Istituzioni di diritto privato I e II

Istituzioni di diritto privato

Introduzione allo studio del diritto privato

Le istituzioni di diritto privato sono un percorso che fa pensare quanto sia opportuno acquisire un metodo, un investimento sulla propria vita e professionalità. Il diritto privato ha una base di ampiezza tale che non si può possedere interamente. Si può attingere e creare un metodo di leggere le norme, cercando una capacità di leggerle ed applicarle. L'importante sarà dire che lo studente ha acquisito il metodo per affrontare ogni tipo di caso di diritto.

Perché il diritto in una società?

È l'uno che forma l'altra o viceversa? Domanda diversa da: "perché la legge?". L'imperativo categorico kantiano è qualcosa di autoimposto, una necessità dal dentro. Basta l'etica o la morale o la religione? Se ci riferissimo a queste sarebbero soggettive, variabili, non scritte. Per risolvere le antinomie fra gli uomini. C'è un fattore di riconoscimento e una sottomissione di questi alle norme, leggi. Il diritto non si pone ad un singolo. Ha senso solo in relazione ad un gruppo sociale per regolare problemi di convivenza, controllo dei rapporti ma non regole giuridiche. Quali sono queste regole? Dipende dal grado di civiltà del gruppo.

Qual era la fonte della regola di convivenza dell'uomo delle caverne? La forza, la clava. In Grecia, le norme erano date dalla democrazia, fra i Monaci dalla religione anche se non erano norme giuridiche ma interne a loro. Ai giuristi non interessano le regole morali ed etiche che sono un substrato nel quale la regola giuridica prende forma, a questi interessa il diritto dato, positum, cristallizzato in una norma. Un predicato normativo solo riconoscibile grazie al processo di formazione.

Ubi societas, ibi ius

Ma partiamo dal presupposto che lì dove c'è un gruppo, lì c'è una regola prima di arrivare al diritto. La regola è il comportamento, la condotta che gli individui devono avere a quali fini? Ai fini di una convivenza pacifica, di essere tutelati, sentendosi a posto con la propria coscienza, al fine di esprimere tolleranza verso l'altro. L'imperativo categorico kantiano è qualcosa che nasce da dentro, ognuno dentro di sé ha un principio che volge ad un comportamento. Abbiamo tutti bisogno di regole etiche, morali, religiose e solo in fine giuridiche. Dobbiamo tenere ben presente il fatto che le regole in una collettività abbiano diversa natura che deriva da una fonte.

Quelle morali derivano da se stessi o da una piccola società, i Mormoni, o di natura religiosa, il Vangelo, il Corano. L'istinto dentro ognuno di noi ad avere un comando categorico ha fonte diversificata. Nella collettività esiste una complessità di regole, ciascuna delle quali è necessaria alla comunità medesima, ma non tutte le regole sono giuridiche. La regola giuridica è caratterizzante la società in cui è posta, è il tipo di regola più forte perché codificata diventa norma. Questa subisce un procedimento di formazione, di creazione, cristallizzazione e oggettivazione che la contraddistingue da tutte le altre regole. Per noi diventano un dato positivo, positum, posto. Posto da chi? Da chi ha proceduto secondo quel processo di formazione.

Il nostro sistema giuridico

Il nostro sistema giuridico è di tipo positivo. Si contrappone a tutti gli altri sistemi giuridici che si basano sulle regole emanate di volta in volta dagli organi giurisdizionali, basati sul diritto non scritto (Common law). Mutiamo il diritto scritto dal diritto romano, i primi a scrivere il diritto sono stati i romani, di Civil law come Germania o Francia. Il genio giuridico dei romani che non solo belligeravano ma volendo imporre una regola per impostare il proprio impero, o conquistano imponendo la cittadinanza romana a tutti. La regola non poteva essere affidata all’oralità, ma la regola è stata scritta e da lì è venuta in auge per tener sotto controllo la vastità dell’impero la generalità dei popoli.

Dopo l'esigenza di scrivere le regole è arrivata l'esigenza di assemblarle e ordinarle, tutto questo procedimento ha creato nel corso dei secoli il concetto di ordinamento. I concetti cui facciamo riferimento sono molto più articolati, l’idea di ordinamento proviene dall’esigenza di mettere ordine all’insieme del diritto positivo, scritto. Si cominciano a creare differenze fra le regole che intercorrono fra pubblici e civili. Norme scritte per regolare il funzionamento degli organi preposti al comando, dirigenza della collettività, da quella che costituiscono i rapporti dei privati. Quelle di diritto pubblico salvaguardano la società, al contrario di quelle private. Le norme del diritto pubblico sono funzionali al risultato favorevole di chi governa.

Regimi e sistemi giuridici

Negli stati assoluti il diritto pubblico non è molto particolareggiato, c’è una sorte di viziata coesistenza fra colui che promana la norma, il sovrano, e colui che la deve far rispettare. Non esistono quasi mai in questo genere di regime, autorità intermedie. L’articolazione dello Stato è elementare. I regimi democratici, al contrario, articolano molto di più il diritto pubblico perché c’è una ripartizione dei poteri che sono chiamati ad esercitare il proprio potere. Ciascun potere ha la sua funzione, senza invadere la sfera di competenza dell’altro. Tra colui che crea la norma e i destinatari si pongono delle formazioni diverse e tutelano la democrazia. In più anche la magistratura controlla tutta questa dinamica.

Il nostro sistema democratico poggia su norme positive scritte, norme pubbliche, basate sul principio di separazione dello Stato. Con un sistema di pesi e contrappesi svolgendo una funzione senza invadere l’altro, controllandosi a vicenda. Questo garantisce democrazia e libertà. La più grande manifestazione è la costituzione con norme sovraordinate al sistema, salvaguardandole. Queste norme devono preservare la tutela di interessi generali. Le norme di diritto privato sono nel codice civile, sistemano le controverse insorgenti fra privati. Nessun sistema di norme può prescindere dall’altro perché nessuna norma può essere applicata o interpretata senza individuare la ratio legis. Questa si coglie solo ed esclusivamente se l’occhio del giurista guarda all’intero sistema.

Le leggi del diritto privato

Le leggi del diritto privato sono nel Codice civile e nelle leggi speciali, dovute ai cambiamenti socioeconomici della società. Si assimilano molte cose al diritto romano dei romani. rappresenta l’età della codificazione è successiva all’evoluzione storica dello stato italiano e conseguente all’esigenza del rapporto fra privati che già in altri paesi europei è arrivato prima. Il diritto privato nato con i romani in Italia, si sviluppa molto prima in altri paesi.

Il codice di Napoleone

In Francia dopo la rivoluzione francese, per opera di questa, diede luogo all’affermazione delle istanze liberali di quel popolo e portò all’ascesa di Napoleone Bonaparte che nel 1804 emana il codice di Napoleone. Nuovo per l’unicità organizzativa. È importante perché un conto è avere una disciplina di una materia in una singola legge o inserita all’interno di un codice. Nel creare il codice il legislatore di quei tempi ha avuto la capacità di collocare in un ordine generale, complessivo e comprensivo di tutti essi i libri di cui fanno parte, le norme generali e le norme speciali, leggi generali e specifiche. L’opera della codificazione non è comune, ciò implica la consapevolezza di voler creare un sistema di uno studio, la preparazione e la perizia professionale che deve essere affidata ad un legislatore che di quella materia conosce e sa.

Il codice civile italiano

Nel 1804 mentre in Francia lo stato unitario affermava la propria esigenza e mutava il proprio regime e si trasformava in uno stato liberale, in Italia la situazione vedeva una nazione divisa in tanti stati appartenenti a regimi diversi. Quale necessità di codice aveva quell’Italia? Solo nel 1865 si ebbe il primo codice civile, in quel momento il legislatore di quegli anni aveva diviso i rapporti civilistici tra rapporti di civile puro e diritto commerciale. Vivevamo come stato da una congregazione di Stati e un’idea di Stato unitario, questo codice sarebbe dovuto servire anche a questo. Insieme al codice del commercio si credeva di aver potuto raccogliere tutto il diritto dei privati, il codice volto a disciplinare il rapporto dei privati, dei familiari, successori etc. etc., il codice di commercio riguardante il contratto e di tutti gli strumenti di cui il mercato aveva bisogno per liberalizzarsi.

Nonostante le difficoltà fino al 1942 il codice regola le dinamiche neoitaliane. Nasce dunque nel ’42 il codice civile italiano, ma non è che di questo codice si è deciso la stesura in un anno, due anni o cinque mesi. La commissione di giuristi ha lavorato alacremente per i sei libri del codice che si sono finalizzati nel corso degli anni e solo nel 1942 si è raggiunta la completezza del sistema codicistico. Un codice civile che guarda molto a quello di Bonaparte che era talmente efficace e razionale, recettivo delle istanze di liberalità che non abbiamo potuto ignorarlo. Fortunatamente la commissione era formata da maestri del codice civile, che infatti elimina la dicotomia biparzionalizzata tra diritto commerciale (che si trova nel V libro) e diritto civile.

L’edizione di quel codice civile porta in sé la grande novità di aver assemblato i rapporti civili e quelli commerciali. Eravamo ancora sprovvisti della costituzione, eravamo sotto la monarchia anche se con un governo (Mussolini). È stato un codice che nell’immediato ha fatto fatica ad applicarsi perché la condizione sociale di quel momento era l’esito di una guerra devastante. A seguito del grande referendum (1948) con l’istituzione di uno stato repubblicano, si comincia a risalire la china.

La teoria generale del diritto

• Le fonti del diritto
• Applicazione del norme di legge che contiene in sé il tema dell’interpretazione della legge
• Successioni leggi nel tempo

Le fonti del diritto iniziano ad entrare nell’articolato normativo del codice civile, anteposta ai libri del codice ma varrà per molte altre discipline. Questo tema ha una tale importanza che necessita di alcune premesse. L’autore nel definirla l’accosta ad un giudizio ipotetico, è una espressione letterale composta da locuzioni verbali che presenta la struttura del sillogismo ipotetico (= ogni norma rappresentata attraverso le espressioni letterali può trasformarsi in un giudizio ipotetico alla quale conseguono determinati effetti, individua dunque uno schema a cui ricondurre ogni tipo di formulazione normativa). Ogni norma giuridica è formulata da prevedere la descrizione di un fatto e di collegare a quel fatto la produzione di un effetto. Il “se” introduce sempre l’ipotesi, ma non si limita ad ipotizzare ma esemplifica anche il fatto (= giudizio ipotetico) seguito da degli effetti.

Ogni norma giuridica può ricondursi in un giudizio ipotetico, in un’espressione che contempla un fatto o un evento e che a quell’evento collega una conseguenza degli effetti. Questo giudizio ipotetico è descritto così: ad A consegue necessariamente B → forma elementare di forma giuridica. Vi sono alcune norme che per integrare tutta la configurazione del giudizio ipotetico non sono di per sé sufficienti ma magari per integrare la prima proposizione hanno bisogno di più disposizioni, norme. La parte degli effetti per essere completa deve avere il riferimento di norme differenti. Ciascuna parte di questo giudizio ipotetico, può essere soddisfatta/integrare da una sola norma (ad esempio il fatto illecito), oppure da più norme allora ci sarà una formulazione complessa dell’ipotesi formata da più norme e una formulazione più o meno complessa delle conseguenze. Se in un dato luogo si produce un rumore molesto, allora chi lo produce è costretto a risarcire. Se invece nel luogo è consentito produrre rumori, si ha diritto ad un indennizzo → norma complessa.

Ogni norma può essere definita come una sorta di descrizione astratta, una forma di previsione, contemplazione di un fatto, di un evento di un atto giuridicamente rilevante a cui la stessa legge collega degli effetti rilevanti. La norma per sua essenza deve essere una prescrizione, un comando rivolta all’intera collettività, non sarebbero norme quelle destinate ai singoli, generale ed astratta (fattispecie astratte) si affianca a questo concetto la fattispecie concreta, per individuare il caso concreto in cui quella fattispecie astratta trova applicazione.

La natura delle norme

Possono avere natura dispositiva (pur essendo posta si ha la libertà di non rispettarla e di derogarla dai destinatari, quella descrizione del “se” è data ma anche consentito non rispettarla nell’aria del diritto civile il legislatore dà ampi margini di autonomia. Sono sempre giudizi ipotetici ma i destinatari sono liberi di adeguarvisi o meno), imperativa (inderogabile ad esempio le norme penali, tutte inderogabili perché tutte per mantenere l’ordine pubblico) o suppletivo (quando supplisce ad una mancata visione dei privati). Tutto ciò non è specificato, ma si deve capire dagli effetti di questa. Nella normativa imperativa c’è una sanzione (la nullità della proprietà), al contrario avviene per quelle dispositive.

Perché c’è questa discrepanza di effetti? Il motivo sta nella decisione che ha il legislatore nel decidere gli effetti della norma. Per alcuni atti (beni immobili) l’onere della forma è prescritto sotto nullità, per tutti gli altri atti devono essere messi per iscritto ma in caso contrario i soggetti vanno incontro ad un altro tipo di problemi, non l’annullamento. Solo nei primi casi per la collettività, ad ogni collettività interessa sapere di chi è l’immobile di quella via perché i vicini devono sapere con chi avere a che fare, le autorità statale.

Ma allora le norme dispositive non servono? Le norme dispositive secondo la politica del diritto sono poste lì quasi come invito da parte del legislatore di attuarle. La differenza sta nella pena/multa/sanzione. Suppletive qualora i destinatari non le considerassero si inseriscono alla previsioni che contengono e si intendono come sovrapposte, non hanno carattere inderogabile.

Le fonti del diritto

L'articolo 1 sulla legge in generale stabilisce che sono fonti del diritto le leggi, i regolamenti, ecc. La norma è legge e la legge è fonte del diritto. Hans Kelsen elaborando e propugnando ha teorizzato una norma superiore che è tale da essere capace altre norme e che in una posizione sovraordinata regge tutte le altre. Teoria normativistica, quasi in maniera surreale Kelsen immaginava l’esistenza di una grande norma primordiale, esistenza creata da sé dalla quale era capace di derivare tutto il diritto che poi ha formato l’ordinamento giuridico (grundnorm).

A queste teorie tra fine ottocento si opposero le teorie istituzionali, alla domanda che si era fatto Santi Romano circa la produzione della norma ha operato una ricostruzione capovolta, partendo dal basso. Riteneva che gli accadimenti i fatti da cui origina il diritto sono rappresentanti dalla collettività che ha bisogni e interessi e che recepiti dal legislatore crea la norma. Problema atavico, ancor prima della creazione del codice. Le leggi al punto numero uno. C’è una gerarchia interna, le fonti del diritto infatti sono organizzate in maniera gerarchica tanto da crearsi un problema di connessione fra una fonte e l’altra e contiguità e coerenza logica. Nelle posizioni subordinate le fonti elencate dalla legge in generale. La fonte del diritto che è alla base non potrà mai contrastare mai con nessuna delle altre fonti al di sopra di questa, gerarchia formale e sostanziale. Non è solo un’elencazione subordinata raffigurata plasticamente, ma ha anche una valenza contenutistica.

Le disposizioni sulla legge in generale

Contenuta nell’articolo uno, soffre la sua età essendo (non c’era la costituzione, non eravamo contestualizzati in un sistema giuridico) perché è necessario integrarla e le disposizioni aiutano ad attualizzarle. Le leggi cosa sono? La costituzione repubblicana, la grundnorm kelseniana, sede normativa in cui vi sono i principi cardine dello Stato. Nessuna fonte subordinata può contrastare ad essa. Non solo la costituzione è al vertice, ma anche tutte le leggi costituzionali. (Nel nostro sistema può legiferare anche producendo leggi anticostituzionali che hanno la stessa valenza della costituzione stessa). La comunità europea ha in sé un organismo che legifera che ci rende destinatari di un diritto prodotto da altri. Quando l’UE produce norme di legge che non hanno bisogno di essere recepite, ma si reputano applicabili in tutti gli stati. Queste sono fra la costituzione e le leggi ordinarie. Attraverso provvedimenti e direttive, applicabili fin da subito, le direttive dell’UE sono articolati normativi per essere recepite hanno bisogno di una legge originaria dello Stato membro, entro un dato termine (= leggi ordinarie). Le raccomandazioni, non hanno efficacia normativa (non hanno valore prescrittivo), sono avvertimenti e lasciano libero lo stato all’adeguamento.

• Costituzione
• Leggi ordinarie: insieme di norme che disciplinano una determinata materia, emanate dal parlamento regolate dalla Costituzione e con forza coercitiva nei confronti dei consociati. Decreti legge, decreti legislativi. Norme anche se equiparate quanto efficacia e modalità di destinazione alle leggi ordinarie, ma che per la loro formazione ed emanazione.