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Istituzioni di diritto privato

Trattasi del miglior riassunto che possiate trovare circa i lineamenti di diritto privato. Ben 187 pagine (il libro da cui ho preso spunto - il Roppo - ne conta più di 630).
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Esame di Diritto privato docente Prof. C. Giusti

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ESTRATTO DOCUMENTO

I frutti. beni prodotti da altri beni,

Essi sono che proprio per la loro

fruttiferi.

capacità vengono detti Si distinguono in due tipi:

naturali

i frutti sono quelli che provengono

 indipendentemente

direttamente dalla cosa, dall’opera

dell’uomo, ad es. i prodotti agricoli, la legna, i prodotti

delle miniere, ecc. I frutti naturali spettano

normalmente al proprietario della cosa fruttifera, ma in

certi casi possono spettare ad altri, come nel caso dei

frutti della terra data in affitto, che spettano

all’affittuario che la coltiva. Fino a che non sono

pendenti,

separati dalla cosa fruttifera, si dicono fanno

parte di essa, più precisamente si considerano

cosa futura;

una civili

i frutti sono quelli che si ritraggono dalla cosa

 godimento che altri ne abbia,

come corrispettivo del ad

es. gli interessi dei capitali.

Beni privati e pubblici.

Questa distinzione si fonda su due criteri: il criterio

dell’appartenenza e quello della destinazione.

pubblici

I beni presentano due requisiti:

 appartengono allo Stato o a un altro ente

 pubblico;

sono destinati a soddisfare

 generali

interessi della collettività.

privati

I beni sono tutti gli altri, quelli che

 appartengono a privati (non rispettano il primo

requisito) o quelli che non sono vincolati a soddisfare

interessi generali (non rispettano il secondo requisito).

26

pubblici regime giuridico

I beni sono soggetti ad un

speciale, cioè a regole diverse da quelle che valgono

normalmente per i beni privati; e possono essere

classificati in:

demaniali,

beni il cui regime giuridico consiste

 “inalienabili”,

essenzialmente nell’essere per cui non

possono essere trasferiti a persona diversa dall’ente

pubblico proprietario, si pensi a spiagge, porti,

aeroporti, fiumi, laghi, strade, fortezze e altre strutture

militari, oggetti di grande prestigio artistico, ecc.;

patrimoniali indisponibili,

beni il cui regime giuridico

 vincolo di destinazione,

consiste in un per cui non

possono essere sottratti alla loro destinazione, se non

nei modi stabiliti dalla legge che li riguardano, si pensi

a caserme, aerei militari, navi da guerra, edifici

destinati a servizi pubblici, ecc.;

patrimoniali disponibili,

beni che non sono beni

 pubblici in senso proprio. Può accadere che un ente

pubblico sia proprietario di beni che non presentano il

requisito oggettivo (destinazione all’ interesse

generale) per essere considerati beni pubblici. Si pensi

ad un ente pubblico che diventa proprietario di un

immobile (ad es. per lascito testamentario) e che dà in

locazione o vende a privati per ricavarne un reddito.

Il patrimonio.

Nel linguaggio corrente, il concetto di patrimonio assume di

solito un significato materiale: viene riferito all’insieme

delle cose che uno ha in proprietà. Nel linguaggio del diritto

la nozione di patrimonio è diversa, ed ha un duplice punto

di vista. In primo luogo, nel patrimonio si comprendono non

cose materiali, beni immateriali;

solo le ma anche i in

secondo luogo, nel patrimonio si comprendono non solo gli

27

attivi

elementi (beni materiali, beni immateriali, crediti), ma

passivi,

anche gli elementi e cioè i debiti. Questo concetto

patrimonio

di patrimonio (l’attivo meno il passivo) è detto

netto, se i passivi sono più degli attivi, allora il patrimonio

netto è negativo. Il patrimonio è, dunque,

complesso

il delle situazioni giuridiche attive e passive di

un soggetto, quindi è un’entità non statica

dinamica,

ma che si muove e muta continuamente, al

variare delle situazioni giuridiche del titolare.

patrimoniale

L’aggettivo si riferisce alle entità e ai

fenomeni di tipo economico, che quindi hanno valore

non patrimoniali

economico; mentre sono le entità e i

fenomeni che riguardano valori e beni non economici.

6. LE VICENDE DEI DIRITTI E LA CIRCOLAZIONE

GIURIDICA.

Le vicende dei diritti.

I diritti di solito non restano fermi ma si muovono

continuamente: questi movimenti e cambiamenti dei diritti

“vicende”.

si usano chiamare Esse sono effetti giuridici,

fattispecie. dal punto di

determinati da Se ci collochiamo

vista del diritto, le vicende principali possono essere: la

nascita del diritto (che prima non esisteva, e a un certo

trasferimento

punto comincia a esistere); il del diritto (che

prima era di A, e a un certo punto comincia a essere di B);

l’estinzione del diritto (che prima esisteva, e a un certo

punto di vista del titolare,

punto non esiste più). Dal invece,

l’acquisto perdita

le vicende possono essere: del diritto e la

del diritto.

L’acquisto dei diritti: acquisti originari e derivativi;

onerosi e gratuiti; fra vivi e a causa di morte;

successione particolare e universale. 28

L’acquisto è la vicenda per cui la persona diventa titolare di

un diritto, che prima non aveva. Se uno è titolare di un

diritto, vuol dire che lo ha acquistato. I diritti si possono

acquistare in modi diversi, e la prima distinzione è:

originario, non

acquisto quello che avviene sulla base

 di un rapporto fra il precedente titolare e il nuovo

titolare. Il nuovo titolare acquista il diritto senza

entrare in rapporto con il titolare precedente o perché

questo non è mai esistito, o perché un titolare

precedente c’era, ma l’acquisto del nuovo titolare

avviene indipendentemente da un rapporto con lui;

derivativo, riceve

acquisto quello per cui l’acquirente il

 diritto dal (e sulla base di un rapporto col) precedente

titolare. L’acquisto derivativo di un diritto si definisce

successione nel diritto

anche e colui che acquista è

successore (o avente causa)

detto e colui che

autore (o dante causa).

trasferisce è detto Quello

stesso fenomeno che dal punto di vista dell’avente

acquisto,

causa è detto dal punto di vista del dante

alienazione.

causa è detto Alienare un diritto significa

farlo diventare di un altro. Non tutti i diritti sono

alienabili: ad es. lo Stato non può alienare i suoi diritti

su beni demaniali, caratterizzati appunto

sull’inalienabilità; e in genere sono inalienabili i diritti

indisponibili.

In parallelo alla distinzione fra gli atti giuridici, si

distinguono gli acquisti che ne derivano:

gratuito

l’acquisto è quando avviene senza

 contropartite a favore del dante causa: l’avente causa

non sopporta alcun sacrificio economico in cambio

dell’acquisto. È il caso di chi acquista la proprietà di un

bene per donazione o per eredità; 29

oneroso

l’acquisto è quando chi acquista (l’avente

 causa) dà o promette qualcosa in cambio del diritto

acquistato: chi acquista la proprietà di un bene per

compravendita paga un prezzo.

fra vivi

l’acquisto di diritti è quando non presuppone la

 morte del dante causa (compravendita, donazione o

locazione); a causa di morte

l’acquisto di beni è quando l’acquisto

 si produce per effetto della morte del dante causa,

come l’acquisto dell’erede o del legatario. Quando si

parla di “successioni” senza qualifica alcuna, ci si

riferisce di solito al fenomeno della successione a

causa di morte.

C’è poi una distinzione che riguarda l’oggetto dell’acquisto:

successione particolare

si ha una quando l’avente

 uno o più

causa acquista diritti determinati del dante

causa; successione universale

si ha una quando il successore

 nell’intero

subentra patrimonio del dante causa, o in

una quota di esso; e siccome il patrimonio è fatto di

attività e passività, il successore universale subentra

anche nelle passività.

Il titolo dell’acquisto.

Sappiamo che le vicende dei diritti sono effetti giuridici,

determinati da una fattispecie. La fattispecie che determina

titolo d’acquisto.

l’acquisto di un diritto si usa chiamare È

importante sottolineare che l’acquisto del diritto si realizza

valido efficace;

solo se il titolo è regolare, cioè ed un

contratto di compravendita che presenta qualche difetto

(che lo rende invalido o inefficace) normalmente non è un

titolo capace di trasferire il diritto dal venditore al

compratore. Inoltre nessuno può trasferire un diritto che 30

non ha, e, viceversa, nessuno può ricevere un diritto da

qualcuno che non ce l’ha.

La perdita dei diritti.

Negli acquisti derivativi, all’acquisto del diritto in favore

dell’avente causa, si contrappone la perdita di esso a carico

del dante causa. Tuttavia ci sono casi in cui uno acquista un

senza

diritto che nessun altro lo perda: ciò per lo più si

verifica con gli acquisti originari. Reciprocamente ci sono

senza

casi in cui uno perde un diritto, che nessun altro lo

acquisti: semplicemente il diritto si estingue, ciò accade

quando ad es. la cosa in proprietà va distrutta; o con la sua

derelizione, che è l’atto con cui il proprietario abbandona

deliberatamente la sua cosa; o quando il creditore rinuncia

(remissione

al suo credito del credito). Ma accade

soprattutto per l’operare di due importantissimi istituti: la

decadenza e la prescrizione estintiva.

La prescrizione estintiva.

È il meccanismo che determina l’estinzione del diritto, in

prolungata inerzia

conseguenza di una del suo titolare che,

quindi, lo perde. Questo principio ha due giustificazioni:

certezza delle situazioni e dei rapporti

l’esigenza di

o giuridici: chi ha un diritto normalmente ha di fronte a

controinteressato,

sé un cioè il titolare della correlata

situazione giuridica passiva (ad es. creditore-debitore).

inazione

Ora, di fronte alla persistente del titolare del

diritto, la parte passiva del rapporto finisce per

regolarsi e organizzarsi come se quel diritto non

esistesse più; e una pretesa fatta valere contro di lui a

lunghissima distanza di tempo disturberebbe i nuovi

ragionevole presupposto

programmi formulati sul che

quella vecchia posizione passiva sia ormai cancellata.

Inoltre, a distanza di tanto tempo, gli elementi utili per

31

provare l’esistenza e il contenuto del diritto tendono a

non essere più disponibili e affidabili;

favore per l’uso

la seconda ragione riguarda il

o produttivo delle risorse. Un diritto non esercitato è una

non valorizzata

risorsa economica dal titolare; ma

l’esistenza di un diritto blocca anche risorse di

controparte, titolare della relativa situazione giuridica

passiva. Se il creditore che non chiede i suoi 100.000

euro al debitore trascura di acquisire e utilizzare

questo valore economico; ma anche il debitore non è

libero di usare quella somma, che un giorno o l’altro il

creditore potrebbe pretendere da lui. Per evitare ciò, a

un certo punto conviene dire “basta” e permettere al

debitore di poter valorizzare la risorsa.

I diritti imprescrittibili.

Ci sono diritti non soggetti a prescrizione, cioè che non si

estinguono anche se il titolare sta per lungo tempo senza

esercitarli: diritto di proprietà:

non si prescrive il la ragione è che,

 di fronte al proprietario inerte, normalmente non c’è un

controinteressato che abbia aspettative e programmi

fondati su quell’inerzia. (In verità un tale

controinteressato è presente almeno in un caso,

ovvero quando la cosa di A è nelle mani di B, che si

comporta lui da proprietario mentre A resta inerte. In

tal caso l’inerzia del proprietario A, unita all’attività di

B, fa sì che dopo un certo periodo di tempo A cessa di

essere proprietario della cosa, a favore di B: ma non

perché A abbia perso il diritto per prescrizione, bensì

usucapione);

perché B ha acquistato il diritto per

diritti indisponibili,

non si prescrivono i quelli che si

 legano ai valori più intimi e preziosi della persona 32

(diritto della personalità, ecc.); e quelli attribuiti al

interesse generale;

titolare in vista di un singole facoltà

non si prescrivono le comprese nel

 diritto: esse non sono autonome, ma costituiscono

modi diversi di attuazione di un medesimo interesse

del titolare.

Inizio e termine della prescrizione.

L’inizio della prescrizione è il momento in cui comincia a

contarsi il tempo che potrà portare all’estinzione del diritto.

momento in cui il diritto può essere

Esso coincide con il

fatto valere. termine

Il della prescrizione è il periodo di

tempo, trascorso il quale il diritto si estingue.

ordinario

Il termine è 10 anni: esso si applica a tutti i

 diritti per cui la legge non prevede un termine diverso.

speciali

I termini possono essere:

 lunghi

più di quello ordinario, come per i diritti

 reali su cose altrui, che si prescrivono in 20 anni;

brevi

più di quello ordinario, come il diritto al

 fatto illecito,

risarcimento del danno derivante da

che si prescrive in 5 anni; o il diritto al circolazione

risarcimento del danno prodotto dalla

dei veicoli di ogni specie, che si prescrive in 2

anni.

calcolo del tempo

Il tiene conto dei seguenti criteri:

non si computa il giorno nel quale cade il momento

o iniziale del termine e la prescrizione si verifica con il

trascorrere dell’ultimo istante del giorno finale;

se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di

o diritto al giorno seguente non festivo;

il conto del termine va fatto in base al calendario

o comune, con esclusione del <<dies a quo>>,

considerando invece il <<dies ad quem>>. 33

Sospensione e interruzione della prescrizione.

Il decorso della prescrizione può arrestarsi per determinate

causa, che hanno l’effetto di allontanare nel tempo la

possibile estinzione del diritto.

sospensione

Si ha quando, in presenza di particolari

 decorso

circostanze, il della prescrizione si arresta, ma

riprende quando esse vengono meno. Per calcolare se

la prescrizione è compiuta, si tiene anche conto del

anteriore

decorso alla sospensione, che viene

sommato alla fine di essa. In altre parole: quando si

determina una causa di sospensione, il cronometro

della prescrizione viene fermato, quando le cause della

sospensione vengono meno, il cronometro riparte da

quel punto. Le circostanze che determinano la

sospensione sono di due tipi:

rapporti tra le parti,

per che per varie ragioni

 possono scoraggiare l’esercizio di azioni o

iniziative legali del titolare del diritto verso la

controparte; si sospende la prescrizione tra i

coniugi; tutore minore/interdetto;

tra il e il tra il

debitore che ha dolosamente occultato l’esistenza

creditore,

del debito e il finché il dolo non sia stato

scoperto; ecc.

condizioni del titolare,

per quando tali da opporre

 gravi difficoltà all’esercizio del diritto stesso: la

prescrizione dei diritti di minori e interdetti è

sospesa per il tempo in cui non hanno

rappresentante legale e per 6 mesi successivi alla

nomina del medesimo (o fino alla cessazione

dell’incapacità del titolare); è sospesa anche la

prescrizione in tempo di guerra, per il titolare

militare in servizio delle forze armate dello Stato.

34

Le cause di sospensione della prescrizione sono

tassative: l’interprete non può ricavarne altre per

analogia.

interruzione

Si ha quando viene compiuto un atto che

 smentisce i presupposti su cui si basa la prescrizione:

l’inerzia l’affidamento di controparte

del titolare e circa

la cancellazione del diritto. Gli atti di interruzione della

prescrizione possono dunque essere di due tipi:

titolare,

provenienti dal che consistono in una

 domanda giudiziale, con cui il titolare esercita

un’azione di giudizio contro la parte passiva;

controparte,

provenienti da che consistono nel

 riconoscimento, anche implicito, del diritto altrui

(si pensi al debitore che paga un acconto, o chiede

una dilazione al creditore).

Dal momento dell’interruzione la prescrizione

ricomincia a decorrere, ma, diversamente dalla

sospensione, il calcolo del tempo riparte da zero.

La posizione delle parti rispetto alla prescrizione.

l’inderogabilità

Occorre sottolineare della disciplina legale

modifica

della prescrizione, non è infatti ammessa la dei

termini di durata della prescrizione, anche se concordata

rinuncia preventiva

tra le parti; non è ammessa la alla

prescrizione, cioè la rinuncia fatta dalla parte passiva

quando la prescrizione non è ancora maturata. È tuttavia

rinuncia successiva

ammessa la alla prescrizione già

compiuta, e tale rinuncia può ricavarsi anche per implicito.

Se, prescritto il credito, ciononostante il debitore salda

spontaneamente, non può “pentirsi” e chiedere la

restituzione (obbligazione naturale); se la parte passiva

invece vuole avvantaggiarsi della prescrizione compiuta,

spetta a lei prendere l’iniziativa di farla valere: la

prescrizione non è infatti rilevabile d’ufficio dal giudice. Ciò

35

significa che se un creditore chiede al debitore un

pagamento di un credito già caduto in prescrizione, tocca al

debitore difendersi opponendo l’avvenuta prescrizione; se

non lo fa, il giudice non può rilevarla di sua iniziativa e

quindi rifiutare la condanna del debitore.

La prescrizione presuntiva.

A differenza della prescrizione estintiva, quella presuntiva

non determina l’estinzione del diritto, ma ha l’effetto meno

creare

radicale di una presunzione di estinzione. La ratio

della normativa è quella di tutelare il debitore in quei

particolari casi in cui il pagamento di un debito avviene, di

solito, senza che il debitore provveda a farsi rilasciare una

quietanza; oppure all'ipotesi in cui, in considerazione del

valore esiguo della prestazione, il debitore non conservi

tale quietanza per lunghi periodi. In queste ipotesi, passato

un breve lasso di tempo si presume che il debito sia stato

già soddisfatto e quindi il diritto estinto. A questo punto la

legge limita i mezzi di prova a disposizione del creditore: o

confessione giudiziale

contare sulla spontanea del debitore;

giuramento

o deferire al debitore stesso. Invece è escluso il

ricorso a mezzi di prova più comuni ed efficaci, come la

prova testimoniale.

La decadenza.

La decadenza ha in comune con la prescrizione il

meccanismo per cui un diritto, non esercitato per un certo

periodo di tempo, si estingue; meccanismo che, come

detto, consiste nel decorso del tempo e nell’inerzia del

titolare. Ne differisce però sia per la ragione giustificativa,

ragione giustificativa

sia per la modalità della disciplina. La

è esclusivamente un’esigenza di certezza delle situazioni e

dei rapporti giuridici. Si vuole che determinati diritti

vengano esercitati entro un breve periodo di tempo, perché

è inopportuno che l’incertezza intorno a quei rapporti o 36

situazioni si prolunghino oltre. Se il titolare del diritto lascia

scadere il termine senza esercitarlo, egli perde il diritto,

così che la situazione in gioco si stabilizza definitivamente.

L’unico modo per evitare la decadenza è esercitare il diritto

contenuto tipico.

secondo il suo Ad es. è soggetto a

decadenza il diritto, spettante a chi ha perso una causa, di

impugnare (dal latino pugno=combattere) la sentenza

sfavorevole: se l’interessato non impugna entro il termine,

egli ne perde il diritto e la sentenza diventa definitiva.

Questa diversa ragione giustificativa spiega la differenza di

disciplina fra decadenza e prescrizione, nella decadenza

non ha senso parlare di interruzione: o il diritto viene

esercitato entro il termine, e allora la decadenza non opera

più perché la situazione è ormai definita proprio grazie

all’esercizio del diritto; oppure il diritto non viene esercitato

entro il termine, e allora il titolare ne decade, senza che

qualsiasi altro atto compiuto da lui o da controparte possa

impedire la decadenza. La ragione giustificativa fa sì che

alla decadenza non si applichino neppure le cause di

sospensione. tipo

A seconda del di diritto implicato, varia la

disciplina della decadenza:

diritti indisponibili

per i (ad es. quelli in materia

 familiare), la disciplina della decadenza è inderogabile

(indifferibile): le parti non possono modificarla né

rinunciarvi, e il giudice deve rilevarla d’ufficio;

diritti disponibili

per i (ad es. quella legati alla

 compravendita), la disciplina della decadenza segue

regole diverse: impedita

la decadenza può essere anche dal

 riconoscimento del diritto, ad opera della parte

passiva; modificarne

le parti possono la disciplina;

 non

il giudice la può rilevare d’ufficio;

 37

le parti possono accordarsi e fissare il termine

 (decadenza convenzionata)

della decadenza a

patto che non risulti <<eccessivamente

difficile>> l’esercizio del diritto.

In sintesi: un diritto è estinto per effetto della prescrizione

se il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla

legge; alla base della decadenza sta, invece, la fissazione

di un termine perentorio entro il quale il titolare del diritto

atto,

deve compiere un determinato senza il quale

l’esercizio del diritto è precluso.

La circolazione giuridica e la tutela dell’affidamento.

traffico giuridico

Si dice il fenomeno per cui i diritti, anziché

rimanere fermi in capo ai titolari, si trasferiscono

continuamente ad altre persone, che li acquistano. Proprio

per garantire la dinamicità della circolazione giuridica, che

va di pari passo col sistema economico, i moderni

ordinamenti si preoccupano di tutelare la sicurezza degli

acquisti; se questa sicurezza non ci fosse, le persone

sarebbero più scoraggiate dall’acquistare, o lo farebbero

solo dopo lunghe ponderazioni e controlli minuziosi, con la

staticità

conseguente del sistema economico. In questa

tutela dell’affidamento;

prospettiva, viene in gioco la

proteggere la sicurezza degli acquisti (e con essa il

dinamismo della circolazione giuridica e quindi degli

scambi economici) richiede di proteggere l’affidamento di

chi li acquista: l’affidamento, appunto, che l’acquirente fa

sull’efficacia e sulla stabilità dell’acquisto.

La pubblicità: funzione e tipi.

Per il migliore funzionamento delle relazioni giuridiche, è

utile che determinati fatti, i quali hanno conseguenze

rilevanti,

giuridiche siano conosciuti da chi vi è interessato.

Questa esigenza viene soddisfatta dalla legge, con appositi

38

mezzi di pubblicità, determinati

i quali li rendono e

facilmente conoscibili da chiunque. La legge stabilisce che

determinati fatti o atti giuridici siano resi pubblici; stabilisce

il modo in cui debbano esserlo e ne regola le conseguenze

derivanti dal mancato rispetto di tali regole sulla pubblicità.

Esistono diversi mezzi di pubblicità che possono modi

classificarsi in relazione a vari criteri. In relazione ai

della pubblicità, quasi sempre la legge fissa con precisione

le procedure e gli strumenti necessari per realizzarla. Fra i

mezzi di pubblicità definiti dalla legge, i più importanti e

natura formale documentale;

diffusi hanno e ma talora

l’esigenza pubblicitaria si realizza non su base

in modo fattuale:

documentale, bensì un esempio ne è il

pegno, dove la funzione di pubblicità è affidata allo

spossessamento della cosa. Nell’ambito dei mezzi di

pubblicità di natura formale-documentale, può farsi una

destinatari

distinzione correlata ai della pubblicità:

singolo destinatario,

un cioè l’unico a cui è importante

 dare conoscenza dell’atto pubblicizzato;

generalità di soggetti,

la cioè coloro a cui sono

 destinate le pubblicità più importanti, perché tutti

potrebbero essere interessati all’atto pubblicizzato: in

qualche caso si prevede la pubblicazione su quotidiani

o sulla G.U.R.I., ma normalmente questi mezzi

registri pubblici

consistono nella trascrizione in (ad es.

il catasto).

Pubblicità notizia, pubblicità dichiarativa, pubblicità

costitutiva.

Particolarmente significativa è la classificazione dei tipi di

pubblicità, basata sugli effetti giuridici che conseguono

all’osservanza o mancata osservanza delle regole sulla

pubblicità: 39

pubblicità notizia

si ha quando la legge impone

 formalità pubblicitarie per determinati fatti o atti, ma

non impedisce

la mancanza della pubblicità al fatto o

all’atto di esistere e produrre regolarmente i suoi

effetti giuridici. Un esempio è dato dalle pubblicazioni

matrimoniali: se vengono omesse scattano sanzioni a

carico del responsabile, ma il matrimonio è valido ed

efficace, l’unico problema è che, in certe situazioni, è

difficile darne la prova;

pubblicità dichiarativa

la è quella la cui mancanza non

 impedisce l’esistenza dell’atto, che esiste ed è valido,

diminuzione

ma subisce una dei suoi effetti. Ciò

significa che determinati effetti dell’atto non si

producono nei confronti di terzi. Si può dunque dire

che la pubblicità dichiarativa serve a far sì che l’atto

sia opponibile a chiunque (efficace verso tutti, non

solo verso le parti), o sia efficace verso chiunque

(efficace=produttivo di effetti). L’osservanza della

pubblicità: sufficiente

in alcuni casi è a rendere l’atto efficace

 e opponibile verso chiunque, ma non strettamente

necessaria in vista di quel risultato, perché in

mancanza di pubblicità l’atto può risultare efficace

e opponibile verso qualche terzo: basta

dimostrare che suddetto terzo, pur in assenza di

pubblicità, conosceva effettivamente l’atto;

strettamente necessaria

in altri casi, invece, è per

 l’efficacia dell’atto: nel senso che non è

sostituibile in altro modo, neppure provando che

l’atto, benché non pubblicizzato, era

effettivamente conosciuto dal terzo;

pubblicità costitutiva

la è quella con conseguenze più

 necessaria

forti. Essa è per la stessa esistenza dell’atto

o della situazione giuridica (non semplicemente per la

40

sua opponibilità a qualche terzo); in mancanza della

pubblicità costitutiva, l’atto è come se giuridicamente

non esistesse e non producesse alcun effetto nei

confronti di nessuno. È il caso dell’ipoteca: senza

iscrizione nei registri, l’ipoteca non nasce e non

produce alcun effetto, neppure nei rapporti fra le parti

interessate.

L’apparenza.

Al tema della pubblicità si lega quello dell’apparenza, che

pure riguarda le conseguenze giuridiche della conoscenza o

ignoranza di un soggetto rispetto a determinati fatti, atti o

situazioni. Normalmente <<ignorantia iuris neminem

excusat>>, ma, se vengono soddisfatte due condizioni, la

legge tutela anche chi ha una conoscenza falsa su qualche

norma: soggettivamente

la prima è che sia davvero in errore,

 cioè davvero pensi che le cose stiano in modo diverso

da come realmente stanno: questa condizione

buona fede;

soggettiva si chiama

la seconda è che il suo errore dipenda, e in un certo

 un’apparenza:

senso sia giustificato, da cioè

dall’esistenza di elementi tali da indurlo (e da indurre

qualunque altra persona ragionevole che si trovi al suo

posto) a commettere quell’errore, a ritenere che la

situazione sia diversa da quella che in realtà è.

limite,

Il principio dell’apparenza incontra però un relativo

alla pubblicità: non può darsi valore alla falsa apparenza

contraria alla situazione reale, quando quest’ultima risulta

conoscibile in base a mezzi di pubblicità. Se uno <<si

fida>> di un’apparenza smentita in modo formale e

ufficiale dalle risultanze pubblicitarie, la sua buona fede e il

suo affidamento sono ingiustificati. 41

7. L’ATTUAZIONE DEI DIRITTI: TUTELA

GIURISDIZIONALE E PROVE.

Esistenza dei diritti e attuazione dei diritti.

Quando ci si occupa di una fattispecie regolata dal diritto

privato, normalmente il punto di partenza è sapere se uno

ha o non ha un diritto soggettivo. A questo rispondono le

norme

norme sull’attribuzione dei diritti, che si chiamano

sostanziali. Posto che uno abbia il diritto, vi è l’ulteriore

problema di fare in modo che il suo diritto sia

effettivamente attuato. Non si pone problema se chi è

spontaneamente,

tenuto ad attuare il diritto altrui lo fa ma

in caso contrario, il problema dell’effettiva attuazione del

diritto resta aperto. Per impostarlo, il primo e fondamentale

il titolare del diritto non

principio è un principio negativo:

può farsi giustizia da sé. divieto di

È il principio del

autotutela privata dei diritti, giustificato da un’elementare

esigenza di mantenimento della pace e dell’ordine sociale.

tutela giurisdizionale

A questo, corrisponde il principio della

dei diritti: chi ha un diritto e vuole attuarlo, deve rivolgersi

allo Stato, che provvederà attraverso i suoi apparati, in

particolare i giudici. Quest’ultimo deve prima di tutto

essere convinto che il diritto di A rispetto a B esiste

davvero; ma il giudice non sa niente dei rapporti fra A e B,

sicché A deve riuscire a convincerlo, dandogli delle prove.

Diritti e rimedi.

L’ordinamento giuridico non può sopportare che i diritti

restino generalmente inattuati: perché vorrebbe che il

diritto (in senso oggettivo) non funziona. Per questo

rimedi, servono per

predispone dei cioè mezzi che

l’effettiva attuazione dei diritti soggettivi. La nozione di

<<rimedio>> include i meccanismi previste dalle norme

sostanziali per il caso di violazione di un diritto, ad es. il 42

risarcimento di un danno o un licenziamento e quindi, in

rimedi giurisdizionali,

senso più stretto, allude ai regolati da

norme processuali

norme che si usano definire (in

contrapposizione alle norme sostanziali).

La giurisdizione e il processo civile.

All’argomento della giurisdizione si collegano temi quali:

l’applicazione delle norme alle fattispecie concrete e la loro

interpretazione, ma soprattutto l’attuazione e la tutela dei

tutela giurisdizionale

diritti soggettivi, in altre parole la dei

diritti. Supponendo che fra A e B vi sia una lite che occorre

risolvere stabilendo chi ha ragione e chi torto. Un tale

compito spetta allo Stato, perché rientra in una sua

fondamentale funzione: quella giurisdizionale

(giurisdizione= dire il diritto). All’esercizio della funzione

giurisdizionale lo Stato provvede attraverso l’attività dei

magistratura.

giudici, che nel loro insieme compongono la

L’insieme delle attività che i giudici e le parti devono o

possono svolgere, affinché si giunga alla soluzione, si

processo

chiama (o anche causa, o giudizio); l’insieme delle

diritto

norme giuridiche che lo riguardano forma il

processuale, che si contrappone al diritto sostanziale.

L’azione.

Nella giurisdizione civile vale il principio secondo cui un

l’iniziativa,

processo si apre solo se l’interessato prende

l’azione.

esercitando L’azione si esercita proponendo al

domanda,

giudice una e cioè chiedendogli di emanare un

determinato provvedimento, idoneo a realizzare l’interesse

di chi agisce. L’azione non va confusa con il diritto

soggettivo, ad es. una cosa è il diritto di proprietà, un’altra

è l’azione di rivendicazione con cui il proprietario apre un

processo per recuperare la cosa di sua proprietà, che

qualcuno rifiuta di consegnargli. Presupposto dell’azione è

l’interesse di agire di chi la esercita, cioè l’interesse a 43

ottenere dal giudice il provvedimento che gli chiede, in

quanto tale provvedimento può determinare conseguenze

giuridiche favorevoli per chi agisce. La situazione giuridica

di chi può esercitare un’azione (in quanto ha il necessario

legittimazione ad agire.

interesse ad agire) si chiama

Tipi di azione e tipi di processo.

Le azioni si distinguono in base alla loro finalità, e con lo

stesso criterio si distinguono tre tipi di processi:

cognizione,

azione (e processo) di il più importante. In

 accertare dichiarare

esso il giudice ha il compito di e

qual è la situazione giuridica esistente fra i litiganti. Il

sentenza,

provvedimento con cui lo fa è la che dice

chi, fra le parti, ha ragione e chi invece torto;

esecuzione,

azione (e processo) di serve a integrare

 l’azione di cognizione. Chi ha subito un danno che

merita di essere risarcito, non può accontentarsi che il

giudice, alla fine del processo di cognizione, emani una

sentenza di condanna del danneggiante: ciò che gli

effettivamente

interessa è ricevere il risarcimento. Se

la parte condannata si adegua spontaneamente, bene;

in caso contrario, il risultato può realizzarsi con

un’azione (e conseguente processo) di esecuzione

contro l’inadempiente. L’azione di esecuzione

titolo

presuppone che chi la esercita abbia un

esecutivo, cioè un documento dal quale risulti in modo

certo e ufficiale che egli ha il diritto che pretende di

attuare nei confronti di controparte: il più importante

sentenza di condanna;

titolo è la cautelare,

azione (e processo) che ha una funzione

 strumentale alle due azioni precedenti: garantisce

infatti le condizioni necessarie perché il processo di

cognizione e di esecuzione possano dare risultati

effettivamente utili. Infatti l’azione cautelare si esercita

44

rimediare

per a situazioni in cui il diritto, del quale si

minacciato

vuole il riconoscimento e l’attuazione, è da

un pregiudizio imminente e irreparabile: ad es.

l’usufruttuario, obbligato a restituire la cosa integra

alla scadenza dell’usufrutto, la sta rovinando (e allora

servirà a poco una sentenza che lo condanni a

restituire integra, una cosa già rovinata). Con l’azione

cautelare, si può ottenere dal giudice un

provvedimento idoneo a garantire provvisoriamente la

salvaguardia del diritto minacciato, in attesa che si

accerti con precisione se il diritto stesso c’è o meno, e

se è stato violato oppure no. Chi perde il processo ha la

possibilità di ribaltare il risultato con un nuovo

l’impugnazione

processo: per questo deve fare della

sentenza che gli dà torto.

Le parti del processo, e il principio di iniziativa di

parte.

Il processo si apre con l’esercizio dell’azione, cioè quando

propone domanda

l’interessato la sua al giudice,

chiedendogli un determinato provvedimento. Tale domanda

è proposta nei confronti di una controparte, di modo che

nel processo ci siano almeno due parti: la parte che

(attore);

esercita l’azione la parte contro cui l’azione è

(convenuto).

esercitata La disciplina del processo civile

segue alcuni principi fondamentali. Il primo è il principio

dell’iniziativa di parte (o della domanda), e significa che il

processo non si apre se lo stesso interessato non prende

l’iniziativa di proporre al giudice la domanda. Da questo

divieto di ultrapetizione o

principio discende quello di

extrapetizione (ultra/extra petitum = al di là/oltre ciò che è

stato domandato).

Il principio del contraddittorio: azione ed eccezione.

45

principio del contraddittorio entrambe

Il significa che le

possibilità

parti devono avere la concreta di far valere

efficacemente le proprie ragioni nel processo; perciò il

giudice non può decidere sulla domanda dell’attore, se il

convenuto non è stato regolarmente messo a conoscenza,

e posto in condizione di difendersi adeguatamente. Il

contraddittorio consiste nello scambio, fra attore e

convenuto, degli argomenti con cui ciascuno cerca di fare

prevalere davanti al giudice le proprie ragioni: l’attore

cerca di provare i fatti che costituiscono il fondamento del

diritto affermato con l’azione, il convenuto cerca di

togliere

neutralizzare quei fatti provandone altri, capaci di

fondamento al diritto vantato L’eccezione

dall’attore. sta

dunque all’azione, come la difesa sta all’attacco: è il mezzo

con cui il convenuto cerca di bloccare l’iniziativa dell’attore,

dimostrando qualcosa che rende la sua azione infondata.

Può accadere che il convenuto non si limiti a difendersi, ma

contrattacchi, contrapponendo una sua domanda contro

l’attore, fondata sullo stesso titolo dal quale deriva la

domanda dell’attore contro di lui (domanda

riconvenzionale).

Le prove e il principio dispositivo.

Per essere riconosciuti nel processo i diritti vanno provati.

prove verità

Le sono i mezzi che servono a dimostrare la di

principio

un fatto. Per le prove nel processo civile vale il

dispositivo: in base al quale il giudice non può andare da sé

alla ricerca delle prove necessarie a formare il suo

convincimento; spetta alle parti interessate fornire al

giudice le prove idonee a convincerlo delle loro ragioni;

tutto ciò è una logica conseguenza del principio di

domanda (o dell’iniziativa di parte).

L’onere della prova. 46

In base al suddetto principio dispositivo, dare la prova dei

onere

fatti vantaggiosi a sé è dunque un delle parti:

qualcosa che sono tenute a fare nel loro stesso interesse,

se vogliono vedere accolta dal giudice la propria domanda.

La regola base è che in prima battuta l’onere della prova

grava sull’attore: chi vuol far valere un diritto in giudizio,

deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. La

seconda regola riguarda l’estrema difficoltà di dimostrare

fatti negativi (ad non

es. chiedere ad A di provare di aver

concesso a B alcuna dilazione per il debito); allora chi

eccepisce l‘inefficacia dei fatti invocati e provati dall’attore,

deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda. In breve:

l’attore ha l’onere di provare i fatti che sostengono la sua

azione, cioè fondano il suo diritto; il convenuto ha l’onere di

provare i fatti che sostengono le sue eccezioni, cioè

determinano l’inesistenza, l’estinzione o la modifica del

diritto affermato dall’attore contro di lui. Tale meccanismo è

schema normale della ripartizione dell’onere della

detto

prova tra attore e convenuto. È detto normale perché in

un’inversione

casi particolari è possibile dell’onere della

presunzione).

prova (determinati, in alcuni casi, dalla

Le presunzioni.

“Presumere” significa dare per vero qualcosa che

obiettivamente non si sa se sia vero (perché non

oggettivamente provato). Quando la legge stabilisce una

presunzione, sta imponendo la disciplina di una situazione

dando per scontata la presenza di un elemento (pur non

provato), capace di produrre determinati effetti giuridici.

La presunzione legale è il più delle volte una

 relativa,

presunzione ciò significa che chi vuole

invocare quegli effetti giuridici è esonerato dal provare

l’elemento che li produce, e che normalmente

spetterebbe a lui provare. È il controinteressato che, se

47

vuole contrastare quegli effetti giuridici, ha l’onere di

dimostrare che l’elemento presunto dalla legge in

realtà non esiste. neutralizzata

Alla presunzione relativa, che può essere

 dalla prova contraria, si contrappone la presunzione

assoluta: quella per cui la legge non ammette prova

contraria.

Dalle presunzioni legali (relative o assolute) si distinguono

semplici,

le presunzioni che non sono poste da una norma

bensì costituiscono una tecnica di ragionamento

procedimento logico

probatorio: sono il con cui, partendo

noto provato,

da un fatto o si giunge a considerare

non

esistente un altro fatto, ignoto e direttamente provato.

Il sistema delle prove: prove documentali e non

documentali.

I mezzi di prova possono classificarsi in due categorie:

documentali,

le prove sono, a loro volta:

 l’atto pubblico;

 scrittura privata;

la

 non documentali (o costituende):

le prove

 confessione;

la

 giuramento;

il

 prova testimoniale.

la

L’atto pubblico.

Esso è il documento redatto con le prescritte formalità, da

un notaio o altro pubblico autorizzato ad attribuirgli

data

pubblica fede e si compone di tre parti: la della sua

provenienza, fatti

pubblicazione, la sua i che il pubblico

afferma

ufficiale essere avvenuti in sua presenza e in

dichiarazioni

particolare le rese davanti a lui dalle parti, e

riportate nel documento. La particolare “forza” dell’atto è

riposta nel fatto che per smentire quanto esso prova, non è

48

sufficiente una normale prova contraria, ma occorre aprire

un apposito procedimento tramite un atto chiamato

querela di falso. Ciononostante il fatto che sia stata resa

una dichiarazione è una cosa, il fatto che il contenuto della

dichiarazione sia vero è un’altra. La verità di questo fatto

non è garantita dall’atto pubblico con la stessa forza, è

infatti possibile provare che il contenuto della dichiarazione

non è vero con normalissimi mezzi probatori, senza bisogno

dunque di querele di falso.

La scrittura privata. sottoscritto

La scrittura privata è un documento dal suo

autore. Rispetto ad essa, il problema fondamentale è

accertare la verità della sottoscrizione. Ciò può farsi in tre

modi: l’autenticazione,

con fatta da notaio o altro pubblico

o ufficiale il quale attesta che la firma è stata apposta in

sua presenza, previo accertamento dell’identità del

autenticata);

sottoscrivente (scrittura privata

riconoscimento,

con il che si ha quando l’autore, contro

o il quale la scrittura è stata prodotta in giudizio,

riconosce di averla sottoscritta (scrittura privata

riconosciuta);

verificazione giudiziale,

con la a cui si procede quando

o disconosce,

chi appare come autore della scrittura la e

l’altra parte chiede allora al giudice di accertarne

verificata).

l’autenticità (scrittura privata

riconosciuta verificata

La scrittura autenticata o fa piena

querela di falso,

prova, fino a del fatto che le

dichiarazioni in essa contenute provengono da chi l’ha

sottoscritta (non invece della verità del loro contenuto).

Per l’applicazione di varie regole, può essere decisivo

sapere quando la scrittura è stata formata, in particolare se

49

anteriore posteriore

è o a certi fatti; di qui l’importanza del

problema della data a cui la scrittura può essere riferita.

avente data

Nei confronti di terzi, la scrittura si considera

certa solo a queste condizioni (ne basta una):

autenticata;

se la scrittura è

 in mancanza di autenticazione, dal giorno della sua

 registrazione

eventuale a fini fiscali; riprodotto

dal giorno in cui il suo contenuto è stato in

 un atto pubblico;

dal giorno in cui si verifica un fatto rispetto al quale è

 l’anteriorità

sicuramente certa della scrittura

(tipicamente la morte o la sopravvenuta impossibilità

fisica del sottoscrittore). III

I SOGGETTI

8. I SOGGETTI DEL DIRITTO. PERSONE FISICHE.

Soggetti del diritto e capacità giuridica.

I soggetti del diritto sono coloro che possono essere titolari

di situazioni giuridiche, e che le movimentano compiendo

atti giuridici. E siccome situazioni e atti giuridici non sono

altro che strumenti con cui il diritto svolge la sua funzione

di sistemare interessi, si può dire che i soggetti del diritto

coloro i cui interessi sono sistemati dalle norme.

sono I

soggetti del diritto possono essere di due tipi:

persone fisiche, e cioè individui umani;

 organizzazioni,

 e cioè complessi unitari di uomini e

mezzi materiali.

Il concetto di soggetto del diritto si lega strettamente a

capacità giuridica.

quello di Infatti essere soggetti del

diritto significa avere capacità giuridica: tutti i soggetti del

diritto hanno, per definizione, capacità giuridica; e, 50

viceversa, chi è privo di capacità giuridica non è soggetto

capacità, riconosciuta

del diritto. La capacità giuridica è la

dall’ordinamento, di essere titolari di situazioni giuridiche.

incapacità

La mancanza di capacità si chiama e chi non ha

incapace.

capacità si chiama La capacità giuridica è

attribuita ai soggetti dalle norme, perché spetta alle norme

decidere chi è soggetto del diritto e chi no. Le norme

misura

possono poi decidere in quale riconoscerla; possono

stabilire che determinati soggetti abbiano una capacità

piena,

giuridica e cioè che possono essere titolari di ogni

genere di situazione giuridica, e che invece altri soggetti

limitata,

abbiano una capacità giuridica che li esclude da

determinate situazioni giuridiche. Le limitazioni di capacità

giuridica si fondano generalmente sulla considerazione che

determinate qualità dei soggetti rendono inopportuno o

addirittura impossibile consentire a quei soggetti la

determinate situazioni giuridiche.

titolarità di

Capacità giuridica e capacità di agire. capacità di

Dalla capacità giuridica deve distinguersi la

agire, che è la capacità di determinare con la propria

giuridiche:

volontà le proprie situazioni acquistare o

alienare diritti, assumere obblighi, ecc. si può allora dire

capacità di compiere atti

che la capacità di agire è la

giuridici. Il criterio per stabilire se, quando la legge

preclude a un soggetto il compimento di un atto, si tratta di

incapacità giuridica o di agire è:

incapacità di agire, se l’atto può essere compiuto, al

 posto dell’incapace, da un altro soggetto, in modo che

i risultati dell’atto vadano all’incapace (ad es. i genitori

che vendono beni del minore o acquistano beni per

lui); 51

incapacità giuridica,

 se l’incapace non può essere

sostituito da nessun altro soggetto nel compimento

dell’atto (ad es. il matrimonio).

La persona umana come soggetto del diritto. ogni

Negli ordinamenti che appartengono alla nostra civiltà

individuo umano è soggetto del diritto, ma possono variare

il modo e la misura in cui l’uomo ne è soggetto. E infatti la

soggettività (=capacità) giuridica della persona umana è

gradazioni,

suscettibile di che sono definite dalle norme.

Per le persone umane (vedremo per le organizzazioni) le

limitazioni della capacità giuridica possono essere

determinate da i seguenti fattori:

l’età;

 condizioni psichiche;

le

 difetto di onorabilità,

il derivante dall’aver riportato

 determinate condanne penali;

difetto di riconosciuta competenza professionale.

il

 potenzialità,

La soggettività giuridica esprime una non

un’effettività. può

Significa che il soggetto avere diritti, non

significa che li abbia effettivamente; ci sono tuttavia diritti

di cui ciascun soggetto è titolare sin dalla nascita, in

quanto strettamente connessi con la qualità di persona

diritti della personalità.

umana: i

Il nome della persona.

Ogni persona è identificata da un nome, che consente di

individuarla nelle relazioni sociali, esso è composto da

prenome cognome;

e la determinazione del nome della

persona avviene non per libera scelta dell’interessato, ma

prenome

sulla base di criteri fissati dalla legge. Il è

dichiarazione di nascita

attribuito da chi fa la della persona

cognome

all’ufficiale di stato civile incaricato di riceverla; il 52

è attribuito in relazione all’appartenenza familiare della

persona.

La sede della persona: residenza; domicilio; dimora.

È importante collegare la persona con un determinato

luogo, che costituisce il punto di riferimento necessario per

lo svolgimento di molti rapporti giuridici:

residenza

la corrisponde al luogo in cui la persona ha

 la dimora abituale, dunque riflette l’effettiva situazione

di vita della persona;

domicilio

il è il luogo in cui la persona ha stabilito la

 sede principale dei suoi affari e interessi;

se il domicilio coincide con la residenza, si parla di

 domicilio generale;

se il domicilio non coincide con la residenza, si

 domicilio speciale;

parla di

se il domicilio è fissato dalla legge (per interdetti o

 domicilio legale;

incapaci di agire), si parla di

dimora

la non è definita dalla legge, ed è il luogo in cui

 la persona si trova in un dato periodo, anche per una

permanenza non lunga (purché non brevissima).

La cittadinanza.

La cittadinanza è la qualità della persona che la collega con

un ordinamento giuridico statale, assoggettandola alle

norme che formano il diritto di quello Stato. Può accadere

che una persona si trovi a non avere la cittadinanza di

apolide);

nessuno Stato (il c.d. come può accadere che si

trovi a essere contemporaneamente cittadino di due Stati

(doppia cittadinanza).

diversi Chi non è cittadino italiano è

straniero. La condizione giuridica dello straniero è definita

dall’art. 10 della Costituzione, da cui si ricava che lo

straniero: 53

ha capacità di diritto privato uguale a quella del

o condizione di reciprocità

cittadino italiano, ma solo a

(ad es. uno straniero può avere proprietà in Italia, a

patto che la legge del suo Stato consenta a un italiano

di avere proprietà in quello Stato); sono però fatte

leggi speciali;

salve le

non ha, capacità di diritto pubblico;

di regola,

o ha i diritti fondamentali e inviolabili dell’uomo, che

o devono riconoscersi ad ogni uomo, non solo ai

cittadini.

Il sesso.

Un’importante qualità personale dei soggetti è il sesso,

che, al pari del nome, della residenza e della cittadinanza,

opera come segno di identificazione del soggetto nella vita

di relazione: tanto è vero che anch’esso viene indicato nei

registri dello stato civile. Inoltre il sesso può operare come

criterio per l’applicazione di determinati trattamenti

giuridici, purché non irragionevolmente discriminatori.

Rispetto al sesso indicato nell’atto di nascita, è possibile

mutamento del sesso,

che sopravvenga un che si verifica

quando il c.d. sesso psicologico non corrisponde a quello

anatomo-fisiologico: il transessualismo.

Atti e registri dello stato civile.

L’esistenza di un individuo e gli elementi che lo identificano

sono importanti non solo per l’individuo stesso, ma anche

per la società in cui egli vive e intreccia le sue relazioni. Lo

stato civile è lo stato della persona in quanto <<civis>>,

atti dello

cioè membro di una collettività organizzata. Gli

stato civile sono appunto gli atti (materializzati in

documenti) che definiscono le qualità della persona più

rilevanti per la vita sociale. Essi risultano da appositi

registri dello stato civile, che sono organizzati e tenuti

presso ciascun Comune e si classificano in: 54

nascita,

atti e registri di che documentano la venuta a

 esistenza del soggetto, e la sua procreazione da parte

di determinati genitori;

matrimonio,

atti e registri di che documentano i

 matrimoni celebrati dai soggetti, e quindi lo stato

coniugale dei medesimi;

morte,

atti e registri di che documentano la fine

 dell’esistenza delle persone;

cittadinanza,

atti e registri di che documentano la

 qualità di cittadino italiano.

La legge attribuisce alle risultanze degli atti e dei registri di

particolarissimo valore,

stato civile un quanto alla prova

dell’esistenza e della verità dei fatti documentati. Nei

registri dello stato civile, a margine o in calce degli atti

annotazioni

relativi, possono farsi per dare conto di

determinate vicende che siano intervenute nel corso del

tempo, a incidere su qualcuna delle corrispondenti qualità

della persona.

La definizione legale delle incapacità di agire, e lo

scopo della disciplina.

L’incapacità di agire è l’incapacità del soggetto di compiere

atti giuridici. Ma siccome la funzione degli atti è realizzare

gli interessi dei soggetti che li compiono, la capacità di

agire presuppone che il soggetto sia in condizione di

valutare adeguatamente i propri interessi; e di prendere le

decisioni giuste per realizzarli. In linea generale è invece

incapace di agire chi, per le sue condizioni fisico-psichiche,

non è in tale condizione. Lo scopo fondamentale delle

regole legali sull’incapacità di agire è proteggere il

soggetto con ridotte attitudini psicofisiche, per evitare che

si danneggi con le sue stesse mani compiendo atti di cui

non è in grado di capire la portata. Per questo si parla di

incapacità di protezione. Il mezzo della protezione consiste,

55

prevedere

da un lato, nel che gli atti compiuti dall’incapace

non sono validi (e quindi non lo impegnano); dall’altro

nell’affiancare all’incapace un soggetto capace che compia

per lui o con lui gli atti che l’incapace non può compiere da

solo.

Le incapacità di protezione: minori; minori

emancipati; interdetti giudiziali; inabilitati.

I casi di incapacità di agire definiti dalla legge, detti perciò

incapacità legali sono:

minore età:

la sono incapaci di agire coloro che non

 hanno compiuto il diciottesimo anno. Per singoli atti

può essere stabilita un’età inferiore: ciò vale

soprattutto per i contratti di lavoro. Il minore di 18

anni, ma maggiore di 16, che eccezionalmente sia

stato autorizzato a sposarsi, acquista una capacità

minore emancipato;

parziale e viene definito

l’interdizione giudiziale: i soggetti in condizione di

 abituale infermità di mente che li rende incapaci di

provvedere ai propri interessi vengono sottoposti a un

apposito procedimento giudiziale, la cui sentenza li

interdetti.

dichiara Il conseguente stato di incapacità

pubblicata

scatta dal momento in cui la sentenza viene

annotata

e a margine nell’atto di nascita;

l’inabilitazione: viene regolata con le stesse modalità

 previste per l’interdizione, ma in riferimento a casi di

malattia meno seria. Possono venire infatti inabilitati:

infermo di mente,

chi è ma non talmente grave da

 far luogo all’interdizione;

coloro che, per prodigalità o per abuso abituale di

 bevande alcoliche o di stupefacenti, espongono sé

o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici; 56

sordomuto cieco

il e il dalla nascita o dalla prima

 infanzia, se non hanno ricevuto un’educazione

sufficiente.

Segue: L’amministrazione di sostegno.

Dato il raro ricorso a interdizione e inabilitazione, nel 2004

è intervenuto un nuovo meccanismo di protezione degli

incapaci: l’amministrazione di sostegno. Il presupposto per

assoggettare una persona ad amministrazione di sostegno

impossibilità,

è che essa si trovi nella anche parziale o

di provvedere ai propri interessi,

temporanea, a causa di

una infermità, ovvero una menomazione fisica o psichica.

Essa va chiesta al giudice tutelare che, sentito l’interessato

e presa ogni opportuna informazione per individuare i suoi

decreto di

reali problemi ed esigenze, emette quindi il

nomina dell’amministratore di sostegno. Il suddetto decreto

durata atti

deve indicare fra l’altro la dell’incarico e gli per i

quali l’interessato deve essere sostituito o assistito

dall’amministratore (vedi atti di straordinaria

amministrazione, caso dell’inabilitato). Al decreto si dà

annotazione

pubblicità mediante in margine all’atto di

nascita.

L’interdetto legale.

Talvolta l’incapacità di agire è disposta a titolo di punizione:

non per proteggere, ma per colpire i soggetti privandoli

della possibilità di partecipare al traffico giuridico. Così, il

condannato a più di 5 anni di reclusione automaticamente

è sottoposto alla pena accessoria di interdizione legale:

chiamata così perché, a differenza dell’interdizione

giudiziale, non nasce da un accertamento svolto dal giudice

sulle concrete condizioni mentali del soggetto, ma discende

automaticamente da una previsione di legge (ope legis, per

forza di legge). Peraltro, questa incapacità riguarda solo gli

patrimoniali,

atti non quelli familiari e personali. 57

Il trattamento delle incapacità di agire: le incapacità

assolute.

Date le varie figure di incapacità, corrispondenti a diverse

condizioni soggettive di gravità, diverso è il loro tipo di

trattamento giuridico (per quanto riguarda gli atti

assoluta

negoziali): si distingue perciò tra incapacità e

relativa.

incapacità L’incapacità assoluta riguarda i casi più

gravi: minori di età e interdetti. Essi non possono compiere

da sé alcun atto; al loro posto, sostituendosi

completamente ad essi, vi provvedono altri soggetti, e

precisamente: genitori,

per il minore, provvedono i nell’esercizio della

o responsabilità genitoriale

loro e, in mancanza, un

tutore, appositamente nominato;

l’interdetto, tutore,

per provvede un nominato dal

o giudice che decide l’interdizione.

completamente

I genitori e il tutore sostituiscono il minore

rappresentanza

e l’interdetto, agendo in dell’incapace. La

legge dispone di una serie di controlli dell’autorità

giudiziaria, per garantire che l’amministrazione dei beni

degli incapaci risponda effettivamente al loro interesse, e

non determini invece, per inettitudine o disonestà di chi li

amministra, un pregiudizio al loro patrimonio.

Segue: Le incapacità relative.

Riguardano i casi meno gravi: inabilitati e minori

emancipati. Anche per essi si prevede l’intervento di altri

soggetti che curino gli interessi dell’incapace, e

precisamente:

all’inabilitato curatore,

si assegna un nominato dal

o giudice che decide l’inabilitazione; 58

minore emancipato curatore,

al si assegna pure un che

o coniuge,

la legge fa coincidere, però, con il purché non

sia anch’esso minorenne.

Il ruolo del curatore è profondamente differente da quello

svolto dai rappresentanti degli incapaci assoluti: egli non

interviene sempre; e quando interviene, lo fa con una

funzione diversa da quella che i genitori e il tutore svolgono

per il minore e gli interdetti. Occorre distinguere tra diverse

categorie di atti:

familiari e personali,

gli atti come matrimonio e

 testamento, possono essere fatti dall’inabilitato, se ha

capacità di intendere e di volere;

una sufficiente

ordinaria amministrazione, che

gli atti di sono gli atti di

 disposizione del reddito e quelli rivolti alla

conservazione dei beni compresi nel patrimonio, non

comportano un elevato rischio economico e si

ammette che l’inabilitato e il minore emancipato

possano compierli da soli;

straordinaria amministrazione,

gli atti di che sono gli

 disposizione del capitale

atti di e quindi intaccano la

consistenza del patrimonio, non possono essere

l’assistenza

compiuti dall’incapace senza del curatore.

Il concetto di assistenza è diverso da quello di

integra

rappresentanza, in quanto il curatore la volontà

dell’incapace;

esercizio di un’impresa commerciale

gli atti di hanno

 un trattamento giuridico che differenzia la posizione

del minore emancipato rispetto a quella dell’inabilitato:

minore emancipato

il può essere autorizzato dal

 tribunale a esercitare un’impresa commerciale

anche senza l’assistenza del curatore, acquisendo

capacità piena;

così 59

l’inabilitato può essere autorizzato solo a

 continuare l’esercizio di un’impresa già esistente,

non ad avviarne una nuova; e comunque non

acquista piena capacità per gli atti di straordinaria

amministrazione estranei all’impresa.

l’amministrazione di sostegno,

Per quanto riguarda il

decreto può prevedere che determinati atti possano essere

compiuti dal beneficiario solo con l’assistenza

dell’amministratore. In tal caso, il meccanismo è lo stesso

che si applica agli atti di straordinaria amministrazione

dell’inabilitato.

L’inosservanza delle regole sugli atti degli incapaci.

È importante domandarsi qual è il trattamento degli atti

compiuti in violazione delle regole sull’incapacità di agire

(atti compiuti personalmente dall’incapace assoluto; atti di

straordinaria amministrazione compiuti dall’incapace

relativo senza l’assistenza del curatore; atti compiuti

dall’amministratore di sostegno al di fuori del proprio

incarico o dei poteri conferitigli dal giudice; atti compiuti

senza le prescritte autorizzazioni giudiziali). Questi atti

invalidi, annullabili:

sono e più precisamente ciò significa

che i loro effetti possono essere cancellati. Tuttavia queste

conseguenze possono essere ridimensionate per ciò che

minori,

concerne i in quanto l’esperienza dice che i minori

fanno quotidianamente una quantità di atti giuridici che

vengono regolarmente eseguiti con piena soddisfazione di

tutte le parti interessate (ad es. l’acquisto di libri, biglietti

per il cinema, elettronica di consumo, ecc.). Gli atti

compiuti dai minori per soddisfare le loro normali esigenze

di vita, in modo proporzionato alle loro condizioni

validi.

economiche, si considerano

La cessazione dell’incapacità di agire. 60

L’incapacità di agire cessa, e il soggetto diventa (o

ridiventa) capace di agire, quando risultano venute meno le

esigenze di protezione:

minori,

per i è sufficiente il compimento della maggiore

 età; interdetti giudiziali inabilitati,

per e occorre che la

 guarigione del soggetto (il recupero della capacità di

accertata

intendere e di volere) sia con apposito

sentenza di revoca

procedimento, e dichiarata con una

dell’interdizione o dell’inabilitazione;

dell’amministrazione di sostegno

il beneficiario

 riacquista piena capacità di agire quando scade il

termine per il quale è stata disposta, o quando viene

revocata dal giudice perché ne sono venuti meno i

presupposti;

l’interdetto legale

 riacquista la sua capacità,

revocatagli per punizione e non per protezione, con la

cessazione della pena.

Incapacità legale e incapacità naturale.

L’incapacità di minori, interdetti, inabilitati e persone

soggette ad amministrazione di sostegno si definisce

incapacità legale. La sua caratteristica è risultare in modo

ufficiale ed essere accertabile in modo semplice e sicuro da

chiunque sia interessato alle condizioni del soggetto. Inoltre

è ben possibile che persone adulte e sane di mente

compiano atti mentre si trovano, temporaneamente, in

condizioni di incapacità di intendere e di volere

(ubriachezza, azione di stupefacenti, grave depressione o

affaticamento psichico, ecc.). ipotesi come queste danno

all’incapacità naturale,

luogo che è la condizione

d’incapacità di intendere e di volere in cui di fatto venga a

non

trovarsi il soggetto che sia un incapace legale. La sua

differenza rispetto all’incapacità legale è che mentre 61

l’incapacità legale è sempre facilmente accertabile in modo

obiettivo, perché risulta da documenti ufficiali, l’incapacità

naturale non è mai ufficialmente documentata, e quindi è

più difficile da accertare.

Gli atti dell’incapace naturale.

La legge non può ignorare l’esistenza di dare tutela anche

all’incapace naturale, ma deve conciliarla con l’esigenza di

non danneggiare ingiustamente chi ha contrattato con lui.

Per questo motivo si distinguono tre categorie di atti:

personali, donazione,

gli atti e precisamente la il

 testamento matrimonio, sempre annullabili;

e il sono

unilaterali,

gli atti ad es. una promessa, un recesso o

 una disdetta, sono annullabili solo se di dimostra che

hanno recati un grave pregiudizio all’incapace

naturale;

contratti,

i che sono atti bilaterali, sono annullabili solo

 mala fede

se prova, oltre al grave pregiudizio, anche la

dell’altro contraente: mala fede significa

consapevolezza che quanto si sta compiendo

danneggia ingiustamente un’altra persona.

La fine della persona fisica: morte e presunzione di

commorienza.

La fine della persona fisica, cioè la morte, è un fatto da cui

derivano importanti conseguenze giuridiche: ad es. lo

scioglimento del suo matrimonio, l’apertura della sua

successione, l’estinzione del diritto di usufrutto di cui era

titolare, ecc. La morte si identifica con la cessazione

irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo; dopo la morte,

la persona cessa di essere un soggetto del diritto. In

relazione a varie conseguenze giuridiche, soprattutto in

materia di successioni, può essere importante stabilire

quale fra due persone è morta prima. Ad es. A ha fatto 62

testamento in favore di B: se A muore prima di B (anche di

pochi minuti), gli eredi di B potranno acquisire anche il

patrimonio di A; se invece muore prima B, questo non

accade. Peraltro, il relativo accertamento può essere

difficile, ad es. per le modalità del fatto che provoca le

morti (naufragio, terremoto). In tal caso, se non si riesce a

fornire la prova dell’effettivo ordine cronologico delle morti,

le persone coinvolte si considerano tutte morte nello stesso

presunzione di commorienza.

momento:

Scomparsa; assenza; morte presunta.

La persona può poi trovarsi in altre condizioni – diverse

dalla morte, o dalla morte sicuramente accertata – che

richiedono un appropriato trattamento giuridico: la legge

scomparsa, assenza morte presunta.

disciplina i casi di e

scomparsa

La è la situazione della persona

 allontanatasi dal suo ultimo domicilio o residenza,

senza che se ne abbiano più notizie. Se la persona non

ha già, per legge, un rappresentante (come nei casi di

curatore

minore età o interdizione), vi provvede un

dello scomparso, appositamente nominato dal

tribunale, che lo rappresenta nel compimento degli atti

necessari.

L’assenza

 è dichiarata dal tribunale, se richiesta da chi

ha titolo di succedergli, quando sono trascorsi 2 anni

dall’ultima notizia che si ha dello scomparso. Se

l’assente aveva fatto testamento, questo viene aperto

e coloro che risulterebbero gli eredi possono chiedere

immettersi

di nel possesso temporaneo dei suoi beni,

amministrarli e goderne le rendite; ma se nel

frattempo l’assente torna, o c’è la prova che è vivo, i

possessori temporanei dei beni devono restituirli.

morte presunta

 La del soggetto viene dichiarata dal

tribunale quando sono trascorsi 10 anni dall’ultima 63

notizia di lui, o anche quando sia trascorso un periodo

più breve (due/tre anni), se lo scomparso sia rimasto

operazioni belliche incidenti.

coinvolto in o Gli effetti

giuridici della dichiarazione sono gli stessi che

deriverebbero dalla morte del soggetto: coloro che ne

sarebbero i successori vengono immessi nei suoi beni,

con facoltà di disporne liberamente; il coniuge piò

risposarsi. Se però il soggetto torna o c’è la prova che

cadono:

è vivo, tali effetti egli recupera i beni nello

stato in cui si trovano e l’eventuale nuovo matrimonio

del coniuge è cancellato.

9. LE ORGANIZZAZIONI.

Le organizzazioni come soggetti del diritto.

Oltre che le persone fisiche, sono soggetti del diritto anche

le organizzazioni formate da uomini. È evidente, però, che

la capacità giuridica delle organizzazioni non può coprire

tutte le situazioni e i rapporti a cui si estende la capacità

delle persone fisiche: ne rimangono necessariamente

esclusi i rapporti e le situazioni che presuppongono la

qualità di individuo umano (matrimonio, famiglia,

testamento, ecc.). Come le persone fisiche, anche le

organizzazioni hanno bisogno di essere identificate, e

collegate con un determinato ordinamento e con un

determinato luogo. Alla prima esigenza risponde la

denominazione che le organizzazioni ricevono nel momento

in cui vengono costituite; la seconda è soddisfatta

nazionalità sede.

attribuendo ad essa una e una Il soggetto

atto

del diritto organizzazione si crea normalmente con un

costitutivo, che viene formato dalle persone fisiche che

intendono creare l’organizzazione. Insieme all’atto

statuto

costitutivo viene formato lo dell’organizzazione, che

contiene le regole di funzionamento di essa. 64

L’attività delle organizzazioni: organi, deliberazioni e

principio di maggioranza.

Le organizzazioni possono operare solo attraverso persone

fisiche, che pensano, decidono e agiscono per essa: le

valutazioni, le decisioni e gli atti che queste persone fisiche

compiono per l’organizzazione sono considerati come

compiuti da essa stessa; e producono i loro effetti giuridici

sull’organizzazione stessa. Le persone fisiche che operano

organi

per l’organizzazione formano gli di questa; e sono

individuali, collegiali,

se consistono in una sola persona; se

consistono di una pluralità di persone fisiche che agiscono

congiuntamente. Per questi ultimi, il problema sta nel

capire in che modo la volontà delle persone fisiche che

compongono l’organo collegiale arriva a formare la volontà

principio di

dell’organizzazione. La risposta sta nel

maggioranza: la volontà della maggioranza delle persone

che compongono l’organo è considerata la volontà

dell’intera organizzazione. La decisione che esprime questa

deliberazione,

volontà è detta e l’atto con cui ciascun

componente dell’organo esprime la propria volontà si

voto.

chiama Talvolta i voti “si contano”, e cioè la

maggioranza si calcola sulle persone fisiche che

partecipano all’organo collegiale, mentre altre volte “si

pesano”, e uno può valere più dell’altro. Qualche volta la

maggioranza si calcola sugli “aventi diritto al voto”, quindi

contando anche gli assenti, mentre altre volte sui “votanti

effettivi”. Infine, a seconda dei casi, basta la maggioranza

“relativa”, quella “assoluta” (la metà più uno) o quella

“qualificata” (ad es. ¾).

Tipi di organizzazioni.

Esse si distinguono a seconda della loro struttura, delle

finalità che perseguono e del modo in cui sono regolate

dalle norme. 65

pubbliche enti

Ci sono organizzazioni (dette anche

 pubblici), come ad es. le Regioni, i Comuni, ecc.; e

private,

organizzazioni che sono tutte le altre.

di tipo associativo,

Possono essere dette anche

 associazioni

corporazioni (le principali sono le e le

società); di tipo non associativo,

e organizzazioni dette

fondazioni).

anche istituzioni (principalmente le

di profitto,

Distinguiamo poi le organizzazioni che

 scopo di lucro

perseguono uno e cioè lo scopo di

ricavare guadagni economici dall’attività

dell’organizzazione, come le società; e le

non di profitto,

organizzazioni che perseguono uno

non di lucro,

scopo cioè scopi ideali, politici, religiosi,

culturali, professionali, o di altra natura, ma comunque

diversi dal guadagno economico: sono le associazioni e

le fondazioni. con personalità giuridica

Infine, ci sono organizzazioni

 senza personalità giuridica.

e organizzazioni

Persone giuridiche, e organizzazioni senza

personalità giuridica: il criterio dell’autonomia

patrimoniale (perfetta o imperfetta).

Le organizzazioni possono avere personalità giuridica (e

allora si chiamano persone giuridiche), oppure esserne

prive. Per comprendere il senso della distinzione, è utile il

autonomia patrimoniale.

concetto di Ogni organizzazione

sue

ha situazioni giuridiche, distinte da quelle delle persone

suo

fisiche sottostanti, e ognuna di esse ha un patrimonio,

distinto da quello delle persone fisiche sottostanti: tutto ciò

è esprimibile dicendo che le organizzazioni hanno

autonomia patrimoniale. Esso è una caratteristica di tutte

le organizzazioni: ce l’hanno sia le persone giuridiche, sia

quelle senza personalità giuridica, ma a seconda del tipo di

66

perfetta

organizzazione, quest’autonomia può essere o

imperfetta. perfetta

L’autonomia patrimoniale è la caratteristica

 delle organizzazioni con personalità giuridica, e

significa che le vicende delle organizzazioni incidono

esclusivamente sul patrimonio di essa e non toccano in

nessun modo le posizioni e il patrimonio delle persone

fisiche sottostanti. E viceversa, ciò che accade alle

persone fisiche riguarda solo queste, e non si

ripercuote sul patrimonio della loro organizzazione.

imperfetta,

L’autonomia patrimoniale invece,

 caratterizza le organizzazioni senza personalità

giuridica. In base ad essa, le vicende

dell’organizzazione toccano, oltre al patrimonio

dell’organizzazione, anche quello delle persone fisiche

sottostanti; e viceversa, vicende e posizioni delle

persone fisiche possono ripercuotersi sulla loro

organizzazione.

La personalità giuridica come <<privilegio>>.

Chi crea e utilizza, per le proprie attività e i propri interessi,

un’organizzazione con personalità giuridica, in definitiva

viene a godere di un vantaggio, che invece non è concesso

a chi opera senza ricorrere a nessuna organizzazione, o

ricorrendo a un’organizzazione senza personalità giuridica.

Il vantaggio è quello di limitare la responsabilità, per

l’attività che il soggetto esercita, a una parte soltanto del

suo patrimonio. E allora può anche dirsi che l’essenza della

privilegio,

persona giuridica consiste in un che, appunto,

significa esonero dall’osservanza di una regola generale,

stabilita dal diritto comune: chi utilizza la persona giuridica,

ha il privilegio di una limitazione della responsabilità, in

deroga al principio del diritto comune della responsabilità

illimitata per i debiti fatti nell’esercizio delle proprie attività.

67

soggettività giuridica,

A questo punto si delineano la cioè la

qualità, comune a tutte le organizzazioni, di essere soggetti

personalità giuridica,

del diritto; e la che è propria delle

organizzazioni che presentano autonomia patrimoniale

perfetta.

L’acquisto della personalità giuridica.

I modi in cui un’organizzazione acquista la personalità

giuridica (diventando così una persona giuridica) sono

diversi, in relazione ai vari tipi di organizzazioni:

pubblica

per costituire una persona giuridica occorre,

o di norma, una legge che ne preveda la creazione e ne

disciplini la struttura e il funzionamento;

private,

per le persone giuridiche si deve distinguere

o con riferimento allo scopo dell’organizzazione: e cioè a

seconda che questa abbia scopo di profitto o non di

profitto: di profitto

le organizzazioni (società) ottengono la

 personalità giuridica semplicemente iscrivendosi

registro delle imprese;

nel non di profitto

le organizzazioni (associazioni e

 fondazioni) ottengono la personalità giuridica solo

riconoscimento

dopo aver ottenuto un dall’autorità

competente (Prefettura o Regione), che coincide

registro delle persone

con l’iscrizione nel

giuridiche. Esso viene accordato su tre

presupposti: condizioni normative

che siano soddisfatte le

 previste per la costituzione

dell’organizzazione;

scopo possibile e lecito;

che questa abbia

 patrimonio adeguato

che abbia un allo scopo.

Le associazioni. 68

Le associazioni sono organizzazioni formate da una

pluralità di persone che perseguono uno scopo comune,

diverso dal profitto. Nascono per effetto di un accordo fra le

persone che decidono di associarsi (atto costitutivo), e

stabiliscono le regole di funzionamento dell’associazione

(statuto): ha efficacia giuridica fra gli associati in

qualunque forma sia stato fatto, ma se l’associazione

aspira a ottenere la personalità giuridica occorre che l’atto

atto pubblico,

costitutivo sia fatto per cioè davanti a un

notaio. Le associazioni ottengono la personalità giuridica

attraverso il riconoscimento dell’autorità amministrativa;

riconosciute

quelle sono sottoposte a un regime di

pubblicità: i loro estremi vanno indicati del pubblico registro

delle persone giuridiche. Come ogni soggetto del diritto

diverso dalle persone fisiche, l’associazione agisce

attraverso l’azione dei suoi organi:

l’assemblea degli associati, il più importante, delibera

 sugli atti principali della vita dell’associazione e, in

particolare:

sulla nomina e la sostituzione degli

 amministratori;

sul bilancio annuale;

 sulle modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto,

 per cui occorrono maggioranze qualificate;

sullo scioglimento dell’associazione;

amministratori,

gli che compiono gli atti necessari al

 funzionamento dell’associazione. In caso di gestione

negligente o scorretta, ne rispondono all’associazione.

I mezzi economici dell’associazione ne costituiscono il

patrimonio, che appartiene ad essa e non ai singoli

associati: per questo i creditori personali delle singole

persone fisiche non possono aggredirlo. Esso è invece al

servizio dei creditori dell’associazione: per i quali, se

l’associazione è riconosciuta e quindi ha personalità 69

giuridica, tale patrimonio costituisce l’unica garanzia.

Quando l’associato esce dall’associazione, non ha nessun

diritto di prelevare una quota del patrimonio associativo, o

l’equivalente in denaro, a differenza di quanto previsto per i

soci di una società; mentre chi entra in un’associazione, e

versa i relativi contributi, lo fa in nome degli scopi (non

economici) propri dell’associazione. L’associazione può, ad

un certo punto, cessare di esistere, cioè estinguersi.

L’estinzione si determina per le seguenti ragioni:

per deliberazione dell’assemblea degli associati, presa

 con la maggioranza qualificata dei ¾ degli associati;

per il verificarsi di una delle cause di estinzione

 previste nello statuto;

quando lo scopo è stato raggiunto o è diventato

 impossibile;

quando siano venuti a mancare tutti gli associati.

Verificatosi uno di questi eventi, l’associazione è posta in

liquidazione; da quel momento gli amministratori non

possono compiere nuove operazioni: la loro attività deve

limitarsi a liquidare il patrimonio, per pagare i debiti

beni residui,

esistenti. Se una volta pagati i debiti avanzano

questi sono devoluti secondo le previsioni dell’atto

costitutivo o dello statuto, o secondo le disposizioni

dell’assemblea che ha deliberato lo scioglimento. In

mancanza, i beni sono attribuiti dall’autorità

amministrativa a enti con fini analoghi a quelli

dell’associazione estinta. La costituzione vede

nell’associazionismo un fenomeno socialmente positivo;

considera, però, che possano esserci anche associazioni

dannose o pericolose per l’interesse della società: queste

illecite

sono dichiarate illecite, e proibite. Le associazioni

sono: 70

associazioni criminali,

le cioè quelle che perseguono

o finalità vietate dalla legge penale;

associazioni politico-militari,

le cioè quelle che

o perseguono scopi politici mediante organizzazioni di

carattere militare;

associazioni segrete.

le

o

Le associazioni non riconosciute.

Quando un’associazione non ha il riconoscimento

dell’autorità amministrativa, perché non lo ha chiesto o

non

perché le è stato negato, è un’associazione

riconosciuta. Essa è pur sempre un soggetto del diritto, ma

non è una persona giuridica. La legge stabilisce che

l’ordinamento interno e l’amministrazione delle

associazioni non riconosciute sono regolati dagli accordi

degli associati; ma per tutti gli altri aspetti non coperti da

tali accordi, possono applicarsi le stesse norme che

regolano il funzionamento delle associazioni riconosciute.

Le differenze di disciplina fra associazioni riconosciute e

non, sono quelle che si collegano alla mancanza di

riconoscimento:

in primo luogo, mancanza di riconoscimento significa

 che tutte le associazioni in questa condizione hanno

imperfetta;

autonomia patrimoniale

infine, le associazioni non riconosciute sono soggette

 alla pubblicità prevista per quelle riconosciute

(iscrizione nel registro delle persone giuridiche).

Le fondazioni: differenze rispetto alle associazioni.

Le fondazioni sono organizzazioni create da uno o più

soggetti che destinano un patrimonio, e le sue rendite, a un

determinato scopo che generalmente riguarda interessi

socialmente rilevanti. Per ciò che riguarda i modi della sua

costituzione, la fondazione può essere creata: 71

atto fra vivi,

con un compiuto da una o più persone

 dell’atto pubblico:

nella forma in tal caso essa nasce

con effetto immediato;

atto a causa di morte, testamento:

con un e cioè per in

 tal caso comincerà a esistere e operare solo dopo la

morte del testatore.

Essa ottiene la personalità giuridica attraverso il

riconoscimento amministrativo, con le stesse modalità

previste per le associazioni. Comune con queste ultime è

pure l’obbligo di iscrizione nel registro delle persone

giuridiche. Queste somiglianze con le associazioni si

spiegano con il fatto che sono entrambe organizzazioni con

scopo di non profitto. Fra le une e le altre esistono però

anche importanti differenze di struttura e funzioni, che

determinano differenze di trattamento giuridico.

L’associazione persegue scopi e interessi che sono propri

dei singoli associati che l’hanno creata, ed è in sostanza

fondazione

uno strumento al loro servizio; invece la

persegue finalità esterne, che non si identificano con gli

scopi delle persone che l’hanno costituita, ma vanno al di là

generali.

e toccano interessi più

Chi crea una fondazione ha, rispetto ad essa, meno poteri

di azione e decisione (al contrario delle associazioni): in

particolare non ha quel potere di cancellare

dell’atto di

l’organizzazione creata. Infatti la revoca

fondazione da parte del fondatore non è possibile dopo che

l’ente sia stato riconosciuto o abbia iniziato la sua attività. I

possibili interventi dell’autorità amministrativa sono più

penetranti di quelli previsti per le associazioni, infatti essa

l’autorità può:

nominare e sostituire gli amministratori;

 annullare le deliberazioni degli amministratori che

 siano illecite o contrarie all’atto di fondazione; 72

sciogliere l’amministrazione e nominare un

 commissario straordinario quando gli amministratori

operino scorrettamente;

coordinare l’attività di più fondazioni e anche

 unificarne l’amministrazione.

Infine, quanto alle cause di estinzione, anche la fondazione

si estingue quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto

impossibile, oltre che quando si verificano le cause di

estinzione previste dall’atto costituzionale. Quando la

fondazione si estingue, si applicano le stesse procedure di

liquidazione previste per le associazioni. Non è ammessa la

successiva decisione del fondatore di estinguere la

fondazione. Inoltre, nei casi di esaurimento o sopravvenuta

impossibilità o scarsa utilità dello scopo, l’autorità ha il

potere di trasformare la fondazione in modo da

permetterne la sopravvivenza, sia pure con uno scopo

diverso o ridotto.

I comitati.

I comitati stanno alle fondazioni, come le associazioni non

riconosciute stanno alle associazioni riconosciute. Sono

infatti organizzazioni create per raccogliere presso il

pubblico fondi da destinare a finalità di interesse generale,

dello stesso tipo di quelle che possono caratterizzare le

senza personalità

fondazioni, ma sono organizzazioni

giuridica. I membri del comitato non possono impiegare per

vincolo

scopi diversi i fondi così raccolti, sui quali grava un

di destinazione, e rispondono personalmente della loro

conservazione e delle obbligazioni assunte in nome e per

conto del comitato. Di queste obbligazioni non rispondono

invece i sottoscrittori (cioè coloro i quali hanno accettato di

contribuire agli scopi del comitato), infatti, per i comitati,

imperfetta.

vale il principio di autonomia patrimoniale

Anche sui comitati possono aversi interventi dell’autorità 73

amministrativa: quando dopo l’attuazione dello scopo

residuano fondi, l’autorità amministrativa stabilisce la

devoluzione dei beni del comitato, se al riguardo non è

previsto nulla all’atto della sua costituzione. Un comitato

può chiedere il riconoscimento amministrativo: se lo

ottiene nasce una persona giuridica, e precisamente una

fondazione.

Le società.

Le società sono organizzazioni a struttura associativa:

create cioè da un gruppo di persone per realizzare finalità e

interessi propri di queste. Ciò permette di accomunarle alle

associazioni, ed è l’elemento che differenzia le une e le

altre rispetto alle fondazioni (caratterizzate da una

struttura non associativa). Per un altro elemento, invece, le

società si contrappongono alle associazioni. È l’elemento

scopo di

rappresentato dallo scopo: le società hanno

profitto, mentre le associazioni hanno scopo non di profitto;

tanto è vero che le società sono previste e disciplinate in

tutt’altro luogo nel codice: nel quinto libro.

Organizzazioni private e pubbliche: gli enti pubblici.

Questa distinzione opera all’interno della categoria delle

organizzazioni con personalità giuridica. Infatti le

organizzazioni pubbliche hanno sempre la personalità

persone

giuridica: gli enti pubblici sono, per definizione,

giuridiche pubbliche. La distinzione è importante dal punto

di vista pratico, perché gli enti pubblici ricevono un

trattamento giuridico che può distaccarsi, sotto vari aspetti,

dal trattamento normalmente riservato alle organizzazioni

in base alle regole del diritto comune, che si identifica con

il diritto privato. In quanto soggetti del diritto, gli enti

capacità giuridica di diritto

pubblici hanno ovviamente una

privato (cioè di avere e movimentare situazioni giuridiche

regolate dal diritto privato). Invece, non tutti hanno la 74

capacità giuridica di diritto pubblico:

speciale c’è l’hanno

poteri d’imperio,

solo gli enti dotati di che consentono di

incidere autoritativamente sulle situazioni altrui senza il

consenso dell’interessato (tipicamente lo Stato, ma anche

un Comune, la Consob, ecc.).

10. I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ.

Nozione e caratteri generali.

possono

I soggetti avere diritti, ma non è detto che in

concreto ce li abbiano. C’è però una categoria di diritti

diritti della

soggettivi che tutti i soggetti hanno: i

personalità. Il loro oggetto (il <<bene>> che essi

fondamentali

assicurano al titolare) è rappresentato dai

attributi e valori della persona umana, che essi presidiano

legalmente contro le aggressioni esterne. Per questo ne

sono titolari tutte le persone fisiche, in quanto individui

umani; ma anche le organizzazioni, nella misura in cui

l’attributo o il valore in gioco sia ragionevolmente riferibile

a entità diverse dall’individuo umano. L’inerenza alla

persona umana spiega i loro caratteri generali. I diritti della

personalità sono:

non patrimoniali;

i diritti

 assoluti,

i diritti anche se in qualche loro

 manifestazione il titolare ha di fronte a sé una

controparte determinata in veste di soggetto passivo

(ad es. nel rapporto medico-paziente);

indisponibili;

i diritti

 imprescrittibili.

i diritti

Il diritto all’integrità fisica e alla vita;

<<donazione>> e trapianto di organi.

salute

Per l’art. 32 C. la è un <<fondamentale diritto

dell’individuo>> (oltre che interesse della collettività). Il

integrità fisica,

concetto di salute comprende quello di ma

75

salute psichica.

ha una portata più ampia: copre anche la

L’integrità fisica della persona può essere minacciata da

(atti di autonomia)

decisioni della persona stessa: e le

norme proteggono il diritto malgrado il suo stesso titolare,

atti di

secondo la logica dei diritti indisponibili. Gli

disposizione del proprio corpo sono vietati <<quando

cagionino una diminuzione permanente dell’integrità

fisica>>; eccezion fatta per i casi basati sulla scelta

gratuito.

volontaria del soggetto, purché l’atto sia Offrire

disinteressatamente un proprio organo è ammissibile e anzi

apprezzabile come gesto altruistico; farne commercio per

ricavarne un utile economico appare riprovevole ed è

vietato. Non si pone alcun problema di tutela dell’integrità

fisica quando gli organi, destinati a trapianto, siano

prelevati da persona defunta; può farsi: accertamento

solo dopo una rigorosa procedura di

 della morte;

solo se risulta che il prelievo non contrasta con la

 volontà dell’interessato (a questo fine ogni cittadino

deve dichiarare se consente o no al prelievo di suoi

organi dopo la morte: in mancanza di dichiarazione il

soggetto si reputa consenziente, secondo il criterio del

silenzio-assenso);

gratuito.

solo a titolo

Il diritto all’integrità fisica e alla salute è protetto, poi,

aggressioni esterne.

contro le In generale, chi riceve una

lesione di questi beni per il comportamento ingiustificato di

un altro soggetto, subisce con ciò un danno del quale può

risarcimento

ottenere il in base alle regole sulla

responsabilità civile. Come tutelano integrità fisica e salute,

così le norme tutelano, a maggior ragione, il bene della

vita. Togliere ingiustamente la vita a un uomo significa

causare un danno, che merita risarcimento: un rimedio del

76

quale ovviamente non può avvalersi l’ucciso, bensì i suoi

familiari ed eredi.

Il diritto al nome.

Ogni persona ha un nome, e sul proprio nome la persona

ha un diritto, che la legge tutela contro due tipi di

aggressione cui il diritto è esposto:

contestazione

la del nome, quando un estraneo

o contesta alla persona il diritto all’uso del proprio nome;

l’usurpazione del nome, quando un estraneo si

o appropria indebitamente del nome della persona, o

comunque ne abusa in modo da causare pregiudizio al

titolare.

Il titolare del diritto violato può chiedere in giudizio i

seguenti rimedi:

l’inibitoria, con cui il giudice ordina al violatore di

 cessare il comportamento lesivo;

pubblicazione

la della decisione in uno o più giornali;

 risarcimento

il del danno.

 pseudonimo,

Gli stessi rimedi sono dati per tutelare lo

quando per l’uso che ne viene fatto abbia acquistato

l’importanza del nome.

Il diritto all’immagine.

Una persona può essere danneggiata dagli usi che un altro

faccia della sua immagine. Il corrispondente diritto è

tutelato da norme del codice civile e della legge sui diritti

d’autore, con le regole seguenti:

vietata la pubblicazione

è sempre dell’immagine altrui,

 quando ciò pregiudica l’onore, la reputazione e il

decoro della persona ripresa;

ammessa la pubblicazione

salvo quanto sopra, è

 dell’immagine altrui solo quando: 77

è giustificata dalla notorietà pubblica della

 persona, o da necessità di giustizia o di polizia, da

scopi scientifici, didattici o culturali; oppure

quando l’immagine è stata ripresa in occasione di

cerimonie o altri avvenimenti pubblici (come un

comizio, un corteo o una partita di calcio);

vi sia il consenso della persona o, se questa è

 morta, dei suoi familiari.

Quando l’immagine di una persona è pubblicata fuori di

questi limiti, la persona può ottenere dal giudice i rimedi

(inibitoria),

consistenti nell’ordine di cessazione dell’abuso

e nel risarcimento del danno.

Il diritto all’onore.

Ogni uomo ha diritto che ciascun altro si astenga

dall’enunciare e diffondere fatti o giudizi, o comunque dal

tenere comportamenti, capaci di offenderlo nel suo onore o

nella sua reputazione sociale. La tutela giuridica del diritto

non presuppone che i fatti offensivi enunciati

all’onore

siano falsi, o che i giudizi offensivi espressi siano infondati:

anche se i fatti sono veri e i giudizi fondati, possono

scattare rimedi a protezione dell’offeso. La fonte principale

codice

del diritto all’onore è rappresentata dalle norme del

penale diffamazione.

che punisce come reato la

Il diritto alla riservatezza.

Questo diritto – definito anche diritto all’intimità della vita

privacy

privata, o alla – difende il riserbo della sfera

personale e familiare di ciascun individuo, contro due tipi di

aggressioni: intromissioni

in primo luogo contro le ingiustificate di

 estranei nella sfera intima della persona e dei suoi

luoghi privati; da questo punto di vista, il valore della

78

riservatezza è protetto da diverse norme, e in

particolare:

dalle norme che tutelano l’inviolabilità del

 domicilio;

dalle norme che puniscono chiunque, mediante

 l’uso di strumenti di ripresa visiva o sonora, si

procura indebitamente notizie o immagini attinenti

alla vita privata che si svolge nel domicilio della

persona;

dalle norme, relative al rapporto di lavoro, che

 vietano l’uso di impianti audiovisivi per il controllo

a distanza dell’attività dei lavoratori, che limitano

la possibilità del datore di lavoro nello svolgere

accertamenti sanitari sui lavoratori, e di sottoporli

a visite personali di controllo; che vietano al

datore di lavoro di svolgere indagini sulle opinioni

politiche, religiose e sindacali dei lavoratori, e su

ogni altro fatto ad essi inerente, che non sia

rilevante per la valutazione delle loro attitudini

professionali;

in secondo luogo, il diritto alla riservatezza difende la

 persona contro la divulgazione all’esterno di fatti o

elementi che appartengono alla sfera intima della

persona stessa, anche se non sono lesivi dell’onore.

corrispondenza

Un aspetto particolare riguarda la

epistolare. La sua segretezza è garantita

costituzionalmente; inoltre la legge prevede che quando

confidenziale

le lettere abbiano carattere o si riferiscano

all’intimità della vita privata è vietato pubblicarle e

divulgarle senza il consenso dell’autore e del destinatario

e, dopo la loro morte, dei familiari più stretti.

La protezione dei dati personali (<<privacy

informatica>>). 79

Da qualche tempo, le esigenze di tutela giuridica del

diritto alla riservatezza iniziano ad occuparsi delle

aggressioni derivanti dallo sviluppo delle tecnologie

banche dati,

informatiche, e dalla creazione di grandi in

cui organizzazioni private e pubbliche accumulano, per le

proprie finalità, enormi quantità di informazioni relative

ad un grandissimo numero di persone. Per combattere

tali rischi è intervenuta, nel 1996, una legge (c.d.

<<codice della privacy>>) il cui scopo è garantire che il

trattamento dei dati personali ad opera delle banche dati

si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà

fondamentali, nonché della dignità delle persone, con

particolare riferimento alla riservatezza e all’identità

personale. Al tal fine la legge:

istituisce un apposito organismo pubblico, con il

 (Garante per

compito di rendere concreta tale garanzia

la protezione dei dati personali); notificare

obbliga i titolari delle banche dati a la loro

 esistenza al Garante, e ad osservare nel trattamento

dei dati numerose prescrizioni dirette ad assicurare la

correttezza del loro impiego;

attribuisce agli interessati una serie di diritti verso i

 titolari delle banche dati, e in particolare:

il diritto (escluso solo in alcuni casi) di scegliere se

 dare o negare il proprio consenso al trattamento

stesso;

il diritto di verificare se il trattamento dei dati che

 li riguardano è svolto in modo corretto, e, se in

caso contrario, di pretendere l’eliminazione delle

scorrettezze;

stabilisce regole ancora più rigorose per la protezione

 (c.d. dati sensibili);

dei dati particolarmente delicati 80

prevede modalità particolari per il trattamento dei dati

 da parte di medici e giornalisti, per evitare dannosi

intralci all’esercizio di queste professioni.

Il diritto all’identità personale.

Il diritto all’identità personale è il diritto della persona a

non vedersi attribuire pubblicamente qualifiche, opinioni o

comportamenti non veri, e tali da falsare la propria

immagine sociale. Non è necessario che il falso riferimento

sia offensivo, né che violi la sfera privata della persona:

basta che collochi la persona in una luce falsa agli occhi del

pubblico.

I rimedi per la tutela dei diritti della personalità.

Ci sono prima di tutto rimedi che appartengono al diritto

diritto penale,

pubblico: al che interviene quando il bene

protetto è particolarmente importante, o il comportamento

diritto amministrativo,

lesivo è particolarmente grave; e al

a cui appartengono ad es. le norme sulla sicurezza e la

salubrità degli ambienti di lavoro, ecc.

Ma l’interesse prevalente va dedicato a strumenti

tutela

e rimedi del diritto privato (quelli che realizzano la

civile della persona, dove <<civile>> si contrappone a

<<penale>> e <<amministrativa>>). I principali sono i

seguenti:

risarcimento del danno,

il che è il rimedio più generale

 e di più diffusa applicazione. Esso tuttavia incontra tre

problemi: trattandosi di diritti non patrimoniali, la loro

danno

lesione causa un che a sua volta è (almeno in

non patrimoniale.

parte) Poi, ammessa la risarcibilità la

quantificazione,

natura del danno ne rende difficile la

cioè la traduzione nella somma di denaro da versare

come risarcimento. Infine, l’attribuzione della somma

non ripara la lesione,

di denaro alla persona lesa 81

perché non vale comunque a restituirle la salute

diminuita, l’onore violato, la riservatezza infranta,

l’identità travisata, ecc.;

l’inibitoria, cioè l’ordine del giudice di cessare il fatto

 lesivo, che almeno evita il protrarsi della lesione;

pubblicazione della sentenza

la che condanna l’autore

 della lesione, così che le buone ragioni del

danneggiato vengono partecipate a un pubblico vasto;

rettifica,

la che la vittima di una lesione dell’onore o

 dell’identità ha diritto di diffondere sullo stesso mezzo

di comunicazione;

l’invalidità degli atti di disposizione, con cui la persona

 prende impegni che prefigurano lesioni dei propri diritti

della personalità, in contrasto con il loro carattere di

diritti indisponibili: tali impegni non sono validi, e chi li

ha presi non è tenuto a rispettarli.

IV

I DIRITTI SULLE COSE

11. IL DIRITTO DI PROPRIETÀ NEL SISTEMA

GIURIDICO.

La definizione della proprietà.

In base ai criteri di classificazione dei diritti, esso si

qualifica come un diritto di natura privata, patrimoniale,

assoluto e disponibile. Il codice lo definisce come <<il

diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed

esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi

stabiliti dall’ordinamento giuridico>>. Questa definizione ci

dice tre cose: poteri sulla cosa,

il proprietario ha dei i quali si

 godimento disposizione;

riassumono in due facoltà: e 82

molto forti,

tali poteri sono, in linea di principio, come

 indicano gli aggettivi <<pieno>> ed <<esclusivo>>;

limitati dalla legge.

i poteri del proprietario sono

Disciplinare la proprietà significa organizzare la produzione,

la distribuzione e il consumo dei beni, cioè l’intero sistema

economico e i connessi rapporti sociali. Questo spiega

perché della proprietà si occupi anche la Costituzione,

nell’art. 42. Essa stabilisce una formula: anzitutto una

garanzia a favore dei proprietari, affermando che <<la

proprietà è riconosciuta e garantita dalla legge>>; poi un

limite, poiché la stessa legge deve determinare i modi di

acquisto e di godimento della proprietà.

L’espropriazione e l’indennizzo.

La norma stabilisce che <<La proprietà privata può essere

… espropriata>>, cioè tolta al proprietario e trasferita ad

un ente pubblico interessato ad averla, solo a queste

condizioni: non per arbitrio o

l’espropriazione può avvenire

o capriccio dell’autorità pubblica, ma solo se si fonda su

interesse generale;

motivi di

l’espropriazione può avvenire solo nei casi previsti

o dalla legge o da atti con forza di legge (ad es. un

decreto amministrativo non è sufficiente);

contropartita

al proprietario espropriato spetta una

o l’indennizzo.

economica in denaro:

Un’espropriazione che violi anche una sola di queste

garanzie è illegittima.

12. LA PROPRIETÀ: ESERCIZIO, ACQUISTO E

TUTELA.

Il contenuto della proprietà: godimento e

disposizione dei beni. 83

Il contenuto del diritto di proprietà è l’insieme delle facoltà

che spettano al proprietario per l’utilizzazione del bene.

Suddette facoltà possono classificarsi in due categorie:

facoltà di godimento

la è qualsiasi modo di impiegare

 una cosa e ricavarne utilità, che il proprietario possa

piena proprietà

attuare senza rinunciare alla della cosa

valore d’uso;

stessa realizzandone il

facoltà di disposizione

la è quella con cui il proprietario

 valore di scambio

realizza il della cosa, ricavandone

dell’utilità (generalmente economiche, quasi sempre

monetarie), che può ottenere solo rinunciando alla

piena proprietà della cosa stessa (ad es. vendita,

usufrutto o anche donazione).

I poteri di esclusione.

I poteri del proprietario possono essere da lui esercitati in

modo (tendenzialmente) pieno ed esclusivo. Quest’ultima

parola va presa alla lettera: significa che il proprietario ha

la facoltà di escludere ogni altro soggetto dal godimento

della cosa, e di impedire interferenze altrui nel suo

godimento. Tuttavia i poteri di esclusione hanno dei limiti.

Ad es. il proprietario non può impedire l’accesso al fondo:

a chi vuole entrarci per l’esercizio della caccia;

 a chi vuole entrarci per recuperare oggetti o animali;

 a chi, senza il preventivo consenso del proprietario,

 accede al fondo (soprattutto in montagna) per svolgere

attività quali l’escursionismo o lo sci (fonte di questa

regola è la consuetudine).

I poteri di esclusione incontrano un altro limite. In linea di

spazio

principio, la proprietà di un fondo si estende sia allo

aereo sovrastante, sottosuolo.

sia al Tuttavia il proprietario

non può impedire ad altri che si compiano attività, nel

sottosuolo del suo fondo o nello spazio sovrastante, le quali

84

si svolgano a profondità o rispettivamente ad altezza tale,

che egli non abbia interesse ad escluderle.

I limiti della proprietà (nell’interesse privato):

divieto degli atti emulativi.

I limiti della proprietà si dividono in due categorie:

pubblico

i limiti nell’interesse sono quelli imposti al

 collettività;

proprietario per soddisfare interessi della

privato

i limiti nell’interesse sono quelli imposti al

 altri privati,

proprietario per soddisfare interessi di

generalmente proprietari di fondi vicini. Vi

divieto degli atti emulativi.

appartengono il In base a

tale divieto il proprietario non può fare atti, i quali non

abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare

molestia ad altri. Per ricadere nel divieto occorre:

che l’atto rechi danno o disturbo a un altro

 soggetto;

che l’atto non corrisponda a nessun apprezzabile

 interesse del proprietario che lo compie; se invece

un tale interesse esiste l’atto è lecito;

che l’atto sia sorretto dall’intento esclusivo di

 recare danno o disturbo ad altri.

I modi di acquisto della proprietà.

La proprietà, come in generale ogni diritto soggettivo, può

acquistarsi in vari modi, a seconda del titolo in base al

quale avviene l’acquisto. Ha particolare importanza la

distinzione fra:

titolo originario,

acquisti a che prescindono dal

o rapporto con il precedente titolare;

titolo derivativo,

acquisti a che avvengono sulla base

o di un rapporto tra l’acquirente e il precedente titolare

del diritto, che lo trasmette. 85

Gli acquisti a titolo originario.

I modi di acquisto a titolo originario corrispondono in

generale a fattispecie più elementari e primitive di quelle

che danno luogo agli acquisti a titolo derivativo. Il titolo

fatti materiali,

dell’acquisto consiste principalmente in e

non in negozi giuridici (atti negoziali). Essi presentano una

caratteristica importante: chi acquista a titolo originario,

acquista un diritto di proprietà pieno e libero dai vincoli che

in ipotesi limitavano il diritto del proprietario precedente;

inoltre fa un acquisto stabile, che non può essere messo in

discussione da eventuali irregolarità. Vediamoli uno per

uno. L’occupazione l’impossessamento

è di una cosa che

 cosa

non ha proprietario. Può trattarsi solo di una

mobile, perché gli immobili che non risultano di

proprietà di nessuno spettano automaticamente al

patrimonio dello Stato. Cose mobili senza proprietario

(c.d. beni vacanti) sono quelle volontariamente

abbandonate da chi ne era il titolare (derelizione), il

quale ha perso il suo diritto; e quelle che non sono mai

appartenute a nessuno (ad es. la fauna ittica).

L’invenzione (dal latino <<invenire>> = trovare)

 ritrovamento.

significa È un modo di acquisto che

smarrite

riguarda le cose mobili dal proprietario (ivi

comprese quelle che gli sono state rubate), e si

realizza solo nel modo seguente. Chi trova una cosa

mobile smarrita, ha l’obbligo di restituirla al

proprietario o consegnarla al sindaco. Se dalla

consegna al sindaco passa un anno senza che il

proprietario la reclami, il ritrovatore ne acquista la

proprietà. Se invece, durante l’anno, il proprietario 86

recupera la cosa, deve pagare un premio al ritrovatore,

che la legge fissa in una percentuale del valore della

cosa: un ventesimo del valore eccedente 5,16 euro

(limite ormai anacronistico, a causa dell’inflazione).

ritrovamento del tesoro,

Il cioè di una cosa mobile di

 pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può

provare d’essere proprietario. In linea di massima, il

tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui giace,

se però viene scoperto casualmente da persona

diversa dal proprietario del fondo, spetta per metà al

ritrovatore e per metà al proprietario del fondo. Nel

caso in cui il ritrovamento riguarda oggetti d’interesso

storico o artistico, il ritrovatore ha solo diritto a un

premio.

L’accessione cosa accessoria

si ha quando una si

 cosa principale:

incorpora a una il proprietario di

quest’ultima acquista allora anche la proprietà della

prima. Si distinguono due tipi di accessione:

per fatto dell’uomo

l’accessione può aversi

 quando in un fondo vengono eseguite piantagioni,

costruzioni o altre opere con materiali che

appartengono a soggetto diverso dal proprietario

del fondo. In tal caso si distinguono due ipotesi:

se le opere sono eseguite dal proprietario del

 fondo con materiali altrui, egli acquista la

proprietà delle opere pagando il valore dei

materiali al loro proprietario, salvo che costui

ne chieda la separazione, e che questa possa

farsi senza danneggiare l’opera o la

piantagione;

se invece le opere del fondo sono eseguite dal

 proprietario dei materiali sul fondo altrui, il

proprietario del fondo può decidere se

chiedere che siano tolte, o invece farle proprie

87

somma

pagando i materiali al proprietario la

minore tra il valore dei materiali e l’aumento

di valore arrecato al fondo;

per fatto naturale

l’accessione comprende due

 ipotesi:

l’alluvione, per effetto della quale il

 proprietario del fondo situato lungo un corso

d’acqua acquista gli incrementi di terreno ad

esso apportati nel tempo per azione delle

acque;

l’avulsione, per effetto della quale lo stesso

 proprietario acquista quella porzione notevole

e riconoscibile di un altro fondo, che la forza

delle acque abbia staccato e trascinato fino al

suo fondo. In tal caso, deve al proprietario del

fondo impoverito un’indennità non superiore

all’incremento di valore guadagnato dal suo

fondo.

L’accessione invertita si ha quando la proprietà del

 suolo non prevale (come invece abbiamo visto nei casi

precedenti) sull’iniziativa di chi, con materiali propri,

costruisce sul suolo altrui: chi fa una costruzione sul

suolo altrui ne tiene la proprietà, e anzi acquista anche

la proprietà del terreno su cui la costruzione è fatta.

Quando uno fa una costruzione sul proprio terreno, e in

buona fede invade una porzione del terreno

confinante, il proprietario del terreno invaso può

opporsi, ma se lascia passare 3 mesi senza fare

opposizione, il giudice può attribuire al costruttore la

proprietà sia dell’edificio sia del terreno della superficie

invasa; in tal caso, deve pagare al proprietario di

doppio

questo il del valore della superficie invasa, e in

più il risarcimento del danno. 88

L’unione cose mobili

riguarda le anziché i terreni e

 materiale congiungimento

significa fra due cose mobili

che non perdono una loro individualità. Ne sono

esempio una pietra preziosa inserita all'interno di una

spilla o l'installazione di un motore in un relitto di auto.

commistione cose mobili,

La riguarda anch’essa le e

 mescolanza

consiste nella di più cose dalla quale

res composita

deriva una che impedisce il loro

discernimento. Ad es. lo svuotamento in un silos sacchi

di grano di proprietari differenti.

Per i casi di unione e commistione, occorre distinguere:

se le cose approssimativamente si equivalgono

 per funzione e valore economico, la proprietà

diventa comune;

se invece una delle cose è prevalente rispetto

 all’altra, il proprietario di essa acquista da solo la

proprietà del tutto, salvo il pagamento di un

corrispettivo all’altro proprietario.

specificazione

La è l’attività di chi crea qualcosa con il

 proprio lavoro, utilizzando materiali altrui (ad es.

confezione di un pullover con lana appartenente ad

altri). Anche qui occorre distinguere:

se il valore della materia sorpassa notevolmente

 quello della manodopera, la proprietà della nuova

cosa spetta al proprietario della materia, che deve

pagare il prezzo della manodopera;

in ogni altro caso, la nuova cosa spetta a chi l’ha

 creata, salvo il pagamento del prezzo della

materia al proprietario di questa.

Gli acquisti a titolo derivativo.

I principali modi di acquisto della proprietà a titolo

contratto successione a causa di

derivativo sono il e la

morte. A differenza degli acquisti a titolo originario, qui il 89

titolo dell’acquisto è rappresentato per lo più da un atto

negoziale. Per questo tipo di acquisti valgono in generale

alcuni principi: la proprietà non si acquista se il titolo è

irregolare; la proprietà non si acquista se chi la trasmette

non ce l’ha proprietà piena.

o non ce l’ha come

I rimedi a tutela della proprietà: azioni petitorie.

Dato che il diritto di proprietà può essere leso in vari modi

diversi, ai differenti tipi di aggressione corrispondono

differenti rimedi, fra i quali hanno particolare importanza le

azioni tipiche a difesa della proprietà: rimedi giudiziari

attraverso i quali il proprietario ingiustamente privato della

possibilità di utilizzare la sua cosa, o comunque disturbato

nel godimento di essa, può recuperare il pieno godimento

della cosa stessa. Le azioni petitorie (dal latino<<petere>>

imprescrittibili,

=richiedere) sono quattro e sono tutte

vediamole una per una.

L’azione di rivendicazione, con la quale il proprietario

 di una cosa si rivolge contro chiunque possiede o

detiene la cosa senza titolo, per ottenerne la

riconsegna. Il possessore o detentore, chiamato in

giudizio dal proprietario rivendicante, potrebbe cercare

di liberarsi della cosa, per es. abbandonandola o

affidandola a terzi: ma la norma stabilisce che l’azione

può essere proseguita contro di lui anche se, dopo la

domanda giudiziale, abbia cessato per fatto proprio di

possedere o detenere la cosa. Egli è tenuto a

recuperarla a proprie spese, o, in mancanza, di

restituirne il valore al proprietario. Presupposto per

esercitare l’azione con successo, è dare la prova di

essere proprietario della cosa.

L’azione negatoria, con la quale il proprietario reagisce

 contro le molestie che disturbano o limitano 90

ingiustamente la sua proprietà. Le molestie possono

essere di due tipi:

molestie di diritto,

 se sono pretese legali con cui

qualcuno afferma, infondatamente, di avere diritti

sulla cosa del proprietario;

molestie di fatto,

 se chi accampa il diritto sulla

cosa altrui fa seguire anche comportamenti

concreti a danno del proprietario.

L’azione di regolamento di confini presuppone che il

 confine incerto.

fra i due fondi sia In tal caso, ciascuno

dei proprietari interessati può chiedere che sia stabilito

dal giudice.

L’azione per apposizione dei termini presuppone

 invece che il confine sia certo: semplicemente, i segni

che lo marcano non esistono o sono diventati

irriconoscibili. Ciascuno dei proprietari può allora

apposti,

chiedere che siano a spese comuni.

13. COMPROPRIETÀ E CONDOMINIO.

Comproprietà e comunione dei diritti.

comproprietà

La è la situazione in cui più soggetti hanno

insieme il diritto di proprietà su una medesima cosa. Essa

comunione dei diritti,

rientra nella figura più generale della

un solo

che ricorre quando un diritto non ha titolare, ma più

(contitolari).

titolari Si distinguono varie figure di

comunione:

comunione volontaria

la nasce dalla volontà dei

 soggetti interessati, diretta a crearla;

comunione incidentale

la nasce indipendentemente

 dalla volontà degli interessati, ad es. come nella

comunione successoria;

comunione forzosa

la (legale) non solo si crea

 indipendentemente dalla volontà degli interessati, ma

ne prescinde a tal punto (scaturisce da un diritto 91

potestativo) che i comproprietari non sono liberi di

scioglierla.

L’oggetto della comproprietà: la quota.

Quando la proprietà è di un solo proprietario, l’oggetto del

diritto è la cosa stessa, su cui egli ha tutte le facoltà che la

legge gli attribuisce (proprietà esclusiva). Quando invece la

cosa è in proprietà di più soggetti, l’oggetto del diritto non

è una porzione, fisicamente identificata, della cosa; bensì la

cosa nella sua integralità. Ciò che viene suddiviso fra i fari

comproprietari non è qualcosa di materiale, ma qualcosa di

giuridico: il complesso delle facoltà riconosciute al

proprietario del bene. La misura dei poteri di ciascun

quota,

comproprietario è la cioè l’entità ideale che esprime

la misura dei poteri che il comproprietario ha sul bene e

corrisponde a una frazione aritmetica della titolarità del

bene.

<<Vantaggi>> e <<pesi>> della comproprietà.

La quota di ciascun comproprietario determina la misura in

cui egli partecipa sia ai vantaggi sia ai pesi della

vantaggi

comunione. I si riassumono in due facoltà che,

rispetto alla proprietà esclusiva, si atteggiano in modo

diverso per tener conto della pluralità dei soggetti

interessati:

facoltà di godimento

per la ciascun partecipante può

o servirsi della cosa comune, a condizione che non ne

alteri la destinazione e non impedisca agli altri

partecipanti di farne parimenti uso;

facoltà di disposizione,

quanto alla il comproprietario

o non può evidentemente trasferire né il bene nella sua

fisica

interezza, né una porzione di esso; può trasferire

suo

solo l’oggetto del diritto, e cioè la sua quota. 92

pesi

I sono le spese necessarie per la conservazione e per il

godimento della cosa comune, o anche per il suo

miglioramento: a tali spese il comproprietario deve

contribuire, e la misura della contribuzione è definita dalla

sua quota.

L’amministrazione della comproprietà: il principio di

maggioranza.

È un meccanismo che ricorda per molti aspetti quello che

governa il funzionamento delle organizzazioni. Anche qui

l’atto con cui si esprime la volontà della maggioranza dei

comproprietari si chiama deliberazione e le maggioranze

richieste per le deliberazioni sono diverse, a seconda del

tipo di atti da compiere sulla cosa comune:

maggioranza semplice

a si decidono gli atti di ordinaria

 amministrazione;

maggioranza qualificata

una (due terzi) occorre per gli

 atti di straordinaria amministrazione;

all’unanimità,

solo infine, possono deliberarsi gli atti di

 alienazione del bene, nonché le locazioni di durata

superiore a 9 anni.

La divisione.

È l’atto che pone fine alla situazione di comproprietà, a cui

fa subentrare situazioni di proprietà esclusiva. Al diritto di

ciascun comproprietario sulla propria quota si sostituisce

un diritto di proprietà esclusiva su un oggetto di

corrispondente valore. Tale oggetto è una porzione del

divisione in

bene se, per la natura di questo, può farsi la

natura; se il bene può essere diviso solo in parti che non

corrispondono esattamente alle quote, si fa luogo, tra i

condividenti, a conguagli in denaro. Se invece si tratta di

bene indivisibile,

un viene venduto, e ciascun condividente

riceve parte del prezzo ricavato, in proporzione alla sua 93

quota; oppure uno dei comproprietari accetta di prenderlo

in proprietà esclusiva, e paga agli altri somme di denaro

corrispondenti al valore della quota di ciascuno. A seconda

divisione

di come si arriva alla divisione, si può parlare di

convenzionale, se è fatta d’accordo fra i comproprietari;

divisione giudiziale, se è fatta dal giudice (nel caso in cui

non si giunga ad un accordo tra gli interessati).

14. I DIRITTI REALI MINORI.

Proprietà e diritti reali minori (su cosa altrui).

Il diritto di proprietà è il più importante dei diritti reali, che

diritti sulle

al loro volta sono la principale categoria dei

cose (dal latino <<res>> =cosa). Però esistono altri diritti

reali, diversi dalla proprietà: essi attribuiscono al titolare

poteri di utilizzazione del bene, inferiori a quelli che

spettano al proprietario, perciò si chiamano diritti reali

minori. Presentano poi un’altra caratteristica: hanno per

oggetto cose che appartengono, in proprietà, a un soggetto

diverso dal titolare del diritto reale minore, perciò si

su cosa altrui.

chiamano diritti reali Mentre la proprietà può

implicare un solo soggetto – il proprietario – gli altri diritti

reali implicano sempre due soggetti diversi: il titolare del

diritto reale sulla cosa, e il proprietario della cosa. Il

proprietario della cosa su cui nessun altro ha un diritto

proprietà piena;

reale minore ha una invece il proprietario

della cosa che forma oggetto di un diritto reale minore

subisce una minorazione dei poteri che normalmente

spettano al proprietario. E infatti il contenuto dei diritti reali

minori corrisponde a una porzione delle facoltà che

formano il contenuto della proprietà. Quando il diritto

minore si estingue, i poteri del proprietario si riespandono

in tutta la loro pienezza: il fenomeno si descrive con la

formula “elasticità del dominio” (dal latino <<dominium>>

=proprietà). Al proprietario della cosa su cui altro ha un 94

potere di disporne,

diritto reale minore resta il e in

particolare di trasferirla (venderla, donarla, ecc.); ma chi

l’acquista non l’acquista in proprietà piena, bensì l’acquista

gravata dal diritto reale: egli si trova nella stessa situazione

in cui si trovava il precedente proprietario.

Diritti reali di godimento e diritti reali di garanzia.

I diritti reali minori si dividono in due categorie:

godimento

i diritti reali di attribuiscono al titolare

 poteri di utilizzazione diretta della cosa, la possibilità di

ricavarne immediatamente delle utilità. Sono:

l’usufrutto;

 l’uso l’abitazione;

e

 servitù prediali;

le

 superficie;

la

 l’enfiteusi;

 garanzia

i diritti reali di attribuiscono al titolare –

 creditore di qualcuno – una sicurezza del credito,

fondata sulla cosa: la sicurezza che, in caso di

inadempimento del debitore, la somma ricavata dalla

vendita forzata della cosa sarà destinata

prioritariamente a soddisfare il suo credito. Sono:

pegno;

il

 l’ipoteca;

 privilegi.

(in qualche misura) i

L’usufrutto.

Il diritto di usufrutto attribuisce il godimento della cosa

altrui, con la possibilità di trarne ogni utilità che questa può

dare (compresi i frutti), ma con il limite di non alterare la

destinazione economica della cosa. La posizione del

proprietario, che finché dura l’usufrutto non ha il potere di

nuda

utilizzare la cosa e percepirne i frutti, si chiama

proprietà. La costituzione dell’usufrutto può avvenire: 95

contratto,

per se il proprietario cede ad altri l’usufrutto

 riservandosi la nuda proprietà, o viceversa;

testamento, divieto di

per con il limite imposto dal

 usufrutto successivo;

disposizione di legge

per (come nel caso dei genitori

 sui beni dei figli);

usucapione.

per

L’usufrutto ha durata necessariamente temporanea:

persona fisica,

se ne è titolare una non può comunque

 eccedere la vita dell’usufruttuario;

persona giuridica,

se ne è titolare una non può

 superare i 30 anni. facoltà:

L’usufrutto attribuisce all’usufruttuario una serie di

godimento:

la facoltà di a lui spettano il possesso della

 cosa e i frutti di questa, sia naturali che civili;

miglioramenti addizioni,

la facoltà di apportare e che

 devono essere fatti senza modificare la destinazione

economica della cosa;

disposizione del diritto

la facoltà di di usufrutto,

 cedendolo a terzi. obblighi:

L’usufrutto impone all’usufruttuario anche degli

restituzione

la della cosa al proprietario, inalterata

 nella sua sostanza;

l’ordinaria manutenzione

 (fanno invece carico al

proprietario le spese per riparazioni straordinarie).

L’estinzione dell’usufrutto è determinata da una delle

seguenti cause:

scadenza del termine;

 morte dell’usufruttuario (o del primo usufruttuario, in

 caso di cessione del diritto);

rinuncia dell’usufruttuario;

 96

prescrizione estintiva;

 consolidazione, che si ha quando usufrutto e nuda

 proprietà si riuniscono in un'unica persona;

distruzione integrale della cosa;

 decadenza dovuta ad abusi dell’usufruttuario (che ad

 es. lasci deteriorare la cosa per mancanza di ordinarie

riparazioni).

Come visto, l’obbligo fondamentale dell’usufruttuario

consiste nel conservare la cosa inalterata e in buone

condizioni, per restituirla alla scadenza al proprietario. Ciò

non è evidentemente possibile quando l’usufrutto ha per

cose consumabili.

oggetto In tal caso l’usufruttuario può

consumarle, ma è tenuto a restituirne il controvalore in

denaro, oppure un uguale quantitativo di cose della stessa

quasi usufrutto.

qualità: la situazione si definisce

Uso e abitazione.

L’uso è un diritto reale simile all’usufrutto, dal quale si

distingue perché attribuisce poteri più limitati. Infatti il

titolare del diritto di uso su cosa altrui può servirsene, ed

eventualmente percepirne i frutti, ma nei limiti di quanto

L’abitazione

occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia. è

una specificazione dell’uso, correlata all’oggetto del diritto:

casa.

questo consiste in una Esso attribuisce la facoltà di

abitarla, ma, anche qui, limitatamente ai bisogni del

titolare del diritto e della sua famiglia. Per la disciplina dei

diritti e dei doveri del titolare di uso o abitazione, la legge

fa un generale rinvio alle norme sull’usufrutto; però, a

non si

differenza di quest’ultimo, i diritti di uso e abitazione

possono cedere, in quanto connessi con la condizione

personale del titolare.

Le servitù prediali: principi regolatori. 97

La servitù prediale (dal latino <<praedium>> =fondo) è il

peso imposto sopra un

diritto reale che consiste nel

immobile per l’utilità di un altro immobile, appartenente a

diverso proprietario: l’immobile che sopporta il peso si

fondo servente; fondo

chiama l’immobile che gode l’utilità

dominante. Le servitù obbediscono ad alcuni principi

fondamentali:

occorre che fondo dominante e fondo servente

 appartengano a proprietari diversi: se no la servitù non

su cosa altrui;

sarebbe un diritto reale non

la servitù deve dare utilità a un fondo, a una

 persona;

la servitù non può consistere in un <<fare>>, cioè non

 può obbligare il titolare del fondo servente a svolgere

un’attività positiva in favore del fondo dominante. In

generale, a suo carico possono derivarne solo obblighi

di altro genere, e precisamente:

non fare

un obbligo di (come nel caso della servitù

o di non edificare);

sopportare

un obbligo di (come nel caso della

o servitù di passaggio).

Tipi di servitù: negative e affermative; continue e

discontinue; apparenti e non apparenti.

In relazione al genere di vincolo imposto al titolare del

fondo servente, si distinguono due tipi di servitù:

negative

le servitù vincolano il titolare del fondo

 astenersi dal compiere

servente ad in esso attività che,

svolgere

in assenza della servitù, avrebbe facoltà di

(ad es. servitù di non concorrenza; servitù di non

sopraelevare); e il proprietario del fondo dominante,

titolare della servitù, ha solo il diritto che il primo non

tenga quei comportamenti; 98

affermative

le servitù vincolano il titolare del fondo

 sopportare

servente a che su questo si svolgano

attività (del titolare del fondo dominante) che, se non

impedire

ci fosse la servitù, avrebbe il diritto di (ad es.

servitù di passaggio); e al dovere di sopportazione del

titolare del fondo servente corrisponde una possibilità

di azione positiva del titolare del fondo dominante. Le

servitù affermative si distinguono a loro volta in due

categorie: continue

le servitù affermative presuppongono

 che sia stata inizialmente costruita un’opera sul

fondo servente: e la servitù si identifica con la

stessa permanenza di questa, costante nel tempo

(ad es. servitù di acquedotto);

discontinue

le servitù affermative sono quelle che

 il titolare (proprietario del fondo dominante)

esercita mediante comportamenti tenuti ad

intervalli (ad es. servitù di passaggio).

Da un diverso punti di vista, inerente alle modalità del loro

esercizio, le servitù si distinguono in:

apparenti,

servitù cioè quelle che presuppongono

 opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio

(ad es. la servitù di elettrodotto implica la presenza di

tralicci);

non apparenti,

servitù cioè quelle per le quali non

 esistono opere siffatte (ad es. servitù di pascolo).

La costituzione delle servitù: servitù legali (coattive)

e volontarie.

La costituzione delle servitù può avvenire in vari modi, e in

relazione ad essi, si distinguono due categorie di servitù.

legali (o coattive)

Le servitù nascono sulla base di una

 previsione della legge. Quando un fondo si trova in 99

condizioni che potrebbero pregiudicarne l’adeguata

utilizzazione (ad es. non ha prese d’acqua; o è

intercluso, cioè non ha accesso sulla strada pubblica),

il proprietario può ottenere che sul fondo vicino si

costituisca una servitù, anche contro il volere del

titolare di questo (che però ha diritto di ricevere

un’indennità che lo compensi del peso impostogli). Le

servitù legali sono le seguenti:

acquedotto e scarico coattivo;

 appoggio e infissione di chiusa (restringimento del

 letto di un fiume);

somministrazione coattiva di acqua;

 passaggio coattivo;

 elettrodo coattivo e passaggio coattivo di

 teleferiche.

In questi casi la servitù non nasce automaticamente,

ma ci sono due vie: o i proprietari dei fondi vi

contratto;

provvedono, d’accordo, stipulando un

oppure il proprietario del fondo che si trova nelle

condizioni indicate dalla legge come presupposto

della servitù coattiva, può rivolgersi al giudice, il

sentenza costitutiva

quale emetterà una che ha il

potere di costituire la servitù.

volontarie

Le servitù sono quelle che nascono sulla

 base di una libera scelta dei soggetti interessati, in

situazioni nelle quali non ricorrono le circostanze

previste per il sorgere di una servitù coattiva. Ciò può

realizzarsi in uno dei seguenti modi:

contratto;

per

 testamento;

per

 usucapione

per (in questo modo si acquistano solo

 le servitù apparenti, poiché quelle non apparenti

non possono usucapirsi); 100

destinazione del padre di famiglia,

per che

 significa questo: se il proprietario di due fondi ne

destina uno a servire all’utilità dell’altro non nasce

servitù; ma se questo presupposto si realizza

successivamente (ad es. il proprietario vende uno

dei due fondi), la servitù nasce a favore del fondo

che già prima riceveva utilità dal peso imposto

sull’altro. Anche questo modo di costituzione può

operare solo per le servitù apparenti.

Esercizio, difesa ed estinzione delle servitù.

I modi di esercizio della servitù sono quelli determinati dal

spese

titolo che l’ha costituita. Le per le opere necessarie

all’esercizio sono in generale a carico del fondo dominante,

difesa

salvo che il titolo disponga diversamente. A del

l’azione

diritto, il titolare della servitù può esercitare

confessoria per contrastare due tipi di molestie:

diritto,

molestie di quelle di chi contesta il diritto del

 titolare (in tal caso l’azione punta al riconoscimento

giudiziale dell’esistenza della servitù);

fatto,

molestie di con qui qualcuno operativamente

 impedisce o disturba l’esercizio della servitù (e qui

l’obiettivo è quello di far cessare impedimenti e

turbative).

L’estinzione della servitù avviene per una delle seguenti

cause: rinuncia

per del titolare;

 consolidazione;

per

 prescrizione estintiva,

per quando la servitù non viene

 esercitata per 20 anni; e il decorso del tempo si calcola

partendo da momenti diversi, a seconda del tipo di

servitù: 101

discontinue,

per le servitù affermative il termine

 iniziale coincide con l’ultimo atto di esercizio del

diritto (ad es. l’ultima volta che il titolare della

servitù di passaggio è passato sul fondo servente);

continue

per le servitù affermative e per quelle

 negative, si parte dal momento in cui il titolare del

fondo servente abbia compiuto un atto lesivo della

servitù (ad es. aggiunge un piano all’edificio).

La servitù non si estingue solo per il fatto che sia

diventato impossibile usarla, o abbia perso utilità: si

prescrizione,

estingue, per dopo che siano passati 20

anni da tale evento; e naturalmente non si prescrivono

le singole facoltà che compongono il diritto.

Il diritto di superficie.

Per il principio dell’accessione, incontrato per gli acquisti a

titolo originario, qualunque costruzione esistente sopra o

sotto il suolo appartiene al proprietario di questo. Tale

principio impedirebbe di fare e mantenere una costruzione

sopra o sotto il suolo altrui, conservandone la proprietà,

giacché la proprietà della costruzione verrebbe assorbita

dalla proprietà del suolo. Ma questo effetto può essere

evitato, se il proprietario del suolo costituisce un diritto di

superficie a favore di chi esegue la costruzione. Il diritto di

superficie serve infatti a neutralizzare il principio di

accessione: è il diritto per il quale chi esegue una

costruzione su suolo altrui, separatamente dalla proprietà

del suolo, può conservare la proprietà della costruzione

stessa. Il diritto di superficie può presentarsi in due

varianti:

A, proprietario di un terreno non edificato, dà a B un

 diritto di superficie che gli consente di costruire e

acquisire la proprietà della nuova costruzione; 102

A, proprietario di una costruzione fatta sul suo terreno,

 cede a B la proprietà della costruzione, ma non quella

del terreno, che tiene per sé; sul terreno costituisce un

diritto di superficie a favore di B, che permette a

quest’ultimo di acquisire e conservare la proprietà

dell’edificio, pur non avendo quella del suolo.

superficiario

Il titolare del diritto si chiama e la proprietà

della costruzione, che il diritto di superficie gli consente di

proprietà

avere pur senza la proprietà del suolo, si chiama

superficiaria. durata,

Quanto alla il diritto di superficie può

essere perpetuo, oppure a tempo determinato: in

quest’ultimo caso generalmente il termine non è troppo

breve, perché ciò contrasterebbe con l’interesse del

L’estinzione

superficiario. del diritto di superficie può

avvenire:

rinuncia

per del superficiario;

 consolidazione;

per

 scadenza

per del termine, se la superficie è a tempo

 determinato;

prescrizione estintiva,

per che opera in due modi

 diversi:

se, acquistato il diritto di costruire su terreno

 altrui, il superficiario lascia passare 20 anni senza

costruire;

se, andata distrutta la costruzione fatta su terreno

 altrui, il superficiario lascia passare 20 anni senza

ricostruire.

Estinto il diritto di superficie, può nuovamente operare il

principio di accessione: con la conseguenza che il

proprietario del suolo diventa proprietario della

costruzione.

L’enfiteusi. 103

L’enfiteusi – parola di etimo greco, che rinvia al concetto di

<<piantagione>> - attribuisce al suo titolare poteri di

godimento del fondo altrui molto ampi: quasi equivalenti a

quelli del proprietario. Il titolare del diritto si chiama

enfiteuta; il proprietario del fondo, che concede il diritto

concedente.

all’enfiteuta, si chiama I poteri dell’enfiteuta

comprendono quello di trasferire il diritto, sia fra vivi, che

per testamento. A fronte del suo diritto, l’enfiteuta ha

obblighi:

alcuni fondamentalmente, migliorare il fondo e

canone

pagare al concedente un periodico, che può

consistere in una somma di denaro o in una quantità fissa

durata,

di prodotti naturali. Quanto alla l’enfiteusi può

essere perpetua o temporanea, ma in questo caso deve

L’estinzione

durare almeno 20 anni. dell’enfiteusi si ha per

alcune cause di tipo generale (che cioè possono valere

anche per altri diritti):

scadenza

per dell’eventuale termine;

 prescrizione

per estintiva, di durata 20 anni;

 consolidazione;

 per

si ha poi per altre due cause, che operano in modo

specifico nei confronti dell’enfiteusi:

devoluzione,

la cioè la cancellazione del diritto

 dell’enfiteuta, con il conseguente recupero della piena

proprietà da parte del concedente. Essa può

determinarsi per gravi inadempienze dell’enfiteuta:

violazione dell’obbligo di migliorare il fondo;

 deterioramento del fondo;

 mancato pagamento di due annualità del canone.

Dopo la devoluzione, e in ogni altro caso in cui il

concedente recupera la piena proprietà, deve

miglioramenti addizioni

rimborsare all’enfiteuta e

lasciati al fondo. A garanzia del fondo che gli spetta, la

diritto di ritenzione:

legge dà all’enfiteuta un finché 104

non riceve il rimborso, egli può rifiutarsi di

riconsegnare il fondo al concedente;

l’affrancazione, cioè un meccanismo che consente

 all’enfiteuta di diventare proprietario del fondo,

pagando al concedente una somma pari a 15 volte il

canone annuo. Decidere se affrancare il fondo è un

diritto potestativo dell’enfiteuta (il concedente si trova

in una posizione di soggezione).

15. DIRITTI REALI E DIRITTI DI CREDITO.

I diritti sulle cose: reali e personali.

Ci siamo occupati di una determinata categoria di diritti

sulle cose, e cioè dei diritti reali: proprietà e diritti reali

minori. Esistono però altri diritti sulle cose, che non sono

diritti reali. Anch’essi consentono al titolare di ricavare

utilità dalla cosa che forma oggetto del diritto, ma con

modalità diverse da quelle proprie dei diritti reali. I diritti

sulle cose, diversi dai diritti reali, si chiamano abitualmente

diritti personali (sulle cose). I diritti personali – in

contrapposizione ai diritti reali – non vanno confusi con i

diritti della personalità: questi ultimi sono diritti non

patrimoniali, e assoluti invece i diritti personali sulle cose

patrimoniali, relativi.

sono diritti e non assoluti, bensì I

diritti personali sulle cose appartengono alla categoria dei

diritti di credito. La distinzione fra diritti reali e diritti

personali (di credito) è molto importante, per le

conseguenze giuridiche che ne discendono. La distinzione

si basa sui criteri seguenti: dall’immediatezza,

i diritti reali sono caratterizzati

 mentre quelli di credito non hanno questa

caratteristica; assolutezza,

i diritti reali hanno carattere di mentre i

 diritti di credito presentano l’opposta caratteristica

relatività;

della 105

numero

i diritti reali obbediscono al principio del

 chiuso (o della tipicità), mentre i diritti di credito, al

contrario, rispondono a un principio di atipicità e sono

numero aperto.

dunque in

L’immediatezza dei diritti reali.

I diritti reali sono caratterizzati dall’immediatezza, nel

senso che il titolare può ricavare l’utilità corrispondenti al

suo diritto attraverso un rapporto immediato e diretto con

la cosa, senza bisogno dell’intermediazione di un altro

soggetto; invece i diritti di credito non hanno tale

caratteristica, perché il titolare (creditore) può realizzare il

suo diritto sono attraverso la cooperazione di un altro

soggetto (debitore). Ma ci sono altri casi, ai quali il criterio

non si adatta bene. Alcuni diritti reali non sembrano

caratterizzati dall’immediatezza, perché il titolare ne ricava

utilità senza nessun rapporto immediato e diretto con la

cosa: ciò vale ad es. per l’ipoteca; così pure per le servitù

negative. Viceversa, ci sono diritti di credito in cui la

soddisfazione del creditore passa anche, e magari

prevalentemente, attraverso un suo rapporto diretto con la

cosa (ad es. il diritto del conduttore, che, nonostante

questa immediatezza, resta pur sempre un diritto

personale, e non un diritto reale).

L’assolutezza dei diritti reali (opponibilità a terzi).

Questo secondo criterio di distinzione fra diritti reali e diritti

di credito è il più significativo. Esso si lega ad una

classificazione dei diritti soggettivi (come già visto) in diritti

assoluti relativi.

e

I diritti reali sono diritti assoluti: e in virtù di ciò il

 contro chiunque.

titolare può esercitarli e farli valere

Questa caratteristica si precisa dicendo che i diritti

opponibili a terzi,

reali sono perché danno al titolare un

106

diritto di seguito, cioè la possibilità di “inseguire” il

bene, per assoggettarlo al proprio potere.

Vale il contrario per i diritti di credito, caratterizzati

 dalla relatività. Infatti i diritti relativi non si possono far

valere contro chiunque, ma solo contro il soggetto

passivo, controparte del creditore nel rapporto che ha

generato il credito. Contro chi è estraneo a questo

rapporto (terzi), il credito non può farsi valere: ovvero il

non è opponibile a terzi.

credito

Azioni reali e azioni personali.

La distinzione fra diritti reali e diritti personali (di credito),

alla luce del criterio dell’assolutezza, permette di capire la

difesa

differenza fra due tipi di azioni a dei diritti sulle cose:

le azioni reali e le azioni personali:

azioni reali

le difendono i diritti reali, sul presupposto

 che chi li esercita dimostri di avere il diritto; e, in virtù

dell’assolutezza, si possono svolgere contro chiunque

pregiudichi il diritto. Ne è tipico esempio l’azione

petitoria della rivendicazione;

azioni personali

le difendono, invece, i diritti personali,

 e, per il carattere di relatività, possono esercitarsi solo

verso la controparte del rapporto, e non verso terzi. È

importante notare che un’azione personale può essere

impiegata anche per difendere la posizione di chi ha un

diritto reale (ad es. l’azione di restituzione, che fa

valere un diritto basato su un titolo che dà luogo ad un

rapporto di debito/credito).

Il numero chiuso dei diritti.

In generale, vige il principio per cui i soggetti non possono

costituire diritti reali diversi da quelli previsti e disciplinati

dalla legge. Questa regola si esprime dicendo che i diritti

numero chiuso,

reali sono in dunque non se ne possono 107

aggiungere altri creati dall’autonomia privata; al contrario

invece dei diritti di credito. In sintesi, si può esprimere il

tutto dicendo che “se non è diritto reale, è diritto

personale, cioè di credito (il quale può anche non

corrispondere a nessuno schema legale tipico)”.

Le obbligazioni reali.

Sono situazioni soggettive, in un certo senso intermedie fra

le situazioni di tipo personale (corrispondente al rapporto di

debito/credito) e le situazioni che corrispondono allo

schema del diritto reale. Si tratta di debiti e crediti che

nascono in capo a soggetti, in dipendenza del fatto che essi

hanno un diritto reale su un bene. Per es., ciascun

comproprietario, in quanto tale, ha l’obbligo verso gli altri

comproprietari di partecipare alle spese per la

manutenzione della cosa comune; e ha, verso gli altri, il

diritto corrispondente. L’obbligato si libera dall’obbligo (e

perde il diritto) cedendo il suo diritto reale; e chi lo

acquista, subentra in tali posizioni. In un certo senso, qui la

posizione di debito/credito è connessa alla cosa, come

accade per i diritti reali. Per questo si chiamano anche

ambulatorie:

obbligazioni si spostano di soggetto in

soggetto, seguendo gli spostamenti della proprietà.

16. LA TRASCRIZIONE.

La funzione generale della trascrizione.

È un meccanismo che serve a rendere pubblici determinati

atti relativi ai diritti sulle cose. Data la sua funzione, si

collega strettamente con il tema della pubblicità: anzi, si

può dire che la trascrizione costituisce la più importante

ipotesi di pubblicità. Si collega anche con il tema della

circolazione giuridica: infatti serve a rendere pubblici gli atti

che realizzano la circolazione dei diritti sulle cose, per

garantire la sicurezza della circolazione giuridica, rendendo

108

certa e inattaccabile la posizione di chi acquista. La

trascrizione concerne essenzialmente la circolazione dei

beni immobili: trascrizione

infatti il suo nome si precisa con

immobiliare.

Gli atti soggetti a trascrizione.

La legge elenca una serie di atti, che si devono rendere

pubblici col mezzo della trascrizione, e sono:

contratti,

i che trasferiscono la proprietà di immobili,

 ovvero costituiscono, trasferiscono, modificano o

estinguono altri diritti reali sugli immobili;

atti unilaterali;

gli

 provvedimenti giudiziari;

i

 contratti di locazione;

i

 contratti costitutivi di organizzazioni;

i

 acquisti a causa di morte;

gli

 domande giudiziali.

le

La trascrizione degli atti fra vivi.

La categoria più importante di atti soggetti a trascrizione è

quella dei contratti e degli altri atti negoziali fra vivi che

toccano diritti reali sugli immobili. La funzione specifica

della trascrizione di questi atti è risolvere il conflitto tra più

persone che abbiano acquistato diritti fra loro incompatibili

sullo stesso immobile. Il conflitto si risolve in base a questa

regola: fra i diversi acquirenti in conflitto, prevale non chi

trascritto il

ha acquistato per primo, ma chi per primo ha

suo acquisto. Per cui, gli atti soggetti a trascrizione non

hanno effetto riguardo a terzi che hanno acquistato diritti

sugli immobili in base a un atto trascritto anteriormente

alla trascrizione degli atti medesimi.

La trascrizione delle domande giudiziali.

La trascrizione delle domande giudiziali ha la funzione di

rendere la sentenza, che eventualmente accoglie la 109

opponibile a chiunque

domanda, abbia acquistato diritti sul

bene coinvolto nel processo, in base a un atto trascritto

posteriormente alla trascrizione della domanda. Grazie alla

trascrizione, gli effetti della sentenza che accoglie la

domanda si producono non dal momento della sentenza

stessa, ma dal momento (anteriore) della trascrizione della

domanda. Ovvero: la trascrizione della domanda attribuisce

effetto retroattivo.

alla sentenza

Presupposti e modalità della trascrizione.

Gli atti soggetti a trascrizione possono essere

effettivamente trascritti, solo se offrono adeguate garanzie

di ufficialità e autenticità: a parte le sentenze, gli atti

dell’atto pubblico

negoziali devono presentarsi nella forma

scrittura privata autenticata.

o della Il notaio che riceve e

autentica l’atto ha l’obbligo di curarne tempestivamente la

trascrizione, e in caso contrario risponde per i danni.

Nessun obbligo grava, invece, sulla parte interessata; per

onere.

lei la trascrizione è semplicemente un

17. IL POSSESSO.

La nozione di possesso.

Il concetto di possesso si lega alla distinzione fra situazione

di diritto e situazione di fatto, e al fatto per cui le due

situazioni possono presentarsi scisse:

situazione di fatto

la riguarda l’esercizio effettivo di

 poteri sopra la cosa, indipendentemente dalla

circostanza che chi li esercita abbia legalmente quei

possesso

poteri. Infatti il è la situazione di fatto di colui

il quale esercita sopra una cosa poteri che 110

corrispondono al contenuto della proprietà (o di un

altro diritto reale);

situazione di diritto l’esistenza

la riguarda invece si

 poteri legali sulla cosa: riflette la circostanza che egli

sia o non sia titolare del diritto soggettivo.

I poteri esercitati dal possessore sono quelli corrispondenti

alla proprietà (c.d. possesso pieno), oppure anche a un

diritto reale minore (c.d. possesso minore); è possibile poi il

compossesso, cioè la situazione in cui più persone

esercitano congiuntamente poteri sulla cosa (ad es.

l’occupazione di un appartamento da parte di due soggetti

che sono proprietari dello stesso).

Possesso e detenzione.

Per avere il possesso sono necessari due elementi:

oggettivo,

un elemento o materiale, consistente

 controllo effettivo

nell’avere il della cosa;

soggettivo,

un elemento o psicologico, consistente

 nell’intenzione di esercitare sulla cosa poteri che

corrispondono al contenuto della proprietà o di altro

l’intenzione

diritto reale; in una parola, di comportarsi

(c.d. animus possidendi).

da titolare del diritto

In qualche situazione può essere presente solo il primo

elemento e non il secondo: chi controlla materialmente la

cosa ma non manifesta l’intenzione di comportarsi da

proprietario (o titolare di altro diritto reale). Questa

detenzione.

situazione non è possesso, bensì D’altra parte,

per avere il possesso di una cosa non è neppure necessario

averne attualmente la disponibilità fisica: si può possedere

(possesso immediato);

direttamente ma si può anche

possedere per mezzo di un’altra persona, che ha la

(possesso mediato).

detenzione della cosa 111

Possesso legittimo e illegittimo; di buona fede e di

mala fede.

La principale distinzione fra le varie situazioni di possesso è

quella fra:

possesso legittimo, quando le due situazioni (di fatto e

 di diritto) coincidono, per cui chi ha il possesso è

titolare del diritto;

possesso illegittimo,

 quando le due situazioni non

coincidono, perché il possessore non ha il diritto. In

questo campo è importante un’altra distinzione, che si

lega all’atteggiamento psicologico del possessore:

di buona fede

possesso è quello di chi possiede

 ignorando di ledere altrui diritto;

di mala fede

possesso è invece quello di chi

 possiede nella consapevolezza di ledere diritto

altrui. regole:

Sulla buona fede influiscono alcune

sopravvenuta

la mala fede non nuoce: chi ha

 cominciato a possedere in buona fede può godere i

vantaggi previsti dalla legge, anche se

successivamente sia venuto a sapere che il suo

possesso lede il diritto altrui;

presume,

la buona fede si spetta al controinteressato

 provare che il possessore era in mala fede;

colpa grave:

la buona fede è messa fuori gioco dalla il

 possessore di buona fede non può avere i vantaggi

previsti dalla legge, se la sua ignoranza dipende da

colpa grave, se cioè avrebbe potuto accorgersi, usando

una pur minima diligenza e attenzione, che il suo

possesso lede diritti altrui.

L’acquisto del possesso, e la presunzione di

possesso. 112

Il possesso si acquista nel momento in cui si cominciano a

esercitare sulla cosa poteri corrispondenti alla proprietà o

ad altro diritto reale. Determinare se un soggetto ha

acquistato il possesso, oppure no, può risultare difficile,

soprattutto se si tratta di distinguere se un soggetto

possiede o detiene; per questo motivo, la legge interviene

con una regola di base: quando un soggetto esercita sopra

una cosa poteri di fatto, si presume che egli abbia il

possesso, senza richiedere da lui alcuna prova in tal senso

(presunzione di possesso). Spetta al controinteressato dare

la priva contraria, cioè dimostrare che il soggetto è un

semplice detentore.

La trasformazione della detenzione in possesso, e

l’interversione del possesso.

È possibile che una detenzione si trasformi in possesso: chi

fino a un certo punto esercitava sulla cosa poteri di fatto

come detentore, comincia a esercitarli in qualità di

possessore. La differenza fra le due situazioni è data

dall’animus possidendi, che però deve tradursi in segni

trasformazione della detenzione

esteriori: per realizzare la

in possesso, è insufficiente una mutata disposizione

d’animo del detentore; serve infatti che:

il detentore faccia opposizione contro colui che fino a

 quel momento ha avuto il possesso (mediato) della

cosa;

il titolo in forza del quale si esercitano i poteri sulla

 esterno

cosa venga mutato da un atto al soggetto che

li esercita. Chi abita un appartamento altrui come

conduttore, lo detiene; ma se a un certo punto il

proprietario costituisce a suo favore un diritto di

usufrutto o di proprietà, da quel momento egli cessa di

essere detentore e diventa possessore. Questo

traditio ficta,

meccanismo si chiama che significa 113

<<consegna immaginaria>>: non è una consegna

vera e propria, perché la cosa è già nelle mani del

soggetto; ma adesso è nelle sue mani per un titolo

diverso rispetto a prima.

Gli stessi due requisiti, in alternativa fra loro, sono

interversione del possesso,

necessari per realizzare la c.d.

cioè la trasformazione del possesso minore in possesso

pieno.

Presunzione di possesso intermedio e di possesso

anteriore.

Alcuni effetti del possesso presuppongono che questo sia

stato esercitato per un certo tempo, in modo continuativo e

senza interruzioni. A rigore, il possessore che reclama tali

effetti dovrebbe dimostrare di avere posseduto in ogni

istante di ogni giorno dell’intero periodo considerato: una

prova pressoché impossibile. Di fronte a questa

presunzione di

impossibilità la legge soccorre con una

possesso intermedio. Se X è attualmente possessore, e

dimostra di avere esercitato il possesso in un certo giorno

(ad es. due anni fa), si presume che abbia posseduto

ininterrottamente per tutto il tempo che intercorre da quel

giorno fino ad oggi: spetterà all’eventuale

controinteressato dare la prova contraria. Invece, il solo

fatto di possedere attualmente, non basta a far presumere

che abbia posseduto anche in precedenza: non c’è

presunzione di possesso anteriore. Questa può tuttavia

scattare a una condizione: se il possesso si fonda su un

titolo, si presume che il possesso sia iniziato dalla data del

titolo.

Accessione del possesso e successione nel possesso.

Il possesso può acquistarsi anche sulla base di un rapporto

con il precedente possessore, al quale l’attuale possessore

114

subentra. Può fare differenza, a seconda che ciò si leghi a

un acquisto a titolo particolare o universale:

se il subentro si collega a un acquisto a titolo

 particolare, può

il nuovo possessore unire alla durata

del proprio possesso la durata di quello del dante

accessione del possesso;

causa. Si ha in tal caso universale,

nel caso di acquisto a titolo il

 congiungimento del vecchio possesso al nuovo

possesso, che prosegue con le medesime qualità del

precedente, è invece un effetto automatico e

successione nel possesso.

inevitabile. Si parla allora di

La perdita del possesso, e il costituto possessorio.

La perdita del possesso può avvenire in vari modi, ma nel

caso in cui si perde il possesso anche continuando ad avere

la cosa nel proprio controllo materiale ed usandola, si tratta

costituto possessorio,

di che consiste nella situazione per

detenzione.

cui il possesso si converte in È una situazione

simmetrica e contraria alla traditio ficta.

La tutela del possesso.

Il possesso, anche quando non corrisponde a un diritto di

chi lo esercita (possesso illegittimo) viene tutelato

giuridicamente, e può produrre effetti vantaggiosi per il

possessore. I principali istituti e discipline che danno corpo

alla tutela del possesso sono:

l’usucapione;

 <<possesso vale titolo>>;

la regola

 disciplina dei frutti e delle spese

la inerenti alla cosa

 posseduta.

Le azioni a difesa del possesso (azioni possessorie).

Le azioni possessorie sono le azioni date al possessore

(legittimo o illegittimo, di buona o di mala fede) per 115

neutralizzare gli attacchi portati contro il suo possesso,

perfino se questi provengono dal legittimo titolare del

diritto. Esse sono le seguenti:

l’azione di reintegrazione (o di spoglio), che spetta al

 possessore che sia stato spogliato del suo possesso, ed

è diretta a reintegrare il possesso nella sua pienezza.

Perché l’azione possa esercitarsi, occorrono però due

requisiti:

che lo spoglio sia avvenuto in modo violento o

 clandestino;

che il possessore promuova l’azione entro 1 anno

 dallo spoglio, o, se questo è avvenuto

clandestinamente, entro un anno dalla scoperta di

esso.

Oltre che dal possessore, l’azione di spoglio può essere

detentore qualificato

esercitata anche dal (colui che

proprio)

detiene nell’interesse cui sia stata sottratta la

materiale disponibilità della cosa;

l’azione di manutenzione, che spetta al possessore che

 sia stato molestato nell’esercizio del suo possesso, ed

è diretta all’eliminazione delle molestie. Può essere

esercitata da chi è stato non semplicemente

molestato, ma completamente privato del possesso,

quando lo spoglio sia avvenuto in modo né violento né

clandestino (per cui non si potrebbe promuovere

l’azione di reintegrazione). Deve essere esercitata

entro 1 anno dalla molestia (così come l’azione di

spoglio); ma a differenza della precedente, obbedisce a

requisiti più restrittivi: immobili

tutela solo il possesso esercitato sopra o

 universalità di mobili;

non può essere mai esercitata dal detentore

 (semplice o qualificato); 116

presuppone che il possesso di cui si chiede la

 tutela duri ininterrottamente da oltre un anno, e

sia stato acquistato in modo non violento né

clandestino. Se il possesso è stato acquistato in

tali modi (c.d. possesso vizioso) l’azione può

essere esercitata se è passato almeno un anno

dalla fine della violenza o della clandestinità;

l’azione di nuova opera spetta a chi teme che una

 nuova opera, da altri intrapresa su un fondo, possa

recare danno alla cosa che forma oggetto del suo

diritto o del suo possesso. Può esercitarsi entro 1 anno

dall’inizio dell’opera, e solo se questa non è ancora

terminata.

l’azione di danno temuto spetta a chi teme che da un

 edificio, da un albero o da qualsiasi altra cosa derivi

pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che

forma oggetto del suo diritto o del suo possesso.

L’usucapione: nozioni.

L’usucapione è un modo di acquisto originario della

proprietà e dei diritti reali di godimento, fondato sul

possesso. Funziona così: se qualcuno esercita sopra beni

altrui il possesso corrispondente al contenuto della

proprietà o di altro diritto reale, pur non avendo il relativo

diritto, diventa legalmente titolare del diritto stesso quando

il possesso si sia protratto per un determinato tempo. È un

istituto simmetricamente rovesciato rispetto alla

prescrizione estintiva: in base a questa, chi ha il diritto ma

non lo esercita di fatto, alla lunga lo perde; con

l’usucapione, chi non ha il diritto, ma di fatto esercita poteri

corrispondenti, finisce per acquistarlo. Peraltro mentre sono

soggetti a prescrizione in linea di principio tutti quanti i 117

diritti soggettivi (ad eccezione dei diritti imprescrittibili),

solo i diritti reali di godimento.

possono usucapirsi Inoltre

beni pubblici,

non sono usucapibili i appartenenti al

demanio e al patrimonio indisponibile. Come sappiano, il

proprietario che non esercita il suo diritto non lo perde

automaticamente per prescrizione; però se, mentre egli

non lo esercita, c’è qualcun altro che possiede la sua cosa

quel tanto che basta per usucapirla, il possessore acquista

la proprietà della cosa, e il proprietario originario,

naturalmente, la perde.

Gli elementi dell’usucapione: il possesso.

Il possesso utile per l’usucapione deve presentare due

caratteristiche: possesso non vizioso,

deve trattarsi di cioè non

 acquisito con violenza o clandestinità. Il possesso

acquisito in modo violento o clandestino vale per

l’usucapione solo dal momento in cui la violenza e la

sono cessate,

clandestinità perché solo da quel

momento il titolare del diritto ha la possibilità di

reagire contro l’altrui possesso illegittimo. Il possesso

non può dirsi vizioso solo perché acquistato in mala

fede; può usucapire anche il possessore di mala fede:

questa gli preclude però la possibilità di usucapione

abbreviata; possesso continuo,

deve trattarsi di cioè di un

 possesso che dura per tutto il tempo necessario a

usucapire, senza interruzioni.

interrotta

L’usucapione può essere dalle stesse cause che

determinano l’interruzione della prescrizione:

generalmente un’iniziativa del titolare del diritto. È

interrotta, inoltre, quando il possessore sia stato privato del

possesso per oltre 1 anno; se entro l’anno il possessore

recupera il possesso esercitando l’apposita azione di 118

spoglio, l’interruzione si considera non avvenuta. Oltre che

sospesa.

interrotta, l’usucapione può essere Ciò accade per

le stesse cause che sospendono la prescrizione; e gli affetti

tempo

sono analoghi. Anche il calcolo del segue i criteri

dettati per la prescrizione.

Il tempo: usucapione ordinaria e abbreviata.

Si distingue fra: ordinaria,

usucapione che si realizza anche se il

 mala fede,

possesso è di e prevede due termini diversi

a seconda del tipo di bene:

come regola, vale il termine di 20 anni, nel quale

 si usucapiscono la proprietà e i diritti reali di

immobili, beni mobili

godimento su beni su e su

universalità di mobili;

beni mobili registrati,

per i il termine è di 10 anni

 buona fede,

se in altrimenti vale la regola

precedente;

abbreviata, possesso di

usucapione che presuppone il

 buona fede. Essa, inoltre, presuppone ulteriori requisiti,

che variano a seconda delle diverse situazioni:

immobile

se si entra in possesso di un per averlo

 acquistato dal non proprietario (e tale acquisto è

avvenuto in buona fede) e in base a un titolo

idoneo a trasferire la proprietà, ed è avvenuta la

trascrizione del titolo, se ne diventa proprietari per

usucapione in 10 anni, che si calcolano dalla data

di trascrizione del titolo;

in presenza degli stessi requisiti (buona fede, titolo

 idoneo, trascrizione), chi ha acquistato dal non

beni mobili registrati,

proprietario li usucapisce in

3 anni;

universalità di mobili

le si usucapiscono in 10 anni,

 se risultano acquistate in buona fede e in base a

119

un titolo idoneo (la trascrizione non è prevista per

questo tipo di beni);

beni mobili non registrati,

i se posseduti in buona

 fede, si usucapiscono in 10 anni, e qui non occorre

un titolo idoneo.

Gli acquisti dal non proprietario, e la regola

<<possesso vale titolo>>.

In base al principio – fondamentale negli acquisti a titolo

derivativo – per cui nessuno può trasferire a un altro un

diritto che non ha, chi acquista una cosa da chi non è

proprietario a sua volta non può diventarne proprietario. La

regola subisce un’eccezione quando il bene in questione è

bene mobile non registrato,

un a condizione che:

possesso

acquisti il della cosa attraverso la consegna

 dante causa;

fattagli dal buona fede,

sia, nel momento della consegna, in e cioè

 ignori che il dante causa non è proprietario;

astrattamente

il suo acquisto si fondi su un titolo

 idoneo al trasferimento della proprietà (idoneo solo

astrattamente). Sarebbe idoneo, ad es., un contratto di

compravendita, perché trasferisce il diritto di

proprietà; e non un contratto di locazione, che non

produce l’acquisto della proprietà.

Verificati questi requisiti, il <<possesso vale titolo>>.

La restituzione della cosa posseduta: frutti e spese.

È importante sapere cosa accade ai frutti e alle spese

sostenute quando il proprietario di un bene posseduto da

altri, ne rivendica e ne ottiene la restituzione. Quanto ai

frutti: 120

il possessore di mala fede deve restituire, oltre alla

 tutti i frutti

cosa, che questa ha prodotto nel periodo

del possesso;

il possessore di buona fede deve al proprietario i frutti

 dopo

che sono maturati la domanda giudiziale del

proprietario rivendicante; e può invece tenere per sé

quelli maturati prima della domanda.

spese

Quanto alle sostenute dal possessore, egli ha diritto

al rimborso di quelle erogate per produrre i frutti che abbia

dovuto poi attribuire al proprietario. Per le altre, si

prevedono rimborsi e indennità a favore del possessore,

buona

differenziati a seconda che il suo possesso fosse di o

mala fede, e a seconda che si tratti di spese per riparazioni

ordinarie, straordinarie o per miglioramenti. Fino a che non

gli siano state assicurate le indennità cui ha diritto, il

possessore di buona fede può rifiutarsi di restituire la cosa

al proprietario (diritto di ritenzione).

V

LE OBBLIGAZIONI

18. L’OBBLIGAZIONE.

L’obbligazione nel sistema giuridico-economico.

Il termine <<obbligazione>> indica la materia dei diritti di

credito: parlare di obbligazioni significa parlare dei diritti di

diritti reali

credito. Come osservato, i sono caratterizzati

immediatezza,

tendenzialmente dalla perché di solito

implicano un rapporto immediato ed esclusivo fra il titolare

diritti di

del diritto e la cosa che ne forma oggetto, invece i

credito cooperazione

presuppongono la di un altro

soggetto.

La prestazione, e i suoi requisiti. 121

prestazione,

Oggetto dell’obbligazione è la vale a dire il

dovuto nell’interesse

comportamento al debitore, del

creditore. La prestazione può avere i contenuti più vari ed

eterogenei, anche perché questi non sono prestabiliti in

modo rigido dalla legge, ma possono essere liberamente

determinati dai soggetti, al di fuori degli schemi legali.

Classificando le obbligazioni, sulla base dei possibili

contenuti della prestazione, possiamo distinguerne tre

grandi e generalissime categorie:

obbligazioni di dare

le sono quelle in cui la prestazione

 consiste nel consegnare una cosa; all’interno di questa

categoria, particolare importanza ha la sottocategoria

di quelle in cui la cosa da consegnare è una somma di

denaro (obbligazioni pecuniarie);

obbligazioni di fare

le sono quelle in cui la prestazione

 consiste in un comportamento attivo del debitore,

diverso dalla consegna di una cosa (ad es. costruire un

edificio, lavorare come dipendente, ecc.);

obbligazioni di non fare (o negative)

le sono quelle la

 cui prestazione consiste in un comportamento di

astensione del debitore, obbligato a non compiere

determinati atti o a non svolgere determinate attività.

L’obbligazione (cioè il credito) è uno strumento giuridico

che serve a realizzare l’interesse del creditore: l’interesse

alla prestazione che è il requisito essenziale della

prestazione stessa. Quest’ultima deve essere:

possibile, perché non avrebbe senso un’obbligazione

 che imponga al debitore di realizzare un’azione o un

risultato obiettivamente non realizzabili;

lecita, perché non sarebbe ammissibile un’obbligazione

 che imponga al debitore un comportamento o un

risultato vietati dalla legge; 122

determinata determinabile,

o almeno perché sarebbe

 assurda un’obbligazione in cui non si capisce qual è il

comportamento dovuto al debitore, e qual è il risultato

atteso dal creditore;

patrimoniale, e cioè suscettibile di valutazione

 economica.

Questi stessi requisiti, qui riferiti all’obbligazione, sono gli

stessi a proposito del principale atto giuridico capace di

creare obbligazioni: il contratto.

La patrimonialità della prestazione, e gli obblighi

non patrimoniali.

La prestazione ha carattere patrimoniale quando è

suscettibile di valutazione economica, e cioè traducibile in

un valore monetario. Il motivo di ciò si fonda su una

ragione ideale, poiché ci sono comportamenti che, per la

loro natura, appartengono alla sfera non economica dei

sentimenti, dei gusti, dell’educazione, ecc. e non vanno

sottoposti alla logica del vincolo legale; e su una ragione

pratica, poiché se la prestazione non fosse monetizzabile,

sarebbe impossibile determinare un eventuale risarcimento

al creditore in caso, ad es., di insolvenza del debitore.

I rapporti non obbligatori (prestazioni di cortesia).

Esistono anche prestazioni patrimoniali che, pur potendo

teoricamente formare oggetti di obbligazioni, in concreto

non danno luogo a nessuna obbligazione. L’obbligazione è

un obbligo legale: chi esegue la relativa prestazione, sa di

essere vincolato legalmente a farlo, ed esposto a sanzioni

legali se non lo fa. Qui invece si tratta di prestazioni che un

soggetto compie per semplice cortesia, amicizia o

benevolenza, e sul chiaro presupposto che esse non sono

dovute per obbligo giuridico. La prestazione di cortesia è

sempre gratuita, ma non ogni prestazione gratuita è di 123

cortesia: prestazioni gratuite possono benissimo formare

oggetto di obbligazioni.

Il doppio valore dell’obbligazione, e le obbligazioni

naturali.

Le vere e proprie obbligazioni legali (dette anche perfette,

o civili) hanno un doppio valore, a cui corrispondono due

distinti effetti giuridici: giusta causa

in primo luogo, valgono come della

 prestazione eseguita, e del conseguente trasferimento

di ricchezza dal debitore che la fa al creditore che la

riceve;

in secondo luogo, l’obbligazione dà al creditore il

 potere di azione in giudizio contro il debitore.

I concetti appena esposti sono fondamentali per capire la

obbligazioni naturali:

categoria delle situazioni soggettive

in cui si manifesta solo il primo dei suddetti effetti giuridici,

mentre manca il secondo. Le obbligazioni naturali sono

definite dalla legge come <<doveri morali o sociali>>, il

che li contrappone ai doveri legali: quindi non obbligano

legalmente il debitore a pagare, e correlativamente non

danno al creditore azione per ottenere la prestazione non

eseguita. Hanno però la forza di impedire al debitore di

ottenere la restituzione della prestazione stessa, se egli l’ha

adempiuta spontaneamente (ad es. il debito di gioco).

Dunque l’effetto giuridico delle obbligazioni naturali è solo

l’impossibilità di ripetere la prestazione eseguita (cioè

chiederne la restituzione), benché chi l’ha fatta non vi fosse

legalmente obbligato. Perché tale effetto si produca,

occorrono però due condizioni, mancando le quali chi ha

pagato può ripetere il pagamento fatto senza obbligo

legale. La prestazione deve essere:

eseguita spontaneamente;

 124

eseguita da soggetto capace di intendere e di volere.

Fuori di questo, le obbligazioni naturali non producono

nessun altro effetto giuridico.

Le obbligazioni complesse.

Lo schema più semplice di obbligazione prevede che un

solo debitore sia obbligato a una sola prestazione verso un

obbligazioni

solo creditore, ma possono esserci

soggettivamente complesse: e la complessità può

riguardare sia la parte passiva del rapporto obbligatorio,

quando in luogo di un solo debitore c’è una pluralità di

debitori; sia la parte attiva, quando non c’è un solo

obbligazioni

creditore, ma più di uno. Invece nelle

oggettivamente complesse la complessità riguarda la

prestazione, e anziché un’unica prestazione si prevedono

più prestazioni diverse: è il caso delle obbligazioni

alternative facoltative.

e delle obbligazioni

La pluralità di debitori: obbligazioni parziarie e

solidali.

Quando in un rapporto obbligatorio la parte passiva è

formata da più debitori, l’obbligazione può essere parziaria

oppure solidale, e le conseguenze giuridiche sono molto

diverse:

nell’obbligazione parziaria, la prestazione è frazionata

 fra i diversi debitori e se qualcuno di essi è insolvente,

il creditore perde la quota corrispondente perché non

può chiederla agli altri;

l’obbligazione solidale ha una disciplina diversa, che

 rafforza il credito e avvantaggia il creditore: il creditore

può chiedere l’intera somma a uno qualunque dei

condebitori, e ciò gli porta un duplice beneficio: per

realizzare il credito non è costretto a rivolgersi a tutti i

debitori, uno dopo l’altro; e se qualcuno dei debitori

125

non è in grado di pagare, ciò non pregiudica l’integrale

soddisfazione del suo credito, perché egli può chiedere

a chiunque degli altri l’intera prestazione. È peraltro

ovvio che questo meccanismo non deve consentire al

creditore di moltiplicare la prestazione. Lo impedisce

la regola per cui il pagamento eseguito da uno dei

condebitori libera tutti gli altri.

La solidarietà è la regola generale; la disciplina delle

obbligazioni solidali si applica tutte le volte che

un’obbligazione fa capo a più debitori, anche se le parti non

l’abbiano espressamente prevista. La solidarietà è esclusa,

e l’obbligazione si configura come parziaria, solo nei casi in

cui ciò sia previsto per volontà delle parti o da una norma

di legge.

La disciplina delle obbligazioni solidali.

Nella disciplina delle obbligazioni solidali conviene

distinguere fra due ordini di rapporti: rapporti fra creditore

e condebitori, e rapporti interni fra i condebitori. Per quanto

creditore e condebitori,

riguarda i rapporti fra si pongono

fondamentalmente due problemi:

il primo riguarda la scelta, da parte del creditore, del

 condebitore cui rivolgersi per ottenere l’intera

prestazione. La regola è che il creditore può rivolgersi

a chi crede, senza osservare alcun ordine di

precedenza. Ma per accordo delle parti, o in casi

particolari per legge, può essere stabilito che il

creditore debba rivolgersi prima a uno o ad alcuni dei

condebitori; e che solo se non ottiene il pagamento da

questi possa chiederlo all’altro o agli altri: si dice allora

beneficio di escussione;

che questi hanno il

un altro problema è sapere se le vicende riguardanti

 un singolo condebitore producono effetti solo rispetto a

lui, o invece si estendono a tutti gli altri. Si può 126

effetti favorevoli

individuare un criterio generale: gli

per la parte passiva giovano tutti i condebitori, mentre

effetti sfavorevoli

gli colpiscono solo il condebitore

direttamente toccato. In applicazione a questo criterio:

se il creditore rimette il debito a favore di uno solo

 remissione

dei condebitori, la di regola libera

anche tutti gli altri;

transazione

la fatta da un condebitore con il

 creditore non impegna gli altri condebitori;

produce effetti nei loro confronti solo se questi,

ritenendola vantaggiosa, dichiarano di volerne

profittare;

rinuncia alla prestazione,

la fatta da un

 condebitore, non pregiudica gli altri.

rapporti interni

Per quanto riguarda i fra i vari condebitori,

la regola fondamentale è che il debito si divide fra i diversi

condebitori. Il condebitore che ha pagato l’intero debito

può chiedere che ciascuno degli altri lo rimborsi in

(azione di regresso).

proporzione alla sua quota Ciò non

vale se l’obbligazione è stata assunta nell’interesse

esclusivo di un solo condebitore.

La solidarietà attiva.

Fin qui si è parlato della solidarietà passiva, in cui

l’obbligazione fa capo a più condebitori. Si ha invece

attiva

solidarietà quando, nel rapporto obbligatorio, a

pluralità di creditori.

fronte di un debitore si ha una La

regola essenziale è che ciascun concreditore ha diritto di

chiedere l’intera prestazione; e il pagamento ottenuto da

qualunque di essi libera il debitore verso tutti gli altri.

Obbligazioni alternative e facoltative.

Sono le due figure di obbligazioni oggettivamente

complesse. 127

obbligazioni alternative

Le hanno per oggetto due

 prestazioni poste sul medesimo piano: in esse il

debitore si libera eseguendo una delle due. Di regola la

scelta (concentrazione) spetta al debitore, ma la legge

o la volontà delle parti possono stabilire diversamente.

Fatta la scelta, l’obbligazione non è più complessa, e il

suo oggetto si identifica esclusivamente con la

prestazione scelta. Se in seguito questa diventa

impossibile, l’obbligazione si estingue. Se invece una

già prima

delle due prestazioni risulta impossibile della

scelta, l’obbligazione resta ferma, avendo come

oggetto l’altra prestazione.

obbligazioni facoltative

Le hanno per oggetto una sola

 prestazione: ma il debitore ha facoltà di liberarsi

eseguendo una prestazione diversa, che sostituisce

quella originale. A differenza dell’obbligazione

alternativa, qui le due prestazioni non stanno sul

medesimo piano: tanto è vero che, se quella originale

diventa impossibile, l’obbligazione si estingue, e il

creditore non può pretendere quella sostitutiva.

Le fonti delle obbligazioni.

Le fonti delle obbligazioni sono gli atti o i fatti giuridici che

producono obbligazioni. Per indicare lo stesso concetto si

usa il termine <<titolo>>. Dire che un’obbligazione nasce

da una certa fonte equivale a dire che nasce per un certo

titolo. Le fonti delle obbligazioni sono:

contratto,

il ad es. dal contratto di lavoro deriva

 l’obbligazione del lavoratore di prestare la propria

attività, e l’obbligazione del datore di lavoro di pagare

la retribuzione;

fatto illecito,

il ad es. un soggetto leso ingiustamente

 da un altro, ha il diritto (per l’obbligazione) a un

risarcimento; 128

ogni altro atto o fatto considerato dalle norme idoneo

 a produrre obbligazioni.

Il rapporto obbligatorio: regola della correttezza e

obblighi di protezione.

All’inizio del libro <<Delle obbligazioni>> è fissato un

importante principio generale: il debitore e il creditore

devono comportarsi secondo le regole della correttezza. Ciò

significa che il debitore deve fare quanto è

ragionevolmente possibile per massimizzare l’utilità che il

creditore riceve dalla prestazione; e il creditore deve fare

quanto è ragionevolmente possibile per minimizzare il

sacrificio che la prestazione impone al debitore. Questo

obblighi di prestazione

principio è il fondamento dei c.d.

che gravano sul debitore. Di regola, il debitore deve una

principale;

prestazione ma affinché questa sia fatta al

meglio nell’interesse del creditore, e gli garantisca la

massima utilità, può essere necessario che il debitore

accessorie,

compia anche prestazioni strumentali al

massimo rendimento della prestazione principale.

19. ADEMPIMENTO, E ALTRE CAUSE DI

ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI.

L’adempimento.

L’adempimento è l’attività consistente nell’eseguire la

prestazione che forma oggetto dell’obbligazione. Con esso

estingue,

l’obbligazione si perché l’interesse del creditore,

suo fondamento e scopo, è realizzato; conseguentemente il

liberato.

debitore è Proprio per questo effetto liberatorio, il

debitore che adempie ha interesse che il pagamento risulti

in modo certo: egli può perciò chiedere al creditore di

quietanza,

rilasciargli la cioè la dichiarazione scritta con cui

il creditore riconosce di aver ricevuto da lui una

determinata prestazione, riferita a un determinato credito.

129

dichiarazione

La quietanza è un atto non negoziale; è una

di scienza e non di volontà, con valore di confessione.

Adempimento e incapacità di agire.

L’autore dell’adempimento è colui che fa la prestazione

(normalmente il debitore). Un primo problema è quello

riguardante il trattamento dell’adempimento fatto da un

debitore incapace di agire. L’adempimento risulta regolare

ed efficace; il debitore non può richiedere la restituzione di

quanto ha pagato, poiché l’adempimento non è un atto di

autonomia, ma un comportamento obbligato. Il problema

dell’incapacità può porsi anche riguardo al destinatario

dell’adempimento (di norma il creditore). Se l’adempimento

creditore incapace di agire,

è fatto a un è un adempimento

inefficace, che non libera il debitore. Infatti la ricezione

dell’adempimento è un atto di autonomia, perché implica

valutazioni e decisioni del soggetto. Per tutelare il creditore,

la legge parte dal presupposto che il pagamento fatto al

creditore incapace non libera il debitore; questi può

liberarsi solo se prova che ciò che fu pagato è stato rivolto

a vantaggio dell’incapace. Se non ci riesce, deve pagare

una seconda volta.

Adempimento del terzo, e pagamento con

surrogazione.

Di regola l’adempimento è fatto dal debitore, ma qualche

volta è fatto da un terzo, estraneo al rapporto obbligatorio.

Il fenomeno dell’adempimento del terzo può corrispondere

a situazioni diverse:

un primo caso è quello in cui la prestazione, anziché

o essere eseguita personalmente dal debitore, è

eseguita da un collaboratore del debitore, per conto di

lui. La legge prevede questa eventualità solo se la 130

prestazione risulta fungibile, e cioè non richiede la

prestazione personale del debitore;

ma la prestazione può essere eseguita da un terzo, che

o non opera come collaboratore del debitore (che invece

opera, ad es., per amicizia, o per interesse proprio).

L’adempimento del terzo è efficace, ed estingue

l’obbligazione, anche se il creditore si oppone.

Quest’ultimo può rifiutare solo se:

la prestazione è infungibile;

 se anche il debitore si oppone all’adempimento

 del terzo, che, se sola, non basta a precludere

l’adempimento se il creditore lo accetta.

L’adempimento del terzo è efficace solo se egli è

capace di agire.

L’adempimento del terzo può dare luogo al fenomeno del

pagamento con surrogazione: questo si verifica quando il

terzo, che ha pagato un debito altrui subentra in luogo

(assume il posto) del creditore soddisfatto nel suo diritto

verso il debitore. In questo modo cambia il soggetto attivo

del rapporto obbligatorio, il quale rimane inalterato nelle

sue caratteristiche oggettive. La surrogazione del terzo può

avvenire in modi diversi, che portano a distinguere due tipi

si surrogazione:

surrogazione volontaria

la si produce per iniziativa

 delle parti del rapporto obbligatorio, e può avvenire:

volontà del creditore,

per il quale, ricevendo il

 pagamento del terzo, dichiara di surrogarlo nel

proprio diritto;

volontà del debitore,

per il quale, prendendo a

 mutuo il denaro necessario per pagare il creditore,

surroga il mutuante nel diritto di quest’ultimo;

surrogazione legale

la si produce invece

 automaticamente. 131

Il destinatario dell’adempimento: adempimento al

terzo.

Il destinatario dell’adempimento è il soggetto che riceve la

prestazione, e di regola coincide con il creditore. Ma in certi

casi è giustificato che l’adempimento sia fatto a un terzo,

diverso dal creditore: ad es., quando il creditore stesso

indica un terzo come abilitato a ricevere il pagamento,

invitando il debitore ad adempiere nelle mani di questo. In

qualche caso l’adempimento deve essere fatto a un terzo,

e se fatto direttamente al creditore rischierebbe di essere

inefficace e di non liberare il debitore (ad es. quando il

creditore è incapace, conviene pagare al suo

rappresentante). Ma possono esserci anche casi, in cui

l’adempimento fatto a un terzo risulta anomalo: sono i casi

in cui il terzo non è legittimato a ricevere l’adempimento, in

base a qualcuno dei criteri appena visti. Sorge allora il

problema di conciliare l’interesse delle parti del rapporto

obbligatorio. Valgono alcune regole:

regola generale,

la dettata nell’interesse del creditore,

 è che il pagamento a un terzo estraneo non libera il

debitore, e il creditore conserva il diritto di ricevere da

lui la prestazione; eccezioni,

la regola subisce delle nell’interesse del

 debitore, se: ratifica

il creditore (rende valido) il pagamento, o

 ne approfitta;

comunque creditore apparente

se si tratta di pagamento a (o

 all’apparente rappresentante del creditore), cioè

fatto a una persona che, in base alle circostanze

univoche, appariva legittimata a riceverlo, sempre

buona fede.

che il debitore fosse in

Modalità dell’adempimento, e dazione di

pagamento. 132

esattamente,

La prestazione deve essere eseguita e cioè

rispettando tutte le modalità – qualitative, quantitative, di

tempo e di luogo – che la caratterizzano. Sotto il profilo

quantitativo, vale la regola che la prestazione deve essere

eseguita integralmente, anche quando la prestazione è

divisibile: se il debitore offre un pagamento parziale, il

creditore, se vuole, può accettarlo come acconto; ma è

anche libero di rifiutarlo. Sotto il profilo qualitativo, il

proprio

debitore è tenuto a eseguire la prestazione che

forma oggetto dell’obbligazione, e non può liberarsi

offrendo una prestazione diversa, anche se di valore uguale

o maggiore. Infine la prestazione va eseguita nel tempo e

nel luogo stabiliti. Una prestazione eseguita senza

l’osservanza di queste modalità dà luogo a un

inadempimento.

adempimento inesatto, che è una forma di

dazione in pagamento

Con la (o prestazione in luogo

dell’adempimento) il debitore eccezionalmente si libera

dall’obbligazione eseguendo una prestazione diversa da

quella formante oggetto della sua obbligazione. L’effetto

liberatorio si produce solo a due condizioni:

che il creditore accetti di ricevere la prestazione

 diversa al posto di quella dovuta (essendo peraltro

libero di rifiutarla); effettivamente

che la diversa prestazione sia eseguita.

Il termine dell’adempimento.

Quanto al tempo dell’adempimento, bisogna distinguere a

seconda che il titolo dell’obbligazione indichi oppure no il

termine per l’esecuzione della prestazione:

fissa il termine,

se il titolo la prestazione va eseguita in

 tale termine; 133

non indica alcun termine,

se il titolo la regola è che

 l’adempimento può essere richiesto immediatamente,

tranne che l’adempimento immediato sia escluso dagli

usi o dalla natura della prestazione: in tal caso, o le

parti concordano tra loro il termine, o questo è fissato

dal giudice.

Il termine può avere un valore diverso, come regolatore del

tempo dell’adempimento, a seconde dell’interesse a cui è

funzionale. Si distingue: favore del debitore,

se il termine è stabilito a il

 debitore non può adempiere oltre quel termine; ma, se

vuole, può adempiere anche prima della scadenza, e il

creditore non può rifiutare l’adempimento anticipato;

favore del creditore,

se il termine è stabilito a il

 creditore può esigere il pagamento prima della

scadenza, mentre il debitore non può liberarsi offrendo

l’adempimento anticipato (che il creditore ha facoltà di

rifiutare); favore di entrambi,

se il termine è stabilito a sia il

 debitore che il creditore hanno diritto che la

prestazione sia eseguita non prima della scadenza, e

possono rifiutare un adempimento anticipato.

computo del termine

Il dell’adempimento si fa con gli stessi

criteri per calcolare il termine della prescrizione: è esigibile

solo alla scadenza del termine.

Il luogo dell’adempimento.

Quanto al luogo dell’adempimento, valgono le eventuali

indicazioni del titolo da cui nasce l’obbligazione, oppure

quelle desumibili dalla natura di essa. In mancanza di tali

indicazioni, valgono i criteri fissati dalla legge:

il criterio generale è che l’obbligazione si adempie al

 debitore;

domicilio del 134

deroghe,

esso subisce e si adempie presso il domicilio

 creditore,

del per:

l’obbligazione di consegnare una cosa certa e

 determinata;

l’obbligazione di pagare una somma di denaro.

L’imputazione del pagamento.

Se il debitore ha verso il creditore più debiti dello stesso

genere, e il pagamento fatto non basta a estinguerli tutti,

può essere importante definire a quali debiti esso vada

riferito, in modo da sapere quali debiti sono estinti e quali

L’imputazione del pagamento

sopravvivono. è, appunto,

l’individuazione del debito a cui si riferisce un determinato

pagamento: col risultato che quel debito risulta estinto,

mentre gli altri debiti che il debitore ha verso il creditore

continuano a esistere. I criteri sono i seguenti:

scelta del debitore,

la il quale ha facoltà di dichiarare

 quale debito intende soddisfare con quel pagamento;

in mancanza di scelta, hanno la priorità i debiti scaduti

 e quelli meno garantiti.

Mora del creditore: l’offerta della prestazione.

Spesso l’adempimento risulta impossibile per il debitore, se

manca una certa cooperazione del creditore. In questi casi,

l’impossibilità di adempiere può pregiudicare i legittimi

interessi del debitore: principalmente l’interesse a evitare

spese e danni. Come regola, il creditore non ha un vero e

proprio obbligo di ricevere la prestazione del debitore, ma

ha tutt’al più un onere di cooperare all’adempimento del

debitore: non è obbligato a farlo, ma se non lo fa perde il

vantaggio della prestazione, e inoltre può incorrere in

ulteriori conseguenze svantaggiose. Sono le conseguenze

mora del creditore: (mora credendi)

della la situazione del

135

trascura

creditore che ingiustificatamente di compiere

quanto necessario perché il debitore possa adempiere; o

rifiuta

che ingiustificatamente di ricevere l’adempimento

offertogli dal debitore. Gli effetti della mora non si

l’iniziativa

producono in modo automatico, ma solo dopo

offerta di prestazione

del debitore, detta al creditore, che

può presentarsi in vari modi:

per produrre la mora del creditore, deve essere

 un’offerta solenne (o formale), cioè fatta attraverso un

pubblico ufficiale, e produce, in base al tipo di

prestazione dovuta:

reale,

l’offerta che riguarda la prestazione di

 consegnare denaro, titoli di credito o cose mobili

al domicilio del creditore, e implica che tali oggetti

siano materialmente recati al suddetto domicilio;

intimazione,

l’offerta per che riguarda la consegna

 di cose mobili in luogo diverso dal domicilio del

creditore, oppure la consegna di un immobile, e si

fa notificando al creditore un’intimazione a

ricevere le cose mobili o rispettivamente a

prendere possesso dell’immobile;

l’offerta secondo gli

dall’offerta solenne si distingue

 usi, fatta senza le formalità previste per l’offerta

formale. Il valore e l’efficacia di essa sono diversi, a

seconda del tipo di prestazione:

prestazioni di fare,

per le l’offerta secondo gli usi

 (consistente nella intimazione al creditore di

ricevere la prestazione, o di compiere gli atti

necessari a tal fine), è sufficiente a produrre la

mora del creditore;

gli altri casi,

in tutti l’offerta secondo gli usi non

 basta a mettere in mora il creditore e produrre gli

effetti conseguenti; a tal fine occorre, in più, che il

deposito

debitore faccia il delle cose dovute, 136

mettendole a disposizione del creditore, e che il

deposito sia accettato da questo o convalidato dal

giudice.

Anche nel caso che abbia fatto offerta solenne, il debitore

può avere interesse a fare il deposito delle cose che il

creditore abbia rifiutato. In tal caso il deposito non serve a

determinare gli effetti della mora, che si sono già prodotti

con l’offerta (solenne), bensì a determinare un effetto

ulteriore, che di per sé la mora del creditore non produce:

liberazione del debitore

la dall’obbligazione.

Gli effetti della mora del creditore.

La mora del creditore produce i seguenti effetti a favore del

debitore:

il debitore non risponde dei danni causati dal mancato

 adempimento, il quale è imputabile non a lui ma allo

stesso creditore, che si è autodanneggiato;

se è il debitore a subire danni o sopportare le spese a

 causa del mancato adempimento, egli può chiedere

risarcimento al creditore;

il debitore non deve gli interessi o i frutti della cosa da

 consegnare, che abbia mancato di percepire;

si produce lo spostamento a carico del creditore del

 rischio dell’impossibilità sopravvenuta della

prestazione.

spostamento del rischio

L’effetto di vale per i rapporti

obbligatori con prestazioni corrispettive, e consiste in

questo: se durante la mora del creditore la prestazione da

lui attesa diventa impossibile per una causa non imputabile

al debitore, il debitore non solo è liberato dall’obbligazione,

che si estingue (cosa che accadrebbe anche

indipendentemente dalla mora del creditore), ma in più

diritto alla controprestazione

conserva il che il creditore 137

offerta

debba a sua volta eseguire in suo favore. In caso di

non formale (ad es. una semplice lettera del debitore al

creditore), gli effetti della mora non si producono, eccezion

fatta per uno solo di essi: l’esonero del debitore dalla

responsabilità per i danni derivati dal mancato

adempimento.

Le obbligazioni pecuniarie: principio nominalistico,

debiti di valuta e debiti di valore.

Le obbligazioni pecuniarie sono quelle in cui la prestazione

somma di denaro.

consiste nel pagare una Un primo

problema si lega al fenomeno dell’inflazione e della

progressiva perdita di valore reale (potere d’acquisto) della

principio nominalistico,

moneta. Si risolve ciò applicando il

accolto nel nostro sistema: i debiti pecuniari si estinguono

con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del

pagamento e per il suo valore nominale. Peraltro il principio

nominalistico può essere messo fuori gioco per accordo fra

le parti, che nel titolo da cui nasce l’obbligazione

pecuniaria possono inserire vari meccanismi di

rivalutazione della somma dovuta (clausola oro, clausola

numeri-indice, clausola della somma in moneta straniera).

C’è però da sottolineare che il principio nominalistico vale

debiti di valuta,

solo per i cioè per le obbligazioni che

fin dal principio,

nascono avendo per oggetto, una somma

di denaro precisamente determinata. Altra cosa sono i

debiti di valore. Anche questi sono debiti pecuniari, che si

adempiono pagando una somma di denaro: ma nel

momento in cui il debito nasce, la somma non è

determinata nel suo preciso ammontare, perché qui

l’obbligazione ha per oggetto un valore, che sarà tradotto

in moneta solo al momento del pagamento (ad es. un

risarcimento). Un debito di valore non ancora tradotto in

liquido

moneta si dice non liquido; diventa non appena sia

tradotto in una somma di denaro. E l’operazione necessaria

138

liquidazione

a tal fine si dice, appunto, del debito. Per

effetto della liquidazione, l’oggetto del debito si cristallizza

in una quantità di moneta precisamente determinata: il

debito di valore si converte in debito di valuta.

Gli interessi.

Il denaro può produrre, nel tempo, altro denaro: gli interessi

sono l’ulteriore denaro prodotto, nel tempo, da una somma

di denaro, e quantificato in una percentuale della somma

base (o somma capitale). A seconda della funzione che

svolgono, e della situazione in cui si producono, gli interessi

si distinguono in moratori e corrispettivi:

corrispettivi

gli interessi sono quelli prodotti <<di

 pieno diritto dai crediti liquidi ed esigibili di somme di

denaro>>. Questi interessi formano oggetti di

un’obbligazione accessoria che nasce a carico del

debitore <<di pieno diritto>>, cioè automaticamente,

senza bisogno che le parti l’abbiano prevista. Il

liquidi esigibili:

meccanismo opera solo per i crediti ed

se il credito non è esigibile, la somma relativa non può

ancora considerarsi di pertinenza del creditore; se non

è liquido, manca il necessario riferimento (la somma

capitale) su cui calcolare gli interessi. A seconda della

fonte da cui deriva la corrispondente obbligazione, gli

legali

interessi si distinguono in interessi e

convenzionali: la distinzione è importante per la loro

tasso di interesse

misura, che si chiama (o saggio di

interesse), ed è espressa in una percentuale, da

applicarsi sulla somma capitale con riferimento al

tempo di un anno:

legali

gli interessi sono quelli che maturano

 automaticamente, quando le parti non hanno

previsto nulla al riguardo; si calcolano in base al

tasso legale, che è fissato di anno in anno dal 139

Ministro dell’Economia (ad es. per il 2016 la

misura è lo 0.20%);

convenzionali

gli interessi sono quelli

 eventualmente stabiliti dalle parti del rapporto, le

quali possono concordare che la loro obbligazione

pecuniaria produca interessi. Se le parti, nel

prevedere interessi convenzionali, non hanno

stabilito il tasso, si applica il tasso legale. Se no, si

applica il tasso convenzionale, cioè quello fissato

d’accordo fra le parti, che può essere superiore o

inferiore al tasso legale: ma se il tasso

superiore

convenzionale è a quello legale, deve

essere fissato per iscritto; ove questa forma non

sia rispettata, si applica il tasso legale;

moratori

gli interessi sono quelli dovuti dal debitore

 che sia in ritardo nel pagamento della somma dovuta,

costituito in mora mora

e perciò risulti (situazione di

debendi). La loro funzione non è attribuire al creditore i

frutti prodotti da un’entità economica di sua

pertinenza, ma risarcire il creditore per il danno

causatogli dal ritardo del debitore (che è una forma di

inadempimento).

La giurisprudenza ha creato anche un’altra categoria di

compensativi,

interessi: gli interessi utilizzati per la

quantificazione del risarcimento del danno nella

responsabilità extracontrattuale.

Gli interessi prodotti dalla somma capitale sono, a loro

volta, una somma di denaro dovuta dal debitore: questa

somma, rappresentata dagli interessi maturati, produce a

dell’anatocismo

sua volta interessi: è il fenomeno (o degli

interessi composti, o della capitalizzazione degli interessi).

La legge limita la possibilità di anatocismo, per tutelare il

debitore contro un eccessivo incremento del suo debito 140

complessivo, e anche per ragioni di trasparenza. Gli

interessi producono altri interessi solo se:

scaduti

sono interessi (cioè è terminato il periodo entro

 il quale dovevano essere regolati);

sono interessi maturati per almeno 6 mesi;

 c’è un atto espressamente diretto a ottenerli: o una

 domanda giudiziale del creditore, o una convenzione

fra debitore e creditore, successiva alla scadenza degli

interessi di base.

Le altre cause di estinzione delle obbligazioni.

L’adempimento estingue l’obbligazione perché, dando al

creditore l’esatta prestazione cui egli ha diritto, realizza lo

scopo dell’obbligazione stessa, che è appunto soddisfare

l’interesse del creditore. Ma ci sono altri casi, diversi

dall’adempimento, in cui pure non ha senso che

l’obbligazione resti in vita, anche se il creditore non ottiene

la prestazione attesa: operano allora altre cause di

estinzione dell’obbligazione. Si usa distinguere, all’interno

cause satisfattive cause non satisfattive

di queste, fra e di

estinzione: le prime danno pur sempre al creditore qualche

utilità, anche se diversa dal conseguimento della

prestazione attesa; le seconde estinguono l’obbligazione

senza alcuna utilità per il creditore. Le cause di estinzione

dell’obbligazione, diverse dall’adempimento, sono: la

compensazione; la confusione; la novazione; la remissione;

l’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

La compensazione.

La compensazione, che estingue le obbligazioni che due

soggetti hanno reciprocamente, l’uno verso l’altro, per cui

ciascuno è al tempo stesso debitore e creditore dell’altro.

Esistono tre tipi di compensazione: 141

legale

la compensazione è quella che opera

 automaticamente: i due debiti si considerano estinti

dal giorno stesso in cui sono venuti a coesistere.

Tuttavia il giudice non può rilevare d’ufficio che la

compensazione è avvenuta. Perché la compensazione

legale operi, i debiti devono presentare alcune

caratteristiche, e cioè:

avere per oggetto prestazioni fungibili e

 omogenee fra loro;

essere entrambi liquidi ed esigibili;

 giudiziale

la compensazione può operare quando –

 esistendo tutti gli altri requisiti appena visti – uno dei

due debiti non è liquido, ma è di facile e pronta

liquidazione: il giudice, su richiesta dell’interessato,

può liquidarlo e dichiararlo compensato con l’altro;

volontaria

la compensazione opera quando i due

 creditori-debitori si accordano per considerare estinti i

debiti reciproci, che non presentano tutte le

caratteristiche appena esaminate.

La confusione.

L’obbligazione si estingue per confusione quando <<le

qualità di creditore e debitore si riuniscono nella stessa

persona>>. Il soggetto, in quanto creditore, non riceve la

prestazione attesa: ma lo stesso soggetto, in quanto

debitore, può trattenere la prestazione stessa, che non

deve più eseguire.

La novazione.

oggettiva

La novazione è l’accordo fra creditore e debitore

per sostituire un’obbligazione diversa a quella originaria,

che si estingue. La nuova obbligazione deve differenziarsi

da quella estinta per l’oggetto o per il titolo: la novità

requisito oggettivo

dell’oggetto o del titolo è il della

requisito soggettivo – animus

novazione; mentre il detto 142

novandi – è la volontà di estinguere l’obbligazione

precedente, e suddetto requisito deve risultare in modo

soggettiva

<<non equivoco>>. La novazione è quella

in cui l’elemento di novità riguarda la persona del debitore,

perché un nuovo debitore è sostituito a quello originario,

che viene liberato. Essa non estingue l’obbligazione, ma ne

modifica il soggetto passivo.

La remissione.

La remissione è l’atto con cui il creditore rinuncia al proprio

credito. Per effetto di essa l’obbligazione si estingue, e il

debitore è liberato: effetto che si produce quando la

remissione è comunicata al debitore. Bisogna però

rispettare l’autonomia di quest’ultimo, che per le ragioni

più varie potrebbe non gradire la liberazione dal debito: per

questo gli è consentito di rifiutare la remissione,

comunicando al creditore, entro un congruo termine, di non

volerne approfittare. La restituzione volontaria del titolo

originale del credito, fatta dal creditore al debitore, è

sufficiente a provare che il debito è stato rimesso. Invece,

la rinuncia del creditore alle garanzie del credito non fa

presumere la liberazione del debitore dal debito.

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

L’obbligazione si estingue se la prestazione diventa

impossibile. Si badi: si sta parlando di impossibilità della

dopo

prestazione sopravvenuta la nascita dell’obbligazione;

se la prestazione risultava già impossibile al momento in

cui l’obbligazione veniva assunta, questa non sarebbe

neppure nata per mancanza del requisito della possibilità

parziale,

della prestazione. Se l’impossibilità è solo il

debitore si libera eseguendo la prestazione per la parte

rimasta possibile. Inoltre l’impossibilità sopravvenuta che

estingue l’obbligazione è quella derivante da causa non

imputabile al debitore; altrimenti questi non è liberato, 143

perché resta obbligato verso il creditore a risarcire il danno.

Il creditore che perde la prestazione diventata impossibile

per causa non imputabile al debitore, si “consola” perché è

a sua volta liberato dall’eventuale contro-obbligazione che

abbia verso controparte. Questa regola ha un’eccezione: se

l’impossibilità non imputabile si verifica mentre il creditore

è in mora, egli è ugualmente tenuto alla controprestazione.

20. LE MODIFICAZIONI DELLE OBBLIGAZIONI.

Modificazioni dal lato attivo e passivo.

I meccanismi che si andranno a trattare non estinguono

l’obbligazione, ma semplicemente la modificano. Più di

preciso, la modificano nei suoi soggetti: o dal lato passivo,

cambiando la persona del creditore (un nuovo creditore, al

posto del vecchio), o dal lato passivo, aggiungendo o

sostituendo al debitore originario un nuovo debitore. La

(successione

modificazione dell’obbligazione dal lato attivo

nel credito) si realizza con la cessione del credito. La

modificazione dell’obbligazione dal lato passivo

(successione nel debito) implica sempre l’entrata in scena

di un nuovo debitore, ma può realizzarsi in tanti modi, con

strumenti ed effetti diversi. La modificazione soggettiva

dell’obbligazione, a seconda che riguardi il lato attivo o

passivo, incide diversamente sull’interesse di chi rimane

parte del rapporto obbligatorio. Per un debitore è poco

importante avere come creditore un soggetto oppure un

altro: per questo la modificazione non richiede il consenso

del debitore. Invece per il creditore è molto importante

avere come debitore un soggetto piuttosto che un altro,

perché da questo può dipendere la prospettiva di una

soddisfacente attuazione del credito. Perciò la novazione

soggettiva richiede il consenso del creditore.

La cessione del credito. 144

La legge offre al credito la possibilità di circolare: il

(cedente) terzo(cessionario)

creditore può trasferire a un il

(ceduto);

suo credito verso il debitore per effetto della

cessione, creditore non è più il cedente bensì il cessionario,

ed è al cessionario che il debitore deve eseguire la

esclusa

prestazione. La cessione è per i crediti

strettamente personali e per i crediti che la legge dichiara

incedibili o in assoluto, o in relazione a determinati

cessionari. La disciplina della cessione del credito

comprende le regole che riguardano i rapporti fra

cessionario e debitore ceduto, e regole che riguardano i

rapporti fra cedente e cessionario.

I rapporti fra cessionario e debitore ceduto.

La cessione si realizza anche senza il consenso del debitore

ceduto: perché essa produca i suoi effetti, è sufficiente

l’accordo fra cedente e cessionario. Per mettere il debitore

a conoscenza della cessione occorre un meccanismo:

l’accettazione della cessione da parte del debitore, oppure

notifica

la della cessione al debitore stesso. Solo dopo che

la cessione è stata da lui accettata o a lui notificata, essa

ha effetto nei confronti del debitore ceduto; a questo

punto, egli è ufficialmente informato di avere un nuovo e

diverso creditore (il cessionario) e se nonostante questo

paga al cedente, non è liberato: il cessionario può

pretendere da lui un secondo pagamento. Se invece paga

al cedente in mancanza di accettazione o notificazione,

mala

come regola egli è liberato, tranne che nel caso di

fede: se il cessionario prova che egli era comunque a

conoscenza dell’avvenuta cessione, il debitore non è

liberato. Con la cessione cambia la persona del creditore,

ma il credito rimane qual era, e si trasferisce con tutte le

garanzie

sue qualità precedenti, in particolare le che

assistevano il credito; ma passano anche gli elementi di

eccezioni

debolezza: infatti rimangono vive le che il 145


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dgm46

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5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dgm46 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Giusti Caterina.

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