Che materia stai cercando?

Istituzioni di diritto privato I e II

Unico file organico di 134 pagine circa in cui si delinano in modo icastico gli istituti del diritto privato dei libri primo, secondo, terzo, quarto e sesto del codice civile. Consigliato a chi si approccia allo studio della manualistica tradizionale.

Esame di Diritto privato docente Prof. T. Pasquino

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

non si poteva trascrivere. L'articolo 2645-ter ha dato il la per una legge speciale introducendo il

"trust" anche in Italia a tutti gli effetti. È certamente un atto di liberalità ma non una donazione che

è un contratto.

Da qui la domanda fatidica: esiste il trust in Italia? Esistono gli effetti, ma non effettivamente il trust

come lo conoscono nei Paesi di Common law. Il fiduciario può essere sia lo stesso conferente sia

un'altra persona. Questi beni una volta costuiti rappresentano un patrimonio separato, i creditori

possono assurgere a questo patrimonio solo nel caso in cui i debiti derivino dalla negotiorum gestio

del patrimonio fiduciario, non già se i debiti derivino dal disponente o dal fiduciario.In alcuni casi

anche le sentenze devono essere trascritti come anche le domande giudiziali così come tutti gli atti

introduttivi alla sentenzal giudizio che abbia ad oggetto beni immobili. I terzi dovrebbero essere

messi a conoscenza di un eventuale contenzioso o in relazione alla rivendicazione della proprietà o

vantaggio/pretesa di potere esercitare un diritto su quel bene che il titolare sta negando. Tutte el

sentenza che dovessero provvedere e definire le situazioni giuridiche petitorie come quele che

dovrebbero definire un confine, apposizione di termine o definire un diritti di usufrutto di un bene,

tutti questi atti devono essere trascritti. I terzi devono essere a conoscenza se su quel determinato

bene c'è stato un contenzioso.

Per gli acquisti a titolo orginario è necessario un provvedimento del giudice. Non può per sua volontà

cambiare e mutare il suo status in relazione ad un diritto, ad un bene immobile. Ma è necessario che

si instauri un procedimento. Deve in qualificato da potere di fatto a potere di diritto, da possesso a

proprietà. La sentenza del giudice muta il titolo. Tant'è che questa sentenza contiene in sè una

sentenza a titolo originario deve essere trascritta.

Anche in un contenzioso di separazione o divorzio riguardasse in qualche modo beni immobili, il

provvedimento del giudice dovesse riguardare l'unico in comunione con i coniugi e dovesse

pronunciarsi a vantaggio dell'altro, la sentenza è su un diritto reale da trascrivere.

Il semplcie effetto è quello di opponibilità. Sono da trascrivere anche gli atti introduttivi dei giudizi

relativi a diritti su beni immobili, la citazione che introduce la rivendicazione etc. etc. Le domande

giudiziali qualsiasi forma abbiano, è bene che vengano immediatamente trascritte. Perchè anche le

fas introduttive? Devono essere messi a conoscenza se su un dato bene c'è stato un contenzioso.

La trascrizione deve essere fatta daI conservatore dei registri immobiliari che “deve rilasciare a

chiunque ne fa richiesta copia delle trascrizioni, delle iscrizioni e delle annotazioni, o il certificato

che non ve ne è alcuna”.

Per il regime tavolare la normativa di riferimento è molto risalente: un regio decreto. Siamo sotto le

previsioni di norme di legge dell'impero austro-ungarico. È una forma di pubblicità costitutiva e non

dichiarativa. L'acquisto del diritto corrisponde alla trascrizione nei libri fondiari dove non sono nè

registrate nè trascritte, ma iscritte le vicende costitutive o traslative dei diritti reali. Segue base reale,

quindi I beni e non le persone. Ogni paritta (= foglio) descrive le generalità dei beni. Per ogni bene vi

sono tre partite nella sua consistenza con I propri riferimenti, nel secondo foglio-partita viene

eseguita l'iscrizione, nel terzo pesi, oneri, diritti reali minori che gravano su quel bene. La differenza

con il regime ordinario è che c'è una competenza del giudice che viene segnalato nei vari tribunali

dei luoghi e che si chiamerà giudice tavolare per redimere eventuali controversie prima o dopo

l'iscrizione, emanano decreti. Istituzioni di diritto privato II

Introduzione

Il programma incentrato su quarto e sesto libro del Codice Civile.

Quarto libro Codice Civile → obbligazioni e contratti → collegato ad un settore del libro sesto circa

la tutela giurisdizionale dei diritti.

Faremo delle incursioni nel libro sesto mano a mano per vedere quale tutela dà il sistema ad una

determinata pretesa.

Il libro sesto è dedicato alla tutela giurisdizionale dei diritti.

Nel quarto libro la scelta del legislatore del 42 è stata quella di dedicare alla materia una serie

indefinita di norme partendo da un complesso di norme di carattere generale dedicate al rapporto

obbligatorio in generale, come categoria generalizzata dei rapporti tra privati aventi contenuto

patrimoniale, e via via calandosi sempre più nello specifico, cioè passando alla disciplina del

contratto in generale, poi dei contratti tipici e chiudendo con la disciplina dedicata alla responsabilità

civile di natura extra contrattuale. Questa disciplina nella prassi costituisce il buon 70% delle

occasioni di applicazioni delle norme civilistiche nei rapporti tra privati. Ogni forma di relazione tra

privati avente contenuto patrimoniale è riconducibile a questo genere di rapporto. Va colto prima

nella sua generalità, poi nella sua specificità, essendo esso il fondamento di ogni tipo di relazione

privata giuridicamente rilevante.

PARTE I – Il rapporto obbligatorio

si trova nella gamma delle situazioni giuridiche soggettive. Quindi è necessario pensare alle

situazioni giuridiche soggettive attive relative. I diritti di credito sono opponibili contro un soggetto

ben determinato. A fronte di un diritto di credito sta un obbligo.

Il rapporto obbligatorio è una relazione tra privati, tra due parti, una attiva ed una passiva,

giuridicamente rilevante ed a contenuto prevalentemente patrimoniale. Il contenuto patrimoniale

del rapporto caratterizza anche con il suo elemento della patrimonialità il rapporto obbligatorio.

Questa relazione inter partes vede da un lato la parte attiva (colui che può vantare una pretesa il

creditore diritto di credito caratterizza la pretesa della parte attiva), ed una parte passiva (colui che

è obbligato, che ha un obbligo). Il contenuto dell’obbligo, che si distingue dal dovere e dalla

soggezione, si caratterizza perchè l’obbligato non è solo un soggetto passivo ed inerte; l’obbligato

deve tenere un certo comportamento, che è un comportamento di cooperazione e di partecipazione

affinché la parte attiva realizzi la sua pretesa. Non è dunque un soggetto che deve o può restare

inerte; senza la sua collaborazione il diritto di credito non sarebbe soddisfatto.

E.g. : Tizio è creditore di Caio per 1000. Il diritto di credito di Tizio non ha senso se Caio non gli paga

1000. Se Caio non si attiva per portare i 1000 al domicilio del creditore, che se ne fa Tizio del suo

diritto di credito? La sua soddisfazione concreta senza la cooperazione del debitore non ha ragione

di essere.

L’obbligo

diversamente dal dovere, che implica solo un’astensione, o dalla soggezione, che implica solo una

inerzia, è invece un comportamento che implica azione, implica l’azione del debitore il quale è tenuto

a cooperare affinchè la pretesa creditoria venga soddisfatta. Senza il suo comportamento

cooperativo il diritto di credito del creditore rimarrebbe vuoto, rimarrebbe una mera titolarità e non

invece un diritto pieno. La rilevanza delle posizioni soggettive nel rapporto obbligatorio è data dal

profilo attivo o passivo della posizione occupata ma in entrambi i casi i due soggetti devono agire:

da un lato il creditore deve agire per la sua pretesa, quindi attivarsi per chiedere la soddisfazione del

suo diritto; il soggetto passivo che sia corretto deve attivarsi per realizzare la pretesa del suo

creditore.

Struttura IV libro CC

Il libro quarto all’esordio contiene delle norme che riguardano il (1) rapporto obbligatorio in generale.

Incontreremo le norme dedicate alla struttura del rapporto obbligatorio; le norme dedicate agli

obblighi comportamentali che gravano sui soggetti del rapporto obbligatorio; le norme dedicate alla

modificazione del lato soggettivo, sia attivo che passivo, del rapporto; ai modi di estinzione

dell’obbligazione. Il rapporto obbligatorio infatti se funziona fisiologicamente, è destinato ad

estinguersi e deve essere destinato ad estinguersi nel minor tempo possibile, perché altrimenti il

creditore rimarrebbe solo con la titolarità di un diritto e non con la sua realizzazione concreta. I modi

di estinzione dei rapporti obbligatori sono tanti. Il modo più fisiologico di tutti è l’adempimento,

quello che soddisfa maggiorente la prestazione del creditore. Questa parte della disciplina dedicata

al rapporto in generale è richiamabile in ogni tipo di rapporto in cui noi ci imbattiamo. Queste norme

sono richiamabili sempre, sono di aiuto per l’interprete perché laddove un rapporto non sia

disciplinato dalla legge possano soccorrere in aiuto, attraverso l’interpretazione o analogica o per

principi (analogia legis e analogia iuris), queste e risolvere la questione, colmare la lacuna. E’ una

introduzione del quarto libro necessaria, indispensabile. Queste norme quindi hanno la funzione di

soccorso, di richiamo come principi generali a tutta la disciplina delle obbligazioni. Il quarto libro poi

si articola in modo più specifico e tratta, dopo questa parte generale, anche della disciplina dedicata

al contratto, una delle fonti principale delle obbligazioni. (2) La disciplina generale del contratto

occupa dal 1321 al 1469 cc

Ogni disciplina specifica è riconducile alla disciplina generale. C’è poi una parte dedicata ad alcun

contratti tipici del codice civile. In realtà sono più disciplinati questi (3) contratti tipici da leggi speciali,

nel Codice troviamo le forme principali. Infine tratteremo anche dell’altro grande tema che

appartiene al libro quarto, il tema della (4) responsabilità per fatto illecito, ossia quella forma di

responsabilità che colpisce tutti coloro i quali ledendo un diritto o un interesse altrui giuridicamente

rilevante, sono poi chiamati a rispondere con il risarcimento del danno. La responsabilità per fatto

illecito, o la responsabilità per violazione del principio del neminem laedere (vecchia Lex Aquilia del

diritto romano) è contenuta nella parte finale: artt. 2043 ss sono dedicati proprio alla disciplina del

fatto illecito. Poche norme ma per una disciplina che ha visto nel corso dei secoli scrivere interi

trattati, sia per l’elaborazione giurisprudenziale che l’ha caratterizzata, sia per l’evoluzione del fatto

illecito nella dottrina e nella giurisprudenza, sia per l’ampiezza dell’ambito oggettivo di applicazione:

ogni lesione di diritto soggettivo (sia assoluto che relativo) può essere risarcita. Del libro sesto

tratteremo degli istituti connessi alla tutela giurisdizionale del rapporto obbligatorio, quindi alla

tutela della garanzia patrimoniale del debitore; poi tratteremo anche dei problemi connessi alla

prova dei diritti; tutti i mezzi di prova attraverso cui una pretesa può essere fatta valere in giudizio.

Nel libro sesto ci sono anche i diritti reali di garanzia, ossia il pegno e l’ipoteca.

Art. 1173 Codice Civile: (Fonti delle obbligazioni)

recita testualmente che sono fonti delle obbligazioni il contratto, il fatto illecito e poi si apre la

locuzione più interessane: qualunque atto o fatto idonea a produrre. Le fonti delle obbligazioni sono

contenute in un sistema atipico, o meglio in un sistema definibile come misto: tipizzato ma poi anche

atipico. Le grandi figure tipiche da cui originano i rapporti obbligatori sono il contratto e il fatto

illecito. Abbiamo già detto essere presenti queste figure nel libro quarto. Poi il legislatore del ‘42 ha

aperto la clausola, la norma a struttura aperta. L’articolo in questione è una norma a struttura aperta

perché le fonti atipiche del rapporto obbligatorio consentono agli interpreti di guardarsi attorno e di

vedere che nel mondo delle relazioni tra privati altre figure, diverse dal contratto e dal fatto illecito,

potrebbero originare dei rapporti obbligatori. Alcune di queste figure atipiche le ha volute inserire

lo stesso legislatore del ‘42, che ha dato qualche segnale. Troviamo le figure di antica tradizione che

non rientrano nel fatto illecito e nemmeno nel contratto. Costituiscono però ragione di obblighi:

indebito;

ingiustificato arricchimento;

la negotiorium gestio;

Tre figure atipiche che danno origine a rapporti obbligatori pur non essendo né contratti né fatti

illeciti. In diritto romano si chiamavano “quasi contratti”. Queste rientrano nella zona atipica delle

fonti delle obbligazioni e sono solo alcuni esempi. Se oltre a queste figure noi come interpreti (o la

giurisprudenza) concepiamo ipotesi obbligatorie diverse, anche da queste tre figure atipiche già

indicate dal legislatore del 42, esse possono farsi rientrare nelle fonti delle obbligazioni, che hanno

il carattere dell’atipicità. L’articolo in questione è quasi una norma che contiene in sé una clausola

aperta, una sorta di struttura capace di accogliere e di recepire tutte le sollecitazioni che arrivano

dall’esterno per via di interpretazione e di accogliere anche tutte quelle istanze di tutela creditoria

che dovessero accamparsi di fronte a figure nuove che la prassi degli affari dovesse far sorgere. Di

queste figure ne troviamo soprattutto nei tempi più recenti per effetto di discipline speciali o per

effetto di applicazioni analogiche che fa la giurisprudenza di figure obbligatorie tipiche di altri

ordinamenti. Ad esempio la costruzione dell’ipotesi della responsabilità da contatto sociale. Questa

figura non esiste né nel Codice Civile né nelle leggi speciali; tuttavia è stata applicata dai giudici sia

di merito che dai giudici della cassazione. Viene anche da pensare a tutte quelle figure di garanzie

atipiche che il debitore può o in alcuni casi deve fornire al creditore per l’adempimento del suo

debito.

Le garanzie debitorie sono caratterizzate nel nostro sistema dal principio della tipicità, tuttavia la

giurisprudenza riconosce come ammissibili anche obblighi di garanzia come le lettere di patronage,

quindi istituti provenienti da regimi diversi ma recepiti dalla giurisprudenza. La norma sulle fonti

delle obbligazioni apre a fonti atipiche, purchè ci sia il fondamento di un interesse giuridicamente

rilevante che necessita di una forma di tutela.

I comportamenti dei giudici puntano spesso anche a creare delle figure diverse. Noi non possiamo

chiudere gli occhi di fronte a questa prassi, non possiamo ignorare che la giurisprudenza conosce la

stagione della responsabilità da contatto sociale, o che conosce attraverso alcune sentenze le figure

atipiche di garanzie del creditore quando nel nostro regime vige il principio della tipicità della

garanzia de credito. Sono punti di criticità del sistema che queste norme danno e consentono.

Dobbiamo dire che attraverso questi meccanismi il diritto privato resta sempre attuabile: viene

adattato alle esigenze della prassi. Si deve sempre sapere che quando il giudice sconfina dalla propria

funzione e invade la sfera di competenza di un altro potere costituito, arriva sempre il legislatore a

mettere un po’ di ordine. Non possiamo rinunciare alla vivacità del dibattito in nome di una certezza

piuttosto paludata delle norme e degli istituti. E’ bene che di fronte a queste smagliature del sistema

si creino questi dibattiti.

A proposito dell’illecito civile l’ultima sentenza è di luglio 2015.

Questa è tutta materia destinata ad essere sempre magmatica. E’ bene che sia così altrimenti un

codice del ‘42 non avrebbe retto fino ad oggi.

Il sistema delle fonti delle obbligazioni ha questi due pilastri certi (contratto e fatto illecito) e questa

area dell’incerto, dell’atipico, di quello che è rimesso alla interpretazione e alla applicazione delle

norme, o per via analogica o per principi generali. Con tutta l’incertezza che quest’ultima fonte si

porta dietro.

Delineata la relazione giuridica consistente nel rapporto obbligatorio, non possiamo fermarci a

constatarne l’esistenza, dobbiamo prendere atto del fatto che il legislatore precisa subito alcuni

connotati e tratta subito del rapporto nella sua struttura soggettiva da un lato, ed oggettiva dall’altro.

La preoccupazione principale del legislatore è quella di caratterizzare il tipo di relazione a cui si

riferisce con la patrimonialità della pretesa. Il rapporto obbligatorio è una relazione intersoggettiva

tra parte attiva e parte passiva, avente ad oggetto una pretesa che sia riferibile ad una prestazione

suscettibile di valutazione economica. La prestazione deve avere il carattere della patrimonialità,

altrimenti non può essere definita quella relazione rapporto obbligatorio. Ad esempio il matrimonio

non è dotato di carattere patrimoniale di prestazione alcuna, pur essendo giuridicamente rilevante.

La patrimonialità della prestazione è un elemento essenziale, perché se non ci fosse questo

renderebbe nullo l’intero contratto. La valutazione economica in cui è suscettibile la prestazione è

un elemento essenziale della stessa, del rapporto obbligatorio. L’interesse del creditore può non

essere un interesse di natura patrimoniale.

Art. 1174 Codice Civile: (Carattere patrimoniale della prestazione – interesse del creditore)

ci specifica il legislatore che il creditore deve avere un interesse. La prestazione deve avere un

oggetto economicamente valutabile; deve avere ad oggetto un dare, un fare o un non fare. Queste

sono le tre configurazioni che può avere l’oggetto della prestazione. Eppure anche se si tratta di un

fare o di un non fare, questa prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica. Ciò vale

a dire che essa deve avere dall’altro lato una contropartita, deve avere un valore che tiene e costringe

l’altro, cioè la parte che è obbligata, a quantificarla. Il non fare può avere una sua valutazione di tipo

economico: il non sopraelevare è il sacrificio che può costare al vicino di non realizzare un altro piano

soprastante. Il mio obbligo di non fare vale 1000 euro, è il modo per attribuire una valutazione di

tipo economico a quella prestazione, che è una prestazione negativa di non fare ma ha un suo valore

ed è suscettibile di valutazione economica. La prestazione deve sempre essere suscettibile di una

valutazione economica anche quando le parti o la entità del credito non venga già a nascere con il

suo valore determinato. Il carattere patrimoniale della prestazione richiesto da questo articolo

implica una valutabilità economica della prestazione stessa anche se questa ha ad oggetto un fare o

un non fare.

Il creditore di per sé ha interesse alla prestazione: senza la prestazione dell’obbligato non realizza in

concreto il suo credito. C’è qualche caso in cui è possibile ipotizzare che il creditore non abbia

interesse ad esercitarla, a pretenderla? Ad esempio l’ipotesi in cui il creditore è a sua volta debitore

di un terzo. Questi potrebbe non avere interesse a pretendere la prestazione del suo debitore per

non far arrivare nel suo patrimonio un bene che sarebbe immediatamente aggredito da terzo.

Oppure nel caso in cui una persona venisse danneggiata per causa di un comportamento illecito

altrui, verrebbe risarcita con un’entità talmente modesta che riscuoterla gli costerebbe più del

credito stesso; in questo caso non avrebbe interesse alla prestazione pur essendo titolare del credito.

L’interesse del creditore potrebbe avere anche natura non patrimoniale. Dunque ragionando a

contrario dovremmo dire che il creditore, anche quando non ci fosse l’interesse patrimoniale alla

prestazione, potrebbe avere un interesse non patrimoniale ad ottenerla: ad esempio il credito a

seguito di un risarcimento talmente irrisorio da non rendere conveniente la riscossione. Il creditore

però potrebbe avere interessa a quella prestazione per il fatto che quel risarcimento è stato stabilito

da un giudice a fronte della lesione di una pretesa che fino a quel momento era stata sempre negata,

cioè per principio: ecco un interesse non patrimoniale. Oppure il caso in cui il danneggiato patisca

delle conseguenze dannose a seguito di un fatto illecito commesso dall’altra parte, avrebbe diritto

al risarcimento del danno e si fa risarcire la prestazione patrimonialmente valutabile non solo perché

fonte di obbligazione di origine contrattuale, ma anche perché quel danno ha leso anche altri diritti

che fanno parte della sfera della sua persona: un esempio è quello che genera dall’incidente che si

ha in caso di trasporto, in caso della negligenza dell’autista. Tizio avrà un doppio interesse alla

prestazione risarcitoria: un primo interesse di natura patrimoniale conseguente dalla lesione patita

per la violazione del contratto di trasporto. Il secondo interesse è quello della sua integrità fisica.

Dunque l’incidente occorso durante il tragitto a seguito della negligenza dell’autista, si ripercuote

nella sfera dei suoi interessi non patrimoniali: interesse alla salute, all’integrità fisica, alla perdita di

chance. Tutte queste ipotesi restano fuori dall’interesse patrimoniale, che è quello strettamente

connesso al contratto di trasporto, e costituiscono l’espressione di un interesse non patrimoniale.

Anche quando nella pretesa creditoria ci fosse solo un interesse non patrimoniale, questo sarebbe

tutelabile e risponderebbe alle esigenze esattive del credito, alle esigenze pretensive del creditore.

L’art. 1174 cc tratta allo stesso modo sia l’interesse patrimoniale, che quello non patrimoniale da

parte del creditore. E’ bene tenere sempre presente che nel rapporto obbligatorio, la pretesa che

riguarda una prestazione di dare, di fare o di non fare deve essere sempre oggettivamente valutabile

economicamente e deve sempre corrispondere ad un interesse del creditore. Un interesse che può

anche essere di natura non patrimoniale, può essere anche soddisfatto quando la pretesa si libera

dal vincolo del rapporto e risponde invece a una pretesa di lesione diversa, di una lesione di un

interesse personalissimo. Questo consente agli interpreti di compiere una doppia valutazione:

valutazione del profilo patrimoniale della prestazione e la valutazione dell’interesse del creditore

che può anche non essere patrimoniale. Si amplia in questo modo la sfera del risarcibile con questa

espressione di carattere generale.

Incontriamo poi a seguire altra norma cardine importantissima della disciplina generale del rapporto

obbligatorio:

Art. 1175 Codice Civile: la correttezza

impone sia al creditore che al debitore di comportarsi secondo correttezza. Una delle poche norme

questa che anzichè descrivere come deve essere il comportamento dell’una o dell’altra parte, si

riferisce ad entrambi le parti del rapporto. Il canone della correttezza è preteso da entrambi i soggetti

del rapporto obbligatorio. Il creditore o il debitore se non si comportano correttamente violano un

precetto comportamentale. Questa norma è solo l’inizio di una serie di norme quasi riproducentesi

in questi termini(1175- 1375-1337-1338). E’ un leitmotiv del rapporto obbligatorio quella della

pretesa del rapporto contrattuale secondo correttezza. I giudici sono partiti da una stagione

giurisprudenziale partita dagli anni 60 in cui si valutavano queste norme che contenevano il criterio

del comportamento secondo correttezza come mere enunciazioni di principio, come norme dotate

di scarsa efficacia sanzionatoria. Dagli inizi degli anni ‘80 in avanti la violazione delle norme

contenenti elementi comportamentali di correttezza è considerata dai giudici come vera e propria

violazione di legge e la violazione di un obbligo di legge determina di sicuro un obbligo al

risarcimento del danno e, in alcuni casi, secondo qualche giurisprudenza, se il comportamento

scorretto ha riguardato le parti del contratto, può portare anche alla nullità del contratto stesso.

Recentemente la giurisprudenza si è orientata verso una forte valenza sanzionatoria da applicare alla

violazione delle norme sulla correttezza in considerazione del fatto che a livello europeo alcune

norme prevedono comminatorie di invalidità di rapporti quando vi siano violazioni di obblighi

comportamentali tendenza teleologica da parte dei giudici a guardare con occhi diversi la violazione

di questi principi sanzionandola persino con l’invalidità del contratto stesso. La correttezza è un

canone comportamentale richiesto ed imposto ad entrambi i profili del rapporto obbligatorio.

Tutti questi concetti relativi ai canoni comportamentali, sono criteri di valutazione, con cui la

giurisprudenza si è confrontata di volta in volta nel corso dei decenni senza per questo trovare un

unico orientamento a riguardo. Sono norme che contenendo dei riferimenti a principi e a regole

tutto sommato piuttosto generali, astratti, consentono al Codice Civile di restare sempre attuale nei

tempi, collegato e sempre pronto a recepire le diverse mutevolezze dei momenti storici,

dell’evoluzione economica e culturale di una collettività nella quale quel codice opera. I criteri di

comportamento richiesti alle parti il legislatore del ‘42 li ha lasciati nella loro genericità: correttezza

nel 1942 poteva significare un insieme di cose che oggi non sarebbero più attuali; correttezza poteva

essere una locuzione, un criterio di valutazione generico nel quale di volta in volta far rientrar3e la

buona educazione, l’osservanza di un regolamento, oppure potremmo ipotizzare l’osservanza di un

uso commerciale. Queste formule così generali e astratte hanno il pregio di volta in volta di potersi

adeguare alle istanze che promanano dalla società in un particolare momento storico, di modo da

consentire al giudice e all’interprete di qualificare al meglio un determinato comportamento,

classificandolo tra quelli corretti o tra quelli scorretti. L’utilizzo delle definizioni di questo tipo varia

nel corso degli anni, poiché strettamente connessi al variare dei costumi, delle usanze, dei

comportamenti, delle possibili lesioni di interessi che in un dato momento possono essere

giuridicamente protetti, in un altro momento possono non esserlo.

Il legislatore del ‘42 tra i contenuti della scorrettezza non faceva rientrare il diritto alla riservatezza.

Da quando la privacy è stata riconosciuta come diritto personalissimo vi è una forte tutela.

Sono quelle definizioni dunque che il legislatore opportunamente non dà, per consentire alle norme

di restare sempre al passo con i tempi: i giudici di oggi sotto l’espressione contenuta nell’articolo

1175 cc possono far rientrare tutti i comportamenti che ritengono, se non lesivi di diritti, comunque

scorretti.

Il profilo più interessante da cogliere con riguardo a questa norma, così come con riguardo alle

norme relative ai canoni comportamentali, è relativo al grado di effettività di queste norme. Per

grado di effettività si intende la capacità della norma di assicurare tutela effettiva al caso concreto,

quindi a quella singola e specifica lesione. In questo senso, questa norma, così come tutte le altre

norme contenenti i criteri comportamentali della correttezza, della buona fede e della diligenza,

hanno subito una evoluzione nella concezione giurisprudenziale: da una considerazione da parte

della giurisprudenza di norme di secondaria importanza, meramente illustrative di questi criteri

comportamentali, ma prive di sanzione (ossia priva di rilevanza sanzionatoria la violazione di esse

per quel tipo di orientamento giurisprudenziale non comportava nulla più del risarcimento del danno,

solo dopo che il danno fosse patito, quindi non in linea di principio canoni ermeneutici), la

concezione si è evoluta. Ha interferito il sistema giuridico europeo e i sistemi giuridici sovranazionali:

il confronto con tali sistemi giuridici ha sensibilizzato gli interpreti e il legislatore spostando

l’accezione di queste norme da mere norme di comportamento a vere e proprie norme descrittive

di quello che è richiesto come comportamento dovuto. Dall’inizio degli anni ‘80 i giudici, soprattutto

di merito, hanno iniziato a sensibilizzarsi circa la reale portata di questi canoni deontologici. La

scorrettezza del comportamento non deve essere collegata necessariamente al mancato

conseguimento del risultato, ma deve essere valutata anche in sé; tale tipo di valutazione può dar

luogo di per sé a risarcimento del danno, anche se conseguito il risultato.

Dunque le prime tre norme (1173 – 1174 – 1175) ci disegnano questa relazione tra figure giuridiche

diverse (una attiva, una passiva), retta dalla prestazione, che ha una peculiare natura ontologica

caratterizzata da due elementi:

1. patrimonialità

2. corrispondenza ad un interesse della parte attiva → interesse che può essere patrimoniale o non

patrimoniale

Questa formula, vista ancora nel suo complesso, sul profilo soggettivo necessita di questa aggiunta:

tutte e due le parti hanno l’obbligo di comportarsi seconda correttezza. Correttezza è quello che

riterrà di far diventare corretto o scorretto il giudice, qualora chiamato ad intervenire. Non possiamo

dire a priori cosa è la scorrettezza, lo dirà l’interprete di volta in volta perchè dovrà valutare tutti gli

elementi del caso e dovrà qualificarli. Ciò che era corretto 50 anni fa potrebbe non essere corretto

oggi e viceversa. Qui c’è la grande discrezionalità del giudice, che quando non è fondata sull’ars

interpretandi e l’ars iudicandi, potrebbe anche dare luogo ad arbitri da parte del giudice. D’altra

parte ci sono i diversi gradi di giudizio per questo. Avendo davanti questa immagine plastica del

rapporto obbligatorio, va ricordato che ai sensi dell’articolo 1173 cc questo genere di

rappresentazione che abbiamo fatto del rapporto obbligatorio si può derivare dal contratto, dal fatto

illecito e da qualunque altro atto e/o fatto idoneo a produrre. Ciò significa che questa ideale

conformazione che abbiamo disegnato la troveremo sempre in questi atti: contratto, fatto illecito,

qualunque altro fatto o atto. Da uno di essi possono generare più rapporti obbligatori; pensando al

contratto, da un contratto non genera un solo rapporto obbligatorio, ma tanti quanti sono gli obblighi

che assumono le parti. Ad esempio una compravendita genera non solo il rapporto obbligatorio

consegna del bene VS il pagamento del prezzo, ma genera anche l’obbligazione di garantire dai vizi

della cosa, dall’evizione, di garantire la consegna attraverso modalità protette se si tratta di un bene

di particolare valore. Le diverse obbligazioni che nascono da un’unica fonte faranno nascere tanti

rapporti obbligatori quanti saranno gli obblighi derivanti da quella fonte. Una stessa parte alcune

volte è parte attiva, alcune volte parte passiva nel rapporto, senza per questo perdere la sua natura

di contraente attivo o passivo.

Tra queste prime tre norme menzionate sino ad ora ed una di quelle che andremo a leggere oggi, il

legislatore del ‘42 compie uno stacco. Noi ora intraprendiamo lo studio di un gruppo di norme che,

pur rimanendo nella stessa materia delle obbligazioni, ci fa spostare l’attenzione su un profilo

particolare del rapporto.

Capo II “Dell’adempimento delle obbligazioni”

riguarda principalmente il lato oggettivo; innanzitutto bisogna assicurare e prestare il meccanismo

di tutela perché si assicuri il risultato più fisiologico del rapporto obbligatorio, vale a dire

l’adempimento. Si punta immediatamente a tutelare l’adempimento.

Duplice visuale: lato fisiologico e lato patologico. Ci si rende subito conto del grado di effettività di

queste norme. Questo gruppo di norme dedicato all’adempimento si apre con un altro criterio

comportamentale, ma questo è destinato solo al debitore: la diligenza.

Art. 1176 cc: la diligenza nell’adempimento

si divide in due commi, ognuno dei quali ha la sua importanza e a seconda che ci si trovi nel primo o

nel secondo comma ci sono diverse conseguenze sul piano della tutela effettiva. La diligenza si

definisce a contrario, dicendo che è comportamento diligente quello che è fatto curando ogni forma

di cautela, con perizia e con prudenza. Questo significato lo argomentiamo a contrario perché nel

Codice Civile non abbiamo una definizione di diligenza, però sappiamo che nel Codice Penale i due

comportamenti che definiscono il comportamento delittuoso (colpa e dolo), consistono proprio

nella imprudenza, nella imperizia e nella incuria.

Diligente è il comportamento di colui che ha agito con cura, con prudenza e con perizia.

il confronto va fatto con l’uomo medio della strada. C’è un parametro, quello dell’uomo medio della

strada, vale a dire colui che non è del tutto ignorante, ma non è nemmeno particolarmente istruito,

che non è una persona che vive in maniera avulsa dal mondo, quindi consapevole della realtà che lo

circonda e capace di rendersi conto delle azioni che compie (richiamo al concetto di capacità di

privato I). Anche l’interprete dovrà procedere ad attribuire un valore al grado di diligenza avendo

come parametro in via generale l’uomo medio della strada; concetto che tuttavia cambia con il

cambiare dei tempi. Tutte queste considerazioni sono quelle che ciascun giudice si fa quando deve

qualificare i comportamenti come diligenti o meno, quindi quando deve rappresentarsi la figura

dell’uomo medio della strada.

(1 comma) Nel primo comma dell’articolo 1176 è indicato il criterio della diligenza ordinaria.

Il riferimento è l’uomo medio della strada, volendo dire con questa espressione la persona nella

quale non si pretende che ci siano le particolari qualità professionali e di esperienza, ma quelle

medie, quelle che ragionevolmente ci si può attendere da chiunque, dal passante.

(2 comma) Il secondo comma dell’articolo 1176 ha diviso in più orientamenti la giurisprudenza.

A seconda dell’oggetto della prestazione, a seconda che la prestazione dovuta abbia ad oggetto un

facere, un dare o un non facere derivante o strettamente connesso alo svolgimento di un’attività

professionale qualificata, la diligenza richiesta al debitore non può essere quella dell’uomo medio

della strada. Si alza il livello e la diligenza sarà quella richiesta in rapporto alle qualità personali o di

esperienza che deve avere quel debitore nel rendere quella prestazione.

La diligenza qualificata richiesta dal secondo comma dell’art. 1176 cc è rapportabile a quella

prestazione che è resa dal debitore qualificato o professionista, o comunque caratterizzata

dall’espletamento di un’attività che per sua natura o per come è stata acquisita si presume abbia

dato a quel debitore delle qualità particolari. La norma derivante dal secondo comma è

continuamente usata nella grande materia della responsabilità del medico, o la responsabilità

dell’avvocato, oppure della banca. Ciascuno che, avendo delle qualità professionali o attitudine

particolari, si pone nel traffico del mercato generando l’aspettativa di una prestazione qualificata,

sarà sempre valutato secondo il secondo comma dell’articolo 1176 cc, secondo il quale in questi casi

il debitore soggiace ad un obbligo di diligenza qualificata. Se la violazione del canone della diligenza

ordinaria può portare come nel caso della correttezza ad una censura del comportamento negligente

con conseguente risarcimento del danno, nel caso della responsabilità che dovesse incorrere su chi

era tenuto ad una diligenza qualificata, la conseguenza è che, valutata la negligenza in base al grado

di colpevolezza, aumenta l’onere che graverà sul danneggiante per liberarsi da quella responsabilità.

La valutazione di un comportamento negligentemente qualificato passa attraverso la gradazione

della colpa nell’esecuzione dell’attività prestata. La gradazione della colpa è strettamente connessa

alla natura dell’attività esercitata. Qui la diligenza ha un parametro non sull’uomo della strada ma su

quell’uomo, che, presentandosi come professionista o come persona informata e formata per

quell’attività, poi invece sbaglia e non ottempera, non adempie sulla base di quei criteri. Qui i criteri

della pretesa del creditore sono più elevati.

In questo caso il parametro è qualificato: si chiede una maggiore diligenza, che si traduce poi sul

piano risarcitorio in una colpa più grave. Il grado della colpa, che da colpa ordinaria del primo comma

diventa colpa grave, consente al giudice di elevare l’entità del risarcimento. E’ importante la

distinzione di questi stati soggettivi del comportamento inadempiente.

Il criterio della diligenza, ordinaria (primo comma art. 1176 cc) o qualificata (secondo comma art.

1176 cc), serve per fare menzione di una diatriba dottrinale durata per anni e che ora è stata sfatata

dalla giurisprudenza, dalla cassazione, circa la fondatezza di una distinzione nell’ambito delle

obbligazioni tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato. Proprio perchè la prestazione può

avere ad oggetto un fare, un dare oppure un non fare, si diceva un tempo che soprattutto le

prestazioni aventi ad oggetto un facere (e soprattutto quando un facere consisteva nella

realizzazione di un’opera o di un servizio che non era certo che riuscisse in maniera sicura), sulla base

del fatto che il debitore fosse tenuto alla prestazione finale, cioè al risultato di un facere oppure no,

si sono distinti tra gli obblighi di fare le prestazioni di mezzi (cioè sono obbligato a fornire tutti i mezzi

nella mia disponibilità per assicurare l’adempimento, ma non assicuro il risultato finale) e le

obbligazioni di risultato (in cui l’aspettativa del creditore era quella di conseguire il risultato). La

distinzione proposta non aveva e non ha alcun fondamento normativo: non c’è una norma di legge

in cui sia distinta l’obbligazione in base al risultato oppure in base ai mezzi.

Sin dal 1950 Mengoni (un civilista noto, originario di Trento) ha sempre criticato questa distinzione,

definendola come arbitraria. Questa norma secondo lui contiene solo un criterio descrittivo di quello

che è il comportamento che deve accompagnare la prestazione dovuta. Ogni prestazione deve

tendere al risultato, non c’è dubbio (chiaro che in alcuni casi è facile conseguirlo, in altri meno), ma

non è che nelle obbligazioni di dare solo perché le volessimo immaginare come obbligazioni di

risultato sia irrilevante il criterio di diligenza; anche in quelle prestazioni rileva il canone

comportamentale. Se devo consegnare un vaso dell’era etrusca e non appresto tutte le accortezze

necessarie per proteggerlo durante il trasporto verso la consegna, quindi non sono diligente da

curare che la prestazione si svolga nel migliore dei modi, anche una prestazione di dare, per

definizione una prestazione di risultato, richiede l’adempimento. Quindi questa distinzione tra

obbligazione di mezzo e obbligazione di risultato non ha senso, essendo tutte le obbligazioni

caratterizzate dai criteri comportamentali di diligenza (ordinaria o professionale) e dovendo puntare

tutte ad un risultato. La teorizzazione di Mengoni, che risale al 1950, è stata sempre disattesa

soprattutto dalla giurisprudenza. Solo nel 2005 la cassazione con una sentenza ha finalmente

sconfessato questa distinzione, dicendo che non è né fondata né utile, anzi addirittura fuorviante.

Così dal 2005 questa distinzione non dovrebbe essere più trovata nemmeno nei manuali.

La parte soggettiva passiva è non solo tenuta alla correttezza, ma anche alla diligenza.

Il soggetto attivo è interessato solo dall’articolo 1175 cc.

Quando il debitore non adempie alla prestazione dovuta?

Ci spostiamo su un piano che può assumere o la via giudiziale o la via stragiudiziale. Entrambe queste

vie nascono da un fattore, che è il fattore patologico: non si è estinto naturalmente e

fisiologicamente il rapporto obbligatorio e sta soffrendo qualche causa di disagio.

Se il creditore non ottiene la prestazione entro il termine di scadenza, ha due possibilità:

1) rivolgersi al giudice → ci sono gli estremi per azione di inadempimento dell’obbligo, detta azione

di responsabilità contrattuale (anche se risulta limitativa come espressione) → il creditore nel

percorrere questa via saprebbe già che potrebbe ottenere una sentenza di condanna e poi eseguirla

sul patrimonio del debitore; d’altra parte la durata media di un processo di cognizione è di 5/6 anni;

allora il creditore è bene che ci pensi su: avendo la possibilità potrebbe fare altro tipo di valutazione;

2) il creditore potrebbe procedere con la costituzione in mora, oppure lettera di diffida ad

adempiere. La costituzione in mora è una chance per spostare il termine dell’adempimento; con

questa diffida il creditore intima al debitore, dopo aver contestato la scadenza del termine, di

adempiere e concede al debitore un ulteriore termine, avvertendolo già nell’intimazione che,

scaduto questo ulteriore termine, il debitore deve sentirsi e considerarsi costituito in mora. Se non

c’è questa precisazione l’intimazione non serve a costituire in mora il debitore. E’ importante

precisare la costituzione in mora perché a partire dalla costituzione in mora si producono delle

conseguenze ulteriori che vanno ad aggravare la situazione del debitore. Dal momento della

costituzione in mora si producono a carico del debitore due conseguenze importantissime:

il debitore, oltre a dovere l’esecuzione della prestazione dovuta

1) dovrà pagare anche gli interessi di mora dal giorno in cui è stato costituito in mora;

2) si assumerà il rischio dell’impossibilità della prestazione → quando la prestazione dovuta dal

debitore diventa impossibile per caso fortuito, per forza maggiore, per impossibilità sopravvenuta

non dipendente dal debitore, l’obbligazione si estingue. Tuttavia quando il debitore è costituito in

mora, dal giorno della costituzione in mora l’impossibilità della prestazione, il caso fortuito, causa di

forza maggiore non lo libera dalla prestazione dovuta: il rischio dell’impossibilità della prestazione

grava sul creditore fino a quando vige il termine fisiologico del rapporto. Questa forma di

costituzione in mora va sotto la denominazione latina di mora ex persona → il creditore si deve

attivare.

Ci sono dei casi però in cui la mora si costituisce ex re, senza che il creditore compia una intimazione

o faccia alcun tipo di atto. Questi casi sono quattro e sono espressamente indicati in una norma; a

questi casi va affiancata una ipotesi descritta in una legge speciale (che tratta, in attuazione di una

direttiva comunitaria, di ritardati pagamenti commerciali → ritardo che hanno alcuni debitori nei

confronti di alcune piccole imprese e che in molti casi hanno determinato il loro fallimento → primi

tra tutti tra questi debitori la pubblica amministrazione → anche in questi casi sono previste more

ex re). Nel Codice questi casi si trovano all’articolo 1219, secondo comma.

Si dice costituzione in mora ex re (dal momento in cui il debitore non adempie entro il tempo

dell’adempimento è già costituito in mora), poiché avviene in modo automatico. Sono ipotesi di

particolare gravità, elencate all’articolo 1219, secondo comma, cc (+ ritardati pagamenti

commerciali).

Tipi di inadempimento

• Inadempimento assoluto → prestazione non eseguita e non può più essere eseguita.

• Inadempimento relativo → quando la prestazione dovuta è scaduta nei termini ma può in

assoluto essere ancora pretesa dal creditore costituendo in mora il debitore. Intimidazione

scritta con cui il creditore intima al debitore già in ritardo di adempiere concedendo un altro

termine scaduto il quale sarà inadempiente assoluto. Oltre alla prestazione dovuta, con la

costituzione in mora, il creditore:

◦ beneficia del passaggio del rischio dell'impossibilità della prestazione passi a carico del

debitore. Prima il debitore poteva vantare caso fortuito o forza maggiore o impossibilità

sopravvenuta, essendo liberato dall'obbligo della prestazione. Se invece il debitore è in

mora, questo rischio transita nella sua sfera giuridica e se si verifica un evento di forza

maggiore non dipendente dalla sua volontà, il debitore è comunque tenuto alla

prestazione dovuta: l'obbligazione rimane in piedi. La ratio è quella di colpire è quella di

colpire il ritardo dell'inadempimento;

◦ beneficia degli interessi moratori sulla somma già dovuta al creditore.

La mora è ex re o ex persona se dipende o meno dall'atto del creditore:

• Ex persona, richiede l'atto del creditore per produrre l'effetto di mora: atto giuridico

unilaterale, recettizio, non negoziale. Atto di parte che corrisponde ad un interesse del

privato, normalmente è il primo atto dell'avvocato.

• Ex re, non richiede nessun atto si costituisce secondo legge perchè c'è una legge che dispone

quale tipo di debitore è costituito in mora:

◦ prestazione a casa del creditore;

◦ obbligazione derivante da un'ipotesi di risarcimento di fatto illecito;

◦ caso in cui il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere;

◦ [da direttive comunitarie di decreto legislativo 231/2002 modificata nel 2011 e ancora

nel 2014] ritardi di pagamenti commerciali tra privati e pubblica amministrazione o tra

imprese. L'intenzione era quella di ovviare il processo per l'escussione del debitore.

Costituendo in mora il debitore o questo paga, somma pattuita più interessi, o rimane inadempiente.

Il creditore in questo ultimo caso capisce bene che l'unica possibilità che rimane è di adire il giudice

con un'azione di responsabilità ex art. 1218 [Il debitore che non esegue esattamente la prestazione

dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato

determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile].

Immaginiamo che il creditore possa convocare in giudizio il debitore per dare il via al processo di

cognizione. Il creditore dovrà dimostrare solo di avere un titolo legittimante a quella pretesa,

esibendo il titolo da cui deriva l'obbligo del convenuto. Può essere contratto, condanna al

risarcimento del danno o ogni altro fatto o atto idoneo a far sorgere obbligazioni. Il debitore è tenuto

al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento sia dovuto a caso fortuito o forza

maggiore, la regola dell'onere probatorio sta sul convenuto e non sull'attore.

La sentenza costitutiva di condanna al risarcimento del danno non soddisfa il creditore, in forma

specifica o in forma di danno equivalente (perdita di chance ad esempio). Qual è il vantaggio del

creditore? La possibilità di esecuzione forzata – ex articoli 2907 e seguenti –, facendo intervenire

un'autorità giudiziaria: è questa la vera tutela effettiva non certo il processo di cognizione. Titolo

esecutivo idoneo ad avviare altra fase processuale che si celebrerà davanti al giudice diverso da

quello della cognizione della causa, ovvero quello della esecuzione. Quando a proposito dell'oggetto

dell'espropriazione, primo step per conseguire quanto gli è dovuto il creditore può espropriare il

debitore secondo le norme di procedura civile.

Ulteriore grave problema che rende non effettiva questa tutela: il debitore spesso non ha patrimonio,

non è titolare di beni. Succederà che il creditore ha avuto la vittoria di Pirro, sentenza che non può

far valere. Salvo che non si possa aggredire il patrimonio presso un terzo – datore di lavoro o banca.

Ma spesso il debitore non ha neanche questo.

Per non incorrere in questo tipo di situazione, è bene che prima che nasca un rapporto obbligatorio,

prima che un soggetto faccia credito a qualcuno, è necessario che si attrezzi diversamente:

controllare il patrimonio del associazioni a scopo di lucro in camera di commercio o se ente del primo

libro riconosciuti nel registro delle persone giuridiche o se persone fisiche nelle conservatorie per

quanto riguarda i beni immobili. Su tutto il resto è tutto un rischio, i beni mobili danaro, opere d'arte

è un terno all'otto. Il potenziale creditore deve controllare queste situazioni. Proprio perchè nel 2740

è sancito il principio della garanzia patrimoniale del creditore, il debitore deve rispondere con tutti i

suoi beni presenti e futuri: fatta la verifica, serve una tutela preventiva (attuati prima che si arrivi

allo stato di inadempimento) del credito. Strumenti:

• diritti reali di garanzia – pegno e ipoteca, il debitore inadempiente, il creditore non avrebbe

più l'onere di affrontare il procedimento di cognizione rivolgendosi direttamente al giudice

dell'espropriazione ius distrahendis e ius delationis. Se Caio non adempie, Tizio chiede

immediatamente ed ottiene la vendita forzata (diritto di distrarre il bene dal patrimonio del

debitore) ai pubblici incanti per soddisfarsi con preferenza (diritto di prelazione) con tutti gli

altri creditori. È un creditore privilegiato, tutela reale. Insieme al sorgere del credito è bene

far sorgere un pegno o un'ipoteca;

• tutela della garanzia patrimoniale a favore del creditore, quando il creditore stipula rapporti

con il debitore non può rilassarsi e restare sereno perchè il debitore potrebbe cominciare a

svuotare il proprio patrimonio con atti (di donazione o compravendite a prezzi irrisori,

concessione di ipoteche o fideiussioni) che depauperano il valore del patrimonio del debitore.

Azione revocatoria

Si prescrive in cinque anni ex art. 2901. Se il creditore constata tale fatto può agire con questa azione

che è piuttosto forte. In linea di principio chiunque ha libertà di disporre del proprio patrimonio

come crede. Ci sono dei presupposti concorrenti:

▪ esistenza di un atto di disposizione o negoziale tale da privare il patrimonio di una

considerevole consistenza sminuendolo pregiudicando l'interesse del creditore. Il

depauperamento deve creare una giusta preoccupazione nel creditore, non

qualunque atto è bloccabile (atto di disposizione (1) + eventus damni (2));

▪ occorre che ci sia la scientia fraudis (3), che non è dolo, compiendo quell'atto sta

menomando in pregiudizio del creditore ed è necessario anche che vi sia

partaecipatio fraudis di chi stipula il contratto con il debitore.

Gli effetti dichiarativi dell'efficacia dell'atto. Inefficacia, il creditore ha davanti a sé un atto di

disposizione che è tamquam non esset se, ad esempio: Tizio debitore ha un unico bene immobile di

un valore da garantire tutta la pretesa e più rispetto al credito di Caio. Tizio aliena il bene ad un

Tertium, non può dirsi immune dalla consapevolezza di recar pregiudizio al credito di Caio. Il Tertium

paga un prezzo, lui è in buona fede pensando di aver acquistato un diritto. Caio esercita l'azione

revocatoria, il giudice accerta le condizione di consapevolezza di Tizio, la presenza dell'atto lesivo,

ma fa indagini precise su Tertium che ha comprato o ha ricevuto in dono? Era in buona o mala fede?

Se l'atto è a titolo oneroso ed era in buona fede (che, ex 1147, si presume) l'acquisto è salvo. In linea

di principio non possiamo neanche percepire una deminutio nel patrimonio del debitore che ha

ricevuto il giusto pagamento da Tertium che non ha portato a partaecipatio fraudis. Se l'atto è una

donazione non rileva lo status, subirà l'azione revocatoria. Gli effetti conducono all'inefficacia

dell'atto, inefficacia che cede solo davanti a Tertium che ha acquisito a titolo oneroso in buona fede

quel bene.

Non sono effetti restitutori, il Tertium che ha acquisito il bene non lo consegna al creditore né tanto

meno torna nel patrimonio del debitore: consente a questo di andare ad aggredire il patrimonio del

Tertium. Questo perchè se c'è la sentenza revocatoria ha già riscontrato participatio fraudis o atto di

donazione. Mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore.

Azione surrogatoria

Presuppone l'inerzia del debitore, ad esempio nell'accettazione di un'eredità riscuotendo i suoi

crediti e tuttavia non compie nessuno di questi atti per evitare che quei diritti aumentino la garanzia

patrimoniale del suo creditore. Con questa azione può chiedere di essere sostituito nell'accettazione

di quel diritto, facendo le veci del debitore che non ha voluto accettare. Precostituendosi i beni per

le azioni esecutive. Non tutti i diritti sono ammessi alla sostituzione del creditore, i diritti

personalissimi (ad esempio diritto agli alimenti) non sono soggetti ad una simile azione. Una volta

accolta l'esercizio del diritto da parte del creditore servirebbe a beneficiare a tutti gli altri creditori,

non solo a favore di quello che ha proceduto all'azione.

Sequestro conservativo

Mezzo giuridico che dà la possibilità al creditore di chiedere ed ottenere un sequestro: si blocca la

disponibilità di un bene che rimane vincolato alle ragioni per cui si procede dopo un decreto,

solitamente, del giudice. Ci deve essere il presupposto della diminuzione della garanzia patrimoniale.

Si impedisce al debitore di fare l'atto di disposizione. Processualmente il sequestro appartiene ad

uno di quei procedimenti speciali che non seguono le regole del procedimento di cognizione ossia

la convocazione in giudizio del debitore, contraddittorio, il provvedimento richiesto al giudice si può

chiedere inaudita et altera partem. Non si viola l'articolo 111 della Costituzione, in quanto si

disattende quella situazione perchè quei procedimenti vengono seguiti solo in presenza di

presupposti precisi e rigorosamente vagliati dal giudice a cui si chiedono.

È un sequestro anteriore all'inadempimento e la prova è molto più rigorosa, si chiede mediante

ricorso e non con atto di citazione. Il ricorso prelude ad un giudizio inaudita altera partem o un

provvedimento senza l'altro convenuto in giudizio. È necessario che ricorrano le condizioni del

periculum di perdere il diritto, a carico – evidentemente – del creditore. Il diritto mancato non deve

essere solo un'aspettativa, il credito vantato deve essere certo esigibile quindi poi il pericolo di

subirne le conseguenze. Se opportunamente vagliati si ottiene il decreto di sequestro e il debitore

non ne sa nulla finché non riceve il decreto che gli vincola quel bene. Un procedimento del genere

ha un contrappeso: è previsto che il debitore che qualora non abbia né accordo sul bene né ragione

di doverlo subire è contemplato che possa opporsi al decreto instaurando un giudizio di cognizione

facendo valere le sue ragioni capovolgendo il rapporto processuale. Il debitore si trasforma in attore

in colui che introduce il giudizio. Nel frattempo si può chiedere che pendente il giudizio di cognizione

il sequestro possa essere inefficace.

Tutti per prevenire l'inadempimento, altrimenti: processo di cognizione, processo di esecuzione

forzata e poi forse l'ottenimento, dopo tempo, di un credito soddisfatto. È bene che il creditore metta

in pratica questi strumenti in via preventiva sotto forma di cautele poste se costui ha ragione di

credere.

Rapporto obbligatorio: capovolgimento di fronti

Modificazioni dei soggetti coinvolti: sia debitore che creditore possono mutare nel corso del

rapporto obbligatorio dando luogo alle cosiddette vicende modificative del lato soggettivo del

rapporto. Da bilaterale il rapporto potrebbe diventare plurilaterale. Soggetti che subentrano in fasi

successive. Perché dovrebbe avvenire questo? Dipende dalle contingenze di debitore e creditore:

• lato attivo → cessione del credito, delegazione attiva (non contemplata nel codice ma solo

dottrinaria), pagamento con surrogazione in maniera circostanziata come modo in cui un

terzo può sostituire il creditore;

• lato passivo → delegazione, estromissione, accollo.

L'articolo 1180 viene descritto come adempimento del terzo. Si ha questa figura quando una terza

persona interferisce tra debitore e creditore, il terzo è tale perchè è estraneo alla relazione.

Interferisce nella fase in cui si esegue, terzo che in qualche modo interferisce meglio con la posizione

del debitore. La prestazione può essere seguita da un soggetto diverso da un debitore perchè al

creditore non importa tendenzialmente chi adempio, basta che si adempia. A quali condizioni? Il

terzo può adempiere al posto del debitore anche contro la volontà del creditore se questi non ha

interessi a che il debitore in persona adempia alla prestazione: tolte le prestazione basate

sull'intuitus personae (un soggetto chiede Tizio e non Caio per un ritratto su tela). Perchè il debitore

dovrebbe opporsi all'adempimento del terzo? Potrebbe diventare debitore del terzo, in secondo

luogo perchè il debitore potrebbe anche essere a sua volta creditore del terzo e potrebbe avere un

adempimento che lo priva di azioni ulteriori da fare verso il terzo. Oppure: il creditore preferisce che

sia il primo debitore ad adempiere e non il terzo perchè contro il primo potrebbe avere azioni ed

eccezioni giudiziali per tutelarsi. Se il debitore non si oppone espressamente per effetto del primo

comma il creditore non può opporsi. Diversamente quando le prestazioni sono differenti il debitore

può vagliare altre possibilità. L'indifferenza non si spinge fino al punto di menomare la volontà del

debitore che ha l'ultima voce in capitolo.

Lato attivo

Creditore decide di sostituire altro a se stesso. Perché mai dovrebbe succedere? Si presuppone uno

scambio tra cedente, creditore, ed un terzo, cessionario. Il debitore nel rapporto resta sullo sfondo

essendo per il debitore irrilevante che si rivolga al creditore originario o creditore subentrato. Il

debitore per il momento è terzo alla cessione del credito. Questi non deve partecipare alla cessione

che si perfeziona con l'accordo del creditore e del cessionario. Si sono accordate le due parti e questa

è una operazione contrattuale perchè serve l'accettazione del cessionario. Il debitore resta estraneo.

Cedente e cessionario stipulano dunque un contratto di cessione del credito. A che titolo? O a titolo

oneroso, il cessionario paga al cedente il valore del credito o a titolo gratuito, il cedente regala al

cessionario il suo credito oppure a titolo di compensazione ciò avviene quando il cedente e il

debitore hanno un rapporto obbligatorio e il credito che nasce da questo primo rapporto serve per

eliminare il debito del creditore verso un terzo che diventerà il cessionario.

L'operazione più particolare è quella a titolo di compensazione. In questo caso è previsto che il

cedente garantisca l'esistenza del credito (millantare un credito) con la solvibilità del ceduto.

Distinzione fra cessione pro-solvendo cioè quando il cedente oltre a garantire l'esistenza del credito,

garantisce anche l'adempimento del debitore ceduto, oppure pro-soluto cioè quando il cedente

cede il credito e dichiara di liberarsi definitivamente dall'eventuale insolvenza da parte del debitore

ceduto (possibile anche nella soluzione a titolo oneroso).

La posizione del debitore – la cessione si perfezione con il consenso del cessionario. Il debitore

ceduto ha diritto di essere informato. Se non venisse informato e pagasse il cedente che non è più

creditore sarebbe comunque dichiarato adempiente in buona fede. Il cedente potrebbe dimostrare

che il debitore era venuto a conoscenza della cessione del credito, il debitore potrebbe essere tenuto

alla ripetizione della somma. Il debitore non può opporsi in nessuna maniera.

Il debitore ceduto ha certe prerogative, ovvero di adempiere al nuovo creditore trasferendo così il

problema fra cedente e cessionario o quella di adempiere alla persona giusta.

Contratto di factoring

È contratto in precedenza considerato atipico, fino al 1985, variegato nelle forme con cui si

presentava agli operatori economici. Si realizza attraverso una cessione del credito a titolo oneroso

ma con la garanzia pro-solvendo il cedente garantisce non solo l'esistenza del credito ma anche la

solvibilità del debitore ceduto. Particolarità → contratto tra imprese, operatori economici (le banche

che comprano i crediti di coloro i quali hanno le poste attivi ma non riescono ad avere la liquidità

senza avere i pagamenti dai loro debitori). Spesso ad un'impresa conviene cedere i crediti piuttosto

che tenerli con valori nominali più altri del prezzo di cessione ma senza liquidità determinando così

rischi di insolvenza, costi di gestione, ricorso a liquidità alternativa, insieme di oneri che potrebbero

pesare molto di più rispetto allo scarto tra valore della cessione dei crediti e i crediti stessi. Tra factor

(banca) e colui che si libera della massa attiva di liquidità, non realizza solo cessione del credito a

titolo oneroso ma anche altri risultati economici a favore di colui che cede i crediti: finanziamento,

servizio di gestione del credito stesso, etc. Quindi il factoring ha anche questa funzione, causa di

finanziamento, o alleggerimento di costi amministrativi, contabili, fiscali che si potrebbero spostare

sul factor che se li assume. Tutta questa serie di vantaggi fanno sì che l'operazione contrattuale possa

essere considerata a più funzioni con causa negoziale complessa, articolata molto più che la semplice

cessione del credito oneroso, ma proprio un contratto di impresa. Quando il factor garantisce la

solvibilità del ceduto il factor svolge anche la funzione non solo di fornitore di liquidità ma anche co-

ausiliario nella gestione del credito. Attuazione pratica dell'istituto della cessione.

Delegazione attiva

Non è contemplata nel codice civile, ma è una creazione dottrinale / giurisprudenziale, non aggiunge

nulla alla sostituzione del lato attivo. Si intende quindi l'operazione in cui il creditore chiede ad un

altro soggetto di sostituirsi in quella posizione di quel rapporto obbligatorio. Non c'è cessione del

credito ma è un'autorizzazione a sostituirsi. Dottrina molto divisa, per alcuni non dovrebbe esistere

per altri è un fenomeno descrittivo, passibile di utilizzo a fini accademici non concreti.

Pagamento con surrogazione

Ben diversa del pagamento con surrogazione che nel codice civile non si trova illustrato nella parte

delle modificazioni del lato soggettivo del rapporto pur integrando una sostituzione del lato attivo.

Disciplinata in poche norme del codice, si atteggia quasi come una forma di cessione o sostituzione,

per volere del creditore o della legge stessa. Realizza dunque la sostituzione del creditore e il

meccanismo con cui si realizza è differente rispetto alla cessione del credito, il risultato finale è la

modificazione del lato soggettivo attivo. Le norme sono gli articoli 1201 e seguenti. Due osservazioni

terminologiche → pagamento con surrogazione, si applica solo ad un determinato tipo di

obbligazioni di dare pecuniarie? Osservazioni di fondo, spesso il legislatore del '42 si esprime con il

termine pagamento e non adempimento per il fatto che in quel momento la maggior parte delle

obbligazioni avevano ad oggetto una somma di danaro, nel 1942 pagamento = adempimento.

- Prima differenza con la cessione del credito → somma di danaro.

- Seconda differenza, non c'è la necessità in questo caso la stipulazione di un accordo. L'operazione

che si compie sembra potersi perfezionare non sulla base dell'accordo bilaterale ma sulla base di

dichiarazioni unilaterali. Il debitore non ha voce in capitolo e dunque si debba limitare a ricevere la

limitazione del surrogante / surrogato. Questo se la prestazione è fungibile ma non quelle di intuitus

personae ad esempio gli alimenti.

- Terza differenza → non è soltanto su base volontaristica, ci sono casi espressamente previsti dalla

legge. Pagamento con surrogazione convenzionale / personale oppure legale.

La surrogazione può avvenire anche per volontà del debitore, fattispecie più complessa ma nella

prassi più frequente. Debitore che prende a mutuo una somma di denaro per pagare il suo debito il

quale può surrogare il mutuante nei diritti del creditore anche senza il consenso del creditore stesso.

È una situazione delicata e problematica. Per il creditore è differente avere Tizio o Caio come

debitore per tutte le responsabilità legate alla patrimonialità. La vera sostituzione alla fine dei conti

è quella del lato attivo. Nonostante la sostituzione abbia origine su impulso del debitore, perchè il

primo creditore soddisfatto esce di scena e il nuovo creditore è la banca, il mutuante che diventa il

nuovo creditore nei confronti del primo debitore. Per questo si amplia la sfera di tutela sia nei

confronti del primo che del secondo creditore. Qual è il senso? Prima di tutto un differimento del

termine. Secondo luogo il mutuante proponga al debitore condizioni di finanziamento più agevolate

di quelle che aveva nei confronti del primo creditore. Oppure dato un termine essenziale per evitare

lo scioglimento del vincolo tra le parte. Oppure anche solo dal punto di vista della reputazione

commerciale e di mercato piuttosto che essere debitore moroso o scaduto. Questo tipo di

surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni:

1. mutuo ricevuto risulti avente di data certa

2. al momento del finanziamento il debitore originario deve espressamente dichiarare la sua

intenzione → mutuo di scopo

3. anche nella quietanza deve risultare che quella somma deriva da quel finanziamento.

Estinzione perfetta del primo vincolo, con la contemporanea nascita di un nuovo vincolo nei

confronti di un nuovo creditore: è un atto bilaterale. La trilateralità avrebbe bisogno del consenso

del creditore.

Differenze fra surrogazione ottenuta da richiesta del creditore oppure dal comportamento del

debitore. Primo caso necessaria una richiesta unilaterale, qui è necessario qualcosa di più: un vero

è proprio mutuo.

La surrogazione per legge se non avviene, chi ha interesse può adire il giudice per far ottenere una

sentenza che va a sostituirsi alla surrogazione stessa.

La modificazione del debitore non è così indifferente come quella del creditore. Tendenzialmente il

creditore deve prestare il suo consenso, non è un obbligo di informazione mettendolo a conoscenza

ma deve esprimere il suo consenso utile e necessario al perfezionamento della modificazione.

Delegazione

Delegatio solvendi o promittendi istituti trilaterali: partecipazione del cedente del delegato e del

delegatario che devono esprimere il loro consenso per il perfezionamento della delegazione. A

differenza delle due delegazioni, il delegante (il debitore originario) ordina al delegato di eseguire un

pagamento al delegatario (il creditore) in nome suo.

Solvendi si realizza in un ordine, questo avviene nei casi ad esempio di stacco di un assegno: un

soggetto ordina alla propria banca di pagare il creditore di suddetto soggetto. Non obbliga però il

delegato ad eseguire il pagamento. Il delegato non pagherebbe semplicemente e puramente

all'ordine perchè si riserverebbe di verificare che il delegante abbia consistenza sul suo conto. Nella

delegatio solvendi costituita da un ordine di pagamento hanno rilevanza gli eventuali effetti che

derivano dal rapporto tra delegato e delegante. Se il rapporto è fisiologico il delegante si libera dal

delegatario.

Promittendi, diversa dall'ordine: il delegato si obbliga non di pagare ma di promettere di pagare, non

si impegna, non si obbliga a pagare, questo avviene nei casi ad esempio di cambiali. L'adempimento

del terzo non è così certo come nel primo caso, non è un ordine. Tutto è legato alle condizioni alle

quali è stato concesso il titolo che costituisce la promessa di pagare. Titolo che porta con sé tutti i

condizionamenti ed eventuali modalità che derivano dal rapporto che ha dato origine a quel

rapporto. In entrambi i casi, la delegazione è condizionata dal rapporto tra i soggetti.

Espromissione

Di nuovo una figura di adempimento di terzo con alcune peculiarità. Espromissione significa che il

rapporto primario con questo adempimento si estingue, è una figura classica. Ci sono in questo

istituto alla volontà del debitore o del creditore. La delegazione assorbirebbe questo fenomeno.

Spontaneità dell'assunzione del ruolo di Tertium, se non ci fosse ricadremmo nella delegazione e il

creditore non si dovrebbe limitare ad aderire o non rifiutare ma dovrebbe partecipare con il suo

consenso, in questo caso l'atto d'impulso è preso dal terzo senza oneri che adempie al posto del

debitore). Il creditore ha due possibilità:

• liberare il debitore originario con l'adempimento di Tertium = art. 1180, adempimento di

terzo

• dichiarare di accettare ma di voler tenere ancora obbligato il debitore originario, con il

vantaggio di avere due debitori con tutti i corollari conseguenti (caso di inadempimento di

Tertium oppure adempimento parziale per poi aggredire il patrimonio di quello più abbiente).

Se non si è convenuto diversamente il terzo, entrante come estraneo, non può opporre al creditore

eccezioni che aveva con il debitore originario, personali. Se le eccezioni sono diverse da quelle

personali dovrà espressamente richiederle. Fondato su una natura di rapporti di espromittente e

debitore.

Accollo

Un terzo si assume su di sé il debito altrui. Dipendente dalla fattispecie a struttura aperta o chiusa,

bilaterale o trilaterale. A seconda che nella conclusione sia o meno richiesta la partecipazione

dell'accollante. È un accordo, ha natura contrattuale bilaterale se non trilaterale, quando è a

struttura aperta. Il debitore e il terzo si accordano perchè questo assuma il debito originario

dopodiché il creditore se decide di aderire da luogo ad un accollo a struttura aperta, cioè esterno. In

caso contrario sarà un accollo a struttura chiusa, interno. Con la differenza:

- nella prima fattispecie, il creditore non può tirarsi indietro (irrevocabile), accettando l'accollo del

terzo fa in modo che il creditore si assuma una parte del rischio che anche il terzo non adempia. La

scelta è la liberazione del debitore originario oppure avere due debitori. Quando non esiste alcuna

condizione nel senso di liberare il debitore originario, c'è un vincolo di solidarietà passiva. Questa

scelta si ripercuote sotto eccezioni e azioni facenti capo a creditori o debitori.

Obbligazioni solidali

Sono quel tipo di rapporti obbligatori che comprendono dal lato passivo o attivo una molteplicità di

soggetti. La solidarietà si presuppone, se non emerge anche dal titolo costitutivo di quel rapporto, il

creditore è autorizzato a pensare che tra più soggetti vi sia un vincolo di solidarietà. Eccezione →

laddove non c'è il vincolo di solidarietà si presume la parziarietà quando si risponde pro-quota fra

eredi. Solidarietà significa che il rapporto obbligatorio è e resta bilaterale: una parte attiva e una

passiva, la particolarità è che la parte passiva è, in questo caso, composta da più persona ma

restando una sola parte. Parliamo di coobbligati, codebitori. La parte è e resta unica. Il creditore può

chiedere la prestazione a chiunque di questi anche se fosse non il debitore ma il terzo che si mette

in testa di adempiere al suo posto, oppure l'accollante o l'espromittente. L'obbligazione si estingue

in capo a tutti, essi sarà tenuto a versare la propria quota a colui che ha pagato o prestato per tutti.

Il problema si sposta dal piano dei rapporti originari sul piano interno, rapporti tra i coobbligati. Il

creditore per quanto rispetto alla garanzia patrimoniale, sceglierà il più sicuro. Ciascuno dei

coobbligati possa e debba versare la propria quota, se ciò non avviene e qualcuno ha pagato per

tutti ciascuno dei coobbligati ha un'azione di regresso con la quale possono chiedere di escutere

tutti i propri obbligati. L'azione di regresso instaura una nuova relazione fra coobbligati, il debitore,

il condebitore diventa creditore di tutti quanti i coobbligati. Egli può chiedere il regresso, la

restituzione, il ritorno di quanto ha versato rispetto alla parte a cui era tenuto.

Il profilo della solidarietà è importante perchè ha ripercussioni a livello processuale tra le parti, il

creditore ha diverse parti processuali da convocare in giudizio. Potrebbe convenirne solo uno, il più

capiente, per potersi soddisfare. Solidarietà significa maggiora capienza per la garanzia del creditore.

E dato che la solidarietà si presume, è necessità rimanere in allerta perchè chiunque potrebbe essere

debitore principale di qualcuno per la sola scelta del creditore.

Obbligazioni indivisibili

Ci sono obbligazioni che non sono solidali ma da ritenere indivisibili, caratterizzate da una

prestazione che non può essere diviso senza che se ne pregiudichi il valore. La valutazione non è sul

profilo soggettivo ma dalla natura della prestazione, l'oggetto, il bene che per natura è indivisibile.

Nel caso di obbligazioni solidali dal lato attivo, la prestazione può essere trasformata se indivisibile,

la comunione rimane e ciascuno dovrà disciplinare il godimento di questo bene pensando a quote

ideali di valore o di esercizio del diritto. Qualora si vendesse il bene a quel punto si potrebbe dividere

il ricavato.

Obbligazioni pecuniarie e interessi (come prestazioni accessorie)

Sono talmente importanti che nel libro quarto il legislatore del '42 utilizzava il termine pagamento.

Obbligazioni che hanno ad oggetto una somma di danaro, le più diffuse. Sottoposte al principio

nominalistico, quando in una prestazione sono pattuite obbligazioni pecuniarie senza specificare la

valuta si presume che esse vadano adempiute secondo le leggi del paese in cui l'obbligazione è sorta.

Prestazione accessoria espressa in danaro e consistente nel pagamento di interessi a fronte di

determinate decisioni. Si aggiungeva anche questa prestazione di interessi; questi sono di diverso

tipo (ad esempio gli interessi c.d. moratori). Sono accessori che derivano a causa del ritardo del

debitore di adempimento. Se le parti non hanno stabilito diversamente, in caso dei moratori, gli

interessi seguono quelli stabiliti da decreto ministeriale – delle attività produttive.

Se le parti decidono in modo diverso, in caso di ritardo il debitore sarà tenuto ad un tasso più elevato

di quello legale con relativa natura convenzionale perchè pattuiti tra le parti. L'importante è non

andare contro le norme pubbliche di massimo del tasso di interesse per non cadere nell'usura.

Interessi corrispettivi hanno funzione e natura non già legata al ritardo quanto piuttosto ad una

sanzione del comportamento della controparte (ad esempio le clausole penali). Diversità

ontologiche fra categorie differenti. Articolo 1282 enuncia che i crediti liquidi ed esigibili producono

interessi di pieno diritto, quelli legali, salvo che le parti o il giudice decida diversamente. Interessi

corrispettivi sono stabiliti solo convenzionalmente dalle parti. Rispondono al sinallagma del rapporto

tra le parti. Quando una somma di danaro è oggetto di prestazione principale producendo interessi

di diritto, la somma stessa aumenta di entità. Se tizio deve mille, allo scadere del termine, già dal

giorno dopo gli interessi cominciano a sorgere. È vietato l'anatocismo ovvero quel meccanismo

secondo il quale il calcolo degli interessi debba essere fatto sulla somma originaria (principio spesso

contravvenuto dalle banche).

Legge speciale 231 / 2002, ora modificata dalla legge 161 / 2014, in particolare l'articolo 24 che ha

introdotto una nuova ipotesi di mora ex re, in questa disciplina tra imprese o tra queste e pubbliche

amministrazioni, anche il tasso di interessi è superiore da quello previsto legalmente avendo questa

previsione un effetto deterrente, scoraggiando il ritardo del pagamento dei debitori (8,5% di

interessi). Questo tasso di interesse legale è diverso da quello legale rispetto alle altre transazioni.

Luogo e tempo

Rileva a questo punto fare riferimento al profilo temporale guardando alla mora del debitore e il

profilo locativo in cui la prestazione deve essere eseguita. Criteri che se non sono disciplinati dagli

interessati, possono creare problemi sull'adempimento. Luogo – articolo 1182.1 → norma che

stabilisce che relativamente al luogo dell'adempimento, le parti hanno la più ampia discrezionalità

di fissare le regole più confacenti ai loro interessi, vige in assoluto la priorità e maggiore valenza del

principio dell'autonomia dei soggetti del rapporto obbligatorio. I criteri sono residuali rispetto al

criterio principale della discrezionalità delle parti. Può essere cambiato da convenzione (accordo) usi,

se e quando richiamati dalle norme di legge ma non può desumersi dalla natura della prestazione.

A seguito vi sono nel Codice leggi residuali. Un luogo che dipende dalla natura della prestazione ad

esempio quella di facere di costruzione di una casa su un terreno di proprietà. Se la prestazione ha

ad oggetto un dare cose certe e determinate (1), la prestazione deve essere eseguita nel luogo in cui

si trovava la cosa al momento del sorgere dell'obbligazione. Nella fase dell'esecuzione delle

obbligazioni vige il principio del favor debitoris (2): quando le prestazioni hanno ad oggetto una

prestazione di danaro, devono essere adempiute al domicilio dichiarato dal creditore al sorgere

dell'obbligazione. Il debitore può però in casi eccezionali, spostamento di domicilio in corso d'opera

del creditore, chiedere di potere adempiere al proprio domicilio (capovolgimento di fronte). Oggi

con gli spostamenti su base telematica con diverse modalità di pagamenti lasciano pensare al

riguardo, ma in alcune transazioni commerciali ancora si applicano questi principi. Tempo – entro il

quale adempiere. Anche qui prevale la discrezionalità dei due contraenti (non sfugge mai alla

contrattazione). Il termine quindi prevede il vantaggio del creditore perchè in mancanza di esso il

creditore può richiedere immediatamente la prestazione dovuta. Qualora in virtù di usi, natura

prestazione, modo / luogo della prestazione sia indispensabile prevedere un termine, questo in via

residuale, spetta al giudice stabilirlo secondo le circostanze del caso anche secondo il favor debitoris.

Se invece dovrà essere il creditore a sua discrezione a fissare il termine, è fissato ma tenendo conto

dell'interesse del debitore cioè quello di liberarsi il prima possibile del proprio debito.

Correttezza del creditore (articolo 1175)

Suddetta correttezza del creditore contempla la fattispecie in cui il creditore possa rendere difficile

l'adempimento del suo debitore per non capovolgere l'impossibilità sopravvenuta o per gli interessi

moratori. Mora credendi, costituire un creditore non è così semplice e lineare come la mora debendi.

È necessario far intervenire un pubblico ufficiale un notaio o chiunque possa dare pubblica fede al

proprio operato (con relativo verbale con valore di atto pubblico): la procedura deve essere pubblica.

L'articolo è il 1206 del Codice, quando senza motivo legittimo non riceve il pagamento o non compie

quanto necessario affinchè il debitore possa liberarsi dal proprio debito. Quali sono gli effetti:

è a suo carico il rischio dell'impossibilità della prestazione dovuta che resta su di se (fenomeno

inverso rispetto alla mora debendi);

• non sono più dovuti gli interessi, perde la prestazione accessoria;

• né i frutti della cosa che non siano stati percepiti dal debitore;

• deve risarcire il debitore se questi ha dovuto sostenere spese (ad esempio anche quelle

relative al pubblico ufficiale).

Il debitore deve, in pratica, solo la somma originaria. L'incarico al pubblico ufficiale → perchè l'offerta

sia valida è necessario:

1. che sia fatta ad un creditore capace di ricevere o chi ha la capacità di ricevere;

2. che comprenda la totalità di somma, cose dovute, frutti, etc.;

3. che il termine sia scaduto;

4. se stipulato in favore del creditore;

5. se verificata la condizione a cui è sottoposta l'efficacia dell'accordo;

6. che l'offerta sia stata fatta al creditore o al suo domicilio;

7. che l'offerta sia stata fatta da un pubblico ufficiale abilitato.

Modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento

fisiologicamente concludono il rapporto obbligatorio e in modo non patologico perchè ci sono modi

individuati dal diritto privato. Si dividono in satisfattori, senza adempimento ma il creditore viene

soddisfatto egualmente (il meccanismo è altro) e non satisfattori, il creditore non viene soddisfatto

ma non c'è inadempimento. Gli istituti relativi sono: novazione, confusione, remissione,

compensazione, impossibilità sopravvenuta. Di essi novazione, confusione e compensazione sono

satisfattori. Impossibilità sopravvenuta, remissione invece non sono satisfattori. Ecco l'analisi dei vari

istituti satisfattori o meno:

• Novazione → istituto per cui la modificazione o sul lato soggettivo o sul profilo oggettivo

provoca l'estinzione dello stesso e il sorgere di un nuovo rapporto. Pensiamo all'accollo o

delegazione. Succede che per effetto del nuovo rapporto muta il rapporto sottostante e si

crea un nuovo rapporto. Questo modo di costituzione non implica a carico del creditore

l'insoddisfazione della pretesa, perchè ha due debitori. Questo fenomeno non riguarda solo

il soggetto ma anche il profilo oggettivo (prestazione, accordo). Perchè si dica novazione ci

deve essere una modificazione del soggetto e l'intenzione di voler trasformare, novare il

rapporto (l'animus novandi). È necessario che il rapporto da novare sia esistente, deve esserci

un rapporto obbligatorio di tipo giuridico. La novazione è senza effetto se il rapporto

originario non esiste, se pur esistente fosse invalido? Principio di conservazione del titolo, a

fronte della prospettiva di annullare anche la novazione, è preferibile rendere e considerare

valido il titolo novato se si riesce ad immaginare che il debitore, anche se il titolo era invalido,

lo sta già eseguendo. Si può procedere alla novazione anche se il titolo rimane invalido.

Integra ipotesi diverse dall'adempimento ma satisfattoria a tutti gli effetti a favore del

creditore che addirittura aumenta le possibilità di ricevere l'adempimento.

• Compensazione → cessione del credito può avvenire a titolo di compensazione, quando il

cedente è creditore di Tizio ma è debitore di Caio che diventa quindi il suo cessionario. È

istituto che determina un rapporto anche se non è di cessione del credito. Si ha quando nella

figura del debitore si cumula anche la figura del creditore nella stessa persona:

Tizio è creditore di Caio di mille perchè ha venduto un'auto. Caio due anni prima aveva prestato la

stessa somma (mille). Per l'esistenza di questi due rapporti le due parti diventano creditori e debitori

in forza di prestito e mutuo.

In questi casi le due posizioni si possono compensare, data la stessa identica somma: si annullano

così le pretese. I crediti devono presentare specifiche caratteristiche (liquidi ed esigibili, senza vincoli

di alcun tipo: una volta ottenuto posso andare a riscuoterlo). Diversi tipi di compensazione:

◦ Legale (art. 1243) → ogni volta che il credito è certo, liquido ed esigibile, opera

automaticamente la compensazione

◦ Giudiziale (art. 1243) → ([…] debito opposto in compensazione [...], già in giudizio per una

pretesa) anche se il credito non è liquido ma di pronta e facile liquidazione, il giudice può

dichiarare la compensazione per la parte del debito che esiste. La compensazione

giudiziale non necessità sempre della liquidità come invece nel primo caso: il credito è

esigibile solo in parte. Il credito basta che sia di pronta e facile liquidazione, dice la

giurisprudenza.

◦ Volontaria → convenuta da parti in maniera volontaristica, anche se non fossero

totalmente incondizionati. Possono stabilire gli interessi anche rispettivi di creditori e

debitori nel modo più autonomo e libero possibile. Non è richiesta in debiti o crediti quei

tre requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità.

Istituto dunque satisfattorio.

• Remissione → il creditore rimane con la sua pretesa insoddisfatta, il creditore rinuncia

formalmente al suo credito, deve esprimere volontà chiara e formale, liberando il proprio

debitore. Dichiarazione liberatoria soltanto se è comunicata al debitore, dovendola definire

è dichiarazione unilaterale a contenuto negoziale, recettizia. Efficacia estintiva

dell'obbligazione. È previsto che il debitore possa non approfittare a questa rinuncia,

paralizzerebbe gli effetti dell'ammissione del debito per far rivivere l'obbligazione per tutto

il suo contenuto con una contro-dichiarazione unilaterale del debitore. Perchè il debitore non

dovrebbe approfittarne? Può darsi che la remissione sotto condizione particolarmente

onerosa. Questo istituto non è satisfattorio a favore del creditore.

• Impossibilità sopravvenuta → gioca il suo ruolo in ambito di patologia più tipica del rapporto

obbligatorio, la dimostrazione di questa libera il debitore persino dell'obbligo risarcitorio, se

dovuto ad un fatto a lui non imputabile, invertendo l'onere della prova – se portato in

tribunale – a carico del debitore. Deve essere dunque dovuta a causa di forza maggiore,

indipendente da qualsiasi partecipazione personale del debitore che sia esente da negligenza,

imprudenza, imperizia. Se appunto la responsabilità è di tipo colposo, il debitore non si libera

perchè non riesce a raggiungere la prova del fortuito, della forza maggiore. Questo istituto

non è satisfattorio per il creditore.

• Confusione → un buon esempio può essere l'erede debitore del de cuius che succede mortis

causa in un rapporto attivo, che prima era debitore del de cuius, cumulando in sé figura del

creditore e del debitore. Con effetto satisfattorio? Dipende dal caso, la distinzione non è

netta. In generale, le due posizione cumulandosi in genere si elidono vicendevolmente. La

compensazione presuppone rapporti differenti: altro esempio è un locatario che diventa

proprietario dell'immobile in cui vive.

Con questa rassegna, è terminata la parte in generale relativa all'obbligazione.

PARTE II – Il contratto in generale

È fonte più diffusa di obbligazioni, la stipuliamo con una molteplicità di persone e regola il mercato

delle relazioni. A qualsiasi livello, luogo in cui si svolgono le negoziazioni tra privati, sia che si pensi

ad un mercato come luogo in cui a livello nazionale avvengono le varie contrattazione di largo

impegno, è sempre il contratto di cui si servono gli operatori per svolgere i propri affari. Trova origine,

serie infinita di rapporti obbligatori: per la sua caratteristica, per come si presenterà darà origine

sempre o quasi ad una molteplicità di rapporti obbligatori. All'interno troveremo che anche se

stipulato tra Tizio e Caio, entrambi saranno parte attiva e passiva a seconda di come si guardi.

La definizione. Articolo 1321 (contratto in generale) → la definizione normativa ha una formulazione

non banale, nonostante la sua semplicità perchè ha in sé ogni lemma un significato preciso: Il

contratto è l'accordo tra due o più parti [→ disciplina, distinzione della serie di atti giuridici che si

incontrano strada facendo. Atto a natura negoziale, con struttura bi-plurilaterale (si dice parte e non

soggetto: la parte, infatti, è centro di imputazioni di interessi, che può essere unico anche se i

soggetti sono più di uno), recettizio.] per [→ indica la funzionalità del contratto.] costituire, regolare

o estinguere [→ sono le tre funzioni principali del contratto: individuano la ragione economico-

sociale, che stanno a significare le diverse funzionalità che il contratto svolge all'interno del mercato

tese non solo a costituire situazioni nuove di diritto, ma anche per regolare determinate situazioni

di diritto, ad esempio con l'atto costitutivo di un'associazione non si creano nuovi diritti, non si

spostano situazioni giuridiche oppure contratto di condominio dove il contratto è stipulato per

regolare rapporti tra persone che hanno diritti che insistono su un bene comune. Estinguere, se due

parti hanno un rapporto in essere per un periodo ma vogliono rescinderlo anzitempo, possono farlo

per non considerarsi più vincolati vicendevolmente con un'estinzione.] fra loro [→ il legislatore

precisa quello che diventerà un principio cardine nella disciplina generale, relatività del contratto:

ha forza di legge erga partes e non può essere sciolto tra esse se non con mutuo consenso. Questo

principio significa che proprio per la particolare forza di legge, questo può valere ed esplicare la sua

efficacia solo ed esclusivamente tra le parti che vi hanno partecipato senza toccare la sfera giuridica

dei terzi, se non nei casi espressamente previsti dalla legge. “Fra loro” serve per rafforzare l'idea del

principio di relatività del contratto, vincolo obbligatorio che riguarda solo le parti.] un rapporto

giuridico patrimoniale [→ un accordo che genera effetti giuridici, producendo le potenziali

funzionalità ma è volto, finalizzato ad un rapporto giuridico patrimoniale: cioè sono contratti solo gli

atti bilaterali con contenuto patrimoniale, il matrimonio non è un contratto.

L'autonomia contrattuale

Con questa espressione dell'articolo 1322 al primo comma, si intende che le parti o meglio i privati

in genere che vogliano operare sul mercato che abbiano in mente di raggiungere interessi concreti,

che abbiano volontà di conseguire risultati patrimonialmente rilevanti adottando uno strumento che

governa il mercato ma che risponde ai principi generali dell'ordinamento, sono libere di stipulare a

struttura o a causa diversa purchè conseguano risultati meritevoli di tutela per l'ordinamento

giuridico. In nome della libertà delle parti, ancor prima della Costituzione (art.2), la ragione storica

è legata ad uno Stato fondato sui rapporti del ceto borghese che non ha mai tollerato costrizioni di

sorta nella trattazione, gestione di affari commerciali, nel governo dei propri interessi patrimoniali e

concreti. Principio di autonomia è espressione piena della liberismo economico, attribuisce ai privati

l'ampia discrezionalità di stipulare un contratto. Il limite è la legge, i principi dell'ordinamento. La

disciplina contrattuale si è specificata, sono state individuate prerogative significative attraverso cui

esprimere questa libertà economica. Nella scelta del tipo contrattuale da confezionare, libertà di

scelta di tipo diverso (atipico) ma composto da un insieme di contratti tipici. Libertà di apporre

condizioni, circostanze a cui sottoporre l'efficacia di alcuni vincoli che da quel contratto derivano. La

libertà si manifesta anche nella scelta del contraente o nel far riferimento a contratti sconosciuti

(innominati). Infine, la libertà di rescindere il contratto.

Dagli anni '80 è stato intaccato in più di un segmento, l'autonomia contrattuale è compressa,

controllata dal legislatore – in particolare speciale che recepisce le direttive europei – che ha

intaccato questo principio in nome degli interessi dei consumatori, a tutela del mercato (l'eccessiva

libertà contrattuale economicamente parlando diventa liberismo che può portare alla prevalenza

nel mercato di lobby di potere economico che falserebbero il gioco della libera concorrenza). Anche

i giudici hanno ruolo in questo meccanismo di mortificazione di questo principio, assumendo il

proprio potere discrezionale per entrare nella disciplina per sindacarne la congruità (nervo scoperto

dell'ordinamento). Con l'avvento della Costituzione, l'articolo 41 avalla al primo comma questo

principio di libertà, al secondo e terzo si limita affinchè abbia fini sociali e sia limitata dalla legge.

Dagli anni '60 in poi questa norma viene letta con ratio ispiratrice in termini costituzionali: cosa

significa dignità umana? Funzione sociale? Il legislatore con le sue norme fissa tutte quelle

sovrastrutture / controlli per andare a sindacare se il mezzo per eccellenza per esercitare l'iniziativa

economica libera, risponda o meno a questi criteri. I giudici con il tempo diventano sempre più

inflessibili a fronte dei valori costituzionali, inserendo clausole referenti alle clausole di giustizia

contrattuale.

Al secondo comma del 1322 sull'autonomia contrattuale, non ci sono regole o condizioni all'utilità

del contratto ma il legislatore nel consentire ai privati i contratti atipici pone un limite che attiene

alla meritevolezza di tutela degli interessi conseguiti. L'indagine dunque per verificare se un

contratto atipico possa esistere nel nostro sistema da considerarsi come perseguente interessi

meritevoli di tutela, deve essere edotto dalla causa, elemento più importante del contratto. Ad

esempio nel caso di locazione mista (ad uso abitativo e economico insieme), l'avente diritto crea una

bisca clandestina, attività contra legem. Questo è un contratto non meritevole di tutela. Il sindacato

si dice di meritevolezza circa la funzione e ragioni economico-sociali che hanno portato le parti a

stipulare il contratto. Questo sindacato è ad opera del giudice. Il giudice compie una prima disamine

parametrando per verificare le prime pattuizione che non siano contro norme di legge o buon

costume non principi morali od etici. Anche all'interno dell'apparato normativo di diritto europeo

TUE e TFUE con i principi di circolazioni di beni e servizi o di libertà e concorrenza, non possono non

influire sulla concezione del principio della libertà contrattuale. Spesso richiamati quando devono

giustificare la loro intrusione nel contratto nella censura di tali parti. Altra sede sovranazionale sono

anche le convenzioni CEDU e la Carta di Nizza, in entrambe esistono alcune norme dedicata proprio

ai principi ispiratori dei rapporti economici, dove sono fissati principi dedicati ai rapporti patrimoniali.

Articolo 1324 – il negozio giudico

Norma quasi esplicativa, accanto al contratto questa disciplina generale è anche per gli atti unilaterali.

Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano in quanto

compatibili previo giudizio di compatibilità per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto

patrimoniale. Di comune c'è il richiamo patrimoniale della prestazione, se non c'è usciamo da questa

disciplina (matrimonio → libro I codice). Chiamata a difesa della categoria del negozio giuridico,

senza o con contenuto patrimoniale che a sua volta può essere bilaterale o unilaterale. Atti a

contenuto negoziale e patrimoniale sottendono al negozio giuridico. Dove ci saranno lacune per

l'interpretazione della volontà dell'autore, lì applicheremo le norme sul contratto. Ci si può anche

discostare: alcuni hanno precisato che questa categoria è riservata solo alla scienza giuridica e non

è utile ai fini pratici. Il legislatore dopo essersi preoccupato di aver dato una definizione normativa

comincia anche di delinearne i contenuti essenziali. Nella mente del legislatore la fattispecie

generale astratta che possiamo cominciare a costruire seguendo due modelli:

1. fattispecie forte → con tutti gli elementi essenziali, compresa la forma (cfr. sotto);

2. fattispecie debole → dove esistano solo i tre elementi essenziali – accordo, contenuto e causa

– senza la presenza dell'ultimo che è rimesso alla discrezionalità delle parti quando non sia

prescritto dalle parti.

Nell'articolo 1325 sono indicati quelli che sono gli elementi essenziali del contratto che sono tali

perchè la mancanza di uno di essei determinerebbe l'invalidità assoluta del contratto

• l'accordo;

• la causa;

• l'oggetto;

• la forma nel caso sia richiesta a pena di nullità.

Quando la forma o per volontà della legge o scelta delle parti diventi un elemento essenziale del

contratto, abbiamo una fattispecie contrattuale forte. Se non c'è prescrizione formale e le parti

optino per la libertà debole, si ha una fattispecie contrattuale debole. Che senso ha questa

distinzione? Non è velleità descrittiva: cambia sotto i profili degli effetti e salvaguardia

dell'acquisizione di quel diritto (sarebbe opponibile ai terzi). Come regolarsi? Dall'articolo si desume

argomentando a contrario, anzitutto che la forma vincolata è tale quando sia prevista

espressamente dalla legge, sono norme imperative. Inoltre le parti sono libere di adottare la forma

che credono in tutte le altre parti. Sono libere di contrarre in forma verbale o in quella più solenne.

La forma ha duplice funzione:

• ad substantiam, pena la nullità

• ad probationem, pena la non-opponibilità in giudizio

Gli elementi accidentali – termine, modo, condizione influiscono solo sugli effetti e non sulla

costituzione del contratto stesso.

L' accordo

È la fase in cui le parti tentano di raggiungere un accordo. Quando ad oggetto c'è una transazione

economica ingente, prima di arrivare all'accordo le parti hanno necessità di trattare sui vari elementi

che fanno parte del contratto. Più è lunga la fase di negoziazioni minori sono le possibilità di

incappare in vicende della fase esecutiva del contratto. Quando il legislatore ha dettato regole ha

dato strumenti per risalire all'accordo dei contraenti anche attraverso le negoziazioni (1337-8). Nella

prassi presenta articolazioni diversificate. Natura giuridica di atti pre-negoziali, cioè quell'atto che

preannunciano un accordo:

• proposta → deve essere completa e giungere alla controparte con le modalità più consone.

Se questa fosse indefinita, incerta sarebbe nulla. Il contenuto varia da contratto a contratto.

Il diritto che si vuole alienare e il prezzo;

• accettazione → deve essere conforme alla proposta: non può disattendere le aspettative

della proposta. Accettazione non conforme vale come controproposta. Con questo tipo di

procedimento noi ci riferiamo ad un tipo di contratto quelli conclusi tra persone lontane.

Sono entrambi atti giuridici unilaterali, pre-negoziali e destinati reciprocamente che definiscono dei

loro intenti. L'accettazione è recettizia. Si possono istituire impegni anche più forti di proposta e

accettazione ma meno forte dell'accordo vero e proprio ad esempio con le lettere di intenti (minute)

o presentazione di garanzie dell'acquirente del diritto. Entrambe possono essere revocate.

Il momento idilliaco derivante da queste pre-negoziazioni è il contratto preliminare con effetti

obbligatori.

- Il primo criterio è il 1326, fattispecie classica che descrive il momento e luogo di perfezionamento

dell'accordo fra parti lontane. Si è tentato di ovviare a questo problema con una correzione,

integrazione del criterio da individuare: presunzione di conoscenza a carico del proponente a fronte

della prova dell'accettante del rinvio dell'accettazione. Esempio → il proponente Tizio invia a Caio la

proposta di vendita al prezzo di mille, Caio risponde che accetta e invia l'accettazione al proponente

Tizio. Secondo il 1326 il contratto di compravendita è concluso non appena il proponente non viene

a conoscenza dell'accettazione. Può avvenire al telefono o se l'accettante invia un fax al proponente

questi dovrà ritenersi concluso alla ricezione. Se il proponente fosse scorretto o in mala fede

potrebbe sempre dire di non aver ricevuto alcunché: per evitare queste ipotesi c'è presunzione di

conoscenza (1326.1 + 1335) si considera riconosciuta l'accettazione qualora sia pervenuta al suo

domicilio. Sarà onere dell'accettante mandare l'accettazione in modo tale che arrivi al domicilio e

che questi ne abbia anche prova. Il proponente una volta che l'accettante dimostrasse tutto ciò, non

potrà liberarsi da questa salvo che per caso di forza maggiore lui non ne è venuto a conoscenza. Il

luogo di conclusione è il domicilio del proponente.

- Il secondo criterio è il 1327, fattispecie in cui anziché avere atti pre-negoziali espressi, sono invece

sostituite dai comportamenti. Qui il procedimento di formazione è determinato dal comportamento

per facta concludentia. Segue direttamente l'esecuzione della prestazione richiesta: contratto

concluso dove il destinatario ha eseguito la prestazione dovuta → se l'offerta deriva da Milano ma

io sono a Trento e vado a pagare in posta per rispondere all'offerta, il luogo di conclusione e tutti i

corollari derivanti sono sottesi alla città di Trento.

- Il terzo criterio è il 1333, fattispecie che comprende ipotesi di contratti con obbligazione del solo

proponente. Effetto tacito di perfezionamento dell'accordo (ad esempio fideiussione). L'altra parte

deve solo tacere e non opporsi, il comportamento tacito significa che vuole far parte di quel

contratto. Invece se non accetta, deve rifiutarsi. La dichiarazione rilevante non è il consenso ma il

rifiuto, simpatico paradosso.

Tre schemi principali rendendo più agevole per gli operatori economici per pervenire alla

stipulazione dell'accordo finale.

Contratto per via telematica e differenzazioni di proposte

Altra forma di procedimento per la conclusione del contratto → per via telematica, molto diffuso

perchè il commercio elettronico ha una fetta di mercato considerevole. Il contratto stipulato così

deve considerarsi contratto tra presenti o assenti? Contrattazione è equipollente a facta

concludentia? Questo procedimento è tertium genus da stare autonomamente in primo piano e non

avere alcuna influenza di criteri stabiliti nel codice? A queste tre domande avrebbe dovuto

rispondere il legislatore in attuazione del diritto comunitario, recepito con decreto legislativo

numero 70 / 2003, in verità: più confusione che chiarezza. Prima che venisse recepita la direttiva

comunitaria a fronte di una contrattazione online, dovendosi stabilire in quale modo e luogo si era

concluso il contratto, in assenza di sciplina si procedeva per analogia. I giudici cominciarono a

studiare la procedura telematica di negoziazione per ricondurla ad una fattispecie. Proposta →

dichiarazione, espressa e offerta al pubblico, sulla pagina online il venditore espone la sua merce

sulla vetrina virtuale. Era chiaro, prima del decreto legislativo che la situazione cambiava se il

venditore chiedesse prima l'accettazione delle condizioni – 1326 – oppure procedere direttamente

al pagamento – 1327. Ma in seguito, occorre guarde in quale momento e luogo le parti possono

venire a conoscenza delle rispettive dichiarazioni: luogo in cui le parti possono accedere, il

proponente all'accettazione e viceversa → inutile esercizio di valutazione. Non si tiene conto che il

luogo dell'accesso alla rete tutto poteva essere tranno che il modo di determinazione del luogo del

contratto. Ci salva una tendenza del mercato: protagonisti sono i consumatori e nel diritto a loro

tutela, indicazione del forum contractus nel domicilio o loro residenza. Se invece non sono

consumatori a concludere questi contratti ma invece è un'impresa, è un problema. Anche in questi

casi ci sono possibilità di modificare il vincolo che li stringerà. Si può anche revocare ma entro quali

limiti: la proposta può revocare fin quando il contratto non è concluso ovvero fin quando non si

conclude l'accordo, finchè l'accettazione non sia arrivita al domicilio del proponente che fino a quel

momento può revocare la sua proposta. L'accettazione può essere revocata solo se la revoca

all'accettazione arriverà prima dell'accettazione stessa.

Se il proponente tiene ferma la sua proposta per un lungo arco di tempo, l'accettante sa che in quel

periodo la proposta non subirà modifiche (il proponente si autolimita). Il modo con cui la proposta

può essere tenuta ferma, irrevocabile, è quello di confezionarla secondo due schemi negoziali o con

un atto unilaterale – la proposta irrevocabile, recettizio con efficacia nel tempo stabilito del

proponente (al massimo per cinque anni) – oppure le parti possono stipulare un patto espresso in

cui viene contenuta la proposta la sola ad oggetto – il patto di opzione, stessa efficacia della prima

ma è bilaterale necessita quindi di accettazione.

La responsabilità precontrattuale

Articolo 1337 di entrambi i contraenti di comportarsi secondo buona fede che va di pari passo con il

concetto di correttezza, declinazione del dovere. La responsabilità precontrattuale è un dovre

comportamentale che già nel 1338 viene specificato: ciò che deve essere inteso con violazione di

quel dovere. Previsto che le parti hanno un obbligo di informazione vicendevolment, questo deve

avere ad oggetto eventuali cause di invalidità che potrebbero colpire il contratto che si sta per

concludere. Qualora una dovesse venire a conoscenza di una possibile causa di invalidità, ha l'obbligo

di informare l'altra parte. Esempio → io sto proponendo un mio terreno per fargli edificare un

immobile ma scopro che quel terreno non diventerà mai edificabile e la controparte stipulerebbe un

contratto nullo: l'alienante ha l'obbligo di informazione che se non viene data gere la responsabilità

precontrattuale. Caratteristiche di questo tipo di responsabilità: in casi come quello dell'esempio,

costringe il contraente in mala fede al risarcimento del danno per la lesione di un interesse negativo,

cioè un interesse che aveva la parte danneggiata a non intraprendere trattative che non avrebbero

portato a nessun accordo. Ci possono essere costi, per non dire che quel contratto ha un bene da

valutare con l'obbligo di incaricare un perito. Diversamente nell'inadempimento, l'interesse tutelato

è quello positivo perche una prestazione è stata già resa e l'altra no. Risarcimento del danno da

responsabilità precontrattuale è limitato quindi al danno emergente – perdite subite – e non al lucro

cessante come invece è quello dell'inadempimento contrattuale.

È dunque un'ipotesi di responsabilità che si deve ricondurre al contatto che le parti hanno avuto in

una fase di negoziazione in cui erano fuori da un vincolo giuridico ma in un'area giuridicamente

protetta: quella che impone gli obblighi di informazione o il comportamento in buona fede.

Gli operatori si sono interrogati sulla natura giuridica di questa responsabilità:

• responsabilità per inadempimento → più avallata dalla dottrina (dieci anni di prescrizione);

• responsabilità extracontrattuale → più avallata dalla giurisprudenza (cinque anni di

prescrizione).

Questa differenziazione sposta i parametri concettuali, vero che non esiste il contratto però è anche

vero che fonti delle obbligazioni hanno atti e fatti a produrle non solo contratto e atto illecito. Quale

altro fatto più idoneo che l'incontro di una trattativa? Nel 2012 la Cassazione ha iniziato a spostare

la sua attenzione accogliendo sempre più l'idea come quella da inadempimento, per violazione di

cosa? Obbligo derivante dal contatto sociale, quello delle parti durante le trattative. Contatto che

svolgono atti giuridicamente rilevanti.

Sul fronte della giurisprudenza amministrativa, subito dopo questa sentenza ha iniziato ad emettere

sentenza nella stessa materia laddove fosse parte la pubblica amministrazione, nel giudizio in cui

veniva coinvolta come contraente o futuro contraente, si pone in un atteggiamento diverso dalla

Cassazione, opponendosi. Cosa cambia? Spostamento di ambito di disciplina da un settore ad un

altro.

Rileva ricorda che l'onere della prova, nel giudizio di inadempimento, è comunque dell'inadempiente

al contrario del giudizio di responsabilità extracontrattuale con danno, dolo / colpa e nesso di

causalità (onere probatorio molto pesante).

Inoltre, anche la prescrizione del diritto – cfr sopra.

Infine, nel risarcimento del danno da fatto illecito sono risarcibili non solo i danni verificati ma anche

quelli che si ripercuotono sulla vita futura, al contrario nella responsabilità da inadempimento, il

risarcimento si limita al danno prevedibile, quello imprevedibile è risarcibile solo se si dimostra il

dolo dell'accusato.

Il contratto preliminare

Avendo esso effetti obbligatori tra le parti, produce se stipulato serie di conseguenze molto

interessanti per i futuri contraenti. Si fa quando tutti gli elementi essenziali non sono pronti: la

vendita di un terreno allo scopo di edificarlo, se l'acquirente vuole assicurarsi questo, anziché

proposta e accettazione, può chiedere all'altra parte di stipulare un contratto preliminare – c'è solo

una norma, quella che richiede la stessa forma che deve essere osservata per quello definitivo, la

giurisprudenza nel corso degli anni ha elaborato una teoria per essere valido deve avere requisiti sia

di forma che di sostanza. Difatti i contraenti così si obbligano dichiarando di volersi obbligare ad

acquistare. Nasce solo un vincolo obbligatorio: non produce effetti traslativi, costitutivi dei diritti

oggetto del preliminare, la proprietà del terreno è sempre nel patrimonio del promittente venditore,

proprio perchè promittente come i soldi sono ancora del promissario acquirente. Contratto

definitivo avrà effetto traslativo. In caso di inadempimento, c'è la responsabilità contrattuale. Ma

non solo: nel sesto libero del codice, troviamo una norma molto interessante per l'inadempimento

del preliminare come ogni obbligo a contrarre (anche nel mandato senza rappresentanza). L'articolo

è il 2932: se la parte si era obbligata a stipulare un contratto venendo meno a questo obbligo, può

chiedere al giudice una sentenza costitutiva (perchè produce effetto traslativo) che produrrà effetti

che avrebbe dovuto far sorgere il contratto definitivo che non è stato concluso. La sentenza può

essere immediatamente trascritta con efficacia di opponibilità erga omnes. È un effetto sostitutivo

del comportamento delle parti perchè prescinde, è un effetto radicale.

Anche il contratto preliminare può – in casi particolari – essere trascritto. Eccezione → perchè non

ha effetti reali, ma solo obbligatori. Per tutelare i promissari acquirenti, in un determinato momento,

si trovavano nella seguente situazione: l'impresa costruttrice di immobili, proponeva vendita e si

obbligava a vendere, un appartamento a Tizio che anticipava una parte del prezzo. L'impresa,

obbligata, fino alla costruzione del bene. Spesso le imprese o fallivano o scappavano: il promissario

acquirente rimaneva senza soldi, senza un contratto traslativo di proprietà e quasi sempre, obbligato

a pagare il mutuo. In questo caso la sentenza, se l'ipotesi era quella del fallimento non è efficace.

Trascrivibilità del contratto preliminare (che ha effetto prenotativo), solo per gli immobili anche se

da costruire, in questo modo: il promittente venditore non aveva la possibilità di alienare anche ad

altri lo stesso bene ma soprattutto la trascrivibilità contemplava in sé la stipulazione di contratto di

compravendita sullo stesso oggetto entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, senza la

necessità di anticipare la somma (articolo → 2645-bis).

La causa

Un elemento tanto importante da aver impegnato i giuristi a scrivere volumi intorno ad essa,

rilevanza è stata smpre inversamente proporzionale al numero di norme ad essa dedicato. Non c'è

definizione di causa, il problema è sorto per questo. Nei sistemi di Common law non si parla di causa,

ma di consideration. L'articolo 1325 però lo prevede al secondo posto. Non esiste dunque una

definizione normativa, le sole norme sono gli articoli: 1343, 1344, 1345. La causa è la funzione

economico-sociale che il contratto è chiamato a svolgere nel mercato. Funzione significa ruolo

compito, attitudine dello strumento al raggiungimento di uno scopo, teleologicamente indirizzato.

Se stipulo un contratto è strumento attraverso cui si regola il mercato in generale, grazie a questo

c'è la libera concorrenza. Per i meccanismi in sé, come strumento che quotidianamente ci assiste, ha

funzione anche sociale: è sempre più prerogativa dei giudici che delle parti. Altre teorie avevano

indicato nella causa un'accezione individualista, soggettivista → ancorate ad un'ideologia di classe

borghese, di libertà, di liberismo. La causa era soprattutto la funzione economico-sociale che alla

singola parte consentiva di raggiungere lo scopo finale. Identificandosi dai motivi personali dei

contraenti, ora è proprio il contrario: è distinta la causa dai motivi personali. La funzione economico

sociale, la causa deve avere dei requisiti: lecita e non contraria a norme imperative, ordine pubblico

e buon costume. Nell'articolo 1322 è prevista la libertà contrattuale, per costruire figure atipiche /

innominate, ma piuttosto composite. Se invece la figura contrattuale non è già prevista dal

legislatore, la liceità non viene studiata perchè già prevista dal codice.

Il sinallagma costituisce la funzione del contratto, l'oggetto di prestazione e la contro-prestazione. Il

sinallagma può essere molto complesso, anche non apparente ma sottostante all'accordo.

Recentemente la giurisprudenza, la più reattiva, ha proposto una duplice accezione di causa, fermo

restando la definizione: nel rinvenire la causa l'interprete non può fermarsi l'ipotetica funzione

economico sociale che quel tipo contrattuale è destino a svolgere, occorre che l'interprete individui

non solo la causa in astratto, del tipo, del modello ma anche in concreto. Che significa? Il dibattito è

recente, gli interpreti sono ancora divisi. La causa in concreto è la ragione economico-sociale in

termini funzionale che risulta non solo dal tipo ma anche dall'insieme di interessi concreti che i

contraenti volevano raggiungere. Valutando insieme di condizioni pattuite, valutando l'incidenza che

avrebbe potuto aver avuto la clausola di esclusiva. In questo contratto non c'è solo la causa di

fornitura di un servizio (esempio in cui una concessionaria dava veicolo ai concessionari ottenendo

l'esclusiva per poi recedere unilateralmente dal contratto dopo che era stata prevista una clausola

di recesso lasciando i cessionari senza lavoro) tipico di fornitura, non si potrebbe censurare un

contratto come quello. Tutti i risultati pratici cui i contraenti volevano mirare nella stipulazione,

risultati che il fornitore ha raggiunto in pieno, il concessionario no. Impossibilità dell'esclusiva (cfr.

esempio) ha reso nullo il contratto. Causa in astratto → sinallagma della fornitura di servizio e causa

in concreto → l'imposizione di un'esclusiva, l'esercizio abusivo del diritto di recesso. Il contratto è

illecito.

I motivi arricchiscono il quadro causale ma non rilevano. C'è solo un caso → (articolo 1345) quando

siano illeciti, comuni alle parti contraenti, saputi, conosciuti dalle parti contraenti e determinanti

dell'accordo del consenso raggiunto. Se manca uno di questi, si rimane nell'irrilevanza. I giudici

devono astenersi in tutti gli altri casi.

Causa astratta – ammissibilità nel sistema di contratti con causa astratta. Contratti hanno la causa,

che non emerge dal contratto ma da un rapporto sottostante (→ delegazione, operazione trilaterale

che necessita del consenso di delegante, delegato e delegatario, ma la causa non emerge nella

delegazione quanto piuttosto tra i rapporti sottostanti tra le parti). Non implica dunque la non-

esistenza della causa.

Collegamento contrattuale – con questa locuzione si riferisce ad un'operazione economica non si

realizza mediante la stipulazione di un contratto, ma realizza il risultato finale stipulando altri

contratti teleologicamente indirizzati ad esempio all'acquisto di azienza che non comporta solo il

contratto di compravendita di quest'ultima ma tutta una serie più o meno lunga di contratti. Di

conseguenza se cade uno di questi cadono tutti data inefficacia o nullità. Così si realizza uno scambio

/ interscambio delle vicende contrattuali. Non sempre però, realizza gli interessi delle parti, a volte

la giurisprudenza preferisce optare per un altro principio → conservazione del contratto che in caso

di incertezza, di salvaguardare l'accordo e non di scioglierlo. Così si utilizza la rinegoziazione per

salvare, appunto, l'accordo.

Ultimamente è stata inserita nel codice del consumo, prevista in un decreto legislativo attuativo di

direttiva in materia di concessione di credito al consumo. Prevedeva che il consumatore acquistava

un bene di consumo, esempio → automobili presso la concessionaria ordinando l'acquisto. La

concessionaria quasi sempre suggeriva al consumatore la finanziaria verso cui rivolgersi per la

concessione del finanziamento a condizioni vantaggiose. Il contratto di compravendita aveva in sé le

clausole del finanziamento il quale cominciava ad operare immediatamente. Però la macchina deve

ancora arrivare dalla casa produttrice, spesso non arrivano. Allora il consumatore riconsegnava le

somme al finanziatore. Prima bisognava affidarsi ai giudici per far rinvenire ad essi il collegamento

contrattuale: non avrebbe mai chiesto il prestito se avesse saputo che la macchina non sarebbe mai

arrivata. Se i contratti venivano considerati distinti, il consumatore non era tutelato. Un altro

esempio può essere il contratto di rete (franchising) una legge speciale del 2004 ha previsto che

qualora nel mercato si instauri tra imprese una sorta di catene di distribuzione di prodotti. Una casa

madre che ha marchio, licenze, avviamento, la quale mette a disposizioni ai distributori,

Causa mista – dove ci sono elementi diversi nello stesso accordo. Si può porre al più il problema della

relativa disciplina, facile da risolvere: si applicheranno le norme riferibili a quel tipo di contratto e se

non esistono norme specifiche analogia legis poi iuris. La causa rimane una sola.

Causa atipica – riguarda la formulazione di una causa complessa, non coincidente con nessuno dei

tipi previsti dal legislatore in grado di prevedere nuovi sistemi. Alcuni contratti di borsa, che

prevedono prestazioni che implicano competenze professionali e di mercato.

L'oggetto

Vi è una norma già dedicata ad esso, il 1374 dove è prescritto che l'oggetto della prestazione deve

aver carattere patrimoniale, deve essere valutabili in termini economici. Anche per l'oggetto

esistono una manciata di norme a lui dedicato, ma nessuna lo definisce. Sicchè al riguardo la dottrine

si è divisa nel corso del tempo, diversi significati a seconda che si guardasse di più alla teoria

dell'oggetto del contratto come identificantesi del bene che fa parte del contenuto dello stesso

oppure che si accedesse al concetto di oggetto come contenuto del rapporto e non come bene

materiale. Quali requisiti deve avere?

• Possibile (= causa) → suscettibile di atto di disposizione, di esecuzione, di circolazione. Un

bene demaniale non può circolare.

• Lecito (= causa) → parametrato con contenuto dispositivo conforme alla legge. Non si

possono vendere cose rubate oppure la circolazione di titolo / denaro falso.

• Determinato / determinabile (= disciplina generale del rapporto obbligatorio) → requisito più

importante per il legislatore, perchè viene anche dedicato a lui un'appendice nel caso non

fosse determinato dalle parti nel momento dell'accordo.

Se guardassimo a questa norma, l'oggetto ci sembrerebbe identificato come bene. Tuttavia basta

leggere la norma successiva, articolo 1347, per renderci conto che il legislatore fa riferimento alla

prestazione. Contratto per la cui efficacia si debbono verificare eventi futuri è valido se la prestazione

inizialmente impossibile diventi possibile prima di termine o condizione. Si può supporre dunque

che il legislatore abbia avuto l'oggetto come equivalente della prestazione e non a bene. Stesso

discorso nell'articolo 1348, la prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, l'oggetto

di cose future può essere dedotto in contratto: il riferimento è alla prestazione.

Cosa ricavare da queste norme? Anzitutto l'incertezza della determinazione, definizione, incertezza

di un significato univoco al concetto. Il rischio è di non distinguerlo dalla causa. Si ptorebbe ritenere

che incentrando l'attenzione sulla prestazione o insieme di prestazione contrattuali ai fini di stabilire

quale sia l'oggetto, rischiamo di incentrarci sul concetto di sinallagma contrattuale, concentrandosi

così sul sinallagma contrattuale che sulle determinazioni delle parti, il vero contenuto del contratto.

Sfugge la nozione ma non fino al punto di cogliere l'entita di questa prima. Occorre individuarlo nel

migliore dei modi. Uno dei modi consueti è quello di riferirsi all'insieme di pattuizione che di volta

in volta vengono negoziate, redatte e poi cristallizzate nel contratto alla fine che rappresentano il

reticolato cui le parti prestano il loro consenso. In questo modo, avendo a mente l'insieme di

pattuizione, si può comprendere l'accezione di oggetto come bene, sia l'accezione di prestazione

perchè prevista come obbligo derivante dal vincolo.

Esempio → stipulazione di un contratto di compravendita, pattuiscono modalità di consegna del

bene, di una delle loro prestazioni.

L'oggetto è il bene + la prestazione di traditio del bene stesso. Per deduzione la nozione più

omnicomprensiva è quella che lo identifica dal contenuto delle pattuizioni, clausole che le parti

hanno raggiunto in ordine sia al bene trasmesso, fatto circolare o su cui il diritto è stato creato, sia a

quelle prestazione che le parti si sono ritagliate a proprio favore / sfavore cristallizzandole in clausole

contrattuali. Tutto quello che si è riuscito a inserire nelle clausole, condizioni contrattuali. Rinuncia

del legislatore di non fossilizzarsi su una definizione determinata.

L'oggetto è rimesso alla discrezionalità delle parti, più o meno complesso o articolato ma rimesso

alla libertà delle parti. Larticolo 1322 attribuisce una delle più alte forme di libertà contrattuale,

ovvero di stabilirne il contenuto, non solo seguendo il tipo ma anche di costruirlo come modello

atipico. L'autonomia contrattuale esplica la sua più alta forma di espressione in riferimento

all'oggetto del contratto, all'interno di possibilità, liceità e determinabilità.

Contrattazione di massa. Ciò vale laddove non ci sia il legislatore mediante interventi legislativi abbia

cercato di controllare o di imporre ai privati regole diverse. Fenomeno conosciuto già nel '42, ma

oggi si è evoluto in modo assai pervasivo e non naturale e che per effetto di diritto comunitario, ha

subito notevoli inversioni → c.d. contrattazione di massa, indefinita di persone e destinati ad essere

tutti uguali, chiunque sia l'altro contraente. Oggi segue due modelli:

• codicistico, leggermente più aperto alla libertà dei contraenti

• comunitario, comprimente fino a quasi esautorare la libertà delle parti.

Questo fenomeno era regolato da sole due norme che prevedono le condizioni generali di contratto

e il fenomeno dei contratti conclusi per moduli o formulari che investe molto la parte di mercato

legata alla somministrazione di beni e servizi – telefonici, elettrici, di gas e acqua. Non è vista con

sfavore, è normale e giusto che si vada incontro al fornitore che presta lo stesso servizio di tutti e

tutti hanno lo stesso costo. Per quale ragione ci dovrebbe essere un trattamento differenziato?

Sarebbe un grande dispendio di energie e costi, l'utilità economica e mercantile di questa prassi è

innegabile. Il problema è duplice:

• non si negoziava l'accordo, non provengono dalla volontà dei contraenti ma il contenuto è

predisposto unilateralmente a fronte di un contratto per adesione e non per negoziazione →

menomazione dell'articolo 1322;

• inoltre basta che la parte che aderisce sia in grado di leggerle e rendersene conto. All'ora si

sottoscrivevano tutte le clausole, sia nella lettura che nell'accettazione. Quindi le condizioni

unilaterali sono efficaci verso l'altra parte che aderisce soltanto se al momento della

conclusione del contratto questi le ha conosciute o averle dovute conoscerle usando la

ordinaria diligenza. Tutte le clausole di moduli e formulari, sono unilateralmente predisposti

imponendosi all'aderente che solo se riesce ad ottenere la negoziazione su una singola

clausola, può farle barrare e inserire la clausola negoziata al posto di quella predisposta.

Nella contrattazione di massa, la parte contraente forte, fornitrice di un bene o servizio poteva

predisposporre unilateralmente il contratto stabilendo diritti e doveri e lasciando alla parte

contraente debole – bisognosa di quel servizio – la dichiarazione di aver letto le clausole e di avervi

aderito. Inoltre, iniziava un'altra parte in cui c'è menzione di tutte quelle clausole che sono

particolarmente onerose per la parte debole che contengono privilegi per l'altra parte contraente

forte: anche questi sono efficaci, basta dimostrare che le abbia approvate specificatamente dopo

averle conosciute, in nome del principio della libertà contrattuale. I contraenti deboli spesso e

volentieri accettavano condizioni senza rendersi conto della posizione di inferiorità che accettavano,

dal punto di vista di tutele e trattamento economico.

Esempio → fornitura servizio bancario: sul mercato, si constava che sul mercato accadeva che se

Tizio fosse andato da A ma prima si fosse messo a leggere a rinegoziare tutte le clausole, cosa

avrebbe trovato: la chiusura di A, il cliente sarebbe dovuto uscire e rivolgersi a B trovando davanti a

sé lo stesso atteggiamento. Le banche avevano fatto cartello: tutte le clausole erano disciplinate alla

stessa maniera, con violazione della libertà di scelta, concorrenza e dell'obbligo di lasciar libera

l'iniziativa economica dei contraenti nei settori protetti.

A livello di CE allora si era determinata l'azione di intervento di politica legislativa con direttive a

tutela dei consumatori a partire dall'89 e via via fino ai nostri giorni per passare al Codice del

consume del 2005. Vigilanza molto attenta e costante dell'Unione a protezione dei contraenti deboli.

L'azione comunitaria si è svolta in diverse direzioni, da tutti i contratti di massa di cui fa parte un

consumatore che è persona fisica parte in un contratto di somministrazione di servizi, vendita di beni

con un contraente forte che usa ricorrere alla contrattazione di massa, imossibilitato a negoziare le

condizioni di contratto. Il consumatore soddisfa bisogni personali e non legati alla professione,

perchè in quel caso perderebbe lo status di consumatore, il consumatore deve negoziare per

soddisfare bisogni propri o della propria famiglia. Disciplina che presume vessatorie la clausole che

hanno lo stesso contenuto del secondo comma del 1341: il contraente forte si privilegia a danno del

contraente debole. Queste clausole sono nulle (e non inefficaci). Inoltre se la parte debole volesse

negoziare le clausole, la parte forte è tenuta a negoziare altrimenti la prima può rivolgersi al giudice

per la negoziaizone. Il consumatore ha la possibilità di recedere senza seguire le regole tipiche del

recesso codicistico, assume una posizione di vantaggio perchè il legislatore speciale, riserva al

consumatore anche quando sia parte di contratti di massa, tanti strumenti di tutela per sottrarsi alla

disciplina prima prevista dal codice civile. Il contratto di consumo, articolo 33 che contiene un

numero infinito di clausole vessatorie che se presenti in quei contratti, implicano l'assunzione del

rischio di vedersele dichiarare nulle, non è un problema di sottoscrizione. Quando si applicano gli

articolo 1341/2: quando non ci sono parti di cui una sia un consumatore. Per tutti gli altri casi, la

disciplina applicabile è quella del Codice del consumo. Ciò accade anche quando la trattazione è via

telematica, con condizioni unilaterali, predisposte senza possibilità di negoziare: il consumatore

dovrà far riferimento al Codice per farsi tutelare. La particolarità è che nonostante tutto, in molti casi

ancora si fa riferimento ai due articoli di cui sopra.

L'articolo 1349 – determinazione dell'oggetto di terzo

Consegue alla possibilità di non avere un oggetto non già determinato ma determinabile affidandola

ad un terzo. Questo è possibile e frequente quando il contenuto del contratto è particolarmente

difficile. Il terzo ha il ruolo di arbitratore e la sua azione si chiama arbitraggio. Ci sono due possibilità:

1. Questi deve stabilire il contenuto e nel caso non venga stabilito, questi è tenuto a procedere

con equità e dell'equo apprezzamento. Se il terzo non la raggiunge o non è manifestazione

erronea, viene deciso dal giudice.

2. Quando invece le parti si rimettono alla discrezionalità, al mero arbitrio perchè le parti hanno

fiducia di questo, queste dovranno ad ogni modo accettare questa decisione. Possono

rifiutarsi solo in caso mala fede del terzo, provandola. Nel caso il terzo non si esprima o in

caso di mala fede dimostrata il contratto è nullo per difetto di oggetto proprio perchè

intercorre fiducia tra i tre protagoniste.

All'ultimo comma, c'è il riferimento esplicito come nel primo alla prestazione che però è legata

all'ultimo comma ai contratti di massi, per condizioni generali perchè in questo caso, il terzo, nel

determinare la prestazione deve tener conto della contrattazione di massa, quindi disciplina

consumeristica intera più gli articoli 1341 e 1342 del Codice civile.

Il rapporto fra causa e oggetto

L'oggetto del contratto non guarda allo scambio, ma sotto il profilo dell'utilità dello scambio e

funzione di questo. Nella causa la prestazione e la controprestazione sono riguardate nel loro

aspetto dinamico (ti do questo perchè tu mi dai quello). Quando si guarda alla prestazione

dell'osservatorio dell'oggetto, la prestazione si guarda in prospettiva statica e di essa si deve arrivare

a valutare il valore e non serve capire se dall'altra parte c'è una controprestazione, serve solo capire

quale valore essa abbia. Questi due momenti, costituiscono il principale momento di

differenziazione di causa e oggetto altrimenti in alcuni tratti coinciderebbero. Se noi aggiungiamo

questa particolarità, capiamo perchè il legislatore li ha inclusi nel 1325.

La forma e il principio delle libertà delle forme

I contraenti sono liberi di confezionare come credono la dichiarazione di volontà per compiere

l'attività giuridica. Principio trova eccezione solo quando il legislatore preveda una forma particolare

e sotto pena di nullità. Il formalismo negoziale è eccezione alla regola, libertà delle forme rimanda

all'autonomia contrattuale di cui le parti sono provviste. Sul requisito della forma, curiosamente

esistono poche norme, tre articoli che apparentemente potrebbero sembrare non conferenti, non

attinenti alla materia: specificazioni che non entrano nel merito delle problematiche. Questa

disciplina è completata dal VI libro. Articolo 1350 → elencazione di atti che devono essere fatti per

iscritto, sono tassativi (dal punto 1 al 13 che apre a tutti gli altri idonei). Poi l'articolo 1351, relativo

ad una prescrizione di forma che deve rivestire il contratto preliminare, la funzione che svolge, in

questa norma è sancito il principio della forma per relationem, forma disposta come requisito

essenziale con riferimento ad un altro atto. Il contratto preliminare, deve avere la stessa forma di

quello definitivo. Se il contratto definitivo è di compravendita immobiliare, con forma scritta ad

substantiam actus, cioè ai fini della validità – tamquam non esset –, anche il precontratto dovrà avere

forma scritta simile. L'articolo 1352 – il lagislatore ancora non ci dice disciplina e funzione di questo

elemento – riguarda il patto sulla forma, ovvero le forme convenzionali. La norma non è altro che la

conferma dell'esistenza del principio di libertà delle forme. Le parti sono talmente libere che

possono anche stipulare un patto avente ad oggetto la forma e scegliere una forma particolarmente

solenne anche per negozi che in realtà non la richiedono.

Per altri atti il legislatore prescrive forma scritta, ma le conseguenze che prevede, non sono quelli

della invalidità ma quelli della limitazione di alcuni diritti delle parti contraenti, soprattutto di diritti

che le parti potrebbero esercitare in sede processuale, in particolare per la prova documentale.

Talvolta un contratto per essere opposto a terzi deve avere una certa forma, c.d. ad probationem

actus: ossia una forma che se non rispettata non inficia la validità dell'accordo delle parti contraenti,

ma non potrebbe essere utilizzata per fini probatori. La forma, in questo ultimo caso, deve per forza

essere quella prescritta dal legislatore. Le forme sono:

• orale

• scritta → è quella che ci interessa più da vicino, nelle forme di ad substantiam o ad

probationem. Disciplina è nelle prove del VI libro, nelle prove documentali. Interesse delle

parti seguire gli oneri prescritti per la forma. La forma scritta si divide in:

◦ la scrittura privata semplice → documento scritto autografamente dallo stesso

dichiarante con data scritta e sottoscrizione, assumendosi la paternità della scrittura. Il

libro VI ci indica solo quali effetti queste producono. Rileva aggiungere che nel caso di

controversia se ad esibire il giudizio è il venditore e la esibisce contro l'acquirente, la

scrittura privata svolge la stessa efficacia dell'atto pubblico se la controparte non nega la

sottroscrizione. Accade spesso che questa la neghi, quindi in giudizio il giudice è tenuto

a sospendere il procedimento principale per aprire un sub-procedimento per verificare

la paternità di quella firma. Se la paternità della scrittura privata viene accertata essere

della controparte contraente, la forma ha piena prova fino a querela di falso al pubblico

ufficiale.

◦ la scrittura privata autenticata → davanti ad un pubblico ufficiale, che non ne consoce il

contenuto, privati hanno dato prova della stipulazione dell'accordo. Fa prova di pubblica

fede fino a querela di falso (se la parte contro la quale viene esibita la dichiarazione

dell'atto pubblico vuole impugnarla per qualsiasi ragione questa dovrà prima denunciare

il falso del pubblico ufficiale per poi poter impugnare l'atto in sede processuale). Per via

dell'autentica del pubblico ufficiale non passa per il rischio del disconoscimento, perchè

avvenendo la sottoscrizione autografa davanti al pubblico ufficiale, è necessario – anche

qui – prima querelare di falso il pubblico ufficiale.

◦ l'atto pubblico → è la forma più solenne e sicura: scrittura non autografa, ma resa da un

pubblico ufficiale che è colui che è chiamato e ha poteri attribuiti dalla legge di ricevere

dichiarazioni di volontà e di conferire ad esse pubblica fede fino a querela di falso, non

relativa al contenuto dell'accordo ma la pubblica fede è quella che il notaio riceve

dall'altra parte. Chiamato a redigere un atto pubblico dichiara che quelle volontà sono

state espresse e manifestate alla sua presenza, ricevute e confezionate personalmente.

Ma non entra nel merito del contenuto dei termini.

• per facta concludentia

• via telematica → sicuramente più vicina alla scrittura privata semplice, se non disconosciuta

è valida anche se manca la componente dell'autografia del contraente. Equipara la forma

elettronica alle scritture, ma consapevole nel limite insito – mancanza dell'autografia – ha

immesso la firma digitale, utilizzabile sia da privati, consumatori, pubblici ufficiali. In termini

tecnici questa firma consiste in un algoritmo, con una coppia di chiavi. Si sostiene che queste

chiavi siano asimmetriche, nel senso che l'una può essere letta solo se abbinata all'altra:

l'insieme degi algoritmi che si uniscono costituiscono questo insieme di dati alfa numerici

che valgono la firma digitale. Data dunque da un procedimento dal quale si garantisce

l'inviolabilità di questi dati perchè la firma digitale composta da questi due di algoritmi, che

se rimanessero isolati non farebbero sorgere la firma. Garantisce sia la sicurezza, sia

l'identificazione della persona tramite questi algoritmi. Chi prende la firma digitale è un

pubblico ufficiale, si deve immaginare un procedimento che vede da un lato un pubblico

ufficio garante dei dati alfanumerici. Quando il titolare usa quella parte di firma, ci sarà una

corrispondenza perfetta con una lettura perfetta di quel nome e cognome. Anche i privati

possono chiedere ed ottenere una firma digitale, non mancando di registrarsi. Le leggi

speciali sono state create per colmare il vuoto normativo delle modalità telematiche. Non è

dunque un tertius genus ma una scrittura aggiornata che ha la stessa valenza e validità delle

altre.

Copie. Forme di scrittura non direttamente derivanti dai dichiaranti ma riproduzione delle

dichiarazioni o scritture originali. La scrittura originale di un documento notarile è in unica copia ed

è il documento su cui si sugella l'accordo. Non sempre è opportuno o possibile esibire l'originale,

anzi il più delle volte è bene che l'originale rimanga custodito proprio se si parla di atti pubblici, che

vengono conservati e registrati. Quando le dichiarazioni di volontà servono al dichiarante per i fini

più diversi, allora il dichiarante deve avere la possibilità di poter ottenere delle copie che saranno

riproduzioni meccaniche: fotocopie. Qui il problema che si pone è, in un giudizio davanti al giudice,

la riproduzione che efficacia ha? Dipende, dice il legislatore. Se sono semplici riproduzioni, avranno

valore di rappresentare graficamente il documento originale, ma se rimangono semplici copie, il

giudice può decidere se assumerle o meno come prove fondate. C'è discrezionalità nel valutarle

perchè un giudice reticente potrebbe rifiutarle. Se invece la ripruduzione meccanica oltre ad essere

riproduzione sia anche dotata di autentica da parte di chi la sta riproducendo, con un sigillo notarile

ad esempio, la copia conforme equivale all'originale. In alcuni casi non si accontentano delle

riproduzioni semplici e chiedono alle parti che vengano esibite riproduzioni autenticate.

Tra le diverse espressioni della libertà contrattuale, le parti hanno la libertà di non stipulare esse

stesse ma di far stipulare l'accordo ad altri previo conferimento di potere. Finalità di questi istituti è

la tutela, non solo il beneficiato però: ma anche il giudice. Nella rappresentanza legale è il giudice

tutelare quello sovraintende sull'operato del rappresentante legale. Interviene addirittura anche con

atti autorizzatori per le attività di straordinaria amministrazione, non basta a volta dunque la volontà

del rappresentante legale. La ratio è di protezione degli interessi e diritti del rappresentato. Quando

è la parte che vuole, non presenziare all'accordo ma nominare qualcuno che contragga al suo posto,

è la volontà della parte stessa. Forma di rappresentanza volontaria, non necessita una supervisione,

un controllo da soggetto terzo (come il giudice tutelare), il rappresentante è voluto dalla parte e

risponde solo alla parte.

Procura e mandato

È espressione dell'autonomia della parte che vuole essere rappresentata: fra rappresentato e

rappresentante. Disciplinata dalla legge. Queste norme, non sono viste in direzione di interessi

superiori ma predisposte perchè funzioni in maniera corretta e da produrre i giusti effetti nelle sfere

giuridiche, nella maniera più esatta possibile. La ratio dunque è diversa tra rappresentanza del libro

I e quella del libro IV.

Le fonti sono derivanti dall'autonomia del contraente, la rappresentanza volontaria deriva da

• procura

• mandato

Come la rappresentanza sorge e si dirige verso i terzi. Gli effetti non investono l'altra parte

contrattuale, ma tutti i terzi. Sono entrambi atti negoziali, a struttura diversa (unilaterale la procura

ma non recettizia, il mandato ha struttura bilaterale e quindi recettizia). La procura emana dal

rappresentato ma non deve essere ricevuta dal rappresentante per perfezionarsi. Il procuratore

come fa a sapere di esserlo? Lo sa a priori. Procura e mandato si distinguono anche per la disciplina

che seguono.

Procura. Il rappresentato conferisce il potere di agire in nome e per conto del rappresentato

dichiarando già sin d'ora di accettare tutto il suo operato come se l'avesse stipulato personalmente.

Il procuratore è investito di totale fiducia. Speciale o generale (questa molto articolata e analitica)

sono i tipi di procure, a differenza dell'ampiezza dei poteri conferiti. La procura segue il principio

della forma per relationem: essa dovrà rivestire la stessa forma dell'atto da stipulare, la più solenne

è quella più sicura evidentemente. Quando si esibisce la procura generale, la prima cosa che le parti

fanno è se il potere è previsto. Questo in quanto l'eventuale discrasia fra l'operato dell'operatore e

il contenuto della procura, si riverbera sotto il profilo degli altri atti fatti dal procuratore. La

rappresentanza fin'ora esposta è diretta → gli effetti del procuratore si riflettono nella sfera giuridica

del rappresentato in modo diretto e immediato.

Nel mandato l'unica differenza è che il rappresentante deve accettare l'incarico. Quando il mandato

attribuisce al mandatario questi poteri, si produce lo stesso effetto della rappresentanza diretta.

La rappresentanza è indiretta quando il rappresentante utilizza il proprio nome per conto del

rappresentato, senza la spendita del suo nome. Gli effetti non si producono nella sfera giuridica del

rappresentato, ma nel rappresentante: sarà obbligo di questi trasferire con altro atto gli effetti nella

sfera giuridica del rappresentato. Patologie. Se il rappresentante non adempie a questo obbligo

sorge un problema. Può ricorrere, il rappresentato, esecuzione in forma specifica ai sensi dell'articolo

2932 (come anche nell'inadempimento precontrattuale) e produce come conseguenza la sentenza

costitutiva con effetti che avrebbe dovuto produrre l'atto non concluso. Se invece l'atto ha ad

oggetto un bene mobile, il rappresentante può esercitare l'azione di rivendicazione. Quindi non è un

apparato rimediale di inadempimento da contratto con effetti risarcitori, ma restitutori o esecutori.

Altro caso è quello in cui il rappresentante o ecceda i poteri contenuti in procura, oppure l'agire in

carenza totale di potere. I terzi hanno l'onere di cognizione dell'atto dal quale i poteri sono sorti.

Cosa accade in questi casi. Immaginiamo che Tizio pur non avendo il potere di agire, stipula in nome

di Caio. La parte con cui contrae che negligentemente non si è accertata dei limiti / inesistenza di

questo potere il contratto è valido ma inefficace. È stato stipulato un contratto valido, non idoneo a

produrre effetti: le sfere giuridiche che dovrebbero riceverle non possono riceverle. Il falsamente

rappresentato può o ratificare – una porcura in ritardo, ora per allora – l'accordo (non convalida, che

riguarderà l'annullabilità). Però se non ratifica, cosa succede tra il falsus procurator e la parte

contraente? L'accordo che nasce non lega il falsus procurator che sarà responsabile ma il contratto

pur essendo valido non vincola il contraente e il falsus procurator. L'altra parte potrà ottenere

risarcimento del danno solo se verrà dimostrata la sua mala fede.

Nel valutare la volontà, rileva quella del rappresentato o rappresentante? La norma prevede che il

rappresentante sia stato investito del potere. Inoltre il rappresentato deve essere persone

legalmente di agire sennò non potrebbe conferire procura / mandato, il rappresentante potrebbe

anche essere incapace legale ma naturale. Un minore dunque è potenzialmente in grado di spendere

il nome del rappresentato. È necessario inoltre che il contratto non sia vietato al rappresentato,

perchè in impossibilità / divieto (sarebbe un contratto in frode alla legge), ad esempio caso in cui un

rappresentato voglia alienare merce rubata. L'accordo può essere viziato d diverse cause oltre che

dall'incapacità: rilevano dolo, errore, violenza. Rileva lo status soggettivo del rappresentante perchè

è lui che esprime la volontà. Quando il vizio riguarda elementi rientranti nell'atto che ha conferito

questo potere a lui, gli elementi c.d. predeterminati. Altre ipotesi → il conflitto di interessi (1) e

contratto con se stesso (2).

(1) Ad esempio quando se il rappresentante svolga funzioni particolari nella gestione di

un'attività e allo stesso tempo voglia divenire socio, investitore. Oppure quando ci siano

rapporti personali coniugali tra il rappresentato e colui che diventa controparte del

rappresentato che aliena il bene del rappresentato al proprio figlio. Il legislatore non censura

questo comportamento, determinandosi solo nel caso in cui il rappresentato abbia qualcosa

da ridire. Il contratto dunque può essere annullato su domanda del rappresentato se il

conflitto era conosciuto / conoscibile dal terzo.

(2) Nell'atto di procura / mandato il rappresentante può – ad esempio – acquistare un bene dal

rappresentato. Potrebbe essere annullato se sia determinato in modo tale da escludere

anche nel contenuto del contratto via sia quando il contratto del rappresentante è ex se.

L'impugnazione [non ho capito un cazzo]

Ipotesi in cui possiamo rievocare il concetto di rappresentanza anche se in maniera un po' singolare.

Contratto che ha effetti nei confronti di terzi.

1. Contratto a favore di terzo → il contraente, stipula con una parte un contratto, essendo

queste le parti contrattuali, ma dichiarando che gli effetti di quel contratto debbono prodursi

a favore di un terzo: il contratto di assicurazione. L'assicurato stipula con la compagnia un

contratto che garantisce intervento risarcitorio non solo verso lo stipulante ma anche verso

tutti quelli che possono essere danneggiati, a fronte di un premio annuale da pagare. Le parti

si conoscono sin dall'inizio. Il terzo resta fuori e beneficia solo della fase esecutiva, qualora ci

sia ma deve trattarsi esclusivamente (articolo 1411) di effetti favorevoli. Come se fosse una

rappresentanza senza potere, procura tacita, individuata successivamente.

2. Contratto con persona da nominare → accordo che due parti stipulano ed una di esse al

momento della conclusione, si riserva la facoltà di nominare successivamente la parte nei cui

confronti quel contratto dovrà esplicare i suoi effetti. Non sappiamo se c'è procura o mandato.

Entro tre giorni lo stipulante dovrà essere comunicata la nomina (dichiarazione recettizia), a

meno che le parti non abbiano disposto un termine differente. La procura è necessaria o è

eventuale? È eventuale, se non ci fosse. La formalità della semplcie comunicazione,

unitamente all'accettazione, perfezionerà non l'accordo ma l'inizio della sfera dell'efficacia.

Se la dichiarazione non sorge (articolo 1405), in qualunque caso l'impossibilità di far mutare

gli effetti, il contratto si è concluso tra la parte originaria e lo stipulante. Fino ad un certo

punto, prima di questa norma, la ipotesi rappresentata dal legislatore, poteva essere

considerata come perfezionamento del contratto con dichiarazione di accettazione che

poteva valere come una sorte di procura a posteriori. L'accettazione della nomina avrebbe

reso propri tutti gli effetti del contratto. Se invece la dichiarazione di nomina non viene

accettata, la parte contraente che si era riservata viene tirata in ballo e ne subisce tutti gli

effetti. Cosa che non accadeva con la rappresentanza: in mancanza di ratifica, il contratto non

è efficace.

Gli elementi accidentali del contratto: condizione, termine e modo

Termine. Elemento che può trovarsi nel contratto quando le parti stabiliscano un termine iniziale o

finale in un'apposita clausola. La presenza di un termine, qualora sia concepito in questo modo, non

rappresenti un elemento essenziale del contratto ma modellerà, dirigerà quando il contratto dovrà

iniziare / finire di produrre i suoi effetti. I contratti di durata, esempio più lampante del modo di

atteggiarsi del termine: presuppongono il termine iniziale – il dies a quo – il termine previsto al

momento della stipulazione del contratto, non si vincolano dal dies a quo ma gli effetti scaturiranno

da questo. Il termine finale, solitamente nei contratti di durata in cui andranno ad estinguere i propri

effetti. Il termine nel momento in cui il contratto cesserà di vincolare le parti. Hanno in sé anche

termini in itinere: vicende contrattuali che possono coinvolgere una o entrambe le parti, ma

piuttosto durante la fase di svolgimento dello stesso. I termini previsti per recedere, qualora si voglia

svincolare una parte se sono previste queste opportunità basta seguire il termine di esercizio del

diritto e far cessare gli effetti. Dando un termine di preavviso (altro termine di vicende in itinere) si

segna o modifica la naturale scadenza. Così come nel caso di atto inverso al recesso, la richiesta di

rinnovo o il mancato avviso di cessazione dei rapporti implica al contrario il rinnovo automatico del

contratto stesso. Il termine è uno dei protagonisti all'interno del contratto segnando la scadenza

temporale e indicando i tempi nei quali deve svolgersi la fase dell'esatto adempimento sia che si

tratti di termini iniziali sia che si tratti di termini finali. Indicando dies a quo e nel secondo quasi il

dies ad quem. Questo elemento può divenire essenziale, non sotto pena di nullità, per

l'adempimento di una delle prestazioni previste al punto che quando è dichiarato tale la parte che

ne subisce la non osservanza ha il diritto di risolvere il contratto ipso iure. Di questo elemento

accidentale, i contratti sono pieni. Governano esattamente e in maniera completa, la scansione

temporale delle prestazioni dovute. Danno alle parti la sicurezza e tranquillità di avere anche un

programma nell'adempimento.

Modo. È l'onus dei romani, quindi un peso che una parte pone all'altra al momento della stipulazione

del contratto per condizionarne gli effetti. Elemento accidentale apponibile ai contratti a titolo

gratuito, che prevedono come base sinallagmatica essenziale lo spirito di liberalità: la prestazione

dovuta ricade solo su una parte. Ogniqualvolta nello spostamento patrimoniale ci sia una causa

gratuita, uno spirito di liberalità che caratterizza la posizione di una parte gravata e prima di

controprestazione, l'unica parte che è obbligata alla prestazione può gravare il contratto e la sua

efficacia all'osservanza di un onere. Non è una controprestazione, ma è un peso che rende non libero

il beneficiario. La mancanza osservanza dell'onere determina l'inefficacia del contratto anche se

l'atto rimane valido.

Condizione. L'unica che ha esplicita disciplina nel Codice civile, molto singolare e presente. Con esso

le parti possono stabilire liberamente di sottoporre gli effetti del contratto che stanno per concludere

all'avverarsi di un evento, circostanza che si realizzerà nel futuro ma non è certo che si realizzerà. Le

circostanza che diventerà l'evento descritto in una clausola del contratto, deve essere evento futuro.

Il contratto è stipulato soltanto sul presupposto che si verifichi un determinato evento e soltanto

perchè si abbia la sua efficacia si abbia il verificarsi del suo evento. L'evento è aleatorio, evento

incerto caratterizzato già da una certa alea che tiene in un certo senso le parte in vincolo le parti ma

insoddisfatte dal punto di vista degli effetti. L'istituto della condizione si divide in:

• condizione sospensiva → l'accordo è perfezionato tra le parti le quali sono vincolate, ma glie

effetti del contratto sono sospesi tutti. Il verificarsi dell'evento retroagisce al momento della

stipulazione del contratto sicchè quegli effetti si verificano come sorti dalla stipulazione

dell'accordo e non dalla date del verificarsi degli effetti;

• condizione risolutiva → l'accordo si risolve al verificarsi dell'evento, sempre in modo

retroattivo. Il contratto comincia subito a produrre effetti, ma la condizione futura e incerta

al verificarsi, gli effetti vengono vanificati, terminano ed è come se mai li avesse prodotti, gli

effetti vengono travolti ab initio. Con quali conseguenti in termini di disciplina

Requisiti della condizione → anzitutto le condizioni devono avere dei requisiti di liceità e

possibilità. L'articolo 1154 spiega espressamente cosa succede se la condizione è impossibile o

illecita. È nullo il contratto al quale è posta condizione contraria a norme imperative, ordine pubblico,

buon costume. La condizione impossibile rende nullo il contratto se la condizione è sospensiva

mentre se è risolutiva si ha come non apposta per il principio di conservazione del contratto. Se la

condizione è illecita o impossibile è apposta ad una clausola contrattuale, si osservano le disposizioni

dei commi precedenti, salvo che quelle pattuizioni riguardi l'intero contratto.

Cosa accade nella condizione sospensiva quando tra il momento della stipulazione dell'accordo e il

momento del verificarsi della condizione, trascorra un lasso di tempo considerevole. Giuridicamente,

le parti sono vincolate ma non beneficiano degli effetti: il diritto di proprietà non è transitato anche

se l'accordo si è perfezionato. L'acquirente che attende di ricevere il diritto, attende di ricevere il

diritto e potrebbe avere anche qualche altro interesse (ad esempio nel caso in cui l'alienante è un

debitore e ha ancora il bene in proprietà) ad essere tutelato ad esempio l'aspettativa di non vedere

il bene, acquistato mediante contratto con l'alienante, aggredito dai creditore di quest'ultimo. Si

possono porre problemi ed esigenze di tutela di atti e contraenti sia da una parte che dall'altra. Se

la condizione è sospensiva l'acquirente / colui che attende di acquistare il diritto può compiere atti

conservativi ma lo deve fare prima che un creditore aggredisca il patrimonio dell'alienante. Criterio

processuale per bloccare la disponibilità del bene da parte dell'alienante. Oppure lo stesso alienante

potrebbe ri-alienarlo e poi trascriverlo immediatamente prima del primo acquirente. L'acquirente di

un diritto sotto condizione risolutiva, costui ha già subito gli effetti, ma sa che può perderlo. Può in

pendenza della condizione esercitare il proprio diritto, trasferendolo ad altri oppure costituirci

un'ipoteca, procedendo come se fosse il proprietario – come è – anche se il diritto è condizionato.

Ma il primo contraente, può compiere atti conservativi, potrebbe bloccare l'effetto dell'atto verso i

terzi compiendo sequestri anche se il bene sia già transitato nel patrimonio del contraente originario,

anche dopo l'alienazione a terzi. La tutela è cautelare, procedimenti sommari, veloci ed efficaci e

con queste due forme di intervento.

Esigenza non solo di amministrazione del bene soggetto all'alienazione, ma può accadere che

scaturisca il bisogno di utilizzarlo. L'importante è che il sub-acquirente sappia che quel diritto è

condizionato, la condizione circola con il diritto su cui grava o un diritto che potrebbe non avere mai

(sospensiva) o che dovrà restituire (risolutiva). Gli atti di amministrazione, è semplice dedurre che il

regime di gestione di un patrimonio esige che questo venga salvaguardato, protetto e amministrato.

Qui la regola vuole che se il diritto è ancora nella disponibilità patrimoniale dell'alienante, sia lui ad

occuparsi di questi. Se invece il bene è nella disponibilità dell'acquirente con riserva di condizione

risolutiva, è proprio questi a dover eccepire gli atti amministrativi.

Presupposizione

È una concezione di una particolare forma di “condizione” - non prevista da alcuna legge ma

elaborazione solo dottrinale e giurisprudenziale, mutuato dalla prassi degli affari – che però non

emerge formalmente dall'accordo dei contraenti. Il trasferimento di un diritto sottoposto a

condizione, sotto il profilo sinallgmatico presuppone un equilibrio delle prestazioni, la causa è

equilibrata. Quando invece siamo di fronte ad una presupposizione, questo non è esplicitato nel

contratto e inoltre si prevede una controprestazione sproporzionata che non sarebbe giustificata per

un utilizzo normale. Quindi le anomalie rispetto alla condizioni sono:

• condizione non esplicitata

• prestazione di una parte assolutamente sproporzionata rispetto al normale

La presupposizione è nata alla fine del '700 in Inghilterra quando si doveva assistere alla parata della

regina, ma questa saltò a causa del maltempo. Era più sicura di una condizione, ma quel contratto

non era più praticabile. Il problema posto in Italia, dove situazioni del genere pur affermatesi nella

pressi non hanno trovato norme positive. Il problema era che un contratto simile aveva forza di legge

tra le parti e in nome del principio dell'autonomia delle parti queste possono decidere le proprie

prestazioni. Per di più questa presupposizione neppure emerge dal contratto, non possiamo dar

seguito e ascolto ai motivi dei contraenti, se gli eventi sicuri non sono stati formalizzati dobbiamo

considerarli tamquam non essent, le parti hanno assunto questo rischio e al più si parla di contratto

aleatorio. Così si è cominciato a ragionare per principi generali, è vero che non conosciamo disciplina

specifica, però è vero che un contratto in cui una prestazione risulti sproporzionata rispetto all'altra

e dall'interpretazione si raggiunge la certezza che le intenzioni dei contraenti erano quelle di

stipulare l'accordo in vista di quel particolare evento, altrimenti non si giustificherebbe una simile

prestazione. Il criterio è la correttezza e buona fede: sarebbe contrario, un atteggiamento che si

consideri tale da giustificare una simile sproporzione a fronte di quella prestazione. Per quanto

rimasto nascosto nell'intimo del contraente, quel motivo o ragione per cui è stata accettata quella

sproporzione, sia da imputare ad un evento futuro, incerto che non si è verificato. La Cassazione ha

tutelato con azioni per risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, rescissione, risarcimento

del danno. Grazie all'ampliamento di tutela, mediante clausole generali, mediante il concetto di

equilibro delle prestazioni, i giudici hanno introdotto la regola del trattamento di censura di una

presupposizione che avesse fallito nell'intento.

Questa panoramica incide sugli effetti contrattuali, potremmo trovarci di fronte ad un contratto

lineare, ma anche trovarci con contratti che oltre agli elementi essenziali contengono elementi

accidentali in grande quantità. Qual è lo scopo finale:

• quello di far emergere i motivi personali delle parti contraenti che altrimenti rimarrebbero

nell'oscurità della parte e che invece assumono il rango di elementi facenti parte del

contenuto perchè oggettivati in clausole nelle quali costituiscono la condizione.

• Questi elementi quando sono in numero maggiore e sono circostanziati e hanno la

descrizione di particolari modalità, o ad oggetto con previsioni con altri contratti, fanno

emergere la causa in concreto.

Quando il legislatore esordisce nell'articolo 1372 e inizia, avviando la tematica degli effetti del

contratto: “il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto se non con mutuo

consenso”. Questi effetti costituiscono anch'essi espressione di autodeterminazione delle parti.

Quello che anticipa questo articolo è una visione un po' romantica del principio di effettività del

contratto, quando un tempo si diceva ciò si voleva dire che sostanzialmente che se le parti

stringessero un accordo, volontà tradotta in regole, esse fissavano la legge a se stesse. Nello stabilire

una clausola, nell'accordarsi su una prestazione, termine detta una regola all'altro e così

reciprocamente. Questo principio resta valido ma è smussato da un legislatore che si è fatto spazio

in nome di principi di giustizia, buona fede e leale concorrenza.

L'efficacia del contratto

Una prima importante classificazione è quella tra contratti ad effetti reali e contratti ad effetti

obbligatori. La prima classificazione riguarda il momento perfezionativo dell’accordo, la seconda

riguarda il momento di inizio della fase di efficacia. La nozione chiara di contratto di effetti reali è

quella dell’art. 1376 (consiglia di imparare a memoria) che racchiude in sé il principio

consensualistico (che tratta degli effetti del contatto), tale norma riconduce al consenso

legittimamente manifestato tra le parti l’effetto costitutivo o traslativo (detto anche reale) del

contratto con cui si voglia trasferire un diritto reale o altro diritto. Sono contratti ad effetti reali quei

contratto che proprio per il consenso tra le parti producono l’effetto di costituire o trasferire diritti

reali o altri diritti (ossia diritti di credito). Ogni qualvolta con l’accordo tra le parti si voglia realizzare

l’effetto costitutivo di un diritto disponibile si stipula un contratto ad effetti reali. I contratti a d effetti

obbligatori non costituiscono o trasferiscono alcun diritto, da essi si hanno solo obbligazioni. Si

hanno quando non c’è uno spostamento della titolarità di un diritto da un patrimonio all’altro. i

contatti che hanno ad oggetto obbligazioni di fare sono obbligatori, il contratto preliminare, ma

anche la locazione, il mandato ecc sono contratti ad effetti obbligatori. Le pattuizioni raggiunte dai

contraenti una volta cristallizzate e inserite nel contenuto nel contratto hanno forza di legge tra le

parti, è come se i privati si dessero una legge, esso non può essere sciolto che per mutuo consenso:

c’è bisogno di un nuovo accordo che dica espressamente che il contratto precedente sia sciolto, o

potrebbe essere sciolto nei casi stabiliti dalla legge.

La forza di legge del contratto è un principio inderogabile ossia di ordine pubblico (altrimenti il

traffico degli affari sarebbe abbandonato all’arbitrarietà dei rapporti). È necessario che vi sia la

certezza. Il principio subisce con for4te riluttanza le eccezioni, che pure sono contemplate, ossia il

mutuo dissenso (accordo che sia espressamente volto a sciogliere l’accordo in parola), - invalidità

ecc, - rescissione e risoluzione. Non si tollerano altre cause di scioglimento degli accordi. Si riscontra

un’apparente impossibilità per i contraenti di liberarsi dalle pattuizioni da esse raggiunte, è il

principio che si desume in conseguenza dal principio dell’effettività dl contratto, ma si tratta di un

principio troppo stringente per essere al tempo stesso in linea con altro principio che è quello

dell’autonomia dei contraenti. Infatti il legislatore ha previsto al possibilità di una o più pattuizioni

nel caso in cui i contraenti volessero ripensarci, volessero tornare indietro. Si tratta del recesso. È un

istituto che il legislatore del ’42 ha già previsto subito dopo l’art. 1372, quindi pensa già di svincolarsi

dal rigore del principio di effettività. Il recesso è un potere che si atteggia come un diritto potestativo

che le parti assumono reciprocamente già nella fase di contrattazione, ovviamente il potere di

recesso (ossia quello di sciogliersi dal vincolo assunto con il contratto in deroga al principio di

effettività) ha fonte convenzionale. Nella fase di contrattazione possono riservarsi il diritto di

recedere purché questo diritto venga esercitato prima però dell’inizio dell’esecuzione delle

prestazioni. Dobbiamo avere chiaro che tra il momento di perfezionamento dell’accordo e il

momento in cui cominciano ad eseguire le prestazioni, può passare un lasso di tempo considerevole.

Il recesso di fonte pattizia può essere inserito nel contratto ma deve essere esercitato prima

dell’inizio delle esecuzioni delle prestazioni. È logico: se il contratto è stato stipulato, il vincolo è sorto

immediatamente e dopo due o tre giorni vogliano tornare indietro e non hanno ancora eseguito le

prestazioni contemplate, tutto sommato non si sposta nulla: si ripristina la situazione antecedente

alla stipulazione dell’accordo. Se Tizio e Caio stipulando un contratto accettano di riservarsi il diritto

di recedere purchè esercitato all’inizio della prestazione, questo diritto è legittimo e previsto dal

sistema normativo e può essere esercitato da chi ha interesse e l’altra parte non può far altro che

astenersi dal recar pregiudizio all’esercizio dell’altrui diritto. In alcuni contratti il recesso ha fonte

legale. Quasi tutti i contratti di durata hanno questo diritto. È la stessa legge che decide quando e

come recedere. In questo caso la legge prevede che le parti possano recedere dal contratto e

l’esercizio del diritto di recesso può essere anche successivo alla fase della prestazioni già avvenute

e le prestazioni non hanno pregiudizio. Il recesso contemplato dal codice è dunque posto come

eccezione della regola dell’efficacia della forza di legge tra le parti. Istituto contemplato come

eccezionale perché condizionato e limitato dallo stesso legislatore dalle sue modalità di esercizio,

entro la fese dell’esecuzione delle prestazioni. Non è sempre gratuito questo diritto potestativo: è

previsto spesso un contrappeso, la parte che lo subisce ed è in soggezione, si riserva la possibilità di

“risarcimento”. Caparra somma di danaro che le parti possono dare al momento della contrattazione

o a titolo di risarcimento o a titolo penale, è solo corrispettivo del recesso. Ti concedo di recedere

ma tu mi paghi, in verità questo corrispettivo se dobbiamo guardarlo dal punto di vista funzionale,

ha funzione risarcitoria. Se la parte che subisce il recesso, lo subisce in prossimità della fase esecutiva,

potrebbe subire un grave pregiudizio. Non è un atto illecito, non c’è ingiustizia patita perché la parte

ha accettato ma in previsione del recupero di quanto potrebbe andare a perdere, sarebbe bene che

si concepisse la penitenziale e si immaginasse dato che l’ordinamento lo consente, una clausola che

fa da contrappeso e rappresenterà un corrispettivo di cui la parte potrà beneficiare a fronte

dell’esercizio del diritto di recesso. Il diritto di recesso perde la sua natura, strumento principale a

favore dei contraenti deboli per liberarsi dal vincolo sorto dai contratti in cui la parte debole non ha

avuto forza contrattuale propria e ha dovuto subire, aderendo, non ha potuto negoziare le clausole

ed è stato anche costretto alle stesse identiche condizioni. Qui è strumento di protezione, diritto

indisponibile e irrinunciabile. Significa che il recesso di nuova generazione, contenuto in queste leggi

speciali, il codice del consumo, disciplina di settore, è di fonte legale. La parte può esercitarlo anche

dopo avere eseguito tutte le prestazioni specifiche di quel contratto. Se la parte ricevendo il bene

acquistato a casa, lo guarda, lo studia, lo analizza più da vicino e scopre di aver preso un abbaglio,

può confezionarlo nuovamente e può dichiarare di voler recedere anche se dopo la fase esecutiva il

contratto – teoricamente – non esiste più e non è possibile stabilire corrispettivi. La parte non deve

pagare alcunché a nessun titolo. Se vi fossero clausole di questo tipo, sarebbero nulle ex lege. Il

diritto di recesso oltre ad essere incondizionato è anche indisponibile: significa che se il contraente

forte obbligasse l’altro a rinunciare al suo diritto di recesso e questi accettasse, questa clausola

sarebbe da ritenere come inesistente. Queste formalità devono essere comunicate dal contraente

forte, deve informare a parte, non solo nel contratto, come dovrà esercitare il suo diritto di recesso

e l’esempio che abbiamo fatto, alla consegna del bene, devono essere allegate dichiarazioni su come

si può recedere da quel contratto. Questa modalità di disciplina e di amministrazione del diritto di

recesso nei contratti di queste categorie di persone, economiche, si spiega sulla base di inferiorità

economica a fronte degli operatori economici che sono soliti operare con contratti standardizzati. La

funzione del recesso è funzione dell’esercizio di una sorte di ius penitendi, diritto di rivalersi in

qualche modo di una posizione di inferiorità che si sta subendo nel contratto. Se pensiamo alla

grande diffusione della disciplina della materia consumeristica, il codice civile ha discipline residuali.

Nella tematica degli effetti del contratto, oltre alla caparra penitenziale, possiamo incontrare altre

due disposizioni che possono formare oggetto di clausole specifiche e che possono arricchire,

modificare o fuorviare cosa le parti si erano prefissi di raggiungere. L’effetto che può porre una

clausola penale. La seconda è l’effetto che potrebbe essere prefisso dalla caparra che poi questi due

istituti sono stati rivisti dalla giurisprudenza, è altro discorso. Dal punto di vista normativo, la clausola

penale, caparra e caparra penitenziale in unico capo del codice hanno funzione di mitigare l’efficacia

del contratto.

• Clausola penale → in caso di inadempimento o ritardo, la materia che viene investita è quella

dell’inadempimento dunque e la previsione con cui si inserisce questo istituto è la

pattuizione con cui vogliano già stabilire quale entità dovrà raggiungere il risarcimento del

danno qualora una di esse si manifesti inadempienti. Alle parti è data la possibilità di inserire

nel contratto, una clausola, l’entità del risarcimento del danno nel caso in cui una di esse non

adempia. Arma a doppio taglio: se dall’inadempimento derivasse un danno maggiore, la

parte si autolimita a quel risarcimento pattuito, salvo che non si riservi nella stessa clausola

ogni possibile dimostrando un danno maggiore e non solo dall’inadempimento stesso. Le

penali sono previste per prestazioni – solitamente – sottoposte a termine, soprattutto negli

appalti, quando gli appaltatori ritardano la prestazione. La penale è un deterrente, e si pensa

un tot ogni giorno di ritardo a seconda del caso. Può il giudice d’ufficio modificare in senso

correttivo quando questa determini iniquità di trattamento tra le parti? Non dovrebbe poter

intervenire ma da una ventina d’anni, i giudici in nome del principio superiore di equità e

correttezza, interviene nel contratto elimina clausole, corregge e integra, rettifica e così ha

fatto con una sentenza la Cassazione. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova

dell’inadempimento o ritardo del contraente.

• Caparra confirmatoria → nel perfezionare l’accordo, le parti si scambiano una somma, che

si scambia al momento della conclusione del contratto ma riguarda l’adempimento non delle

prestazioni ma della stipulazione stessa dell’accordo. Una somma a questo titolo, opera il

meccanismo del funzionamento della restituzione del quanto versato o del doppio versato a

seconda di chi fra i due contraenti non perfeziona il contratto. Funzione deterrente anche

con dosi di impegno. Quando tutto funziona opera anche come acconto del prezzo che dovrà

essere prestato per quel bene o affare che si sta conseguendo. Presuppone perfezionamento

dell’accordo o delle trattative?

• Caparra penitenziale → si configura come corrispettivo a fronte di un diritto di recesso o di

restituzione del doppio da parte di chi l’ha ricevuta.

Il principio di effettività del contratto per quanto ritenuto presente dal legislatore speciale ha però

delle maglie aperte perché consente sia l’intrusione dello steso legislatore mediante l’imposizione

di contenuti disposte dalle norme sia con la previsione del recesso come vero e proprio diritto a

protezione di una posizione contrattuale debole. I contratti dunque hanno certamente forza di legge

e toccano solo la sfera giuridica delle parti. Il principio di effettività ha come suo correlativo il

principio di relatività (infatti il contratto è l’accordo fra due o più parti). Il contratto non ha effetti

verso terzi se non nei casi tassativamente previsti dal legislatore (contratto per persona da nominare

e contratto a favore di terzo). Sono le uniche figure che per il legislatore costituiscono gli esempi

normativi. La dottrina ha cominciato a parlare di effetti verso i terzi quando questi siano capaci di

ricevere nella sua sfera giuridica eventuali effetti sia positivi che negativi nella sua sfera giuridica. Si

tratta di contratti con effetti protettivi verso i terzi. Intrusione dall’esterno del contratto che può

provenire dal giudice ecc. sta di fatto che oggi spesso si incontra o l’opinione dottrinale o

l’orientamento giurisprudenziale che si apre ad accogliere l’efficacia verso i terzi quando gli effetti

siano favorevoli. Il contratto per persona da nominare: sotto il profilo degli effetti si realizza in

sostanza un’altra eccezione a principi di effettività; ossia, chi stipula non è colui che riceve gli effetti

di quell’accordo (in deroga al 1372). Questo contratto prevede la stipulazione tra Tizio e Caio, ma

Caio intervenendo manifesta sì la sua volontà ma non nel senso dia accettare vincoli e diritti che

nasconda quel contratto, lui si riserva di indicare la vera parte che dovrà ricevere gli effetti di quel

contratto. Caio è un mero stipulante, non si può definire parte del contratto in questione. Una riserva

di nomina che non ha durata eccessiva, dura solo tre giorni (salvo che le parti non stabiliscano

espressamente un termine pi lungo). Non ci sarà l’accettazione ma la dichiarazione di volere

approfittare di quella stipulazione, tale dichiarazione non equivale ad accettazione quanto più ad

una dichiarazione di recepimento degli effetti che il contratto sta per produrre. La dichiarazione di

nomina è unilaterale deve essere recettizia: colui che viene nominato deve comunicare alla prima

parte di avere gradito la nomina rispettando il termine. Tuttavia ci deve essere un’accettazione che

riguarda gli effetti del contratto ossia la volontà di accettare i diritti e obblighi derivanti dal contratto

non è l’accettazione che perfeziona il contratto, il contratto è stato già stipulato tra stipulante e parte.

Ma se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito il contratto produce

gli effetti tra i contraenti originari. Si tratta di un fenomeno che sta a metà strada tra la struttura della

rappresentanza.

Contratto a favore di terzo

C’è una nomina anche in questo schema contrattuale infatti l terzo viene già indicato nel contratto è

lo scema tipico dei contratti di assicurazioni. Tale schema vede la stipulazione fatta da un soggetto

che assume la veste di parte e già al momento del perfezionamento dell’accordo dichiara di voler

stipulare a favore di qualcun altro, indicando già la persona nel cui favore qual contratto dovrà

produrre gli effetti in presenza di determinate circostanze. Lo stipulante deve avere un interesse a

beneficiare il terzo che sta indicando. Nel contratto a favore di terzo rispetto allo schema del

contratto di persona da nominare, facoltà da parte dello stipulante di mutare l’indicazione del terzo

fino a quando il terzo non abbia formalizzato una sorta di adesione a questo progetto. La posizione

del terzo di acquisto di posizione giuridiche attive, diritti, verso colui che era la parte nel momento

perfezionativo dell’accordo con lo stipulante. Il terzo compare già alla stipulazione, il terzo è indicato

dallo stipulante e dunque il promittente sa già chi sarà il destinatario degli effetti di quel contratto.

Pur senza volontà ha acquistato gli effetti del contratto. La persona del terzo può cambiare quando

vuole, con revoca senza sciogliere l’accordo di base. Si cambia solo l’indicazione del terzo, questo

potere, è immanente nella disponibilità dello stipulante fino al momento della sua morte, nel caso

di assicurazione sulla vita. Il promittente assicura al terzo i suoi diritti fin dal momento della

stipulazione dell’accordo. La stipulazione, può essere revocata o modificata, finché il terzo non abbia

dichiarato di volerne approfittare, nella prassi questa dichiarazione non avviene mai, ma è una prassi.

Perché lo stipulante non vuole precludersi la possibilità di cambiare il terzo destinatario. Anche se in

linea di principio, previsto come altro lato dell’operazione contrattuale, il terzo potrebbe e dovrebbe

accettare ma non il contratto ma di voler accettare gli effetti. Immaginiamo che la revoca si

formalizzasse e che quindi nel corso di rapporto di durata, lo stipulante revochi l’indicazione del terzo.

In caso di revoca, o rinuncia del terzo ad approfittare, la prestazione rimane a beneficio dello

stipulante. Salvo che risulti diversamente dalla volontà delle parti o sia previsto altrimenti dalla legge.

Con un testamento potrà sempre mettere in discussione i beneficiari. Questo meccanismo è

utilizzato quando il de cuius voglia impedire che una parte consistente di quello che dovrebbe

diventare il suo patrimonio sia soggetto ad azione di riduzione. Perché è l’effetto di un contratto

stipulato in vita. La prestazione, ciò che produce il contratto, deve essere eseguita a favore degli

eredi del terzo se questi premuore allo stipulante purché il beneficio non sia stato revocato.

Condiziona la disciplina mortis causa, modo in cui aggirare le norme sulla successione necessaria,

che richiamano la tutela di una particolare categoria di eredi. Quella elargizione provenendo da un

contratto inter vivos e usando un potere di revoca che garantisce non potrebbe essere attaccato da

un’azione di riduzione. Effetti verso i terzi degli obblighi di protezione, gli interpreti devono leggerle

da intendere che le parti si obbligano non solo a quello che risulta testualmente dalle parti ma anche

tutto quello che è accessorio e necessario dalle obbligazioni pattuite. Obblighi di protezione, pur non

essendo esplicitati, dichiaratamente, si ritengono accessori all’obbligo principale, se in forza di un

contratto ho l’obbligo di consegnare un quadro di valore, anche se non è espressamente detto, ho

l’obbligo di curare che la consegna non danneggi il quadro. Con questa impostazione, vanno a

beneficiare molti terzi che beneficiano comunque degli effetti protettivi. Genericamente siamo in

una categoria, creazione, indicazione dottrinale, giurisprudenziale di cui si sta molto parlando.

Protezione del terzo in senso molto lato e senza passare per gli schemi negoziali.

Il contratto simulato

C'è un caso in cui il contratto possa svolgere effetti anche quando l'accordo dei contraenti non

corrisponda alla realtà. Quando l'accordo sia finto, simulato. È una di quelle situazioni in cui possono

i contraenti venirsi a trovare per scelta di fingere di contrarre. Per quale scopo, possono essere

diversi. Molto spesso sono al limite della legalità. Si simula un contratto perchè si voglia eludere una

norma, spesso fiscale oppure una frode ai creditori, sottraendo i diritti dalla garanzia generica del

creditore oppure perchè si riesce ad integrare una interposizione fittizia di una parte nel contratto

che appare ma non è. C'è una situazione di finzione, falsificazione della realtà dell'accordo, la volontà

c'è e non è viziata ma non risponde al vero. Entro certi limiti, presa in considerazione dal legislatore

del '42, può verificarsi nei limiti della legge. Questa situazione può infatti riguardare leggi, giudici,

terzi. Vi sono operazioni contrattuali che proprio perchè stanno al di qua di questi limiti possono

essere considerati ammissibili. In linea di principio, non è ammessa. Nessuno potrebbe ammettere

la validità di un contratto simulato. Il contratto è sempre invalido.

• Simulazione relativa → stipulano un contratto con tipo e modello strutturale, appare dunque

un tipo contrattuale x, di fatto l'effetto che produce non è del contratto x ma sono gli effetti

del contratto y (ad esempio effetti di una donazione al posto di una compravendita). Gli

effetti che si riproducono gli effetti del contratto dissimulato, ovviamente se corredato con

requisiti di sostanza e forma necessari.

• Simulazione assoluta → quando dalla stipulazione di un contratto, le parti con un contestuale

accordo decidono di non essere soggetti a nessun diritto o obbligo derivante dal contratto

simulato.

È necessario che le parti si scambino le controdichiarazioni, perchè in caso di mancanza una parte

potrebbe perdere il proprio diritto a fronte dell'altro che invece non subirà gli effetti.

L'effetto verso i terzi, se le parti per fatti loro, perchè sono tranquille, possono anche decidere di

prendere una simulazione assoluta o relative per governare meglio i propri interessi. Differente

storia per i terzi. Molto spesso la simulazione è in frode ai terzi specialmente quando sono creditori.

Verso i terzi i buona fede la simulazione non ha alcuno effetto, possono far valere la simulazione

sempre con azione di nullità dimostrando la simulazione e i terzi possono ricorrere a qualsiasi mezzo

di prova (presunzioni, testimoni, confessioni).

I terzi del simulato acquirente che non sanno che l'acquisto è finto, hanno l'aspettativa di essere

soddisfatti in modo più completo. Questo terzo è tutelato? E rispetto al simulato alienante come ci

si destreggia? Vale ancora il principio della buona fede, priorità dell'acquisto e in certi casi della

pubblicità dell'acquisto. Se invece il terzo venisse pregiudicato dall'atto potrà far valere la nullità del

contratto simulato. Tuttavia i creditori del simulato alienante hanno interesse a far valere la non

efficacia dell'accordo simulato, al contrario i creditori del simulato acquirente. Qual è il criterio? C'è

una norma, nel conflitto prevale la categoria del simulato alienante se il loro credito era già sorto al

giorno della simulazione dell'atto, ai sensi dell'articolo 1416 del Codice civile. In poche parole questi

creditori dell'alienante debbono dimostrare che il credito era sorto prima dell'accordo simulato.

Quindi se i creditori del simulato acquirente riescono a dimostrare che il loro credito con il simulato

acquirente è precedente al contratto simulato, per il giudice il contratto è efficace perchè deve avere

riguardo per la buona fede dei terzi – che in questo caso sono i creditori del simulato acquirente.

Profili processuali

Nel caso della simulazione l'istruttoria diventa molto difficile e subisce un grande limite assoluto, si

può dimostrare solo mediante le controdichiarazioni. Sta di fatto che le parti se vogliono far valere

la simulazione possono esclusivamente avvalersi di controdichiarazioni / accordo unico. Al contrario

i terzi possono esperire qualsiasi mezzo di prova: testimonianza, presunzione, interrogatorio,

confessione. In caso di simulazione relativa, se uno dei due simulanti non riesce a provare il contratto

dissimulato gli effetti che si avranno sono quelli del contratto simulato.

Azione di simulazione. È spesso una sorta di subordinata ad una revocatoria – per esempio – o spesso

collegata ad un'azione di nullità per mancanza di requisiti necessari del contratto. Questa domanda

si mette sempre seppure in via subordinata anche quando l'interesse principale fosse un altro. Il

debitore che fa quando vuole diminuire la garanzia patrimoniale del creditore, fa un atto di

disposizione con scientia fraudis si chiede al giudice di verificare se questa ricostruzione

dell'operazione non possa essere idonea per far ritenere invalidabile l'atto come simulato se non la

revocatoria, la simulazione. Spesso queste azioni sono accompagnate. La simulazione può essere

applicata come schema anche agli atti unilaterali. Anche un atto unilaterale può essere simulato, ma

deve avere una caratteristica: deve essere recettizio proprio perchè entra nella sfera del destinatario

dell'atto in modo che debba arrivare a destinazione. In questo caso è evidente che giungerà al

soggetto che ha prodotto l'atto unilaterale la controdichiarazione del destinatario.

I vizi della volontà: errore, violenza, dolo

tematiche vicine alla falsa rappresentazione delle realtà. Sono disciplinate dal codice come cause di

annullamento del contratto e non di nullità. Sono vizi che inficiano la dichiarazione di volontà e la

rendono non veritiera, falsata, fuorviati o perchè si è caduti in errore o perchè attraverso un atto di

violenza psicologica si è condizionata la voluntas di una parte, o perchè si è operato con dolo ossia

con raggiro finalizzato ad ottenere una volontà della parte che invece senza questo non avrebbe dato

il suo consenso. L'accordo c'è ma presenta vizi.

L'errore. È evidente che l'errore debba essere essenziale ai fini del perfezionamento dell'accordo,

altrimenti interpretazione correttiva, rettifica, un'integrazione è difficile che si vada ad annullare

l'accordo. Deve anche essere riconosciuto dall'altro contraente che deve essere cosciente che la

controparte sia in errore. Il 1429 e 1431 sono le norme che indicano la tipologia dell'errore. La

violenza. Non deve essere fisica perchè altrimenti darebbe luogo a nullità del contratto. Il dolo. È

quello di derivazione romanistica, il raggiro vero e proprio, la presentazione dell'affare, del bene, del

servizio esagerati. È un inganno che va ad inficiare la dichiarazione stessa.

Questi vizi insieme agli stati di incapacità determinano la validità o meno del contratto.

Azione di nullità e annullamento

Sono le due azioni che determinano l'estinzione del vincolo contrattuale tamquam non esset. Le

parti non possono rinunciare o modificare o non applicare le norme sulla nullità. Sono a presidio

dell'interesse generale della validità degli atti. Al contrario, quelle sull'annullamento sono dispositive,

le parti possono derogarvi, possono dare esecuzione alle dichiarazioni potenzialmente annullabili,

sanandole tacitamente. L'annullabilità è forma di invalidità relativa perchè non tutela interessi di

ordine pubblico ma gli interessi delle due parti contraenti. Le due discipline si differenziano e in

entrambi i casi è necessario circoscrivere l'ambito di applicazione di una o l'altra.

Validità riguarda la struttura della fattispecie e all'esistenza degli elementi essenziali ovvero al vizio

che potrebbe colpire uno di questi. La nullità è la forma di invalidità più grave che il nostro

ordinamento conosce, non solo in civile. Nullità è invalidità assoluta, disciplina formata da norme

imperative perchè presidia interesse di ordine pubblico. L'altra forma di invalidità, annullamente, è

più lieve, forma relativa, affidata a norme che possono essere derogate dai contraenti e di regole

una forma di invalidità che non ha a che fare con l'assenza degli elementi essenziali. Ma in particolare

un vizio che inficia l'accordo, che c'è ma è viziato. Qui ha luogo l'annullamento. Modalità con cui il

legislatore misura la validità degli atti. Non sempre il contratto invalido si presenta come non

produttivo di effetti: esistono contratti invalidi che producono effetti. Le due categorie si distinguono,

validità con essenza della fattispecie, l'altra – presupponendo la validità della fattispecie – con le

obbligazioni nascenti dal contratto. L'articolo 1418 indica esattamente quali possono essere le cause

di nullità di un contratto, ma non le esaurisce perchè lascia poi la parte finale la possibilità di

individuare altre cause di nullità e richiamarle ogni qualvolta lo ritenga necessario. Questo articolo

apre anzitutto con la dichiarazione attraverso cui l'interprete capisce e riceve l'indicazione che il

contratto è nullo se contrario a norme imperative, ordine pubblico, buon costume: quindi se si

stipula un contratto illecito. Contratto nullo quando manchino gli elementi essenziali, di cui

all'articolo 1325. Nullo quando in uno degli elementi essenziali, nell'oggetto, non vi siano le

caratteristiche della possibilità, determinatezza (o determinabilità), liceità. Contratto nullo quando

in esso assume rilevanza il motivo, quando è stabilito con motivo illecito, comune e decisivo per il

consenso che si sono scambiate vicendevolmente. Vi è poi questa parte residuale con cui il

legislatore del '42 lascia ampia libertà tutte le altre cause di nullità stabilite dalla legge. Di fronte a

causa di nullità, chiunque ne abbia interessa, stante l'assolutezza dell'azione e interesse generale

sullo sfondo, può esperire azione di nullità. Non esiste interesse specifico della parte, non devono

essere l'uno o l'altro contraente ad agire. La questione è di ordine pubblico, richiama l'interesse

generale: chiunque può esperire l'azione di nullità. Essa può addirittura essere rilevata di ufficio dal

giudice: se anche la domanda prospettata al giudice avesse ad oggetto l'inadempimento e il giudice

nell'esaminare la questione rileva l'esistenza la causa di nullità, questa è assorbente, con la

declaratoria di nullità. Inoltre è imprescrittibile, non ha termine, può sempre essere fatta valere. Una

volta sollevata la questione di nullità, la sentenza avrà essenza dichiarativa, di mero accertamento.

Inoltre ha effetto retroattiva, dichiara nullo il contratto iniziale: tamquam non esset. Se le parti hanno

già eseguito le prestazioni? Oppure una sola parte? Non conviene partire con l'azione di nullità,

perchè la declaratoria è tamquam non esset. O l'azione non viene in considerazione, al contrario, la

sentenza che ne dichiari l'inefficacia fa rimanere in piedi la questione relativa alle prestazioni

eseguite. Non c'è più il titolo in forza del quale queste sono state eseguite: sono prestazioni

indebitamente ricevute, indebitamente percepite. Soccorre in questo caso la disciplina

dell'ingiustificato arricchimento o di indebito. Costituiscono le parti atipiche delle fonti delle

obbligazioni. Le prestazioni sine titulo, non hanno giustificazione e però di esse ciascuna parte ne ha

beneficiato. Se le prestazione già eseguita non interessa o la parte non vuole più tenerla nel proprio

patrimonio, si seguirà la disciplina dell'indebito e si chiederà l'azione di restituzione. Se al contrario

interessano la parte che le ha ricevute, si potrà esperire l'azione di ingiustificato arricchimento,

recupero per equivalente affinchè si ripristini la situazione iniziale. Ove possibile, se le prestazioni

avessero un facere o un non facere o un dare specifico, allora potrebbe anche non essere possibile

ciò che si è prestato quindi si procede attraverso le regole dell'equivalente. La disciplina

dell'imprescrittibilità, sotto il profilo processuale determina accortezze. Per il ripristino della

situazione quo ante, cosa si dovrebbe fare? Bisogna stare attenti alla prescrizion dell'azione di

restituzione. Nullità è rimedio assoluto che colpisce ab initio il rapporto il quale tamquam non esset,

il principio di conservazione del contratto, un po' latente, ha suggerito il ricorso alla nullità parziale.

Quando la nullità colpisce una sola clausola o una parte del contratto non rilevante, il legislatore

concede al giudice di dichiarare il contratto parzialmente nullo. La nullità parziale risponde in buona

sostanza al principio di conservazione dell'atto in generale: prova a salvare ciò che invece sarebbe

da dichiarare addirittura inesistente. Operazioni ammissibile quando ricorrono questi presupposti:

1. quando colpisce una clausola non essenziale

2. parte del contratto non determinante del consenso

3. quando le clausole nulle sono sostituite dalle norme imperative

L'ultimo fenomeno è quello dell'inserzione automatica delle clausole, previsto dall'articolo 1339 del

codice attraverso il quale quando è nulla una clausola che non sia fondamentale e la stessa

previsione è stata fatta in una legge, attraverso l'inserzione automatica come clausola prevista dal

legislatore in luogo di quella nulla del contratto, non si procederà mai per nullità assoluta ma solo

parziale. Nullità parziale in quanto sanata, in quanto sistemato il contratto attraverso la norma di

legge o integrazione normativa.

Conversione del contratto nullo. Quando le parti anziché provvedere con nullità parziale,

provvedono a convertire il contratto nullo. Il fenomeno della conversione è leggermente diverso,

anche se segue lo stesso tipo di ratio. Presupposto da cui partire è che è insanabile, perchè tamquam

non esset non si può sanare qualcosa che non esiste. Esso però può essere convertito, non è forma

di sanatoria perchè resta il principio che è insanabile. Il contratto nullo può essere convertito,

trasformato ma la trasformazione (non concerne la volontà delle parti che se ci fosse saremmo

davanti ad un mutuo dissenso), disciplinata dall'articolo 1424, dobbiamo tenere fermo l'accordo

originario che è nullo → produce gli effetti di un contratto, rimanendo l'accordo quello originario

solo che produrrà effetti diversi alle condizioni del sopraindicato articolo: deve avere requisiti di

sostanza e forma del contratto diverso qualora esse l'avrebbero voluto se avessero conosciuto la

nullità.

Incapace legale o naturale, violenza, dolo o errore danno origine all'azione di annullamento.

Contrariamente all'azione di nullità, quella di annullamento si prescrive in cinque anni. Dunque il

dies a quo è importante, dobbiamo sapere da che termine decorre il termine della prescrizione.

L'azione è relativa perchè non rispondendo l'annullamento ad un'esigenza generale di ordine

pubblico, ma interesse dalla parte può quindi essere fatta valere solo da chi ha interesse. Qui occorre

distinguere, perchè c'è una serie di previsioni che distinguono il caso che a stipulare sia stato

incapace legale, da quello in cui a stipulare sia stato un incapace naturale. Articolo 1441, l'incapacità

del condannato in stato di interdizione legale può essere fatta valere da chiunque abbia interesse,

se a stipulare fosse stato un interdetto legale a causa di condanna, abbiamo l'ipotesi di nullità perchè

può essere fatta valere da chiunque (carattere della rilevanza assoluta, la condanna è in seguito alla

trasgressione di norme penali). Il termine decorre dalla conclusione del contratto più mala fede

dell'altro contraente. L'articolo 1442, incapacità legale (interdizione giudiziale, inabilitazione, minore

età) o vizio del consenso, il giorno è da quando si è scoperto l'errore, il dolo o da quando è cessata

l'interdizione / inabilitazione / maggiore età. L'azione punta ad ottenere una sentenza costitutiva, la

sentenza che dà luogo alla conclusione del giudizio è costitutiva e non dichiarativa: il contratto

annullabile è produttivo di effetti. La sentenza deve avere la capacità (potenza) di travolgere gli effetti

prodotti da quel contratto dichiarato nullo. Il contratto annullabile è potenzialmente produttivo di

effetti perchè l'annullabilità può essere sanata. La parte, le parti non sono costrette a far rilevare la

nullità, se non la rileva d'ufficio il giudice possono sanare il contratto annullabile. Proprio per la forma

lieve di invalidità, ai contraenti è data la possibilità di convalidare il contratto annullabile nelle forme

individuate. Convalidandole è come se avesse sempre prodotto effetti regolarmente e con

fattispecie integra, sana. Differenza tra categoria di invalidità ed efficacia. Le parti possono

convalidare il contratto annullabile se lo vogliono, basta lasciar decorrere il termine di prescrizione

o convalida in forma espressa, l'articolo 1444 dà indicazioni alle parti: dipende se l'atto è unilaterale

o patto bilaterale. La convalida è un atto unilaterale, negoziale, recettizio. Ma se una delle due parti

ha disposto del diritto verso terzi entro il quinquennio ma sulla base di contratto annullabile, come

sono tutelati gli acquirenti? Se si è entro i limiti del quinquennio, le parti possono esperire l'azione

di annullamento. Gazzoni prospetta l'ipotesi di concepire la categoria dell'inesistenza.

Azioni di scioglimento del vincolo per difetto funzionale

I rimedi volti ad incidere nella fase dell'efficacia, il presupposto è che la fattispecie sia perfetta sul

piano della validità, non deve presentare vizi o carenze. Se così fosse si andrebbe conto ad una

rilevabilità da parte del giudice, il che sarebbe dirimente perchè questi non entrerebbe nemmeno

nel merito della questione. Non si prospetterebbe un rimedio sull'efficacia, lo stesso vale per

l'annullabilità, conoscendone tutti i limiti. Quando ci spostiamo sotto il profilo dell'esecuzioni delle

prestazioni, quando il contratto ha la sua efficienza attuativa, per cause che possano in linea teorica

inficiare il sinallagma, i rimedi sono di natura diversa. Per ragioni che si dovessero porre al momento

del perfezionamento dell'accordo o rimdi che si spostano al momento funzionale dell'esecuzione

delle prestazioni, momento in cui le parti dopo aver sperimentato un buon andamento. Entrambe le

azioni vanno a sindacare il corretto funzionamento del sinallagma contrattuale:

• azione di rescissione

• azione di risoluzione

è la parte più dinamica, modo in cui il contratto sta funzionando, i due rimedi possono essere

praticati a seconda del momento in cui sorge il problema del sinallagma. Se il problema si pone al

perfezionamento dell'accordo, si dovrà esperire la rescissione. Diversamente, ad accordo raggiunto,

il sinallagma ha cominciato a funzionare e il problema si verifica dopo, si dovrà esperire la risoluzione.

L'azione di rescissione

Che significa che il sinallagma già all'accordo si presenta difettoso? È difettoso nella causa

sostanzialmente e nell'accordo che si stipula, accordo che presenta anomalie coeve, congenite

perchè le parti ne sono consapevoli: stipulano già sapendo che il sinallgma, la causa, è difettosa. Non

difettosa perchè illecita o contraria a norme (avremmo la nullità), la causa è presente e lecita ma

difettosa nel funzionamento. Le cause potrebbero essere di due tipi:

1. stato di bisogno in cui la parte si trova e per il quale è costretta a stipulare quell'accordo.

Diversamente da quello di pericolo, non ha in sé il concetto di pericolosità alla persona fisica

della parte. Il bisogno è di tipo economico, il più delle volte.

Esempio (1) → prestito a tassi di interessi altissimi per avere immediatamente una liquidità;

2. motivo di pericolo in cui si trova la parte contraente che la costringe a stipulare l'accordo pur

sapendo che è un contratto imparziale, ingiusto, iniquo. Costretto a stipulare un accordo in

cui la sua prestazione è abnorme, rispetto al sinallagma contrattuale perchè l'altra parte si

sta approfittando del pericolo oggettivo alla persona del contraente o di un congiunto.

L'accordo c'è anche se difettoso e le parti lo sanno.

Esempio (2) → lo sciatore che è in montagna, cade, ha una frattura e deve essere trasportato a valle

da qualcuno per essere soccorso. La guida che lo accompagnava, avrebbe diritto a cento euro, ma

per il salvataggio dallo stato di pericolo fisico ed oggettivo, ne vuole cinquecento. Lo sciatore accetta.

L'azione di rescissione scioglie questo vincolo. Il contratto ha la propria struttura ma ha dei difetti

coevi e congenite. Solo i contratti aleatori, caratterizzati già da rischio insito nella causa, sono esclusi

da questa disciplina.

L'azione di rescissione si prescrive in un anno, decorre dal momento della conclusione del contratto

– perchè l'anomalia è già presente al momento di anomalia dell'accordo. È necessario che si dimostri:

• il fatto lesivo della persona fisica della parte ovvero dei suoi familiari / stato di bisogno;

• la sproporzione delle prestazioni / prestazione ultra dimidium della parte debole;

• l'approfittamento – la componente dolosa – della parte contraente.

Reductio ad equitatem. La sentenza è costitutiva – come in tutte le azioni gravanti sugli effetti del

contratto – e ristabilisce la situazione dello status quo ante. Si può consentire alle parti di arrivare

ad una riduzione ad equità, secondo il principio di conservazione del contratto, la parte che ha

beneficiato della prestazione sproporzionata, se offre di riportare ad equità la sua pretesa, se

restituisce l'ultra dimidium, può mantere in vita l'accordo → “Il contraente contro il quale è

domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto”. È necessario che

sia già stata esperita l'azione di rescissione, ossia: la reductio ad equitatem deve essere conseguita

in giudizio? La questione è posta dalla parola contro, ma contro in giudizio o in via stragiudiziale?

Evidentemente in giudizio. In questo caso, la sentenza sarà dichiarativa ossia un ripristino

dell'equilibrio contrattuale. La norma non prevede l'accettazione dell'altra parte, che ha subito il

rapporto contrattuale. Se il contenuto del contratto, la causa, si presentano in maniera squilibrata,

creando uno squilibrio di diritti e doveri, non appena si creano questi presupposti i giudici entrano

ed aggiustano il contenuto del contratto ex officio. In alcuni casi, questi interventi hanno una

giustificazione e anche un fondamento basato su potere affidato sulla disciplina di settore, in altri

casi è un vero e proprio abuso perchè si interviene anche laddove non si dovrebbe, anche laddove –

cioè – l'autonomia dei contraenti non dovrebbe essere sindacati. Quando a fare questo sono i giudici

di merito, il problema diventa serio e la giurisprudenza non svolge più ruolo di interprete che applica

le norme ma al contrario di interprete che crea norme diverse da quelle date.

L'azione di risoluzione

Non sorge per anomalie presenti alla perfezionamento dell'accordo ma si muove nella fase

funzionale, quando il rapporto è già in essere, in esecuzione. La risoluzione è dunque va ad operare

per le cause che si verificano dopo la conclusione del contratto quando già il contratto sta per essere

eseguito. Per la risoluzione vi sono tre cause:

• inadempimento, causa che determina responsabilità quando si viola qualsiasi obbligazione e

quando derivi da contratto, come in questo caso, può dar luogo a risoluzione. La via è

giudiziale e porta ad una sentenza, un secondo modo stragiudiziale e condurrà invece ad una

mera applicazione di norme di legge che verrà suscitata da atti stragiudiziali. Intanto una

precisazione di metodo: se a fronte di inadempiento di una parte, si adisce il giudice per la

risoluzione nel momento in cui si fa ciò, questa avrà come esito una sentenza di scioglimento.

Ma la parte a fronte di un inadempiento, potrebbe chiedere anche la manutenzione del

contratto ossia l'adempimento in forma specifica. La domanda è finalizzata a tutt'altro esito,

ossia a rendere esecutivo in modo forzato quel contratto. Quando la parte sceglie di optare

per la manutenzione, può chiedere in via subordinata la risoluzione è evidente che non può

avvenire il contrario. Il giudizio instaurato con domanda di manutenzione in forma specifica,

ovvero di risoluzione, il giudice compie una valutazione: non è che chiesta la risoluzione, il

giudice scioglie il contratto per inadempiento ma valuta nel merito, l'inadempimento può

essere grave – late il principio di conservazione del contratto. Il giudice deve sindacare

l'inadempimento della parte. Ad ogni modo in combinato disposto con l'articolo 1218, la

sentenza può dar luogo – sia in caso di manutenzione o risoluzione – a risarcimento del

danno. Le prestazioni debbono essere restituite, in caso di risoluzione. Ci sono tre casi in cui

la risoluzione avviene di diritto – non è richiesto l'intervento del giudice, la risoluzione opera

automaticamente per effetto delle norme che al contemplano e atti che la fanno valere:

◦ clausola risolutiva espressa → si verifica quando le parti, volendo anticipare in caso di

conflitto di non voler ricorrere al giudice, inseriscono questo tipo di clausola con la quale

pattuiscono che il verificarsi di un particolare inadempiento o inosservanza di modalità

esecutive di alcuni obblighi da luogo a risoluzione automatica dell'intero contratto. Rileva

notificare che se le parti avessero il potere di stabilire la risoluzione di diritto per qualsiasi

inadempiento non esisterebbe la soluzione giudiziale. Quindi l'inadempimento deve

essere specificato. Questa clausola viene utilizzata quando dal contratto derivi una

prestazione di cui una delle parti si vuole davvero assicurare che avvenga nelle modalità

stabilite, per non far sottovalutare alla controparte questa preferenza. La giurisprudenza

ha sempre censurato la clausole risolutive generiche, andando contro la disciplina della

risoluzione giudiziale. Se tuttavia le parti fossero distanti fisicamente nel momento in cui

la clausola risolutiva viene a sussistere, la norma impone che la parte che ha interesse, al

verificarsi dell'inadempimento contemplato dalla clausola, avrà l'onere di comunicare

formalmente all'altra parte di volersene avvalere. La risoluzione si verifica proprio in

questo momento: nel momento della dichiarazione che è il momento centrale.

◦ diffida ad adempiere → si atteggia come sorta di intimazione per il ritardo

nell'adempimento. Essa presuppone che l'adempimento fosse a termine e che questo

termine, non considerato essenziale ma naturale, non sia stato osservato – seguendo la

disciplina del ritardo nel rapporto obbligatorio in generale. Intima all'altra parte, dunque,

ad adempiere in un termine (che diventa quindi essenziale) che sia congruo (almeno

quindici giorni dalla diffida) in base alla prestazione con la precisazione che in caso di

ulteriore inadempiento, il contratto si risolverà di diritto. Effetto risolutivo per il mancato

rispetto del secondo termine e non c'è bisogno che si riproponga l'effetto risolutivo, che

c'è già nella diffida. Se non ci fosse specificato questo effetto, sarebbe non già una diffida

ad adempiere ma una costituzione in mora con interessi moratori e passaggio del rischio

e non alla risoluzione del contratto. Nei contratti ad esecuzioni limitata nel tempo, se

determinate prestazioni siano già state eseguito queste debbono essere restituite.

◦ termine essenziale → è il termine – che sia iniziale o finale dal quale o entro il quale –

eseguire una prestazione. Nel caso in cui le parti abbiano questo interesse, basta che ne

evidenzino la volontà in una clausola ad hoc pattuendo espressamente che il termine per

l'adempimento sia da ritenere essenziale. La semplice inosservanza dà luogo a

risoluzione di diritto. La parte non-inadempimente può concedere tre giorni per

l'adempimento. Tutto questo anche senza pattuire l'effetto risolutivo che avverrà

automaticamente per l'effetto di legge.

• Eccessiva onerosità sopravvenuta, se non ci fosse la sopravvenienza ci fermeremmo alla

rescissione: l'onerosità sopraggiunge dopo il perfezionamento del contratto. Siamo dinnanzi

al caso in cui il contratto sia sinallagmatico ma anche di contratti ad esecuzione continuata,

periodica o differita. L'equilibro sinallagmatico per ragioni non contemplate dalle parti, non

ipotizzabili al momento di perfezionamento dell'accordo, viene meno. I requisiti dunque

sono:

◦ autentica eccessiva onerosità;

◦ sopravvenienza dell'onerosità eccessiva;

◦ ragioni sulla sopravvenienza dell'onerosità eccessiva (la ragione non può essere

imputabile ad una delle parti, ma deve essere extracontrattuale);

◦ esecuzione continuata o periodica o differita.

La parte contro cui viene azionata l'eccessiva onerosità sopravvenuta, può avvalersi della

reductio ad equitatem. Si è formata così la teoria delle rinegoziazione, in presenza di crisi

del contratto, soprattutto quando è di durata, piuttosto che pensare a rimedi rescissori o

risolutori, abbiamo segnali da parte del sistema normativo (1450 e 1467) per parlare e

indicare non un rimedio di questo genere ma, appunto, di rinegoziazione. Le parti

dovrebbero prevedere una clausola contrattuale nella quale gestire ora per allora, a priori,

un possibile conflitto. Questa clausola è strumento che le parti si riserbano per anticipare

una soluzione in via stragiudiziale di una crisi conflittuale che potrebbe volgere solo nel

processo. Teoria dottrinale è stata recepita dalla giurisprudenza di merito. Non si capisce

però su come qualificare queste clausole: in caso di inadempiento della clausola di

rinegoziazione, abbiano la validità ed efficacia di semplici clausole eventuali, oppure se ad

esse si debba attribuire natura di obbligo a contrarre, come quello previsto dal contratto

preliminare: il loro inadempiento può dar luogo alla conseguenze dell'articolo 2932?

• Impossibilità sopravvenuta, non siamo in casi di inadempiento ma l'ipotesi è che la

prestazione prevista dal contratto sia divenuta impossibile. Se si verifica a seguito di un

contratto dà luogo automaticamente alla risoluzione, è di diritto. E anche qui le prestazioni

debbono essere rese nelle rispettive sfere di competenza. Fatti eccedenti l'ordinaria gestione

del rapporto, oltre ad essere sopravvenuti, non dipendenti dalla volontà dei contraenti (ad

esempio eventi climatici). Il giudice si pronuncerebbe piuttosto circa la restituzione delle

prestazioni.

I contratti del consumatore

sono tante le tipologie di contratti che coprono interamente l'area del commercio di beni e servizi.

Prima questione che si pose è stata la vicenda relativa alla nozione di consumatore, forma estensiva

o fosse da limitare alla funzione normativa, in questo codice è data la funzione normativa di

consumatore, seppure date o tentate dagli interpreti sono giunte alla Corte costituzionale che le ha

rigettati. Consumatore la persona fisica, non gli enti e nemmeno i professionisti, che stipulano

contratti disciplinati nel codice del consumo e sono tantissimi, beni di consumo, acquisto di servizi,

contratti di somministrazione, contratti di credito al consumo, contratti finanziari, se guardiamo le

materie guardate, dobbiamo dire che non c'è ambito che rimane fuori da esse basta che una delle

due parti sia un consumatore per soddisfare bisogno proprio o della propria famiglia. È una

definizione rigorosa, assimilabile a questa visione il piccolo imprenditore o piccolo artigiano, pur non

coincidendo con la persona fisica potrebbe avere la stessa posizione di debolezza, le questioni

tuttavia sono state sempre rigettate. Nozione di informazione dovuta al tipo di regolamentazione

del mercato rivolta per definizione che contraggono nella qualità di persone fisiche. Vi sono

discipline attraverso le quali queste posizioni hanno tutela – contratto di franchising o subfornitura

– ma ad ogni modo bisogna uscire da questa disciplina. L'aspetto singolare meritevole di

apprezzamento è che essa alle prime norme, tratta una sorta di politica economica, del contratto del

consumatore, anticipa i diritti del consumatore e in una sorta di disciplina generale, dedica per intero

attenzione e tutela alla grande materia del'informazione. Diritto principale, irrinunciabile, affidato a

norme imperative tutelanti, sulla gestione del rapporto contrattuale e sui diritti e doveri da questi

derivanti. Disciplina viene trattata come diritto e pratica della tutela dello stesso mercato, salto di

qualità nella predisposizione di queste norme → il diritto che per il codice civile era connesso alla

posizione contrattuale, della fase delle trattative, informazione relativa al più circa le cause di

invalidità, in questo codice l'informazione non è solo sulle condizioni del contratto ma anche – a

livello superiore, di politica econimica – circa le regole di concorrenza e trasparenza del mercato:

pubblicità, conoscenza su beni e servizi messi a disposizione del consumatore, perchè tutto questo

si riverbera in una ottima politica di concorrenza, libertà obiettivo anche dell'Unione europea. Spirito

diverso del codice del consumo, spirito di adattamento, diritto con concezione comunitaria, europea:

da diritto del singolo, diventa e si trasforma in diritto a valenza generale, superiore perchè rispetta

oltre alla prerogativa del singolo, ma anche il mercato intero attraverso i principi di trasparenza,

concorrenza, equilibrio.

Autorità per la libera concorrenza del mercato. Da subito la previsione, in questo gruppo di norme,

è già contemplata all'interno del codice una forma di tutela sui generis, autoregolamentare,

stragiudiziale, mediante la quale non è l'autorità giudiziaria adita per fornire soluzione a controversia,

ma è un organo di autodisciplina: autorità per la libera concorrenza del mercato. Autorità

indipendente, che hanno un procedimento di funzionamento regolamentare, dotate di regolamento,

che limita obblighi e diritti ma anche il conferimento dei poteri dell'autorità preposta al controllo

dell'autorità, sicchè la violazione di questi è violazione di norma regolamentare aprendosi alla

competenza dell'autorità che può inibire questo comportamento illecito con poteri anche

sanzionatori. Poiché la reputazione nel mondo commerciale è importante alla diffusione di beni e

servizi, per tanti è molto più dannoso essere soggetti a questo tipo di giudizio, piuttosto che a quello

della magistratura ordinaria.

Clausole vessatorie. Rapporto di consumo, indicazione di una fattispecie contrattuale diversa da

quelle esaminate fin'ora: alcuni elementi tipici vengono qui piegati, forgiati per lo scopo a cui si deve

tendere. Ossia garantire protezione contrattuale al consumatore, parte contraente debole. Spesso e

volentieri questa posizione è privata del potere negoziale, posta nella condizione di semplice

adesione o sottoscrivere – al più – senza discutere condizioni generali di contratti o clausole

unilateralmente predisposte. La ratio, lo ricordiamo, è meritevole di tutela: consentire al

professionista che ha rapporti tutti uguali di predisporre contratti identici, il problema è che quando

lo stesso contenuto vengono predisposte e quindi imposte condizioni generali, clausole, che

diventano vessatorie per la parte debole – articolo 33. Peraltro alcune clausole, indicate nel suddetto

articolo, si presumono vessatorie, senza avere la necessità di interpretarle a posteriori. La

vessatorietà della clausola, così come lo squilibrio di diritti e doveri è molto complesso, allora il

legislatore per sottrarsi al rischio di inserimento di condizioni o clausole, preferisce dettare esso

stesso il contenuto del contratto. Esautorato il principio dell'autonomia contrattuale, le parti non

sono più libere di certe condizioni, di fissare le regole che dovranno diventare legge per esse: ma si

rimettono al tentativo di non incorrere nella disciplina imperativa del legislatore speciale. Necessario

che le parti si adeguino dettagliatamente, tentino di non incorrere in una di queste clausole, vanno

incontro a presunzione di vessatorietà. Esiste la possibilità di sottrarsi a questa conseguenza, caso in

cui le parti pur avendo contemplato un contratto di consumo con clausole che si discostano da quelle

presunte vessatorie o che determinano squilibrio di diritti e doveri delle parti, si può dimostrare che

sono state trattate una ad una dalle parti. Che senso ha, dopo tutta la disciplina enunciata qui? Non

si potrebbe mai considerare interamente illecito l'oggetto del contratto e il legislatore propende

verso una nullità di protezione che si avvicina a quella parziale, il giudicio di vessatorietà non

menomerebbe l'oggetto del contratto. La trattativa individuale effettivamente non c'è mai stato, se

non accetto una clausola di negoziazione individuale, andando da un altro operatore trovo le stesse

condizioni. Il principio è mitigato dalla esistenza della black list, lista di clausole che si considerano

comunque vessatorie anche se venisse fatta la dichiarazione di trattativa negoziata. Sono tipiche ed

espressamente indicate. Squilibrio di poteri, determinano la possibilità di adire il giudice per

declaratoria di inefficacia a seconda del caso o anche di nullità ex articolo 36 del codice del consumo.

Nullità peculiare, che si atteggia come quella parziale (di protezione), nullità della clausola o di quella

parte del contratto che ha recato pregiudizio al consumatore, o più clausole in caso di black list.

Questa forma di nullità è stata definita, appunto, di protezione dallo stesso legislatore. Che differenza

c'è con quella parziale? La nullità parziale ex 1419 del codice è sempre forma di nullità con carattere

di generalità, rilevabile d'ufficio dal giudice, operando una conseguenza di inefficacia delle clausole

che cadranno o saranno reintegrate dallo stesso giudice. Nella nullità di protezione, non vi è la

rilevabilità d'ufficio dal giudice, avvicinandosi all'azione di annullabilità con l'apertura

all'integrazione del contratto. Deve essere, dunque, eccepita dal consumatore. Inoltre, danno luogo

a diritto di regresso: il legislatore considera il regresso come forma di recesso codicistico, regresso

implica che chi ha prestato al di fuori di quelle che sono gli ambiti della fase esecutiva di contratto

valido, deve poter ripristinare la situazione che vi era prima della stipulazione di quella clausola.

Nella stessa norma troviamo la prevision di una nullità quasi parziale, la riconosciuta impossibilità

della nullità dell'intero contratto e la rilevabilità d'ufficio della nullità della clausola vessatoria. Ciò

che si vuole evitare è non permettere neppure al giudice di dichiarare interamente nullo, non si

ritiene rilevabile d'ufficio. Meglio è se il giudice dopo aver rilevato la nullità della clausola riesce

anche ad integrarla con norme che si possono sostituire (che fissa un prezzo imposto) oppure

mediante una integrazione discrezionale lasciata al suo arbitrio. In ragione di questo si è assistito ad

uso eccessivo di questo potere discrezionale del giudice. Ratio della norma non è tanto quella di

ripercuotere della nullità del codice civile, ma piegarla alla protezione del consumatore.

Diritto di recesso. Nel codice del consumo è contemplato in maniera diversa dal codice civile, dove

è prevista come ipotesi ed espressione dell'autonomia contrattuale quando le parti vogliono

inserirlo nel contratto, nella clausola con diritto potestativo. Solitamente nel recesso del codice civile

è prevista una clausola penale che rappresenta un corrispettivo da chi subisce il recesso, ha logia

negoziale, subisco l'esercizio del recesso ma posso riservarmi una clausola penale. Nei contratti di

durata, il diritto di recesso codicistico è sempre esperibile e qui in ragione della durata del rapporto

la situazione può andare anche oltre l'esecuzione fatte che tuttavia dovranno rimanere nelle sfere

patrimoniali delle parti. Ha dunque una sua logica e prezzo nel codice civile. Al contrario, è nel codice

del consumo strumento di protezione, non può essere derogato dalle parte: ha fonte legale, deriva

direttamente dal codice del consumo, volenti o nolenti le parti devono inserire nel contratto le

condizioni di recesso e deve informare il consumatore di avere tale diritto. Non subisce limitazioni

nel senso che esso può essere esercitato persino dopo che le parti hanno estinto il rapporto

contrattuale perchè le prestazioni sono già state tutte eseguite, fino a due mesi di tempo. Il recesso

del consumatore non può tollerare alcuna forma di contrappeso, esso è diritto irrinunciabile e

dunque quasi fondamentale del consumatore, non può prevedere una penale, un corrispettivo

avendo la ratio di protezione di contraente debole. Questo tipo di diritto, si articola ulteriormente e

specifica di protezione in alcune figure contrattuali, si vede ad esempio quando si parla del contratto

di fornitura di beni e servizi a distanza, quando il consumatore non può vedere il bene in breve tempo.

Per varie ragioni c'è la norma dove è specificata la protezione del consumatore riguardo al recesso.

Rimedi che danno luogo a nullità ex articolo 36. Alcuni tipi contrattuali, vendita con beni di consumo,

si esce dal codice civile per entrare in quella del codice del consumo dove le garanzie tipiche del

compratore (vizi, evizione) è talmente variegata da non poter essere nemmeno assimilata da quella

del codice perchè nei beni di consumo l'acquisto del bene viziato ha sanzioni di particolare rilievo

che il legislatore del codice civile aveva neppure concepito.

Responsabilità del produttore. Quando i prodotti diffusi presentano difetti, anomalie che producono

danni, deriva da una disciplina europea ma anche casi che si sono verificati negli Stati Uniti. Forma

di responsabilità oggettiva, forse meglio indiretta, significativo che sia a tutela del consumatore

perchè quando acquista il prodotto ed è difettoso, si può chiedere risarcimento al produttore.

Possibilità di ricorrere anziché subito in autorità giudiziaria, ricorso all'autorità amministrativa

indipendente → economia processuale

• aule giudiziarie meno intasate

• giudizi più brevi e veloci

sono autorità istituite dalla legge e hanno poteri inibitori, i provvedimenti emessi hanno efficacia

cogente, possono ordinare all'operatore di cessare un comportamento dannoso, smettere di portare

avanti quel comportamento che si considera vessatorio, lesivo, pregiudizievole, con la pubblicazione

del provvedimento sugli principali organi di stampa.

L'azione collettiva. Si riscontravano scarsissimi casi in cui il consumatore conveniva in giudizia il

colosso l'imprenditore con cui aveva negoziato, sicchè è stata prevista la class action attraverso cui i

consumatore, soprattutto se riuniti, potrebbero agire con azione collettiva con le proprie

associazioni. Questa previsione normativa necessitava di norme di attuazione, necessarie anche

norme attuative affinchè ci fosse il giusto raccordo tra norma che prevedeva l'azione collettiva e le

norme del sistema processuale civile che si sarebbero dovute adattare. Queste forme di attuazione

delle leggi non sono mai arrivate. Quindi è consigliabile la forma più stragiudiziale o conciliazione.

Interpretazione del contratto

È uno dei grandi temi di teoria generale del diritto che ricorre spesso in dottrina, rievoca un po' lo

stesso procedimento ermeneutico delle norme, il legislatore del '42 ha sentito l'esigenza di dedicare

all'interpretazione del contratto molte norme, per l'interpretazione della legge, solo una – l'articolo

12 delle preleggi. Questa disciplina è fondamentale non solo in termini della ricostruzione della

vicenda giuridica attiva e passiva ma anche in riferimento agli effetti che ne derivano. Momento

importante: sia indagine circa l'efficacia, sia circa la validità, si passa sempre e comunque attraverso

le clausole interpretandole. Le regole ermeneutiche possono essere divise in due gruppi:

• criteri soggettivi di interpretazione → [articoli 1362 – 1365] l'interprete quando ha davanti a

sé un contratto deve cercare l'intenzione delle parti, deve cercare di indagare quale sia stata

la singola volontà di proposta o accettazione, ma come si è formata e incontrata nell'accordo,

elemento essenziale. Volontà comunque che si cristallizza nelle clausole e a quella deve

guardare l'interprete e soprattutto il giudice. È la volontà oggettivata nella pattuizione che

ha rilevanza. Anche se in caso di dubbio, anche le manifestazioni di volontà singole

esplicheranno il proprio rilievo, ma il primo canone è l'interpretazione dell'accordo comune.

La prima operazione da compiere deve guardare al contenuto del contratto nel suo intero.

Cade in errore il giudice che nel valutare l'inadempimento di una clausola si sia fermato ad

analizzare solo ed esclusivamente quella. Il tipo contrattuale, riconducendo alla titolazione

del rapporto non può mai derivare da una lettura delle clausole, ma va fatta sempre dopo

aver letto il contenuto del contratto. Alcune clausole potrebbero incidere sul tipo

contrattuale da spostare anche la struttura del contratto, anche questo attraverso la volontà

delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole – richiamo all'articolo 12 delle

preleggi, interpretazione deve essere sistematica. Il criterio della letteralità per quanto

auspicato dal legislatore, lo scritto è il primo elemento di certezza, ma il legislatore si

preoccupa anche di non limitarsi ad esso. A maggior ragione nel contratto, perchè potrebbe

avere espressioni che nel linguaggio comune hanno un significato generale e molto diverso

nel linguaggio tecnico. Quindi la comune intenzione delle parti, proprio perchè si fonde in un

unico elemento che è l'accordo che potrebbe essere difficile percepirla, anzi per il fatto che

le dichiarazioni negoziali fondendosi perdono la loro soggettività, diventando elemento

oggettivo e potrebbe essere recepire la comune intenzione. Ad esempio → responsabilità

per inadempiento, non basterebbe il semplice accordo, comune intenzione delle parti, al

giudice interesserà verificare ancor prima del perfezionamento dell'accordo cosa è accaduto

tra le parti. La fase dell'ermeneutica contrattuale si estende, deve estendersi, sia prima del

perfezionamento dell'accordo, fase delle trattative, sia dopo il perfezionamento dell'accordo,

fase dell'esecuzione. In entrambe queste vicende contrattuali il giudice potrebbe reperire

elementi per tornare alla comune intenzione delle parti. Da qui la disamina di prove e

documenti sulla fase prenegoziale e postnegoziale. Il comportamento deve essere

complessivo, olistico. Sarà necessario andare oltre al perfezionamento dell'accordo. Tutti gli

elementi che possono dare indicazioni al giudice, ma anche al momento precedente /

successivo, costituiscono elementi soggettivi che il giudice assume a sé nel giudizio di

responsabilità o imputabilità di una colpa, determinando le competenze. Più si chiarisce il

significato delle parole, più si risale alla volontà delle parti. La famiglia del civil law lascia la

possibilità all'interprete di attribuire a contenuti, diversi tipi di valutazione, parametrare il

comportamento con canone di valutazione degli stessi contraenti. Ricerca della comune

intenzione delle parti viene affidata esclusivamente all'interprete. Le singole clausole si

interpretano le une per mezzo delle altre, ciò significa che anche nel prepararsi a scrivere un

contratto, si deve tenere presente che non si può predisporre assemblaggio di clausole,

sconnesse oppure isolate tra loro, quando si scrive un contratto la predisposizione delle

clausole deve avere significato logico. Quando si è fissata la pattuizione e se ne deve

immaginare qualcun'altra, dopo l'incontro dell'accordo si deve pattuire la fase esecutiva,

adempimento, modalità della prestazione, termine di scadenza, eventuale clausola risolutiva

espressa, oppure il caso che escluda senz'altro alcuni giorni: ognuno nelle cluasole, potrà il

più logicamente possibile svolgere le vicende del contratto, ma deve avere razionalità. Una

eventuale clausola di risoluzione è fuori luogo all'inizio della stesura del contratto. Si deve

attribuire ad ogni clausola l'interpretazione complessiva dell'atto. Non che si debba arrivare

alle manie di definire tutto senza lasciare alcuno spazio all'interprete, ma si deve indicare nel

contenuto dell'accordo, tutte quelle vicende che più interessano i concreti bisogni delle parti.

Cosa viene subito dopo l'accordo? L'esecuzione delle prestazioni. Tutte queste vicende

devono trovare una loro oggettivazione e più è logico, più sarà logica l'interpretazione

sistematica della clausola per mezzo dell'altra;

• criteri oggettivi di interpretazione → [articoli 1366 – 1371] essi attengono soprattutto alle

clausole indicative sui comportamenti delle parti e contengono principi enunciati più volte –

di conservazione, valutazione contra proferentem [le clausole si interpretano a favore della

parte che non le ha predisposte, considerata ampiezza della contrattazione standardizzata,

principio recepito anche dalla disciplina consumeristica]. Il primo criterio cui l'interprete fa

molto ricorso, interpretazione secondo buona fede. Continuo richiamo a canone di

valutazione che ha la valenza di principio generale, proprio per questo è un criterio oggettivo,

alla luce della quale il giudice sostanzialmente interpreta il comportamento e giudica il

comportamento dei contraenti. Criterio di valutazione, insieme a quello della correttezza,

dato al giudice che diventa criterio di comparazione anche per il comportamento dei

contraenti, se la buoan fede ha caratterizzato il comportamento delle parti in fase

precontrattuale, contrattuale, postcontrattuale, il giudice decreterà che il canone di buona

fede è stato rispettato e nessun provvedimento di responsabilità sarà concesso. Oltre alla

causa che dà luogo a nullità, il giudice rileva che c'è stato un comportamento contro buona

fede, ci sarà anche una sentenza per il risarcimento del danno. Canoni di comportamento

che hanno valenza deontologica e/o programmatica, costituisce un vero obbligo, pena il

risarcimento del danno. Quindi il criterio non è semplicemente un canone di valutazione di

un comportamento ma si trasforma in un obbligo. La buona fede in questo caso, c'è il

comportamento oggettivo che si valuta: alla luce di azioni e/o omissioni si valuterà la sua

esistenza o meno. Si potrà evincere un po' di più e meglio la presunzione di buona fede,

dunque questo criterio, canone di comportamento è riproposto sistematicamente. Questa

prescrizione è stata recepita da varie commissioni di studio europee circa il diritto dei

contratti e delle obbligazioni europeo.Buona fede e correttezza in una visione sia interna sia

europea sia sovranazionale vanno visti non solo come canoni di comportamento ma anche

come veri e propri obblighi. Sostenere che nel nostro sistema vige un principio di

conservazione del contratto equivale a dire quanto il legislatore prescrive in questa norma:

un contratto va sempre interpretato nel modo in cui questo produca qualche effetto e non

un'interpretazione nel modo in cui questo non ne produca affatto, principio affine alla nullità

parziale nel contratto del consumatore, per salvare il nocciolo del contratto a scapito delle

clausole vessatorie. Non è un principio di origin giurisprudenziale o dottrinale ma normativo:

la violazion di questo determina un motivo di ricorso per Corte di Cassazione per

inosservanza di norme di legge.

Non che gli uni escludano gli altri, piuttosto l'interpretazione del contratto è commistione di criteri

che più è completa più darà luogo ad esatta volontà dei contraenti. Si procede attraverso un'analisi

singola di questi criteri e la giurisprudenza è assai rigorosa: i giudici ricorrono molto a questi criteri

e sulla base di essi giustificano alcune decisioni per dar luogo a sentenze.

Regole finali, articolo 1371. Qualora nonostante il contratto rimanga oscuro, deve essere inteso in

senso meno gravoso per l'obbligato – se a titolo gratuito – o equo compenso delle parti – se a titolo

oneroso. Anzichè chiudere la questione, la si riapre. Dov'è il punto di contempramento di questi

interessi? Per anni, cosa si deve allora analizzare del contratto? Non basta la causa, perchè si poteva

rimanere imbrigliati in espressioni letterali, se si aveva riguardo invece alla fase precontrattuale si

rischiava di perdersi in qualcosa che non era passato nell'accordo. Il contempramento degli interessi

non può essere affidato a criteri soggettivi perchè altrimenti si rischierebbe di rimanere parziali, ci

si deve spostare sull'analisi della causa: la funzione economico sociale dello stesso. Se ci si

limitassimo alla causa in astratto, potremmo solo raffigurare l'archetipo contrattuale, bisogna

guardare alla causa in concreto. Questa potrebbe trasparire dagli elementi accidentali, ma se questi

non ci fossero? Qui se le parti hanno avuto l'accortezza di far emergere la causa in concreto a detta

della giurisprudenza, se fanno emergere i motivi – che devono emergere, altrimenti rimangono

irrilevanti – allora faranno emergere gli interessi concreti dei contraenti. A questo punto è agevole

l'interpretazione del giudice, altrimenti si andrebbe incontro a decisioni anche ingiuste che non

rispettino il contempramento degli interessi.

L'integrazione. Oppure anche facendo ricorso alle integrazione, ai sensi dell'articolo 1374, tenendo

conto del fatto che il contratto obbliga le parti non solo in quanto è espresso ma anche a tutte le

conseguenze, anche non volute e dichiarate, che ne derivano dalla legge, o in mancanza, da usi e

costumi (ad esempio per mezzo dell'istituto della presupposizione o obblighi accessori, che si

ritengono sussistere come condizioni tacite). Labile è il confine, tuttavia, fra creazione ed

integrazione della norma.

Con queste regole ci muoviamo su confini mobili e magmatici delle norme sul contratto, nel bene e

nel male. Perchè nel male quando appunto questa attività ermeneutica genera distorsioni del

sistema nel bene perchè anche grazie a questo atteggiamento il diritto vivente si mantiene attuale.

Gli obblighi di protezione

Sono veri e propri obblighi, mentre nell'ordinamento tedesco questi sono ben conosciuti dal

legislatore e disciplinati come obblighi di garanzia, accessori, diversamente nell'ordinamento italiano

non hanno ancoraggio normativo: categoria teorizzata dalla dottrina e sempre più recepita dalla

giurisprudenza la quale quando ha dovuto usare il combinato disposto degli articoli 1371 e 1374 ha

fatto spesso ricorso a questa categoria per interpretare il contratto come non solo vincolante per le

parti alla prestazione della clausola ma anche una prestazione accessoria che stava dietro. Con

questo attirando critiche dalla dottrina e discrasie all'interno della giurisprudenza stessa anche se il

1374 autorizza il giudice ad integrare. Il modo migliore è quello di prevedere questi obblighi di

protezione. La dsiquisizione continua. Questa materia è inerente anche alla responsabilità

extracontrattuale.

La cessione del contratto e la sua peculiarità rispetto ad altri istituti

Idealmente il modello è quello della cessione del credito, ma in questo caso non si cede un credito

ma una vera e propria posizione giuridica. È necessario sgomberare dubbi su simiglianze e

dissimiglianze con altri istituti. La cessione del credito (1) → operazione contrattuale, si realizza con

un accordo tra cedente e cessionario che ha ad oggetto il credito, il diritto di credito. Un'operazione

contrattuale bilaterale senza che si frapponga il debitore ceduto, che può solo sapere chi sarà il suo

creditore. Nella cessione del contratto la parte che subisce la cessione ha diritto di prendere parte

alla cessione stessa, la ratio è dovuta alla natura differente dei due istituti: se per il debitore è

indifferente prestare a Tizio o a Caio, diversamente nella cessione del contratto per la parte che ha

stipulato con Tizio potrebbe non essere indifferente che dopo si trovi invece Caio. È operazione

trilaterale. L'accettazione del ceduto, è elemento essenziale per il perfezionamento dell'operazione

stessa. È bene anche che la fattispecie sia tenuta distinta da → contratto con persona da nominare

(2) che è bilaterale e resta bilaterale, si perfezione tra A e B anche se B fa la riserva di nomina. Nella

cessione del contratto l'operazione avviene tra A e B, solo dopo il perfezionamento subentra

l'ulteriore possibilità, nuova parte che al momento del perfezionamento dell'accordo non era

neanche contemplata.tutta quest disciplina ulteriore è sempre riconducibile al principio di

conservazione del contratto: piuttosto di sciogliere un contratto, lo si cede. Le parti peraltro non

devono spiegare perchè stanno operando una cessione del contratto, però è richiesto che il ceduto

acconsenta. Al contrario nel contratto con persona da nominare, la riserva di nomina è già presente

con l'accordo perfezionativo. Terza distinzione → ipotesi del subcontratto (3), si ha quando le parti

nel contenuto del contratto acconsentono a che una di esse possa a sua volta cedere alcuni dei suoi

diritti e/o obblighi. Ipotesi chiara e lampante è nel contratto di locazione, dove il conduttore si riserva

la possibilità di sublocare ad altri per ragioni varie. Non c'è cession del contratto, parte del contratto

di locazione è sempre il conduttore, però questi cede qualcuno dei propri diritti ma non in tutto, solo

in parte. Diversa dalla cessione del contratto perchè l'operazione non è trilaterale, soprattutto

perchè il primo contratto rimane invariato.

Funzionalità. In cosa consiste la cessione del contratto, lo dice l'articolo 1406 del codice, ciascuna

parte può sostituire sé ad un terzo se le prestazioni non siano ancora state eseguite, in caso di

contratto sinallagmatico, a patto che il contraente ceduto vi consenta. Questa dichiarazione di

consenso non può limitarsi ad una stretta di mano, deve avere accettazione espressa proprio perchè

il contraente ceduto ne sia a conoscenza e l'abbia accettata. La cessione ha efficacia quando una

parte ha acconsentito o è stata notificata la cessione quindi è contemplabile il caso in cui i due

contraenti già nell'assicurazione del contratto pattuiscano di cedere una parte di esso. La cessione

non è retroattiva, al contrario del caso (2) del contratto con persona da nominare. Sia che si

raggiunga prima questo accordo, ponendolo in clausola, sia che debba avvenire successivamente, il

contraente ceduto potrebbe pretendere che il cedente non si liberi definitivamente dei suoi obblighi

per avere una doppia garanzia patrimoniale, per rivolgersi indifferentemente o verso o uno o verso

l'altro. Facendo sorgere così un'obbligazione solidale. La cessione, tuttavia, di regola scioglie il

cedente. Dunque una posizione contrattuale nella sua complessità di situazioni attive e passive può

essere oggetto di cessione, sostituendosi ad un terzo. Sostituzione che può avvenire anche strada

facendo, necessaria l'accettazione del contraente ceduto. Se l'accordo sarà trilaterale sarà

necessario un atto scritto, dichiarazione unilaterale recettizia espressiva di accettare la soluzione. In

entrambe le soluzioni, cedente e ceduto possono disciplinare i rapporti che si creeranno dopo la

cessione e sono nella loro disponibilità i diritti di proseguire ancora nella fase esecutiva o se uscire

completamente di scena al legislatore è sembrato più in linea far uscire il cedente perchè è nella

ratio della cessione. Ma potrebbero esserci ragioni per cui, esclusa l'esposizione patrimoniale, il

cedente voglia restare ancora in gioco o perchè stava eseguendo le prestazioni o perchè ne ha

interesse o perchè solo lui può compiere.

È prescritto che in caso di vincolo del cedente a beneficio del ceduto e nel caso in cui il terzo si riveli

inadempiente, il ceduto deve subito avvisare il cedente che sarà obbligato solidalmente in passivo.

Rileva aggiungere che il contraente ceduto è tenuto al risarcimento del danno se non esegue l'onere

di informare il cedente obbligato.

La garanzia che la legge chiede è la validità del contratto. Così come pure è necessario che il

cessionario sappia di non poter eccepire eccezioni fondate su rapporti diversi dei contraenti. Ceduto

e cessionario sapranno che operata la sostituzione saranno parte solo di quel rapporto. Cedente e

contraente ceduto non possono usare per avvantaggiarsi sul rapporto sui cui hanno operato la

cessione e della quale deve essere garantita la validità.

La subcontrattazione, la subfornitura e il contratto di franchising

Se forse agli effetti pratici raggiunga gli stessi effetti che si realizzano con una sostituzione del

contratto, la fattispecie è diversa. Nel subcontratto le parti originali rimangono quelle, solo che una

di esse o entrambe si riservano la possibilità di far entrare nella sfera di efficacia, altri soggetti che

non sono parti ma terzi interessati proprio perchè beneficiano di una posizione contrattuale

realizzata da altri e di cui altri restano parti. Il codice conosce la sublocazione, l'articolo 1594 dà luogo

proprio alla figura classica del subcontratto, ma anche nell'appalto.

Questa ipotesi è stata sollevata dal legislatore europeo, quando si è trovato a disciplinare quella serie

di rapporti che originando da un solo contratto prevedevano o catene di subnegoziazione oppure

predisposizione di reti contrattuali o comunque negoziali tutte originanti da una sorte di contratto

madre e che nel circolo di questo segmento, spesso anche questi soggetti nonostante non rientranti

nella nozione legislativa di consumatore, tuttavia subivano da parte del contraente forte – chi aveva

il contratto madre, chi era capace economicamente di imporre le condizioni non solo ai consumatori

ma anche a chi cosituiva l'indotto della loro attività – abusi marcati. Per garantire questi soggetti,

fuori dalla tutela consumeristica, a livello comunitario si sono create norme con le quali si è

disciplinato il fenomeno della subfornitura, un tipo di subcontratto, per tutelare piccole e medie

imprese che entrano in alcuni settori commerciali nella posizione di subalternità. Queste diverse

conigurazione dei rapporti possono assumere o la forma del contratto normativo con la previsione

di clausole di subfornitura per affiliare da stringere patti di subcontrattazione con operatori

economici del settore e allora il rapporto si costituirà come fosse una vera e propria catena. Un

fornitore di beni e servizi e tanti altri subfornitori che instaureranno con tale parte solo rapporto di

acquisto e vendita, normale catena di distribuzione ma in questo caso il rapporto è

subcontrattazione perchè il contratto è sempre quello iniziale, quello madre tutti gli altri derivano

da esso e da esso derivano le posizioni contrattuali, legge del 1998. Oppure questo stesso genere di

rapporto, in situazione di subalternità ha sempre la struttura della subnegoziazione ma il fenomeno

è assai più complesso: prevede non solo un rapporto di fornitura e vendita e rivendita, colui che si

affianca, che si affilia il franchising, chi accetta di entrare nella ret non accetta solo di essere il

rivenditore ma beneficia, accettando situazioni di svantaggio, come se fosse quasi un subcontraente

attivo. Concretamente, il contraente forte non ha solo il subprodotto da fornire, ha le licenze per

marchi, può usare la denominazione del contraente forte, può usufruire di tutti i vantaggi innovativi

e tecnologici della casa madre, spesso ha la possibilità di locali reperiti sul territorio dallo stesso

contraente forte oppure di avere del personale dipendente pagato dal contraente forte. Questo tipo

di contratto prevede in chi si affilia, il subcontraente, una posizione più complessa e maggiore

negoziazione rispetto ad uno schema di subfornitura. Norme specifiche prevedono appositi tutele

in caso di abusi contrattuali – fra contraente forte e subfornitore. Ad esempio il rivenditore: è vietato

l'abuso di una o più imprese dello stato di dipendenza economica, stesso lessico dell'articolo 33 del

codice del consumo. Il giudice ha a disposizione non solo la sentenza dichiarativa con effetti

restitutivi, ma anche con provvedimenti inibitori che costringano la parte inadempiente o

responsabile alla cessazione di quel comportamento con un ripristino di un regolare rapporto

economico.

La creazione della subfornitura non dà luogo solo ad una sorta di sostituzione del contratto o ad un

ampliamento della sfera soggettiva dei terzi interessati dal contratto, ma qui nella filiazione stante

l'esistenza di altri rapporti obbligatori si intravede un fenomeno di collegamento contrattuale.

L'individuazione di questa ipotesi dà luogo all'applicazione del principio simul stabunt simul cadent,

l'interprete fa cadere quelle porzioni di negoziazione che sono lesive di una posizione contrattuale

debole o dell'equilibrio sinallagmatico che ci deve essere.

Potrebbe esserci un'azione collettiva contro eventuali abusi, potranno far valere le azioni di

risoluzione generale o per inadempimento anche autonomamente oppura far riferimento alle

autorità garanti del mercato o della concorrenza. Strumenti di tutela che si riverberebbero nel

contratto madre, sarebbero tali non da lasciare intatte le posizioni contrattuali originari, ma tali di

travolgere interamente il contratto.

Infine, i principi cardine che soggiaciono alla base di questi istituti sono: il principio dell'equilibrio

contrattuale, il concetto di abuso delle posizioni dei contraenti più forti con rilevanza della

ripercussione sul mercato, possibilità di ricorrere a variegati strumenti di tutela e di applicare il

principio simul stabunt simul cadent, ricorso alle autorità di libera concorrenza e mercato. Si arriva

ad una negoziazione vera e propria con capovolgimento delle forze delle parti.

I sistemi di tutela

Esistono figure atipiche di fonti delle obbligazioni, previste dal Codice civile, non escludendo che ce

ne possano essere alte, previste da leggi speciali in altre sedi alle quali si deve ricondurre la possibilità

di instaurare un rapporto obbligatorio. Quelle previste sono: negotiorum gestio, indebito e

ingiustificato arricchimento. Questi istituti non devono essere concepiti isolatamente, non esistono

nella prassi: la negotiorum gestio viene a sussistere la maggior parte delle volte quando un soggetto

non è consapevole di ciò che fa. L'indebito è necessario quando il rapporto obbligatorio arrivato a

fase conclusiva, sfociato nella patologia, dia luogo a sentenze che debbono ricreare un rapporto

anteriore a quello dato.

– La negotiorum gestio è caratterizzata da due avverbi sponte e utiliter (coeptum). Sono atti

giuridici che si ripercuotono nella sfera giuridica del titolare impossibilitato di eseguire

personalmente quelle attività, non in carica – darebbe luogo alla rappresentanza – ma

subisce la gestione di affari altrui che un soggetto ha provveduto. Estranei dalla sfera giuridica

di chi non può occuparsene o familiari che non ne abbiano il potere. Non si esclude che tale

genere di rapporto extragiuridico (qui la particolarità: non c'è rapporto giuridico altrimenti ci

sarebbe o contratto o atto unilaterale, non c'è rapporto che preesiste), azione utile e

spontanea, caratterizzata da volontà unilaterale del gestore che porti utilità, questa utilità

produce effetti di colui che viene gestito. Un primo problema è la distinzione tra negotiorum

gestio e rappresentanza senza potere. Bisogna pensare alle conseguenze, il falsus procurator

come agisce? Sempre in conto e a volte in nome dell'interessa altrui e lo dichiara. Nel caso

del gestore di affari non è necessariamente sempre così perchè il gestore d'affari potrebbe

stipulare la'tto per conto proprio e poi farlo acquisire al gestito. Ma se anziché il gestore

compie atto non utile o comunque pregiudizievole al soggetto, le due fattispecie si

identificano. In questo caso vige l'istituto della ratifica. Si debbono distinguere le due

dimensioni di cui si tratta il fenomeno. Attività utile e spontanea del gestore e la fattispecie

non ha bisogno di avere richiami ad altre discipline, il beneficiario dovrà adempiere agli

obblighi assunti del gestore. Da parte dell'interessato, il gestito, a posteriore si tratterà di

avere a che fare con il gestore come se fosse stato il suo mandatario ma il titolo non c'è. E

dunque dovrà valutare l'attività svolta dal gestore come se fosse quella del mandatario in

tutti gli obblighi derivanti dal mandato ma il titolo – di nuovo – non c'è. Conseguenza: qualora

sorgessero problemi, in termini di inosservanza delle regole di comportamento, e ne

derivasse un danno, pregiudizio al gestito, il gestore seppur richiamandosi la figura del

mandato (mai esistito) sarà valutato da un giudice dando luogo non a risarcimento del danno

ma indennizzo, quantità minori rispetto al risarcimento perchè chi ha gestito l'ha fatto

spontaneamente con un'utilità iniziale. Si valutare il suo comportamento con minor rigore di

quello che si valuterebbe se ci fosse un mandato. Solo se tutto va a buon fine si parla di

gestione di affari.

– L'indebito, si divide in oggettivo – quando si esegue una prestazione non dovuta, un

pagamento con il diritto ad averne la restituzione – e soggettivo – quando chi esegue un

pagamento credendo di essere debitore ma non essendolo, si ha quando la persona sbaglia.

Qui operano le azioni di restituzione: o colui che beneficia del pagamento dell'indebito

restituisce o è necessario svolgere le azioni di restituzione. L'indebito oggettivo, chi esegue il

pagamento non-dovuto, lo fa senza essere tenuto mancando il titolo della prestazione.

Un'ipotesi rilevante è quando il contratto è invalido, quando viene dichiarata la nullità e nel

frattempo sono state eseguite le prestazioni, l'azione di nullità è imprescrittibile tolta

usucapione e prescrizione dell'indebito. Quando il giudice dichiara la nullità del contratto e

sono già state eseguite le prestazioni, la sentenza è tamquam non esset e lì si viene a creare

la mancanza di titolo considerata ab initio. L'azione di nullità dunque di per sé sola non ha

effetti restitutori: è necessaria l'azione di restituzione per riavere le prestazioni non dovute,

di conseguenza l'azione di nullità per riottenere prestazioni eventualmente già eseguite deve

essere portata in giudizio entro dieci anni – prescrizione dell'azione di restituzione. L'azione

di indebito per quanto non si possa sospettare è invece molto praticata nella prassi perchè

l'effetto restitutorio è effetto concreto di diverse situazioni patologiche in cui si versa per

effetto di un rapporto obbligatorio.

– L'ingiustificato arricchimento si distingue dall'indebito soggettivo: nell'indebito c'è sempre

stato un titolo che avuto sua causa che ha inizialmente giustificato lo scambio, quando

parliamo di ingiustificato arricchimento si parla di una patrimonializzazione nella sfera

giuridica altrui senza che ci sia mai stato rapporto giuridico fra i due. Ingiustificato

arricchimento perchè non c'è e mai c'è stata la causa fondante dell'accordo. Questa azione

si dice essere un'azione residuale quella che si ha quando non vi sia un rimedio specifico.

Quando lo spostamento di ricchezza ingiustificato non ha altro rimedio specifico. Questa

azione è sempre accompagnata anche ad altre azioni più specifiche e principali sulle quali

l'attore non è convinto.

La tutela preventiva del credito

Per completare il quadro di una diversa tipologia di tutela è necessario fare cenno ad alcuni istituti.

Già incontrato nel regime del rapporto obbligatorio istituti a prevenzione del patrimonio del

creditore. Garanzia generica cui ha diritto il creditore sull'interno patrimonio del debitore composto

da beni presenti e futuri. Avevamo individuato alcuni strumenti volti a garantire il patrimonio del

debitore – azione surrogatoria, azione revocatoria, sequestro conservativo. Istituti azionabili senza

che ancora si sia verificato l'inadempimento e quindi, tutela preventiva. Il creditore avveduto,

consapevolezza dell'esistenza di questi principi, prima che si verifichi l'inadempimento se vi sono

situazioni tali da generare minimo sospetto o sconvolgimento dell'integrità del debitore si possono

attivare per preservarla. Proprio per dare attuazione al principio dell'articolo 2740 del Codice. Gli

istituti tutti per una tutela preventiva del credito, ancora più affidandoli all'autonomia degli

interessati: qui trattiamo di tre figure di cui le persone, le parti, possono servirsi a prescindere dal

ricorso al giudice: non sono strumenti giudiziali ma rimessi alla volontà degli interessati. Si parla di

privilegi (cause legittime di prelazione statuite dalla legge, datore di lavoro in riferimento al

lavoratore subordinato: il primo è debitore che sa già il fatto che il lavoratore subordinato è un

creditore privilegiato rispetto a creditore di beni e servizi), pegno ed ipoteca. Questi due sono diritti

reali di garanzia che assistono il creditore in maniera ancora più avveduta rispetto alle azioni di tutela

del patrimonio, questi diritti devono sorgere nel momento in cui sorge il credito. I creditori che

optino per questa soluzione saranno creditori privilegiati ab initio, al sorgere del credito. Il loro

privilegio è di natura reale perchè quelli sono diritti reali e come tali beneficiano di inerenza del

diritto sul bene, assolutezza, sequela, durata ventennale dell'esercizio di tali diritti. Il credito trova

nel bene, supportato da un diritto reale sul bene, trova tutela più immediata e privilegiata. Se il

creditore si è fatto assistere da questo specie di garanzia reale, avrùà la sicurezza che egli avrà lo ius

distrahendi e lo ius prelationis. Diritto di far espropriare il bene e il diritto ad essere preferito di

fronte ad altri creditori chirografari (non assistiti da queste garanzie). L'inadempimento incontra il

processo di cognizione e di esecuzione: quando c'è pegno o ipoteca il creditore pignoratizio o

privilegiato non deve affrontare il processo di cognizione dove trova la tutela che da preventiva si

trasforma in esecutiva: pignoramento, espropriazione, vendita ai pubblici incanti [Pignoramento sul

bene dato in garanzia, il bene con il pignoramento con organo ausiliare giudiziario viene

materialmente preso ove possibile e portato in un deposito, non ci sono abbastanza depositi gli


PAGINE

135

PESO

2.36 MB

PUBBLICATO

5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pasquino Teresa.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto privato

Istituzioni di Diritto Privato - Diritto di Famiglia (con divorzio breve e filiazione) - Benacchio (UniTn)
Appunto
Istituzioni di diritto Privato, appunti di tutte le lezioni del primo semestre
Appunto
Istituzioni di diritto privato II: Obbligazioni
Appunto
Istituzioni di diritto privato I: Teoria generale diritto di famiglia e persone giuridiche successioni diritti reali
Appunto