Istituzioni di diritto privato I e II

Chi vuol far valere un diritto, qualunque natura esso abbia, deve dimostrarne il fondamento. Quando

si parla di fondamento del diritto si intende far riferimento al diritto sostanziale. A fronte di questo

principio è previsto anche l'onere della parte nei cui confronti si fa valere il diritto, di porre il

fondamento alla propria eccezione. Il principio del contraddittorio è principio generale su cui si basa

qualsiasi processo, garantisce il diritto di difesa, il tutto ai sensi degli articoli 111 e 24 della

Costituzione. Sono a salvaguardia del giusto processo portato avanti nell'ambito della fase istruttoria

per dimostrare, attestare l'esecutività di questo principio si concepisce l'onere della prova – per

l'attore – e l'eccezione all'onere della prova – per il convenuto. In linea di massima è l'attore che ha

l'onere della prova, quindi vige sul convenuto il fondamento della sua controdeduzione nel momento

in cui esercita il diritto di difesa. Nel momento in cui un soggetto agisce per ricevere tutela su un

diritto soggettivo assoluto o relativo, deve essere consapevole di avere quest'onere e di dover

raggiungere la prova. Quando ciò non può avvenire con certezza ab initio, è possibile che sia già

sufficientemente predisposto l'atto con cui si avvia il processo di cognizione. L'esatta instaurazione

del contraddittorio, si apre con la fase istruttoria. Fase che è la principale responsabile delle

lungaggini processuali. L'attore deve avere fondamento e deve poterlo dimostrare, si potrebbe

intendere che la prova sia già presente e si tratti solo di allegarla, presentarla al giudice. Invece, così

non avviene il più delle volte. Perchè le prove sono tante e dato ciò nella fase istruttoria è

importantissimo valutarle. È fase questa che ha necessità di valutazione critica da parte del

giudicante il quale si riserva in fondo il potere discrezionale di ammettere o no le prove allegate. Il

diritto spesso esiste ma a volte non è tutelabile a causa della fase istruttoria e della sua complessità.

Il diritto deve essere fondato significa che occorre che sia dimostrata la titolarità dello stesso anche

se a volte non basta neanche questo.

La prova documentale

È la forma del contratto, atto pubblico, scrittura privata, documenti in forma elettronica o telematica,

firma digitale sono tutte equiparabili oramai quanto ad effetti. Le norme che le riguardano sono

norme che ne predicano gli effetti, senza descriverne il contenuto. Queste prove sul documento che

oggi guardiamo come oggetto probatorio, le norme guardano all'elemento dell'efficacia. La prova

documentale è la prova regina. Questa fase che si apre dopo aver introdotto il giudizio con

fondamento di domanda, quando il fondamento è assistito e supportato da una prova documentale

allora la fase istruttoria dura poco, per l'effetto che ha la prova documentale.

Ad esempio sull'atto pubblico, il giudice avrà poco da sindacare, al contrario una scrittura privata

non autenticata, semplice. Qui forse il giudice potrebbe svolgere invece un'attività istruttoria

parzialmente discrezionale, perchè la scrittura privata fa piena prova – anch'essa – della paternità

delle dichiarazioni in essa contenute, ma potrebbe anche essere disconosciuta. Se la parte che deve

valutare un diritto ha il fondamento in una scrittura privata, deve sperare che il convenuto non la

disconosca se ciò non avviene non sarà necessaria una fase istruttoria impegnativa: l'allegazione

coinciderà con la valutazione della prova. Al contrario, il giudice dovrà aprire nell'ambito della fase

istruttoria un procedimento istruttorio ad hoc, volto a verificare l'autenticità della firma, con perizia

del consulente e seguente giudizio del giudice sulla perizia. Dal punto di vista della fase istruttoria in

questo arco di tempo, è successo che il contraente, l'attore dacché aveva un onere di allegare la

dimostrazione del suo petitum, interesse ad agire in giudizio, si è trovato stretto dalle dinamiche

processuali con attività istruttoria assolutamente diversa da quella prevista, con conseguenze

diametralmente opposte a quelle sperate e immaginate. Il giudice, dopo la fase di allegazione, può

essere chiamato ad una fase di valutazione: per guardarle, convincersi o meno, ammetterle o meno,

ritenerle rilevanti o meno e compie, così, valutazioni che possono durare nel tempo.

Mentre il potere dell'esibizione è nelle mani delle parti, queste sono libere di allegare, esibire tutto

quello che ritengono di dover esibire, diversamente la il potere dispositive sulle prove, relativa alle

valutazioni, compete al giudice che una volta stabilito ciò che è rilevante lo ammette e solo quelle

prove entrano nel giudizio, le altre è come se non ci fossero – anche se vengono egualmente messe

a verbale. Il potere dispositivo delle prove, pur essendo rimesso ad iniziativa di parte, tuttavia passa

per una valutazione necessaria da parte del giudice. L'ammissibilità o meno di una prova si manifesta

con il potere del giudice che tramite ordinanza decide. La valutazione fatta dal giudice di primo

grado espressa in ordinanza, è sempre materiale processuale che la parte deve tenere in

considerazione perchè può essere motivo di impugnazione in appello. Quando nella fase istruttoria

nel verbale di udienza è bene trasferire tutto quello che è valutazione. Se si tratta di prova

documentale se ne predica in genere l'ammissibilità o meno, lo stesso verbale apre il procedimento

cui prima sopra.

Quando circa un atto pubblico, non solo se si voglia disconoscere la paternità della scrittura, ma

anche il contenuto dello stesso, non può questo avvenire nello stesso procedimento. Si ferma la fase

istruttoria civile per aprire un processo penale di querela di falso a pubblico ufficiale. Quando la

prova documentale sia richiesta ad probationem actus nel giudizio o è dimostrato con quella prova

oppure non è possibile utilizzarla come tale.

In un'ipotetica gerarchia delle prove, dopo la prova documentale, la prova testimoniale, la prova per

confessione, la prova per presunzione e la prova su ordine del giudice.

La prova per testimoni

Essa si ha quando la possibilità di dimostrare il fondamento della pretesa per documenti non è

possibile e bisogna ricorrere non ad altri atti o forme ma piuttosto a persone le quali per avere o

assistito o osservato il comportamento delle parti in una determinata parte possono riferire tutto

ciò che accade o è accaduto alla sua presenza. Si ritengono necessari alcuni requisiti soggettivi: un

interdetto, un incapace, un fallito non possono testimoniare. O ad esempio all'articolo 1625 si

proibisce di eseguire alla prova per testimoni quando la parte non abbia soddisfatto i requisiti di

prova. Al contrario la prova testimoniale può essere ottenuta quando ci siano principi di prova

documentale, e-mail, e poi il contratto stipulato oralmente: con una prova testimoniale si arriva alla

certezza. All'articolo 2724 vige il dovere da parte del giudice di ammettere testimoni che non è solo

discrezionale ma è sottoposto a certe regole è ammessa in ogni caso:

• quando c'è principio di prova per iscritto;

• quando il contraente è stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova

scritta documentale;

• quando il contraente ha perso, senza sua colpa, la prova documentale.

Quando si deve procedere ad articolare la fase istruttoria, soprattutto riguardo a prove non

documentali, l'attività può divenire anche piuttosto complessa in seno alle udienze istruttorie poiché

nel codice di rito è richiesto che l'utilizzo segua a sua volta un procedimento che va dalla citazione

in giudizio del testimone, dall'indicazione dell'atto introduttivo del giudizio e dall'articolazione degli

articoli di prova, prima presentati. Si deve individuare la persona del testimone, con requisiti idonei

e addotto questo, la prova testimoniale è andata avanti con i capitoli di prova. Il convenuto che riceve

l'atto introduttivo del giudizio ha già contezza di chi saranno i testimoni e i capitoli sui quali andranno

a rispondere.

I capitoli di prova. Sono quesiti formulati per iscritto nell'atto introduttivo (nel caso) che

costituiscono la domanda che la parte rivolgere al teste affinchè questi risponda dinnanzi al giudice.

La particolarità è che nel formalismo complessivo, questi capitoli vengono iniziati con vero che … e

non devono comprendere valutazioni personali del teste o questioni già provate da altri tipi di prova.

Nella dialettica processuale, le parti normalmente cercano di formulare tutti i capitoli di prova

immaginabili (ex abundante cautela). Il giudice deciderà quali capitoli di prova siano rilevanti e

dunque ammissibili; dopodiché sceglierà con attività di allegazione, valutazione ed esclusione di

quelli non rilevanti – che vengono messi egualmente agli atti, per un eventuale giudizio di merito di

secondo grado. Formulati ed ammessi i capitoli di prova, il giudice fissa l'udienza in cui sentire i

testimoni.

Non c'è prova più fallace della prova testimoniale per i testi stessi che fino al minuto prima sono

pronti ad assicurare l'atteggiamento di assoluta oggettività (è bene rilevare che loro non conoscono

i capitoli di prova) e che puntualmente combinano pasticci. Nel porgere la domanda, il giudice

comincia a formare il suo libero convincimento. Il problema potrebbe essere l'arbitrarietà o

discrezionalità del giudice alle affermazioni del teste.

La confessione

È la dichiarazione di una parte che sostiene le ragioni dell'attore: la sua pretesa è fondata. La

confessione è valutata dal giudice, perchè può essere estorta o emessa da chi è incapace. Questo

genere di confessione può avvenire anche extra processo (c.d. confessione stragiudiziale) poi

portandola nel processo, ma consentendo alla parte di assumerla come prova al di fuori di esso e ciò

avviene quando la parte non è convocata in giudizio o anche se convocata è nell'impossibilità di

costituirsi quindi bisogna andare fuori dal processo. Questa dichiarazione è atto non negoziale, atto

giuridico in senso stretto, che deve essere reso in giudizio (ma se la parte lo indirizza può diventare

anche recettizio come atto ricognitivo del diritto altrui) con cui si ottiene anche l'accertamento

giudiziale del giudizio stesso si può arrivare all'interno del giudizio. Ma a differenza di quella

giudiziale che è valutata come confessione dal giudice ste