patrimonio giuridico,

insieme di rapporti giuridici attivi e passivi. Implica, questo fenomeno, l'esigenza da parte

dell'ordinamento di assicurare ad un fascio di rapporti giuridici patrimoniale che ci sia la trasmissione

di questi. La chiamata a succedere è di regola , salvo alcune occasioni, a titolo universale. Il luogo è

l'ultimo domicilio del decuius (456 CC). All'apertura della successione viene avviata la delazione

dell'eredità: la chiamata a succedere nella qualità di erede e il chiamato non è ancora erede.

L'apertura alla successione non implica l'accettazione del chiamato, solo in seguito a questo da

chiamato diventerà erede. Tre tipi di successioni:

• successione legittima, arriva per legge quando il decuius non ha disposto per il periodo dopo

la sua morte, non ha lasciato testamento

• successione testamentaria, quando provveduto quando è in vita a chiamare chi succederà

successione necessaria, prevista dalla legge e si rivolge agli eredi necessari detti anche legittimari

costituiti da un gruppo molto ristretto di persone che non possono mai essere escluse dalla

successione mortis causa del defunto. Le norme imperative sulla successione mortis causa, non

derogabili dal decuius il quale anche volesse fare testamento deve sapere che c'è una prassi da

eseguire. Idealmente → dovremmo immaginare che da un lato si pone la successione legittima, che

le norme di legge prevedono alla morte del decuius quando questi volontariamente non ha

provveduto. Dall'altra parte ha lasciato testamento e la delazione è testamentaria perchè voluta dal

decuius. Non può fare a meno di tener conto delle norme imperative che organizzano la terza

(successione necessaria) ovvero il diritto a favore di una cerchia molto ristretta di persone che in

testamentaria che legittima non potranno mai essere escluse. Gli istituti del diritto successorio sono

nel II libro del codice civile con un'organizzazione generale: le prima contengono alcuni istituti

richiamabili per qualsiasi successione sia e queste norme rappresentano la base su cui costruire gli

istituti specifici delle altre discipline, la parte più importante.

Eredità giacente

Nel mentre si sviluppa tutta la successione che si porta a termine in tempi lunghi, un asse ereditario

non ha padrone. Poniamo il caso non abbia fatto testamento, c'è una giacenza (eredità giacente) di

un patrimonio che resta in piedi in tutta la sua entità senza un vero titolare, senza sapere ancora se

il chiamato diventerà erede. Un conto se ci sono in vacatio un bene immobile o mobile, ma se vi

sono aziende e beni in movimento, la giacenza è pericolosa. Per questo c'è il curatore dell'eredità

giacente (528 CC), nominato mediante decreto [= decisione veloce, al contrario della sentenza]

giudice, assume la titolarità del patrimonio in attesa che i successibili in attesa alla chiamata

acquistino la qualità di erede. Il curatore non può essere architetto o archeologo per preservare

l'asse ereditario, per non commettere atti o omissioni per non depauperare il patrimonio stesso. I

poteri del curatore sono di ordinaria amministrazione e straordinaria amministrazione ma solo con

un decreto del giudice. Il chiamato a succede se pone in essere atti in qualità di erede, questi ha

espresso un'accettazione tacita d'eredità mediante il suo comportamento [il contrario dell'atto che

è dichiarazione di volontà giuridicamente rilevante, il comportamento non è dichiarazione di volontà

neanche quando è giuridicamente rilevante. Ma un fatto concludente che significato non può che

essere se non quello indicato dalle sue stesse azioni, senza che la persona debba praticamente dire:

“accetto” o “non accetto”.]

L'accettazione può essere espressa e se espressa deve assumere forme chiare e corredate di una

determinata forma. L'accettazione sia tacita che espressa, pone fine all'eredità giacente e non c'è

più bisogno di avere un'eredità giacente e un curatore dell'eredità giacente. Il chiamato, divenuto

erede si sostituisce in tutto e per tutto in ogni rapporto giuridico soggettivo del decuius, si assume

ultra vires un ruolo anche verso il resto dei consociati perchè è un successione a titolo universale. Il

chiamato a succedere ha dieci anni di tempo per accettare o meno, non va a favore di terzi. Quando

questi hanno interesse (eventuali creditori) possono rivolgersi al giudice che fissi un termine

abbreviato per l'accettazione dell'eredità.

Requisiti soggettivi del soggetto chiamato a succedere:

degno [→ capacità giuridica] chi fosse indegno non può essere chiamato a succedere → basta avere

la capacità giuridica (il concepito, un minore, un ipotetico concepito). La ratio è tenere all'interno

della famiglia. L'indegno è colui che si è macchiato di particolari fatti efferati e deplorevoli del decuius

(per esempio: ha ucciso o tentato di uccidere). L'indegnità consiste in un'impossibilità derivante da

un rigetto morale ed etico della società (piuttosto che giuridico da parte delle istituzioni) a

permettere una successione per causa di morte ad un individuo che aveva – per esempio – attentato

alla vita del decuius. Non è necessaria la capacità d'agire.

Rappresentazione

Nel caso non voglia accettare o sia impossibilitato a farlo senza pregiudicare la titolarità del

patrimonio. Rappresentazione (al contrario dalla rappresentanza). Istituto riservato al diritto

successorio della condizione di colui che potenzialmente è chiamato a succedere che però non può

o indegno o non vuole confondere i due patrimoni. Molte possono essere la causa, opera l'istituto

della rappresentazione. Quando si è in queste circostanze possono succedere al suo posto i suoi

discendenti, coloro che discendono dalla stirpe e che assumono una volta chiamati per

rappresentazione e assumono i chiamato che avevano il loro stesso destinatario. I quali se

accettassero subentrano non come nipoti, ma nella posizione ereditaria che avrebbe avuto avere

loro padre se avesse accettato l'eredità di suo padre, il nonno. Apertasi la successione, in vigore

l'eredità giacente con il curatore, si proceda alla chiamata e vocatio ad ereditatem.

Accettazione dell'eredità

Può essere tacita (cfr. sopra). L'accettazione può essere espressa, il succedente non deve compiere

ne fatti né comportamenti ma un atto giuridico negoziale e formale che può essere nella sua

esplicitazione, un'accettazione dell'eredità pura e semplice oppure con beneficio di inventario.

L'erede, spesso e volentieri vuole riflettere se accettare o meno per valutare le conseguenze che

questo comporta. L'accettazione implica la successione a titolo universale (per non esporre il

patrimonio personale a terzi). Se il chiamato succede accettando semplicemente ha fatto i conti

prima o si espone a rischi con il proprio patrimonio personale. C'è un escamotage dato dal legislatore

→ beneficio di inventario (intra vires) dove l'erede quando accetta non si espone ultra vires ma

dichiara anche di voler esporre il patrimonio verso terzi solo in relazione ai beni dell'asse ereditario

(come quando l'ente privato assume personalità giuridica). È come se avvertisse tutti i terzi dicendo

che ha il beneficio d'inventario e i terzi possono accedervi limitatamente all'asse ereditario. Per

questo deve essere chiaro pubblicamente ai terzi. Perchè dunque accettare puramente e

semplicemente (ultra vires)?

• Esigenze morali di rispettare il nome del decuius

• Il chiamato a succedere, analizzando l'asse ereditario, valuta che le poste attive superano di

gran lunga quelle passive

• Non deve fare l'inventario di tutto l'asse ereditario entro tre mesi, con processi burocratici

lunghi e onerosi (per esempio beni finanziari o aziendali hanno bisogno di esperti per gli

inventari).

Questo momento in cui acquista la qualità di erede. Prima si può essere al più possessori o chiamati

a succedere, successibili ma non eredi. C'è un cambiamento di status riguardante l'ambito

patrimoniale in cui si trova, succedendo a titolo universale non ha una parte dell'asse ma investe,

interessa la quota (pro quota). Ontologicamente molto diverso il concetto di quota da quello di parte.

Le parti messe insieme formano la quota che è una misura ideale e simbolica: più soggetti succedenti

investono uno 1/3 di beni mobili, 1/3 di conti finanziari, 1/3 di conti bancari.

Successione a titolo universale

La successione con beneficio di inventario, le formalità non sono limitate all’atto pubblico ma

necessitano di ulteriori adempimenti. Riguarderanno, gli effetti, con un esito di creare patrimoni

separati e non confusi, al contrario della successione dell’accettazione pura e semplice. Quella con

beneficio di inventario si forma mediante atto pubblico davanti a pubblico ufficiale (cancelliere del

tribunale dove si è aperta la successione o notaio), una volta aperta la successione deve compiere

altre formalità. L’onere di seguirle spetta al chiamato perchè in caso contrario diventa successore

puro e semplice.

Dipende se chi voglia accettare con questo istituto abbia già o meno il possesso dei beni ereditari al

momento della chiamata → nel caso (1) in cui il chiamato a succedere sia nel possesso dei beni,

entro tre mesi deve compiere l’inventario dei beni, un registro, elencazione puro e vero

procedimento (processo verbale con elencazione dei beni), il chiamato potrebbe già cominciare a

compiere questo inventario annotando tutto l’asse ereditario e non può andare oltre i tre mesi (a

meno che non dimostri che il tempo non è stato sufficiente con una proroga). Oltre i tre mesi e

l’eventuale proroga, l’ereditario diventa puro e semplice, automaticamente. Tra il completamento

dell’inventario e l’accettazione dell’eredità non devono passare oltre i quaranta giorni, in caso di

inosservanza di tale requisito formale comporta l’esonero di essere considerato ereditario con

beneficio di inventario. Tutto ciò viene trascritto nel registro delle successioni.

Nel caso (2) in cui il chiamato non sia nel possesso dei beni ereditari. È chiamato ad accettare e non

sa ancora dove sono quanti sono chi li ha (487 CC). Questo diritto vige fino a quando vige il diritto di

acquisire l’eredità: dieci anni. Colui che abbia deciso di formalizzare l’accettazione, quando si è recato

presso il notaio o cancelliere per l’atto pubblico, deve compiere l’inventario nel termine di tre mesi

da quando è formalizzata la volontà di accettazione. Il diritto di accettare si prescrive in dieci anni, il

dies a quo è computato non dall’apertura della successione ma dalla data di accettazione,

l’inventario può essere prorogabile in altri tre mesi. Dalla conclusione dell’inventario all’accettazione

devono passare al massimo quaranta giorni.

Ipotesi in cui non si può scegliere la forma d’accettazione ma solo con beneficio di inventario. Vale

per:

• Minori o incapaci

• Persona giuridica → ad es. enti, c’è un principio di responsabilità anche personale.

Gli effetti → al contrario di una confusione di beni fra il decuius e l’ereditario, che è esposto ad un

rischio, questa si atteggia come patrimonio separato in modo netto da quello personale di colui che

ha accettato. I terzi creditori possono rifarsi solo nei limiti del patrimonio ereditato (intra vires).

Così come si può accettare si può rinunciare, anche dopo aver accettato. Ha bisogno di un

rivestimento formale, è costituita da una dichiarazione di volontà di non voler acquisire la nomina di

erede. Deve essere formalizzata per atto pubblico, il comportamento non avrebbe rilevanza. Se per

l’accettazione può divenire tacita, per la rinuncia non può succedere. La rinuncia può operare una

duplicità di effetti, se si tratta di una successione legittima (senza testamento) opererà a seguito

della rinuncia, un accrescimento: la quota va ad accrescere tutta quella che è degli altri (pro quota).

Se il decuius ha provveduto mediante testamento, chi rinuncia è chiamato dal testatore occorre

verificare che si possa/debba procedere o per rappresentazione o per sostituzione. Si procederà per

sostituzione se il testatore avesse previsto questa ipotesi. Se il testatore non ha provveduto,

potrebbe darsi che il chiamato a succedere che rinunci abbia dei figli che subentrano per

rappresentazione come discendenti nella stessa posizione e grado. La rinuncia opera o

accrescimento (legittima) o sostituzione/rappresentazione (testamentaria). Si può revocare la

rinuncia ad alcune condizioni: revocabile dal rinunciante se per effetto della sua rinuncia, altri non

hanno acquisito altri diritti su quella parte e se i terzi non abbiano posto in affidamento per effetto

della rinuncia su coloro i quali hanno accettato in sostituzione.

Regimi accessori:

• successione legittima, essa opera quando il decuius non ha disposto per testamento. Sono

chiamati i successibili i possibili eredi fino al sesto grado di parentela. In caso nessuno volesse

succedere, lo Stato succede ma accettando solo con beneficio di inventario (intra vires). Vi

sono diverse condizioni alle quali a seconda di chi muore chi è l’erede. In caso di rifiuto è

accrescimento. Ratio è mantenere e preservare l’asse ereditario all’interno della famiglia.

• successione testamentaria, quando il decuius ha disposto con un atto di ultima volontà.

• tra le due o in una posizione leggermente superiore, ab intestato ovvero necessaria. Non è

disponibile dai privati, costituita da norme imperative di ordine pubblico non derogabili,

norme che entrano nell’amministrazione e disciplina sia che si tratti di una successione

legittima sia che si tratti di una successione testamentaria o legittima. Perchè queste norme

sono a protezione e tutela degli eredi necessari. Una cerchia assai ristretta di persone che

devono necessariamente succedere la cui esclusione è impossibile e se fatta determina

l’azione dell’ordinamento. Conseguentemente deduciamo che queste norme concorrono sia

che si apra una o l’altra successione. Categoria di persone che anche nolenti, non

succederebbero.

Successione necessaria

Oltre alla ratio della successione legittima, ratio riservata alla tutela particolare a favore di una

categoria ristretta di chiamati tanto che può essere menzionata individualmente: la successione

necessaria. Dunque, gli eredi necessari sono legittimari: il coniuge, i discendenti, ascendenti legittimi

(il padre adottivo o adottante non è erede necessario). Queste norme non possono essere derogate.

Le norme di successione legittima e necessaria sono sancite per essere equilibrate fra loro ad opera

del legislatore. Diritti inderogabili è vantare pretese su alcune parti dell’asse che si definiscono

indisponibili. Una parte è riservata ad eredi necessari, c’è una quota disponibile e una quota di

riserva. Quota dei legittimari e non è fissa che dipende dal numero dei legittimari. Procedendo ad

una riunione fittizia del patrimonio del decuius. È necessario che se si pone un problema dobbiamo

fingere una quantificazione dell’asse. Si procede sommando le attività, presenti nell’asse ereditario

sottraendo da esse le passività a queste dovranno aggiungere le donazioni fatte dal decuius.

Sull’intero ammontare si individua la quota o le quote dei legittimari, degli eredi necessari. Su una

parte di questo ammontare c’è libertà di attribuirla a chiunque vorrà. La quota di riserva,

l’intangibilità e la destinazione all’erede necessario. La riunione fittizia è strumentale alla

determinazione della quota.

Azione di riduzione, mezzo di tutela tipico ed esclusivo degli eredi necessario che lesi nella loro quota

di riserva, possono ottenere dal giudice una sentenza di natura costitutiva con la quale ottengono il

ripristino a tutela della quota. Una volta avvenuta la riunione fittizia, immaginiamo che la quota lesa

sia avvenuta per testamento ha proceduto diminuendo le attribuzioni dei lasciti assunte in violazione

alla quota di riserva. Se c’è un testamento cominciando a ridurre le volontà testamentarie, cadranno

sotto il colpo dell’inefficacia. Che hanno violata nel quanto l’attribuzione cui avrebbe avuto diritto,

se ciò non bastasse, si comincerebbero a colpire eventuali disposizioni dei legati delle attribuzioni a

titolo particolare se non fosse sufficiente le donazioni, cominciando dall’ultima. Fino a quando non

si raggiunge quella quota che costituisce la metà della quota indisponibile. natura costitutiva è sono

inefficaci gli atti, le disposizioni testamentarie cadono, se si tratta di donazioni, procreerebbero

l’effetto di fare in modo che l’erede necessario possa andare nel patrimonio del donatario e

prendersi il bene se non opera nel frattempo dell’usucapione, il terzo in buona fede non abbia già

consolidato un acquisto a titolo originario. Consegue che in termini di accortezza. Esperisca l’azione

di riduzione in breve tempo, i notai aiutano in questo processo.

Natura costitutiva → vogliono che questo provvedimento giudiziale ci aiuti a reintegrare le nostre

quote violate. Quando la sentenza svolge questi effetti, modificativi, la sentenza deve avere natura

costitutiva con particolare efficacia. Deve riprodurre la reintegrazione della quota di riserva, nel

patrimonio di chiunque. Comincia a ridurre dunque le disposizioni testamentarie, a causa di quali è

stato leso il diritto ad accedere alla quota di riserva agli eredi necessari, cadono (tamquam non esset).

Se non sono sufficienti queste azioni, cadranno anche i legati e in seguito le donazioni, partendo

dall'ultima. Effetti restitutori → chi è in possesso di quei beni, dovrà restituirli. Gli unici che sono

tutelati → terzi che hanno acquistato titoli, acquistano certi diritti. Buonafede dei terzi è provata

tramite la pubblicità o meno della trascrizione dell'azione con cui vogliono far valere i propri diritti.

Esperire quest’azione da dieci anni dall'apertura della successione testamentario.

L'atto con cui l'erede esercita il suo diritto al diretto interessato, serve ad interrompere la

prescrizione per l'esercizio dell'azione di riduzione. Da quel momento comincia ad esercitarsi il

secondo decennio. Attraverso le interruzioni, l'erede necessario convoca in giudizio l'attuale

proprietario del bene che in giudizio capisce di aver conseguito una proprietà a titolo originario.

L'operatività determinata il decorso di dieci anni, dall'altro per la tutela dei terzi e libera circolazione

dei beni, opera l'istituto di acquisto a titolo originario tutelando i terzi che hanno esercitato il proprio

diritto rispetto a chi ha indugiato. Si penalizza quindi l'inerzia del titolare stesso. Cosa succede

quando una persona si rivolge ad un pubblico ufficiale per esperire una donazione? È necessario

l'atto pubblico. Il notaio procede tranquillamente a redigere l'atto se sono decorsi vent'anni

dall'apertura della successione di colui che ha donato all'attuale donante (o che ha accettato

l'eredità). In caso non fossero passati i vent'anni è possibile che la donazione abbia luogo, ma per il

tempo restante (dai vent'anni) potrebbe essere soggetto ad azioni di riduzione.

Successione testamentaria

Quando il decuius dà disposizioni per ciò che succede alla sua morte. Atto giuridico a natura

negoziale, non ricettizio [per essere effettivo non serve che sia ricevuto] e ha effetti solo dopo la

morte del suo autore. È valevole solo dopo la morte di questo. È a contenuto patrimoniale o anche

non patrimoniale, a contenuto diverso etica, valoriale. È sempre revocabile e in qualsiasi forme. Non

può essere revocato solo il riconoscimento del figlio. La precisazione della natura anche non

patrimoniale è necessaria soprattutto per un tema attuale → tematica del testamento biologico che

non ha niente a che fare con il testamento di vita che è un'asimmetria logica, ha valenza solo in

quanto morto l'autore. Improprio → disposizioni con cui l'autore manifesta le modalità con cui

essere trattato in uno stato di incapacità d'agire o di intendere e di volere, è meglio chiamarle

direttive anticipate sui trattamenti sanitari che presuppongono la vita dell'autore. Le disposizioni

testamentarie nel loro contenuto vengono intese come disposizioni che preludono e determinano

una successione a titolo universale a meno che non sia specificato che al successore spetta un bene

particolare [legatario → disposizioni a titolo particolare il cui contenuto individua o un bene specifico

o un diritto specifico che il testatore ha deciso di voler conferire non a titolo universale, erede].

Spesso l'ermeneutica del testamento è molto complessa e ambigua. Le forme che si possono

adottare nella confezione di testamento sono:

• olografo → testamento più semplice. L'atto più intimo del decuius. Può essere un problema,

può perdersi o essere un falso:

◦ autografia delle volontà;

◦ giorno, mese, anni;

◦ sottoscrizione autografa.

• segreto → tenuto in scheda testamentaria, quindi non è necessaria l'autografia e può essere

condivisa questo tipo di redazione. Potenzialmente il contenuto può essere anche di un'altra

persona. La scheda viene sigillata e la consegna in questo modo ad un pubblico officiale, ad

un notaio. Questo non conosce il contenuto dell'atto, la scheda è chiusa, quindi si limita a

redigere un verbale di consegna in cui dichiara alla presenza di due testimoni di aver accolto

in deposito questa scheda testamentaria. Quindi:

• costituzione della scheda testamentaria;

• consegna al notaio.

La forma è pubblica (verbale del notaio) e privata (redazione della scheda). La data del testamento

non è quella della scheda ma quella del verbale del notaio.

• pubblico → è redatto da un notaio alla presenza di due testimoni (quattro se il testatore

soffre di problemi psicologici). È la forma più ufficiale. Il notaio ricevente non interviene per

la precisazione dello stesso ma si limita a ricevere le dichiarazioni delle parti. Un pubblico

ufficiale (abilitato a conferire pubblica fede fino a querela di falso, se viene impugnata prima

bisogna querelare di falso il pubblico ufficiale e poi impugnare l'atto. Interviene solo se la

volontà del decuius va contro norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Alla

conclusione dell'atto dichiara che il tutto è avvenuto alla presenza sua e dei testimoni. A

conclusione di questo rilegge l'atto al dichiarante, lo sottoscrive e fa sottoscrivere ai

testimoni e al dichiarante. L'indicazione della data (giorno, mese, anno) e l'ora. È messo agli

atti del notaio e si curerà di aprirlo alla sua morte.

• speciale praticati in condizioni di particolare necessità per militari o altre situazioni

particolari.

N.B.: la non compiutezza della forma e delle condizioni dei singoli tipi di testamento comporta la

nullità dell'atto testamentario.

Notazioni importanti

Le forme rappresentano un climax ascendente di solennità. Questo non è solo un crescendo di

formalità ma anche in termini di tutela e di sicurezza. Per avere la facoltà di fare testamento il decuius

deve essere stato in capacità legale (non può essere un minore o un interdetto) e naturale (non può

essere ubriaco). La data potrebbe essere modificata o costituita, quando far comodo una scheda

testamentaria se il testatore ne ha confezionata più di una perchè valenza la data posteriore. In

questo caso il testamento olografo si espone spesso a fragilità. Evidentemente per incapacità del

testatore non è impugnabile facilmente. Nel caso di testamento pubblico con il fatto di aver

confezionato un testamento pubblico viene messo a repertorio non solo nella personale riserva del

notaio ma nella riserva notarile. Il notaio provvede anche alla riunione fittizia.

L'aspetto formale è vera e propria tutela per il decuius. Actus legittimo, non è prevista la tutela. La

capacità di ricevere per testamento è pari alla capacità giuridica, ovvero a tutti compresi il concepito

e colui che non è stato ancora concepito ma sarà figlio di coppia nel matrimonio dopo

duecentottanta giorni.

Legati disposizioni a titolo particolare e fanno riferimento agli eredi, il legato non richiede

accettazione esplicita al contrario dell'eredità. Il legato deve essere oggetto di rinuncia espressa.

Tipologia di legati specifici ben indicati dal codice civili le quali fattispecie sono particolari. Il

testamento non si può condividere con qualcuno è l'atto più soggettivo che la persona fisica può

fare. Non è previsto i patto successori, ovvero accordarsi per dichiararsi che l'una fa testamento

all'altra o accordarsi sul contenuto del testamento per ottenere un'amministrazione condivisa

dell'asse ereditario. È tassativa nel rinvenire in ogni forma di accordo un patto successorio, il divieto

era totale. A seguito di una legge speciale, il divieto subisce eccezione: tranne il caso in cui non si

debba realizzare il così detto patto di famiglia (768 bis e seguenti che ha previsto un caso molto

specifico di successione sull'anticipato della successione basata su un patto).

Il patto di famiglia: una successione necessaria anticipata

La ratio di questo istituto è quella di evitare che nella successione mortis causa si depauperi un

patrimonio. Tutelare questa esigenza che potrebbe avere il futuro decuius, essendo titolare di

un'azienda o azioni l'esigenza di preservare l'interezza di questi assi, senza rischiare che il soggetto

successo depauperi l'asse. È consentito dunque attraverso la predisposizione di queste norme,

l'anticipazione degli effetti mortis causa (→ vera e propria rivoluzione in materia di diritto

successorio). Il patto successorio ha questa eccezione. Gli effetti di quale successione mortis causa

→ se l'azienda ha un valore predominante nell'asse ereditario, con questo patto rischia di violare i

diritti inderogabili dei legittimari e se non fossero questi i destinatari del patto sarebbero sottoposti

a nullità. Gli altri successori legittimari (esclusi) hanno diritto ad un conguaglio della quota che

sarebbe spettata loro se si fosse aperta una successione mortis causa. È un patto a natura

contrattuale, non unilaterale. È un patto revocabile? Dipende da ciò che stabilisce il futuro decuius

che può revocare l'atto. La revoca accade per legge: la sopravvenienza di un figlio, un riconoscimento

posteriori del figlio naturale. Ci potrebbero essere numerosi casi in cui il decuius può rivedere il suo

patto, in seguito ad una riunione con tutti gli eventuali eredi necessari. L'invalidità dell'atto

deriverebbe da errore o capacità di intendere o di volere del testatore. Accettando la quota da eredi

legittimari questi determinano una tacita rinuncia ad un'azione di riduzione. L'atto è nullo se non c'è

erede legittimario che voglia succedere all'azienda (per esempio).

Successione legittima (più eredi sulla stessa entità)

Chiamata a succedere non di un solo erede ma di più eredi, tutti indicati a succedere nella stessa

entità, ciascuno pro quota ma allo stesso tempo in comunione. È un modo di assumere la titolarità

di un diritto reale che in presenza di più persone intende assunto in contitolarità, ciascuno di essi è

titolare di quel diritto in maniera piena ma l'esercizio di quel diritto incontra lo stesso esercizio del

diritto nella titolarità dell'altro. Dal punto di vista fenomenologico quando incontriamo questo

termine “comunione”, viene in mente qualcosa da condividere anche dal punto di vista ontologico e

non fa pensare alla parte. Il primo pensiero che si ha è quello della condivisione assoluta, il problema

della parte si pone eventualmente in un momento successivo. Come fenomeno giuridico, quando si

parla di comunione, si pensa in primis alla comunione in senso di condivisione. Così quando si è in

comunione si pensa che lo spazio che si occupa per godere di quel determinato bene per godere di

quel diritto è pieno. Ma pensando che chi condivide con me ha uguale potere, spazio e modo per

condividerlo. In questo istituto il potere di soddisfare questo godimento, sappiamo che quando è in

condivisione non c'è l'esclusiva. L'analogo potere ce l'ha nello stesso modo il condividente.

Appartamento in comunione → il diritto di proprietà su un bene, al posto di averlo una persona sola

ma molteplice. Quando uno di questi entra in quell'appartamento gode non di 1/3, ma dell'intera

casa. Se un'ora dopo arrivasse il secondo dividente, lo spazio del primo non sarebbe più assoluto e

godimento proprio perchè allo stesso modo può beneficiarne anche il secondo. Giuridicamente

questa è la comunione che si suppone pro indiviso - in comune. Tutti i terzi devono pensare che i

proprietari hanno un diritto analogo sotto tutti i punti di vista. La comunione pro diviso, quando non

c'è concezione di contitolarità, si guarda alla parzialità della proprietà. Il fenomeno diventa

problematico se uno dei tre litigano o vogliono alienare la propria parte, etc. La comunione pro

indiviso può rimanere ontologicamente tale esclusivamente quando si guarda a quell'interezza con

uno sguardo di parzialità perchè le circostanze lo richiedono.

Il più delle volte, l'asse ereditario proprio perchè si arriva a lontani gradi di parentela, se l'asse è

formato da beni e rapporti giuridici, in quel caso se non si provvede con una ripartizione fatta in vita

dal testatore (solo nella testamentaria) solitamente si apre una soluzione di comunione ereditaria.

Chiamata all'eredità di più persone che accettando diventano più eredi che esclude ontologicamente

nell'immediato sia la comunione pro diviso sia l'indicazione esclusiva per singoli cespiti, per singole

parti di questo asse. Se l'asse ereditario è composto da più cose e gli eredi sono tre, arbitrariamente

non si possono assegnare le parti. Quando si apre la successione in comunione pro indiviso, ciascuno

sa di poter succedere come co-erede in ciascuno di questi eredi e cespiti facenti parte dell'asse

ereditario. Tutti entrano nel patrimonio del decuius. L'esistenza della quota - data dal codice civile -

non fa venire meno il concetto di comunione, anche in caso di comunione il problema della quota si

pone quando si dovrà vedere fra i coeredi chi dovrà beneficiare dell'asse ereditario ma non prima.

La casa coniugale è uno dei diritti inalienabile del coniuge, che oltre a succedere pro quota, ha un

diritto fondamentale, indisponibile a vivere nella casa familiare e nel godere dei beni all'interno della

casa allo sesso modo anche gli altri coniugi che vivevano nella casa coniugale. Le quote servono solo

a dare la parzialità di qualcosa, solo per l'esigenza di eventualmente dividere il bene. Anche

l'esercizio del diritto deve essere condiviso. Per alienare un bene che ha la contitolarità delle quote

ci vuole la volontà di tutti, si esprime qui la condivisione (l'esercizio del diritto) implica che tutti

devono prestare il proprio consenso per alienare quel bene. Nessuno può pensare che uno non

incontri il diritto degli altri. Il fenomeno della contitolarità porta con sé la volontà di portare diritti.

Si dice volontà collegiale (= enti).

La comunione ereditaria si contraddistingue da quella ordinaria per un particolare modo di

atteggiarsi con riguardo alla libertà di alienare la propria quota. Quando si tratta di beni non sono

divisibili per natura o per pregio culturale o storico, consente al coerede di alienare la propria quota.

È necessario quantificarla e mentre in quella ordinaria che si rivolge agli altri comunisti sia a terzi,

liberamente senza rispettare qualche forma di preferenza. Nella comunione ereditaria, per

preservare l'asse ereditario all'interno della compagine familiare, il coerede che vuole alienare la

propria quota ha un onere molto preciso e disciplinato dal sistema (732 CC): il soggetto volente

alienare la propria quota, deve prima dei terzi (diritto di prelazione dei coeredi) comunicare il prezzo

agli altri coeredi che hanno due mesi di tempo per accettare o meno. In caso di mancata prelazione

legale, gli altri coeredi possono rivolgersi agli altri acquirenti possono riscattare la quota alienata che

si trova nel patrimonio di un esterno nell'asse ereditario. Questo istituto opera per preservare l'asse

famigliare ma anche perchè il diritto di prelazione degli eredi è di natura legale, l'articolo 732 lo

menziona espressamente. Il mancato rispetto di questo diritto comporta un'efficacia restitutoria. Il

risarcimento del terzo in buonafede ha il diritto del prezzo pagate e anche - eventualmente - anche

ad una quota risarcitoria. Se in malafede, il terzo avrebbe diritto al prezzo pagato e non al

risarcimento del danno. [→ diritto potestativo, i coeredi interferiscono nella sfera giuridica dell'altro

coerede senza che questo possa far niente.]

La divisione della comunione ereditaria

Può essere divisa o per volontà delle parti o per volontà del testatore o può avvenire in forma

giudiziale – in un procedimento davanti al giudice. I due modi più naturali e pacifici sono quelli che

sono contemplati o in un atto fra eredi che giunti al momento in cui quella divisione deve essere

necessariamente portata a termine perchè sorti attriti o per decisione unanime, i coeredi si

accordano con un contratto e convengono di ripartire il bene o l'asse ereditario. Ripartire pro-quota

e vengono utilizzate le partizioni stabilita dalla legge o dallo stesso accordo degli stessi o per

indicazione espressa del testatore (che ha l'obbligo esclusivamente di mantenere le quote dei

legittimari). La divisione si basa su un 1 - atto a natura negoziale contrattuale in cui la comunione

da pro indiviso a pro diviso fin quando ciascuno non percepirà il valore della propria parte. La

divisione (manuale di procedura civile) è quello di procedere ad una divisione in natura. Ciascuno

dei condividenti deve tentare e tendere il più possibile verso una ripartizione dell'asse ereditario

delle quote così come sono in natura. Procedendo con eventuali conguagli in denaro. Se il valore di

marcato di un bene è molto elevato e non si può procedere con la suddivisione di questo, per evitare

che si snaturi la quota o il bene si può procedere anche attribuendo il bene a chi ne ha diritto il quale

sarà tenuto a conguagliare in denaro la quota degli altri.

La situazione più diffusa della 2 - prassi è quella giudiziale in cui i coeredi non sono d'accordo se

dividere o meno. Il giudice divide l'asse ereditario con una sentenza. Il diritto dell'erede a dividere la

quota giudizialmente è un diritto potestativo, senza che gli altri possano opporsi. Il giudice,

solitamente, procede con la divisione in natura. Se ciò non fosse possibile (in caso di disprezzo di un

bene), il giudice ordina la vendita del bene e la ripartizione del ricavato. La vendita della quota è

sotto prelazione ai condividenti.

Quella che crea meno problema la 3 - ripartizione è quella testamentaria. Quando è il testatore a

decidere la ripartizione, non si dovrà fare altro se non eseguire le disposizioni testamentarie, non

solo è il testatore ad averla stabilita ma questo può aver nominato una figura a cui conferisce il

potere dovere di gestire le attribuzioni dei beni divisi. È un incarico non solo giuridico - è come

ricevere una sorta di potere di eseguire - quasi come fosse un mandato post-mortem. È un incaricato

che assume l'obbligo giuridico e morale/etico di far sì che venga rispettata la volontà del decuius. In

maniera precisa deve essere seguita da lui la fase esecutiva del testamento.

La donazione

il legislatore ha considerato che la donazione, pur essendo un contratto, non fosse uno strumento

per snellire e agevolare i traffici per snellire il mercato. Ma la ratio affidata a questo istituto è simile

alle successioni mortis causa, ha uno spirito legato alle esigenze prima di tutto familiari e parentali

perchè essa è fondamentalmente caratterizzato da uno spirito di liberalità e gratuità. La donazione

ha questa anima, una funzione di attribuire a chi viene beneficiato da questa azione un bene per

mero spirito di gratuità senza che l'altro debba corrispondere una sorte di controprestazione. Lo

schema contrattuale è risultato più consono solo per spiegare la struttura giuridica non per

attribuirne il valore di contratto anche se si spostano diritti patrimoniale da un soggetto ad un altro

ma senza prevedere un corrispettivo patrimoniale. È un contratto e come tale necessita

dell'accettazione del donatario perchè in caso contrario il contratto non si realizza (il contratto è

formato da due volontà che convergono in una, altrimenti non è contratto). Un bene un diritto una

quota, tutto ciò che può formare oggetto di ricchezza. È necessario manifestare l'accettazione da

parte del donatario con una dichiarazione ad hoc in un momento successivo o accettare

immediatamente in modo contestuale. L'importante che la sua accettazione sia sotto forma di atto

pubblico. Se il donatario è ingrato o è stato ingrato non è capace di ricevere. Singolarità dell'istituto

→ rispetto al testamento non è facilmente revocabile ed è ammessa solo per due casi o per

sopravvenienza di figli - un erede necessario - o per ingratitudine. Il donante dunque può revocare

la donazione per ragioni spiegabili. In caso contrario non è possibile una revoca del donante. La

modernità di questo istituto - il più vecchio di tutti - sta in una sua particolare attitudine nel costituire

atti di liberalità e trovare atti di liberalità anche laddove non c'è donazione tecnicamente. C'è il

riconoscimento di tanti altri atti che donazioni non sono, non hanno forma di donazione, ma che

realizzano ugualmente liberalità e gratuità. Caso in cui tizio acquisti un immobile per 1/3 e per 2/3 i

genitori → non è una donazione, ma c'è la liberalità.

LIBRO III – Della proprietà

Da un valore supremo e superiore come la persona umana, ai rapporti incentrati sul patrimonio. I

rapporti che hanno contenuto prettamente patrimoniale e che si fonda su categoria di diritti

disciplinati nel terzo libro del Codice civile.

• Ius in rem propriam

• Ius in rem alienam

• Distinzione fra proprietà e possesso

Il libro III è mutuato quasi in toto dagli istituto dei diritti in rem dal diritto romano.

Nozione di bene

Si apre con l'articolo 810 e con la nozione di bene → ogni cosa che possa formare oggetto di diritto.

Concezione che potrebbe cogliere di sorpresa l'interprete. Definizione che nella sua semplice

banalità, pone tanti problemi. Si osserva a livello esegetico, ciò che noi abbiamo usato fin'ora bene

e cosa, evidentemente per il diritto ha una sua differenza. L'articolo 810 nel precisare che sono beni

in senso giuridico le cose che possono formare oggetto di diritto, fa pensare che esistono cose ma

non valenti dal punto di vista giuridico. Oggetto di diritto non è ogni cosa, ma solo i c.d. beni. Non

sono beni oggetti di diritto:

• Beni pubblici (Ara pacis, Colosseo, mare)

• Beni indisponibili (i diritti della personalità, gli occhi di una persona)

- Il concetto di cosa non coincide con il concetto di bene. Il concetto di cosa è più ampio -

La differenza fra beni mobili e immobili nella circolazione dei beni

Nella classificazione dei beni ci sono molte distinzioni, questo tipo implica e condiziona il regime di

circolazione di questi beni. Capire bene l'entità di questi beni, implica porsi la domanda o le

domande intorno alle modalità con cui questi beni circolano tra i privati e che differenza di regime

c'è fra i mobili o immobili. La definizione di bene mobile la si deduce dalla definizione del Codice di

bene immobile: il suolo, le sorgenti, i corsi d'acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni e in

genere tutto ciò che è naturalmente o artificialmente incorporato al suolo. Il bene immobile è più

tutelato nel regime di circolazione dei beni.

• Per i beni mobili si è preferito garantire la facilità della circolazione

• I beni immobili hanno invece bisogno di certezze e pubblicità

L'acquirente di cosa comprata non dal proprietario diventa proprietario della suddetta. Ecco che

l'apparenza ha prevalso sulla realtà giuridica. I beni mobili circolano anche sull'apparenza.

Il discorso è differente se si parla di beni immobili dove per un'operazione traslativa è necessario un

atto pubblico. Regolare la disciplina di un trasferimento o la costituzione ex novo di un diritto da un

patrimonio all'altro → successione a titolo particolare. Per gli effetti traslativi o per diritti ex novo è

necessario il principio consensualistico: i diritti circolano da un patrimonio all'altro o si costituiscono

ex novo per effetto del semplice consenso fra le parti legittimamente manifestato (1376 Codice

Civile). Questa regola rende sufficiente l'accordo tra le parti perchè il diritto in questione si trasferisca

dall'alienante all'acquirente. L'effetto traslativo si realizza per il consenso che sia legittimamente

manifestato dalla parti. La migliore forma è quella dell'atto pubblico, attiene al rapporto con i terzi

ma non con il diritto reale di proprietà. Per le prescrizioni formali della legge, la scrittura privata non

sarebbe idoneo a trasferire il diritto; è necessaria la scrittura autenticata o l'atto pubblico.

Esempio → nel caso in cui un alienante promette la propria casa ad un prezzo X ad un soggetto con

scrittura privata e tramite la stessa scrittura privata lo promette ad un altro soggetto ad un prezzo Y,

acquirente diventa chi per primo trascrive l'atto rendendolo opponibile a terzi anche se l'effetto

traslativo è già stato trasmesso con la volontà. Nonostante il principio consensualistico, per effetto

della trascrizione e opponibilità a tutti i terzi priore tempore potior in iure. Quindi entrambi hanno

acquistato (entrambi hanno manifestato legittimamente la propria volontà) ma l'acquisto del

secondo che è stato più veloce a registrare l'atto. Il principio del consenso funziona ma deve essere

completato con la pubblicità, con le forme di pubblicità previste dalla legge per far sì che l'acquisto

diventi più forte [N.B. l'effetto traslativo è già stato trasmesso tramite l'atto di volontà].

Nelle Regioni a Statuto Speciale vige il principio tavolare → di derivazione austro-ungarico, è un

istituto secondo cui non vige il principio del consenso. L'accordo per alienare o trasferire un diritto

ha semplicemente efficacia obbligatoria, non traslativa. Effetto che si produce esclusivamente nel

momento in cui viene reso pubblico. Mentre con il regime della trascrizione, che vige in tutto il

territorio nazionale, si realizza una pubblicità dichiarativa con effetti oppositivi; nel regime tavolare

si realizza una pubblicità costitutiva.

Per i beni mobili non funziona così, pena l'immobilità del mercato. Per questo è necessaria una

maggiore attenzione dell'acquirente in questi casi per evitare gli incauti acquisti. È necessario

prediligere un regime di circolazione molto più veloce ma si prevedono regole che impongono agli

acquirenti di porsi qualche problema. Questo margine di rischio è governato da principi che possono

garantire prevalenza sulla realtà con determinati supporti [→ l'acquisto da non domino in buona

fede non comporta la restituzione del bene al legittimo proprietario]. Alcuni beni mobili devono

essere registrati a causa della loro importanza e gravità economica (automobile, barca, aereo,

motorino).

Seguono il regime dei beni immobili le universalità insieme di beni mobili preordinati ad assolvere

un'unica funzione. Le pertinenze [→ garage annesso all'abitazione o la parte legata alla legnaia] beni

che hanno una funzione accessoria al bene principale e sono connessi spesso a questo. L'alienante

deve almeno essere possessore.

Il diritto reale supremo: la proprietà

i diritti reali sono accomunati da specifici tratti. Si differenziano in:

1. proprietà, dominio assoluto fino allo Statuto Albertino era inviolabile (= diritti personalissimi);

2. servitù;

3. abitazione;

4. uso;

5. usufrutto;

6. superficie;

7. enfiteusi.

Non possono essere effettuati in via analogica o estensiva. I contenuto del diritto reale è

caratterizzato da un rapporto di inerenza tra il titolare e il bene. Esiste in quando il titolare abbia

l'esercizio di questo diritto sul bene. Ne consegue un altro carattere comune: il diritto di seguito, di

sequela secondo cui il diritto reale segue il bene anche se questo va nel patrimonio di un terzo [→ il

diritto reale di usufrutto non si perde se il nudo proprietario aliena la proprietà]. I caratteri dei diritti

reali sono: assolutezza, inerenza, sequela, prescrizione ventennale.

Alla stessa stregue di altri diritti della persona, il diritto di proprietà è passato dalla condizione post-

rivoluzione industriale e illuministica come diritto inviolabile della persona indisponibile ad essere

anche configurato come il terribile diritto visto come modo di esercitare un potere quasi arbitrario

per arrivare in momenti più moderni ad essere considerato come un diritto mitigato dalle necessità

della società. Nella concezione illuministica, questo è stato codificato in quasi tutte le codificazioni

europee e la sua tutela è stata sempre una prerogativa di ogni ordinamento. Diritto esclusivo,

opponibile erga omnes che esclude tutti dal godimento di questo. È stato riconosciuto fino a quando

nello Statuto Albertino era arrivato dalla filosofia francese e posto tra le prerogative fondamentali

dei diritti della persona. Anche il legislatore del '42, risentendo ancora di quella legislazione,

passando attraverso il fascismo – che per le proprietà aveva sviluppato una concezione più sociale –

era sempre considerato come del singolo ed esclusivo ontologicamente, esaltazione di espressione

di libertà individuali. Una signoria piena su beni senza che qualcun altro volesse accampare pretese

non previste dall'ordinamento. Il legislatore non dà la definizione del diritto di proprietà, ma il 832

del CC elenca le facoltà del diritto; oltre a ciò elenca anche i limiti del diritto di proprietà.

L'intervento della Costituzione Repubblicana → Questa precisazione trova significato più ampio

dopo l'avvento della Costituzione Repubblicana. Non è più concepibile pensare al diritto di proprietà

senza associare l'832 con il 42 della CR. Non è più una signoria piena ed esclusiva ma è la legge che

comincia a disegnare i limiti di una proprietà limitata circa il godimento e i modi di acquisto dal

perseguimento della sua funzione sociale. Un diritto assoluto asservito alla funzione sociale che la

proprietà deve svolgere [→ in vista del perseguimento dell'interesse generale, il diritto del singolo

non è più intangibile ed inviolabile ma può essere non solo violata ma annullata per il perseguimento

di uno scopo generale]. Per qualche categoria di giuristi era il terribile diritto. Da qui deriva dagli anni

'60 la politica di espropriazione delle proprietà private per la costruzione di strade e autostrade per

l'incremento dello sviluppo economico. Nello stesso modo si devono leggere quei limiti del diritto di

proprietà previsti dal codice civile ad esempio i limiti di rapporti di vicinato.

Modi d'acquisto della proprietà → allo stesso modo vanno esaminati quei limiti stabiliti dal

legislatore per l'accesso della proprietà. A titolo originario → l'usucapione, cessione, invenzione,

occupazione. O derivativo, come il contratto, il testamento.

Il legislatore è intervenuto in vari modi per facilitare la circolazione della proprietà. Ad esempio

prima di esercitare tutela, i giudici controllano che il soggetto abbia o meno rispettato i limiti della

proprietà per una dimensione sociale. La tutela è piena garantisca della pienezza del diritto ma si

ferma quando si dovesse scoprire che con quel comportamento lo stesso proprietario non ha

mantenuto il principio della libera di circolazione dei beni con i metodi di acquisto e proprietà. Tra i

limiti, assai espressivi sono quelli espressi in due norme che vietano sia le immissioni sia gli atti

simulativi. La proprietà oltre che dalla funzione sociale e accesso ad essa, è anche limitata da alcuni

condizionamenti sia nei rapporti tra privati sia nell'interesse pubblico. Sono risarcibili tutti quegli atti

che avvengono non per un beneficio proprio ma semplicemente per ledere un diritto altrui.

Atti emulativi ed immissioni (articoli 844 e 833)

Un atto emulativo nel '42 era semplice manifestazione del proprio diritto di proprietà, cambiando la

sensibilità è diventato sanzionabile. Le immissioni – altro esempio – introduzioni e invasioni di fumo,

calore, suoni, frastuoni, rumori molesti, tutto quanto possa disturbare attraverso invadenze delle

sfere altrui con atti materiali per le immissioni ci deve essere una disciplina diversificata a differenza

dalla particolarità. Ciò che è differenza fra atti emulativi e immissioni è il dolo di voler nuocere. Di

fronte alle immissioni ci deve essere l'invadenza della sfera altrui con comportamenti che non

dipendono da quello personale di chi lede, ma anche attraverso attività illecite o nocive che derivano

da altre forme di comportamento. Come sono disciplinate: le immissioni in via di principio sono

vietate. Alcune anche se dannose devono essere tollerate, ad esempio per le fabbriche. Bisogna

individuare quel criterio che ci consenta di capire quando è tollerabile o meno: la condizione in cui

si verifica quel comportamento. In una zona industriale, il grado di tollerabilità si alza di parecchio.

Il privato che abita in una zona industriale, destinata alla produzione, deve essere molto più

tollerante rispetto ad un civile che abita nel centro storico, in ragione della destinazione economica

dei luoghi. Le immissioni possono essere sopportate se giuste anche se è previsto un indennizzo.

Quando – però – si supera la normale tollerabilità quando non si dovrebbe, l'atto è illecito e dà luogo

al risarcimento del danno. In termini quantitativi indennizzo prevede una somma dall'altra parte

costituisce un danno giusto da sopportare, il risarcimento in termini economici comprende diverse

voci il danno emergente – tutto quello che sarebbe dovuto succedere, lucro cessante – illiceità

dell'atto che porta ad una somma più consistente.

Quale modo migliore per applicare la funzione sociale della proprietà, si è asservita la proprietà

privata di chi subisce per lo sviluppo economico.

Il diritto di proprietà è tutelato che ancora manifesta un diritto fondamentale dell'individuo. Il

proprietario può esercitare senza timore che l'inerzia possa pregiudicarlo nell'esercizio della sua

tutela. Le azioni petitorie: di rivendicazione, negatoria, azioni di nuova opera e danno temuto.

L'azione di rivendica

L'istituto più importante è la rivendicazione e anche quello più totalizzante: costringe ad un

comportamento processuale che può diventare assai oneroso. Il proprietario con l'azione di

rivendicazione, senza che ci sia prescrizione, agisce quando il suo diritto di proprietà è stato violato

da chi spossessandolo lo ha lasciato esclusivamente con la titolarità del diritto. Il convenuto, nel

giudizio di rivendicazione, ha grande vantaggio: non ha l'onere probatorio che in capo all'attore, il

quale deve dimostrare – con la probatio diabolica – la titolarità della proprietà. Con un documento

o con un titolo d'acquisto originario. L'attore mira a rientrare nel possesso materiale del bene. Il

convenuto è condannato alla restituzione del bene in caso la probatio diabolica sia andata in porto.

Questo accade anche nel caso fosse andato a finire nel patrimonio di un sub-acquirente salvo che

questi non l'abbia acquistato in buona fede. Imprescrittibilità → non ci sono limiti né

condizionamento. È complesso se l'attore rivendica un bene immobile. L'attore deve mostrare il

titolo in forza del quale è entrato in possesso del bene, se è stato compiuto un atto formale non

dovrebbe essere troppo difficile. Tuttavia l'attore potrebbe non avere i documenti per cause

accidentali: il proprietario che fa? Deve dimostrare di averlo acquistato a titolo originario, deve

integrare dimostrandolo la fattispecie di un acquisto a titolo di usucapione: deve essere stato

possessore per vent'anni, se ha posseduto per meno di vent'anni il soggetto deve andare a ritroso

nel tempo per dimostrare che il dante causa ha posseduto quel bene immobile per vent'anni. Questa

operazione va avanti fino a quando l'attore non totalizza i vent'anni.

L'azione negatoria

Istituto per tutelare il proprietario che viene disturbato nell'esercizio di proprietà da chi asserisce di

essere – a sua volta – un titolare di diritto reale minore usufrutto o uso, etc. Anche in questo caso

la soluzione si ottiene con la prova dei documenti del titolo originario.

L'azione di nuova opera e danno temuto

Con questa azione, il sedicente proprietario chiede al giudice di intervenire perchè si teme che si

possa rilevare e /o subire un danno che potrebbe anche essere già stato subito.

L'apparato rimediale del proprietario – dunque –non è scarno, è tutto sommato difficile dimostrare

la titolarità del proprio diritto. È necessario conoscere i metodi di proprietà non a titolo derivativo

ma a titolo originario.

La usucapione

• L'usucapione è ordinaria quando termine per i mobili è dieci anni, per gli immobili venti.

Consiste in un possesso fattuale del bene (elemento oggettivo) e di un animus possidendi

(elemento soggettivo), nel senso che ha il vero e proprio diritto su quel bene.

• L'usucapione speciale, inerente a terreni in località montane, i termini sono molto inferiori;

• L'usucapione abbreviata che si basa su un titolo derivativo → beneficia della decurtazione

del termine alla metà, in presenza di alcuni presupposti

◦ acquisto a non dominus → l'acquirente ha comprato a base contrattuale da chi non era

proprietario (se ne accorge quando va a trascrivere l'atto) se vuole continuare con

l'acquisto, dopo l'assenso del legittimo proprietario, deve compiere un (autentico)

acquisto a titolo originario e se dimostra il primo acquisto in buonafede [ignorava di

ledere un diritto altrui], decorrono dieci anni a quo ha perfezionato la trascrizione. Non

acquista per l'atto traslativo derivativo contrattuale ma a titolo originario.

È necessario il possesso e il decorso del tempo. Il possesso a sua volta si distingue in un animus

possidendi – situazione soggettiva – e una situazione oggettiva – corpus possidendi. Evidentemente

è difficile provare l'esistenza del primo, dell'animus. Esso consiste nella consapevolezza del

possessore di poter disporre in modo totalizzante di un bene, senza riconoscere l'altrui proprietà.

I vizi dell'usucapione sono solo violenza – costringere il proprietario con forza, ad esempio

minacciandolo o distruggendo il recinto che distingue le due proprietà – e clandestinità – tenere

all'oscuro non solo del legittimo proprietario ma anche della comunità: il potere su una cosa deve

essere manifesto e non nascosto.

* → N.B. Il possessore in malafede che entra nel possesso di bene nel patrimonio altrui, se il

possesso è pacifico, manifesto, ininterrotto e (soprattutto) tollerato dal legittimo proprietario,

diventa proprietario.

Il possesso, una situazione di fatto regolata dall'ordinamento giuridico

Situazione di fatto moto simile alla situazione del dominium, ma è di fatto: non è titolarità di diritto

e come tale dovrebbe lasciarci indifferenti. Condizionante a tal punto da essere stata presa in

considerazione dal legislatore del 1942. Il possesso di per sé è una condizione materiale, un

comportamento non già un atto negoziale o non negoziale.

Art. 1140, comma 1 → Il possesso è il potere [significato del comportamento per definirlo tale,

quindi è senz'altro positivo a contenuto attivo. Il potere è una posizione di vantaggio, di forza.] sulla

cosa [strettamento connesso all'esercizio di un potere su un bene e le figure che il posseso evoca

non possono che essere le figure tipologicamente classificabili all'interno dei diritti reali. Relazione

strettissima tra potere e una cosa singola.] che si manifesta [per essere rilevante, non può essere

chiuso nel mio animo ma è necessario esibirlo, manifestarlo e renderlo noto a chiunque venga in

relazione con il possessore. Si manifesta in un'attività che generi negli altri la convinzione che il

soggetto possessore sia anche proprietario o titolare di altro diritto reale. A volte le situazioni

possono coincidere: il possessore potrebbe essere anche proprietario] in un'attività corrispondente

all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale.

Art. 1140, comma 2 → Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la

detenzione della cosa [le altre situazioni possessorie sono desumibili a contrario da questo comma].

Non sempre il possesso corrisponde con una situazione di diritto. È ovvio che il sistema delle norme,

tutela il possesso quando coincide con la situazione di diritto. E quindi → prima la tutela del diritto

e poi la tutela della situazione di fatto. Dualismo concettuale → tra situazioni di diritto e situazioni

di fatto. Le prime consisteranno nei diritti reali classificati, le seconde sono una sorta di simulazioni

di situazioni giuridiche in cui un comportamente coincide con un potere esercitandolo come un

potere di diritto reale e in modo manifesto nei confronti degli altri.

Le differenti situazioni possessorie

Se si integra il primo comma del 1140 siamo di fronte a colui che è possessore corpore et animo e

non si riconosce l'altruità (1 - possesso pieno). Tuttavia le situazioni possessorie sono diverse: 2 -

detenzione (ad esempio il soggetto locatario che ha solo il corpus e che riconosce l'altrui proprietà)

e 3 - possesso solo animo (ad esempio il proprietario dell'appartamento in locazione, il soggetto sa

di possedere ma non ha la detenzione). Sono tre le situazioni possessorie rilevanti e a volte sono

complementari: iIn caso di detenzione, c'è anche un possessore solo animo.

All'interno dell'articolo 1147 si identifica lo status soggettivo del soggetto → È possessore di buona

fede chi possiede [al contrario di detiene, perchè il detentore ontologicamente riconosce il idiritto

di proprietà altrui] ignorando di ledere l'altrui diritto. (2) La buona fede non giova [al possessore,

stato soggettivo] se l'ignoranza dipende da colpa grave [che a volte può sfociare nel dolo]. (3) La

buona fede è presunta e basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto.

La buona fede è qui intesa in senso soggettivo. Consiste in uno stato psicologico della persona che

possiede che si identifica con l'ignoranza di ledere il diritto di altri. La buona fede soggettiva si

presume. Colui che ha una relazione materiale con la cosa ha una posizione vantaggio, maggior

vantaggio persino rispetto al proprietario. Il sistema per agevolare la libera circolazione dei beni, ha

dato maggiore rilevanza all'apparenza, alle situazioni fattuali cosi come appaiono sopratutto in tema

di beni mobili. Se così non fosse si bloccherebbero I traffici commerciali. A condizione che:

• si tratti di una situazione possessoria piena

• si tratti di una situazione di possesso in buona fede (con animus qualificato dalla buona fede

consistente nell'ignoranza e non copevole/non gravemente colpevole di ledere un diritto

altrui).

Il possessore così gode di una posizione di superiorità, dato che il sistema beneficia della presunzione

di buna fede e del possesso materiale dei beni. Per di più anche se si riuscire a dimostrare la mala

fede successiva, basterebbe che replicasse di essere sopraggiunto in malafede solo in un momento

successivo all'acquisto.

Per alcuni tipi di beni l'acquisto a non domino ad un altro soggetto, l'acquisto è valido. Ecco come si

spiega il possesso vale titolo che giusitifica il trasferimento da un patrimonio all'altro. Perchè operi

efficacemente questo principio è necessario che 1 – l'alienante abbia il posesso del bene e che 2 –

l'acquirente abbia il possesso del bene, prendendolo con sè. Così l'acquirente diventa proprietarioa

titolo originario [c'è un atto traslativo ma non della proprietà, per questo non è a titolo derivativo,

ma è un acquisto costitutivo; semplicemente perchè l'alienante non è legittimato a quell'atto] (e non

possessore) del bene a tutti gli effetti non per atto traslativo ma per l'effetto del possesso (possesso

pieno, nè detenzione nè possesso solo animo) in buona fede. È importante far notare che non conta

la malafede dell'alienante. Una detenzione non può addurre una simile traslazione.

Non uò accadere per ibeni immobili, perchè non si potrebbe presumere la buona fede. Infatti per

l'acquisto di beni immobili è necessario controllare la publicità dell'atto con cui l'alienante è venuto

in proprietà dell'immobile che ora vuole alienare al secondo.

Nell'usucapione il possessore deve essere in buona fede? È necessaria anche nell'acquirente al

momento dell'acquisto. Excursus usucapione → Se un soggetto al momento del possesso materiale

del bene è in mala fede ma prende sotto di sè un campo per bonificarlo. Se colui che vuole usucapire

entra pacificamente nel patrimonio di qualcuno e apertamente senza nascondersi sena compiere

atti violenti, comincia ad esercitare un potere uti dominus e il proprietario rimane indolente e le

cose vanno avanti così fino ai vent'anni (presumibilmente); anche se il possessore è entrato nel

fondo altrui, sapendo di ledere un diritto altrui, quel possessore sarò considerato acquirente a titolo

originario. Ai fini di usucapione, la malafede se consiste semplicemente nell'ignorare un diritto altrui,

è tollerata. La mala fede è perseguibile solo se il possesso è conseguito con violenza o clandestinità.

Ma quando il possesso è pacifico, manifesto, ininterrotto e tollerato dal proprietario, il possessore

in malafede diventa proprietario a titolo orignario in seguito ad usucapione.

I vizi dell'usucapione sono solo violenza – costringere il proprietario con forza, ad esempio

minacciandolo o distruggendo il recinto che distingue le due proprietà – e clandestinità – tenere

all'oscuro non solo del legittimo proprietario ma anche della comunità: il potere su una cosa deve

essere manifesto e non nascosto.

Le azioni possessorie

• di spoglio o reintegrazione → ha un termine prescrittivo brevissimo: un anno dal sofferto

spoglio del possessore (prescindendo che sia o meno proprietario). È una tutela il possessore

pieno o detentore qualificato che sia stato spogliato violentemente o clandestinamente da

altri. Mirano al risultato di produrre ad un provvedimento del giudice con effetto restitutorio

con una procedura molto spedita con ripristino della situazione quo ante. È un procedimento

sommario, ovvero più veloce. Un procedimento che baipassa e supera alcuni principi

fondanti del processso civile (l'intigrazione del contraddittorio, la chiamata in giudizio

dell'altra parte, perchè si svolgono inaudita altera parte). La decisione non è sentenza ma

decreto. Per essere accolto questo tipo di ricorso dell'avente diritto è necessario che

ricorrano gravi circostanze. Il decreto produce immediatamente l'effetto restitutorio e l'altra

parte se ha ragioni da eccepire [forse il legittimo proprietario o aveva un titolo reale minore

o locatario, spossessato dal proprietario]deve in qualche modo opporsi a questo e aprire una

fase di cognizione ordinaria. Ricordo nuovamente: può essere esperita sia dal possessore

pieno sia dal detentore. In capo al proprietario del bene anche possessore, può scegliere se

esercitare le azioni petitorie o le azioni possessorie.

• di manutenzione (simile all'azione petitoria negatoria)→ ha un termine prescrittivo

brevissimo: un anno dal sofferto disturbo. Tutela il possessore di cose immobili venga

disturbato nell'esercizio del suo possesso da altri soggetti. È riservata solo ai beni immobili

posseduti dal soggetto (possessore) da almeno un anno.

Le azioni di nunciazioni (comuni al diritto di proprietà, natura ibrida)

• di nuova opera → è il potenziale danno che potrebbe sorgere in seguito alla costruzione di

una opera nuova.

• di danno temuto → è il potenziale danno che potrebbe sorgere in seguito ad un danno già

subito o che potrebbe essere subio eventualmente.

Diritti reali minori, nozioni generali

Concernono tutti il concetto di proprietà con ogni sua facoltà, in primis l'elasticità (art. 832

definizione delle facoltà del proprietario e non già la definizione di proprietà). Attitudine di

atteggiarsi e compremiersi o espandersi contemporaneamente a piacimento dello stesso

proprietario il quale può decidere di esauterarlo fino all'estremo e di riespanderlo ogni qualvolta

cessi qualla situazione di compressione. È un modo di esercitare il diritto. Le facoltà sono dunque

quelle che può esercitare e può decidere quanto può estrapolarle e quanto espanderle. È alla base

di tutti I diritti reali minori, essendo essi alcune forme di compressione delle facoltà del proprietario.

Come si potrebbe concepire l'usufrutto senza la proprietà? O la servitù prediale senza fondo

servente? Tutti I diritti reali minori esistono grazie al diritto di proprietà. Questo è il principio

dell'elasticità del dominio. La compressione esiste se conforme e indicativa delle fattispecie previste

dal legislatore, diritti reali di godimento a riderrere e comprimere le facoltà di godimento perchè il

proprietario concede di consegnarlo a qualcun'altro. È consentito se avviene secondo formule e

mezzi previste dal legislatore. Sono figure tipiche: servitù, abitazione, uso, usurutto, enfiteusi,

superficie. Ciascuno dei quali si atteggia in maniera differente.

Nel comportamento del titolare di questi diritti troveremo una particolare connotazione. L'usufrutto

attribuisce all'usufruttuario il potere di godere in maniera esclusiva ma solo nella direzione

economica già prevista del proprietario. Questo obbligo contraddistingue l'usufrutto. L'enfiteusi,

dove l'enfitetua ha il diritto di godere del bene con il dovere di trasformarlo e renderlo produttivo

come meglio crede e può portare a termine questo bene entro il limite minimo di anni. Il proprietario

sarà nudo nel caso di usufrutto, con la sola titolarità del diritto di proprietà con il possesso solo animo,

dove l'usufruttuario è solo possessore. È un rapporto che avviene tra le res, la servitù consiste in

un'utilità. Dà luogo non ad un contenuto materiale del diritto ma dell'utilità la quale è del fondo e

non di colui che ne beneficia. È importante far notare che non entrano in gioco I soggetti ma le res.

La servitù con destinzione del padre di famiglia

Trai modi di costituzioni di servitù c'è quello di destinazione del padre di famiglia → proprio per

l'atteggiarsi della servitù, è necessario che ci siano due fondi (servente e dominante) che devono

appartenere a proprietari diversi. Non è necessario che siano vicini, è sufficiente che ci sia un

rapporto di servizio. Questa origina da un fondo unico. Dobbiamo immaginare un unico fondo che

per vicende giuridiche o giuridicamente rilevanti verificanti nel corso dell'esistenza si ripartisce in

più fondi. Se c'è un pozzo su un fondo. Il proprietario muore o decide di dividere il fondo in porzioni

e di assegnarle ai suoi figli. Da unico il fondo diventa ripartito in quattro porzioni e poichè sono

assegnate individualmente, ciascuna rappresenterà un bene a sè stante. Un particolare → insisteva

un'unica opera che serviva l'intero fondo, il pozzo. Si crea così una situazione di fatto in cui alcune di

queste porzioni, quelle dove non c'è il pozzo di irrigazioni, potrebbero rimanere prive di questo. Di

fronte a queste circostanze, a favore dei fondi che si costituisce automaticamente [Nel senso che è

prevista per legge – ex lege – come forma di costituzione della servitù. Il proprietario del fondo

servente non potrebbe opporsi a questa situazione, in questo caso avrebbero titolo gli altri per

rivolgeri al giudice che costituirebbe un diritto a loro favore.] una servitù e diventano dominanti

rispetto a quella porzione che ha l'opera da cui origina la proprietà che diventerà fondo servente. Il

fondo apparteneva al padre di famiglia che, solitamente, lasciava in eredità un unico fondo ai figli.

La stessa dinamica si riproporrebbe se un proprietario volesse dividere il proprio fondo con terzi. Per

effetto della stessa ripartizione, si costituirebbe un diritto di servitù.

Diritto di superificie

È singolare perchè lo si confonde. Sempre per il principio di elasticità del dominium, la proprietà si

estende usque ad sidera et ad infera. Cosa significa essere proprietari dell'aria o del sottosuolo?

Serve per estrapolare il concetto di superficie, come proprietari potrebbe disporre un diritto diverso

che riguardi solo il suolo dove potremmo costituire un diritto di superificie concedendo a chi lo

prende un diritto di edificare. Si dispone dunque di una superficie. Il proprietario rimano tale di cosa?

Del sottosuolo e dell'aria. La facoltà del proprietario che si comprime non è nessuna, anzi → diventa

proprietario anche di ciò che è sopra il suolo per accessione. Si può regolamentare in maniera

differente fra il proprietario e il superificario. L'utilità del superficiario quale potrebbe essere?

Potrebbe ricavare un beneficio dalla costruzione stessa del bene immobile. Per la durata del

rapporto si giustifica con il diverso modo di atteggiarsi. È un modo di beneficiario delle facoltà del

proprietario. È un modo per dare valore al problema delle volumetrie, di ciò che esiste in linea di

principio ma concretamente non potrebbe trasformarsi ad utilità se non ci fosse disciplina della

superficie. È ignoto questo istituto soprattutto ai Paesi di Common law.

Uso e abitazione

Sono più diffusi nella natura interpersonale. È un diritto degli eredi necessari/legittimari. Uso e

abitazione rappresentano un modo per attribuire ad un soggetto diverso dal proprietario un

semplice uso di un bene o di abitare in un appartamento. Diritti che se si riconoscono in rapporti

caratterizzati dalle estraneità delle parti si traducono in contratti veri e propri di locazioni e di

comodato. Tutti i diritti reali minori si estinguono per non uso ventennale. L'imprescrettibilità della

proprietà trovano limite nella usucapione.

LIBRO VI – Della tutela dei diritti

Prescrizione

Per dire che un diritto si è prescritto dobbiamo considerare che il titolare di questo diritto è stato

inerte e indolente, situazioni viste con disvalore e il diritto le tollera poco. Solo la proprietà è

imprescrittibile, era addirittura una diritto fondamentale della persona. La regola è dunque che tutti

i diritti si prescrivono, esclusi quelli per cui il legislatore provvede personalità, natura connessa alle

caratteristiche ontologiche della persona e pochi altri diritti di eccezioni alla regola (la proprietà, la

dichiarazione di nullità del contratto). I diritti per i quali è prevista l'imprescrittibilità possono essere

esercitati sine die perchè il legislatore ha un particolare favore di quei diritti. Salvo che qualcun altro

non l'acquisisca a titolo originario. In molti casi è previsto un termine, tempo decorso il quale il diritto

si estingue. La prescrizione è un istituto che per effetto dell'inerzia e del tempo prende efficacia. La

prescrizione ordinari è di dieci anni, escluse eccezioni del legislatore. Per i diritti reali di godimento

gli anni sono venti.

Se il diritto fosse per caso prescritto – per esempio in una causa civile – l'avvocato si troverebbe

davanti un giudice che senza entrare nel merito della vicenda, chiudono la vicenda respingendo la

domanda di tutela. È importarsi sapersi muoversi tra 1 - inerzia e 2 - decorso del tempo. Se le

situazioni fossero lineari, questi due elementi sarebbe facile rinvenirli e computarli. Il dies a quo

inizia la titolarità del diritto. Interruzione e sospensione influiscono sul dies ad quem, sul termine

entro il quale finisce il tempo. Queste cause incidono sul tempo della prescrizione ed operano in

alcuni casi un'interruzione, in altri una sospensione.Se anche si fosse ancora nei termini è cura

dell'avente diritto oppure dell'avvocato che gli da consulenza professionale preoccuparsi soprattutto

se si è in procinto di raggiungere la scadenza di interrompere la prescrizione.

Fase I – Interruzione

Per operare una causa di interruzione si provoca un atto con cui si esercita il diritto. Ad esempio

l'usufruttuario vedendo che il possessore comincia ad usare il suo fondo, farà bene ad interrompere

il termine di prescrizione e far si che l'altro riceva una comunicazione con cui l'usufruttuario contesta

al possessore in uso di uscire dal suo fondo. L'atto di esercizio del diritto opportunamente portato a

conoscenza è atto interruttivo della prescrizione. Anche un comportamento, se si esercita in modo

tale da far valere il proprio diritto interrompe la prescrizione.

Se il termine fosse ad esempio in procinto della scadenza e non si riuscisse ad ottenere l'effetto

interruttivo, perché magari non idoneo o non tale da produrre l'effetto, il termine matura e il diritto

si perde. Es: diritto di chiedere il risarcimento del danno (prescrizione 5 anni, termine breve di

prescrizione) Il danneggiato ha 5 anni di tempo per chiedere il risarcimento, resta inerte per 4 anni,

11 mesi e 30 giorni. La diligenza ordinaria impone che non si arrivi a quel momento per esercitare

l'interruzione, ma che più opportunamente e cautamente si compiano richieste da indirizzare al

responsabile prima dell'avvicinarsi del decorso del tempo. L'interruzione peraltro una volta

esercitata opera una vera e propria interruzione del termine, sicché il nuovo dies a quo ricomincia a

decorrere ex novo dal momento dell'atto interruttivo. Se la prescrizione venisse interrotta,

nell'esempio, al terzo anno, da quel momento comincerebbe a ricorrere un nuovo quinquennio.

L'interruzione infatti provoca un nuovo decorso del tempo e quello già passato si sommerà a quello

precedente, sarà dunque un termine molto più lungo.

Fase II – Sospensione

Opera su cause ben specifiche, tutte connesse a particolari status soggettivi tra colui che deve

esercitare il diritto e colui nei cui confronti il diritto deve essere esercitato articolo 2241. al verificarsi

della causa di sospensione il termine si sospende, cessata la causa di sospensione il termine

ricomincia a decorrere. Il dies a quo in questo caso, non ricomincia dall'inizio: opera come se fosse

una parentesi fra l'inizio e la fine della relazione personale dei due, rimanendo sospeso. Cessata

questa causa il diritto precedentemente decorso si sommerà al termine successivo. Rapporto tra

tutore e minore, se il primo ha diritti nei confronti del secondo, il suo termine di prescrizione si

sospende nel momento in cui assume la carica di tutore. Quando il pupillo raggiunge la maggiore

età il termine continua a trascorrere.

Questi due istituti entrano come correttivi del fattore tempo entro il quale il diritto deve essere

esercitato.

La prescrizione presuntive

In alcune situazioni le prescrizioni sono presunte. Solitamente se un diritto si è prescritto, è la parte

che ha interesse che deve eccepire la prescrizione. Se non lo facesse, subirebbe egualmente il

giudizio perchè il giudice non può supporlo da ufficio. Alcune, presuntive, alcuni diritti si presume

che si siano prescritti entro termini brevissimi generando in caso di controversia, una sorte di

inversione, qualora sorgano controversie. Uno di questi diritti, di minor rilevanza, è il diritto

dell'albergatore. Tizio va in un albergo, soggiorni e l'indomani si cambi ed esca dall'albergo senza

pagare. Il diritto dell'albergatore si presume prescritto, nel caso in cui l'albergatore voglia convocare

in giudizio il cliente per essere corrisposto, egli non beneficerà di un riconoscimento del diritto ma

sarà penalizzato da una presunzione di prescrizione del diritto. Dovrà costringerlo a giurare sotto

pena di falsità, che egli ha pagato. L'unico mezzo giuridico a disposizione del teorico avente diritto è

il giuramento.

Decadenza

In termini giuridici è difficile percepire la differenza con la prescrizione. Il codice difatti le disciplina

separatamente, il modo di atteggiarsi è identico. Anche la decadenza implica il decorso del tempo.

Sono diversi oltre che per la disciplina anche per alcune connotazioni che sono proprie della

prescrizione e non della decadenza. Non operano né sospensione ne interruzione. Il termine è

decorre inesorabilmente. In secondo luogo, mentre la prescrizione determina l'estinzione del diritto,

la decadenza comporta il decadimento dalla facoltà per esercitarlo. Tuttavia il soggetto non perde la

titolarità del diritto. Quando il bene venduto è viziato, la parte che ne ha interesse, il compratore

deve operare la denuncia entro otto giorni e poi può agire o per aver una diminuzione di prezzo o

per lo scioglimento del contratto o per un risarcimento del danno, per un anno. Il primo termine è

di decadenza, se la denuncia non vi è fatta entro otto giorni non c'è più possibilità di esperire l'azione

seguente che si prescrive in un anno. Significa che la decadenza non ha estinto il diritto sostanziale.

Fa decorrere in termine per compiere un'azione, un atto di esercizio per far valere il diritto che

rimane in capo al titolare. Ciò non toglie che l'altra parte abbia i rimedi generali per agire o con una

generale azione di scioglimento del contratto. Se ciò può accadere, il diritto è ancora in capo al

titolare. Il termine di otto giorni era di decadenza e quindi si può agire con un diritto più generale,

non legato magari alla fattispecie specifica, infatti il termine di scioglimento di contratto generale ha

prescrizione ordinaria. La decadenza riguarda solo la denuntiatio → articolo 1495 Codice civile.

Ai fini dell'intenzione di avvalersene è di decadenza. L'azione che consegue si prescrive in un anno.

Si prescrive se entro un anno il soggetto compratore non agisce, allora il diritto si estingue per

prescrizione.

Trascrizione

Tolto il sistema di pubblicità tavolare, per effetto dell'accordo tra le parte legittimamente

manifestato, un diritto di proprietà, un diritto reale si trasferiscono o costituiscono per effetto del

consenso tra le parti e individuano la categoria dei contratti ad effetti reali. Il sistema così concepito

potrebbe generare qualche problema di inquadramento di certezza di circolazione dei rapporti in

relazione al fatto che solo in certi casi si può essere certi che chi ha acquistato, lo ha fatto da chi era

legittimato a farlo. In certi casi è necessario accertarsi che il proprio alienante, dante causa, non si

volga altrove e con lo stesso principio e stesso effetto non alieni lo stesso bene ad altri. L'efficacia

del principio consensualistico può generare una distorsione del sistema provocando acquisti ripetuti

dallo stesso oggetto anche se questi non è più proprietario del bene. Se il sistema consensualistico

non fosse corredato da un supporto dovuto dalla pubblicità degli atti, il sistema potrebbe generare

falle o distorsioni. Per i beni mobili il problema è semplice secondo il principio possesso vale titolo

se all'acquisto il compratore era in buona fede. La situazione materiale vale su quella formale. Se

l'atto di alienazione ha ad oggetto un bene immobile e si assiste a molteplici alienazioni dello stesso

bene a persone diverse, il conflitto di più acquirenti non è facile da risolvere. In questo caso il

principio consensualistico, solo il primo atto è quello valido ed efficace perchè solo nel primo caso

l'alienante era davvero titolare di diritto, negli altri casi dovrebbe essere censurabile. Invece non è

così.

Se A aliena prima a B poi C poi a D lo stesso bene con atti successivi e tra questi solo D appena

acquista si reca a trascrivere il suo atto, solo D acquista davvero il diritto anche se il suo atto di

acquisto è l'ultimo in ordine di tempo. La trascrizione è una forma di pubblicità dichiarativa che

svolge di rendere opponibili a tutti i consociati le vicende traslative o costitutive dei diritti in modo

tale da ipotizzare e rendere certi – dopo la fattispecie disegnata – da realizzare l'opponibilità di

queste vicende con forza prioritaria rispetto alle altre solo per effetto della circostanza di aver reso

pubblica la vicenda medesima. Chi trascrive ha un diritto più forte, maggiormente riconosciuto come

legittimato, rispetto a chi ha acquistato per primo → prior tempor potior in iure. In questo schema

viene tutelato non l'acquisto illegittimo o senza fondamento di titolo. Non è questo. Quello che viene

tutelato è il principio della buona fede del terzo acquirente, non si sana un vizio di illegittimità

dell'acquisto. La trascrizione ha efficacia solo dichiarativa, non sanante di una illegalità. L'acquisto

illegittimo da parte dell'ultimo acquirente si sana perchè viene sanato il suo affidamento, cioè il fatto

che l'ultimo acquirente non era stato messo in condizione di sapere che quel bene non era più

dell'alienante ma degli altri acquirenti. L'ultimo acquirente se andasse a controllare presso i registri

di trascrizione vedrebbe che il bene è ancora intestato all'alienante. La trascrizione non sana un

acquisto illegittimo, ma un acquisto legittimo avvalorato dal principio consensualistico.

Dove vige la trascrizione tavolare l'effetto traslativo si ha solo nel momento in cui quell'acquisto reso

pubblico nei registri fondiari. Mentre la trascrizione realizza un tipo di pubblicità dichiarativa, quella

tavolare un tipo di pubblicità costitutiva. Con le conseguenze di ottenere maggiore certezza perchè

il diritto rimane in capo all'alienante. E c'è il certificato del libro fondiario che dirà sempre chi è il

vero proprietario del bene perchè solo la pubblicità costituisce il passaggio di proprietà in capo al

soggetto compratore.

La trascrizione si divide in:

• costitutiva implica la conoscenza di vicende giuridiche ulteriori e effetti che si ripercuotono

sulle sfere giuridiche di Tizio, Caio e Sempronio. È segmento di un procedimento di

formazione della volontà o di un atto o contratto, segmento finale che consente al

procedimento di ultimarsi e segna anche il momento in cui si può dire è sorta nell'ambito

dell'ordinamento. Ad esempio, nel caso degli enti privati, tutto l'agire giuridico ha dovuto

trovare una forma di pubblicità finale con il vaglio che l'autorità pubblica deve compiere per

riconoscere l'ente. Se questo agire si fermasse nello studio del notaio, sarebbe un ente non

riconosciuto. In caso contrario, l'ente ha l'onere di portare gli atti compiuti presso l'autorità

competente (Prefettura), sottoporsi ad un controllo e solo dopo l'ente otterrà l'iscrizione nel

registro delle persone giuridiche. L'ultimo segmento non è un onere di forma questa

pubblicità, costitutiva, quando ha questa funzione si definisce come iscrizione, la pubblicità

crea l'ente, fa nascere l'ente quindi di natura costitutiva.

• dichiarativa → è necessaria per garantire la circolarità dei beni immobili o mobili registrati.

Si basa sul principio consensualistico per i contratti ad effetti reali dove il semplice accordo

tra le parti, gli effetti del contratto traslativi, costitutivi, circolatori si realizzano per il consenso

legittimamente (consenso + causa) manifestato. [La fase esecutiva degli obblighi derivanti

dal contratto è diversa e separatamente analizzata.] In alcune regioni italiane il principio

consensualistico non esiste, la proprietà (ad esempio di un immobile) si ottiene solo dalla

pubblicità ordinaria, dalla trascrizione nei registri pubblici. Il compratore, nel suo interesse,

ha l'onere di trascrizione. Per poter trascrivere un atto è necessario che sia un atto pubblico

oppure stipulato come scrittura privata ma autenticata le cui sottoscrizioni dei dichiaranti

siano certificate da un notaio. Senza questi requisiti, gli scritti dei privati non potrebbero

essere ricevuti dagli uffici. Devono essere resi pubblici a tutti i consociati mediante richiesta

di pubblicità gli uffici competenti. Fra questi, la conservatoria dei registri immobiliari dove

una persona qualificata e a ciò deputata, conservatore dei registri, è abilitato a tenere un

pubblico registro degli atti immobiliari dove avvengono trascrizioni di tutti gli atti riferiti sopra

ma anche le iscrizioni dei diritti reali che per sorgere devono essere iscritti e dove si possa in

qualche modo seguire e capire la vicenda circolatoria di un diritto immobiliare. Il grande

registro di solito viene numerato, vidimato da un giudice, pubblica fede, perchè diventerà

fonte ufficiale da cui si estrarranno i documenti. I registri sono organizzati su base personale

[una pagina dedicata alla persona stessa, dove è indicato anche il dante causa, così da poter

risalire agli acquisti precedenti.] Dopo la trascrizione, tutti i terzi si presumono a conoscenza

dell'avvenuto trasferimento. Ha funzione di opposizione a tutti quanti ai consociati.

• pubblicità-notizia → esistono esclusivamente per la conoscenza di terzi, ad esempio gli

annunci dei matrimoni nei luoghi deputati (comune o parrocchia).

Sistema tavolare

Di provenienza austro-ungarica, molto più accorto, preciso e razionale del sistema che conosciamo

in tutto il resto del territorio italiano. Non è basato sulle persone, ma sui beni, il libro fondiario è

basato sul bene. Le pagine non sono consultabili rispetto a nome e cognome della persona, ma con

le generalità del bene stesso. È – dunque – a base reale. Non esiste il principio del consenso traslativo,

l'accordo stipulato dalle parti e volto a costituire un diritto immobile, non basta ad operare questo

effetto che si realizza esclusivamente nel momento in cui si rende pubblico con un atto che si chiama

intavolazione. Ogni ufficio tavolare ha un giudice che controlla sull'ammissibilità degli atti, dunque il

tentativo di proceder ad una forma di alienazione in frode o in malafede è matematicamente

impossibile [ogni bene ha tre fogli = partite: natura del bene, intestazione al nuovo proprietario, la

descrizione di eventuali pesi, oneri che gravano su un bene].

[Principio consensualistico → principio che se facilita la circolazione dei diritti, la costituzione del

mercato contrattuale, tuttavia porta con sé l'incertezza della contrattazione. Per effetto del principio

consensualistico, l'alienante può creare una situazione tale per cui non è detto che chi acquista

direttamente per primo, possa vantare il suo diritto verso i consociati. Quando i privati si rivolgono

al pubblico ufficiale, cerca di ottenere quale sia la rappresentazione sotto il profilo della pubblicità

degli atti da parte del dante causa. Con scrittura privata semplice, sarebbe onorato il requisito della

forma scritta anche se non di quella utile per la trascrizione (perchè per la trascrizione è necessaria

l'atto pubblico o scrittura privata autenticata da notaio). Oppure il caso dell'atto pubblico di cui

l'acquirente non ha curato la trascrizione. Il diritto si è costituito in cui i contraenti si sono scambiati

il consenso, con riguardo alla pluri-alienazione. Con il sistema della trascrizione ci può essere

un'ulteriore complicazione che non sempre si è pronti a risolvere.]

Articolo 2650, la necessaria continuità delle trascrizioni

Gli articoli successivi al 2643 ne specificano il significato. Chi acquista un diritto immobiliare, deve

anche stare attento (oltre a verificare che il dante causa si proprietario) che i passaggi precedenti

sotto il profilo della pubblicità siano completi. Ossia che la catena delle trascrizioni precedenti non

sia spezzata in qualche punto. È dunque necessario una continuità delle trascrizioni. Come è

possibile questo? immaginiamo che l'ultimo acquirente vada e sopra che il suo dante causa aveva

regolarmente acquistato e trascritto e allo stesso modo aveva fatto il dante causa del dante causa,

ma il dante causa di quest'ultimo aveva trascritto un acquisto a titolo originario (usucapione

abbreviata). Aveva il titolo ma si era dovuto attrezzare con la usucapione perchè non era il legittimo

proprietario di quel bene immobile. Questo principio rende evidente quanto il sistema stesso sia

fallace.

Si trascrivono gli atti o contratti che trasferiscono diritto, i contratti che producono effetti reali. Il

contratto preliminare è un contratto che ha effetti solo obbligatori. Ma da qualche anno anche

questo è soggetto a trascrizione. La ratio è maggiore tutela che il legislatore ha voluto riconoscere.

Il trust e l'articolo 2645-ter e altri atti con onere di trascrizione

Si parla di diritti su immobili o mobili registrati.

Tutto ciò che è dichiarazione di volontà di un soggetto, atto, che è destinato ad uno scopo ben preciso.

La novità della norma è riferita riferibile allo strano istituto del "trust". Cosa era accaduto? Con il

"trust" si attribuisce un'intestazione non conseguente ad un reale trasferimento, ma ad

un'intestazione fiduciaria e quindi fittizia. I beni non si trasferiscono dal patrimonio del destinante al

patrimonio del trustee. Questo accade proprio perchè c'è un vincolo di destinazione, la gestione -

dunque - deve essere utile. Il trustee deve amministrare, può anche compiere atti di disposizione sul

bene, ma tutto ciò deve rispondere all'interesse del beneficiario. Patrimonio separato che il

fondatore crea quando vuole che si persegua un'attività culturale. Se ci si costituisce in fondazione

ci si deve sottoporre all'apparato pubblico, la fondazione può essere solo riconosciuta. Il "trust"

invece resta un atto privato, di disposizione con scopo vincolato al perseguimento di quell'interesse

e il disponente esercita il controllo sul trustee.

L'Italia riconosce questo istituto dalla metà degli anni '80 dalla convenzione dell'Aja, ma questa

convenzione non è mai stata recepita in Italia; con quali conseguenze: se un soggetto chiedeva ad

un notaio di istituire un patrimonio destinato a mantenere un fondo per i figli all'estero, o insomma

tutto ciò che attiene alla destinazione di un patrimonio per uno scopo senza essere fondazione,

nonostante la convenzione, nonostante la dottrina, il notaio (soprattutto se nel patrimonio fossero

destinati beni immobili) non poteva accogliere la richiesta, perchè dopo aver concluso il trust questo


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pasquino Teresa.

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