Istituzioni di diritto privato

Diritto privato

I fondamenti del sistema giuridico italiano sono radicati nella nostra Costituzione. Il diritto civile

(branca del diritto privato) disciplina i rapporti tra consociati, i cives, tra soggetti individuali ma

anche imprese; la pubblica amministrazione quando contratta con un’altra pubblica

amministrazione o con privati utilizza contratti. Il codice civile regolamenta la vita quotidiana

dei consociati e il traffico giuridico per quanto riguarda la vita delle imprese quando contrattano

con privati o con altre imprese. Quindi, il codice civile è il cuore pulsante del sistema economico

per quanto riguarda la disciplina. Il codice civile si compone di sei libri, poi c’è una

regolamentazione a latere, le cosiddette leggi speciali che lo integrano. Le leggi speciali hanno

una funzione integrativa, ma presuppongono i fondamenti della disciplina contenuti nei sei libri

del codice civile. Il codice civile è entrato in vigore prima della costituzione, nell’anno

ventesimo dell’era fascista, nel 1942. Nonostante sia stato redatto in un’epoca illiberale dominata

dal fascismo, da un’ideologia corporativa, il codice civile è fondamentalmente, profondamente

liberale. Le norme che avevano un contenuto illiberale o corporativo sono state eliminate dal

sistema con i decreti luogotenenziali emanati nel 1947, erano comunque norme tutto sommato

accessorie. I fondamenti del codice civile sono rimasti intatti dal 42 a oggi. Alcune parti sono

profondamente cambiate (come la famiglia, la società), ma tutte le altre (successioni,

obbligazioni, contratti) sono rimaste invariate. Si tratta di modifiche accessorie, i cambiamenti

più importanti si verificano nel 1970 con la riforma del diritto di famiglia.

Capitolo 3: L’autorevole codice civile: giustizia ed equità nel diritto privato

Il nostro sistema giuridico è disciplinato nel codice civile, il quale è il frutto della tradizione

romanistica. Poi nel V secolo d. C. l’imperatore Giustiniano ha avuto la brillante idea di

raccogliere le doti sapienziali del diritto romano in un testo che si chiama “Digesto”. È stata

un’intuizione fondamentale, altrimenti alcune parti del diritto romano che già erano frammenti

nel V secolo d.C. sarebbero andati scomparsi. Le basi del nostro codice si trovano nel Digesto

dell’imperatore Giustiniano. Il Digesto inizia con la sentenza del giurista romano Censo: “Ius est

ars boni et aequi”, il diritto è l’arte del buono e dell’equo. Diritto inteso come diritto civile,

privato. Questo accostamento tra diritto e arte lascia intuire quanto magnifica, quanto profonda

sia questa descrizione del concetto di diritto. Censo non si riferisce all’arte come manifestazione

della sensorialità del genio, dell’artista (opera pittorica, scultorea, musicale). L’arte è intesa come

la capacità del giurista di elaborare un sistema che si fonda su tre linee direttrici: logicità, ordine

e coerenza. Secondo l’espressione metaforica di Censo, un sistema non coerente, irrazionale, non

esprime l’artisticità del diritto, perché è un sistema disordinante oltre che disordinato, è un

antisistema. Il diritto, come forma di espressione di artisticità, deve essere informato ai canoni

della bontà e dell’equità. La bontà (correttezza) è intesa nel senso di trattare in modo uguale le

situazioni identiche e in modo diseguale le situazioni che si distaccano dalla normalità. Il punto

nodale della teoretica censina è il concetto di equità. L’equità può essere intesa in termini

soggettivi: la decisione è equa quando realizza il senso di giustizia e di equilibrio elaborato dalla

sensibilità, dalla cultura, dalla profondità umanistica del singolo titolare del potere di decidere.

L’equità soggettiva è legata al concetto filosofico della “Weltanschauung”, ovvero la concezione

del mondo del singolo soggetto. Welt vuol dire mondo e Anschauung visione, il modo di

considerare quel mondo. Questa equità che i giuristi definiscono come soggettiva si presta a una

confutazione, una critica. Il profilo di debolezza dell’equità così intesa è legata alla sensibilità del

singolo decidente, al concetto di giustizia di chi decide, che non è fondata sulle regole generali e

astratte, ma sull’arbitrio. L’arbitrio è il potere di decidere attraverso le proprie facoltà intellettive,

che possono fondarsi o sulla sensibilità, sulla Weltanschauung del decidente oppure

sull’applicazione delle regole. La chiave di volta è data dalla declinazione dell’arbitrio in

arbitrarietà. La decisione equitativa, fondata sul senso di giustizia elaborato dalla

Weltanschauung del singolo è un esercizio intellettuale, dell’arbitrio, che ridonda in arbitrarietà.

L’arbitrarietà è una degenerazione, un profilo negativo del positivo concetto di arbitrio.

L’arbitrarietà è antidiritto, iniquità; mentre l’arbitrio è imprescindibile. L’equità in senso

soggettivo è esercizio del libero arbitrio esercitato nell’applicazione delle regole generali e

astratte. Il concetto di equità nel senso soggettivo è dato dal fatto che l’autorità decidente esercita

questa autoritas applicando i principi fondamentali del sistema; tenuto conto delle specificità del

caso concreto adegua il senso di giustizia non alla propria coscienza, ma a quella

dell’ordinamento. Quindi, c’è uno spazio di manovra nella decisione equitativa, non si fonda

sull’applicazione stretta delle leggi, ma quello spazio di manovra non dovrà mai degenerare in

arbitrarietà. La decisione si conforma ai principi fondamentali dell’ordinamento. Allora la

decisione è fondata sul senso di giustizia del decidente, legato al senso di equità che si ricava

dalle linee fondamentali dell’ordinamento. Si tratta di una decisione fondata sull’arbitrio

ancorato ai principi. Poi abbiamo un’ulteriore accezione di equità, equitas. Censo non si riferiva

tanto all’equità soggettiva, ma all’equità delle regole. Per Censo la totalità delle regole

giusprivatistiche deve essere sempre orientata da un senso di equità. Questo implica che le regole

devono rispettare alcuni criteri direttivi, devono essere illuminate dalla ragione valutante, non

devono essere elaborate sulla base della mera discrezionalità adespota del potere legislativo. Il

potere legislativo esercita una potestà decisionale (perché sceglie). Oltre a essere dominate dalla

razionalità, le regole devono rispettare in primo luogo l’argomento naturalistico, l’argomento di

natura. Quindi per Censo la legge è equa quando è ragionevole, razionale e conforme alla natura

delle cose.

Sulla concezione di equità legata al modo in cui vengono composte, congetturate, plasmate le

leggi si scontrano due filosofie: il criterio formalistico contro l’argomento naturalistico o

valoriale. Secondo la teoria del formalismo giuridico, la legge per essere valida deve rispettare le

fonti sulla produzione, che regolamentano le procedure per approvare le leggi. Se è sufficiente il

rispetto delle forme e la legge le rispetta, il legislatore può riempire di contenuto la legge

discrezionalmente. Questa teoria si fonda sul puro dato tecnico, la legislazione è pura tecnica, è

rispetto delle forme. Invece i teorici del diritto valoriale o antiformalistico sostengono che non

sia sufficiente (pur essendo sempre necessario) il rispetto delle regole sulla formazione, ma

occorre che la legge sia anche equa, deve rispondere a un concetto ontologico di equità. Le leggi

naturalistiche non si trovano nelle tavole della legge, scritte dall’uomo, da un’autorità fallibile,

non sono frutto di un potere arbitrario, ma di un potere che non può essere sindacato. La

fattualità naturale non può essere oggetto di sindacato. Ciò che la natura provoca, i dati

naturalistici fondamentali non potranno mai essere modificati, alterati dall’uomo. Ad esempio il

legislatore impone in una località di montagna l’edificazione di tetti a falde e non piatti, perché il

peso della neve sfonderebbe la costruzione. Mentre in una zona marina o desertica è necessitata

la costruzione di tetti piatti per accumulare l’acqua data la scarsezza. Il dato esperienziale è

anche un dato sapienziale, perché l’esperienza sapienziale ha indotto l’uomo a rispettare

l’argomento di natura, il quale implica nell’esempio che le risorse idriche naturali vadano

accumulate e risparmiate quando scarseggiano, all’opposto se vi è abbondanza bisogna tutelare

altri interessi, quello di evitare che la costruzione sprofondi dato il peso. Per i teoretici del diritto

valoriale o assiologicamente orientato (assiologia ovvero tutela dell’interesse), il diritto non solo

deve rispettare la forma, ma è anche una questione di contenuto, se non di sostanza, la legge deve

esprimere dei concetti che siano fondati sull’equitas nel senso di Censo, fondati sulla razionalità,

sulla ragionevolezza e sulla natura delle cose. Quindi, il legislatore non può esercitare il suo

potere arbitrario in un modo degenerato, perché la degenerazione del potere arbitrario

trasformerebbe la legge in una antilegge. La legge che non rispetta la natura delle cose non è più

una legge, trasforma il sistema in antisistema, quindi non è una legge valida. Si tratta di una

legge che dovrebbe essere sottoposta al sindacato di legittimità costituzionale. L’unico organo

che decide sulla legittimità della legge è la Corte Costituzionale.

Il concetto di equità non può mutare nel tempo, ci sono determinati valori che hanno una validità

universale, metatemporale, non sono legati al cambiamento delle mode (ad esempio la dignità

umana, la parità di trattamento, il rispetto della natura delle cose). Questi sono i fondamenti della

civiltà e hanno un valore che non potrà mai cambiare, a meno che non si ritorni a un sistema

fondato sull’antidiritto, sul totalitarismo. Secondo il primo articolo del codice tedesco, che è

uguale a quello italiano: “La capacità giuridica si acquista con la nascita”. Il codice civile tedesco

è entrato in vigore il 1º gennaio 1900, è stato approvato durante la repubblica di Weimar, quindi

era un codice liberale, eppure non è stato modificato dai nazisti. Nei tribunali tedeschi i nazisti

davano un’interpretazione degenerata dell’articolo 1 del loro codice civile, per cui gli ebrei non

erano considerati persone perché non avevano sangue ariano, quindi i contratti con gli ebrei

risultavano nulli. Il cittadino tedesco è colui che ha sangue ariano. Gli ebrei perdono la loro

capacità giuridica, sono trattati come animali. Pur di fronte a una legge filosoficamente neutra, la

sua interpretazione può portare a un risultato liberale o a un risultato scellerato, come quello del

diritto nazista. La degenerazione dell’ideologia porta alla trasformazione di un sistema, che era

comunque liberale in un sistema illiberale, devastante l’umanità, la dignità umana,

disumanizzante il diritto. Questa follia hitleriana è fondata su una teoretica sofisticatissima.

Capitoli 1-2: Codificazione del diritto privato

Nel sistema di antico regime (di ancien régime) che dominava l’Europa continentale in modo

diffuso, l’autorità del potere regio era illimitata. Il re si proclamava come il messia di Dio non dal

punto di vista teologico ma del potere temporale. L’autorità regia godeva del potere di decidere

sulle sorti dei cittadini, di carattere civilistico e di carattere penalistico. Il potere decisionale dei

giudici, era esercitato in nome del re, era un potere assolutamente discrezionale. Il potere di

decidere delle sorti di una causa di un reo era illimitato e non richiedeva alcuna motivazione, le

decisioni non erano motivate. La mancanza di motivazione precludeva le ragioni del decisium, se

non ho motivazioni non ho diritto di impugnazioni. C’era il diritto di rivolgersi alla grazia, ma

non si tratta di un’impugnazione, che non era prevista. Questo sistema prevedeva comunque

delle regole. I traffici commerciali erano legati alle consuetudini accumulate nel sistema

medievale e poi raccolte in volumi di consuetudini e usi. Focalizziamo l’attenzione sulla Francia,

perché è da questo Paese che è nata l’idea di Stato moderno. La Francia pre-rivoluzionaria era un

regno, uno stato monarchico in cui l’ordinamento giuridico era disunito, disorganico, differente a

seconda delle aree in cui ci si trovasse. Nei Paesi del Centro Nord vigeva il diritto

consuetudinario di matrice germanica; invece nei paesi del Midi, del Sud, del Mezzogiorno della

Francia si applicava il diritto romano, quindi il Digesto di Giustiniano (adattato dall’operosità

della giurisprudenza pratica e teorica). Questa distinzione rendeva difficili i traffici commerciali

e vulnerava il senso di unità nazionale. Il regno era unito territorialmente, politicamente, ma non

giuridicamente. Questo sistema crolla con la rivoluzione francese, viene cancellato il sistema

feudale, un sistema profondamente antidemocratico, poiché valevano delle regole in cui si

privilegiava la primogenitura, si fondava sul diritto di prelievo delle terre da parte dei feudatari,

un sistema profondamente arretrato. I diritti di prelievo erano visti antipaticamente dalla

popolazione, poiché sottraeva un reddito assai ingente alle imprese, all’artigianato,

all’agricoltura. Con la dichiarazione dei diritti dell’uomo vengono inseriti i principi ritenuti

fondativi dello stato di diritto, alcuni li ritroviamo ancora oggi nelle Costituzioni. Uno di essi è il

principio legato all’unitarietà del sistema, il diritto è unico, non esiste un diritto che valga solo in

alcune regioni. L’unità di ordinamento si fonda su un’unità di legislazione. Lo Stato di diritto si

basa sulla tripartizione dei poteri (legislativo, esecutivo e giurisdizionale), i poteri si controllano,

questo controllo rende il sistema tendenzialmente perfetto o almeno legalistico.

Era chiaro che solo attraverso l’unificazione coerente e metodica del diritto civile sarebbe stato

possibile adeguare il sistema ai bisogni del tempo. Secondo molti intellettuali (esempio

Rousseau) il nuovo codice civile unitario avrebbe dovuto essere elaborato fondandosi sulla

tradizione romanistica trasfusa nel Digesto. Il codice civile del 1804 è il capostipite dei codici

moderni. Esso segna l’inizio della modernità. L’idea di codificare (la codificazione) un testo

normativo completo, autosufficiente e tendenzialmente perenne costituisce un elemento di

straordinaria innovazione grazie all’adeguamento della consolidata cultura giuridica alle

esigenze della contemporaneità. Quindi i codici sono opere di continuità rispetto al passato. Per

attuare delle riforme legislative è necessario considerare l’esistente, le loro origini storico-

culturale. Il civilista è per inclinazione un tradizionalista che coltiva l’ammirazione per ciò che

esiste, mosso dal proposito di animarlo riversando in esso le tensioni della contemporaneità. In

campo privatistico, l’idea di Napoleone Bonaparte è quella di creare un codice rivoluzionario, un

corpo di regole. Il codice romano, il Digesto era una codificazione molto complessa, scritta in

latino, una lingua dotta, per pochi eletti. Il nuovo codice civile doveva essere composto da un

numero di articoli ordinati in sequenza con un linguaggio semplice; articoli che si compongono

di poche proposizioni, in modo tale che anche il non giurista li potesse capire. Inoltre il codice

era scritto in lingua francese e non più in latino. Chiunque con una base linguistica minimale

poteva capire le regole, non doveva più rivolgersi a un dotto che conoscesse la lingua latina e

sapesse decifrare le nozioni espresse dai giuristi romani o romanisti, raccolti nell’opera di

Giustiniano. L’opera di codificazione del diritto privato è stata ideata da Napoleone Bonaparte, il

quale ebbe l’intuizione di nominare una commissione di giuristi, di privatisti. Un ruolo di spicco

all’interno di questa commissione lo ebbe Jean Baptiste Portalis. Il pensiero di Portalis,

efficacemente illustrato nel “Discorso preliminare al primo progetto del codice civile” illumina le

basi tecniche e culturali di tale capolavoro legislativo. Portalis fu un giurista educato sotto

l’ancien droit, figlio dell’alta borghesia provenzale, esercitava con successo la professione di

avvocato nella curia di Aix. Questa commissione redige il codice in un tempo brevissimo, in

pochi mesi, poi ci sono voluti più anni affinché l’assemblea francese lo approvasse. Si compone

di articoli brevi, in francese, lingua accessibile a tutti, un sistema ordinato (proprietà, contratti,

obbligazioni), articoli di facile lettura. Nessun articolo poteva essere fondato sul sistema feudale,

quindi spariscono le decime, i diritti di primogenitura, i diritti di prelievo sulle terre. L’autonomia

privata post feudale regge sulla triade delle libertà contrattuale, di proprietà e testamentaria.

Qualunque soggetto nato e poi maggiorenne può disporre liberalmente del proprio patrimonio,

senza alcuna autorizzazione. Un sistema liberale democratico si fonda sul riconoscimento della

proprietà privata, sulla libertà di disporre per testamento e per contratto. Se manca anche solo

uno di questi tre aspetti si passa da un diritto a un anti-diritto. Il diritto è equo, nel senso

dell’equità oggettiva, dell’equità in senso valoriale, quando queste tre libertà sono non solo

riconosciute, ma anche protette e tutelate.

La legge viene