Istituzioni di diritto privato

Il diritto come fenomeno sociale

Il diritto (directus) è un fenomeno sociale che cambia nel tempo e nello spazio, da ordinamento a ordinamento, da stato a stato. È in continua evoluzione, non è statico. Viene interpretato dalle dottrine e dalla giurisprudenza, che hanno un ruolo importante, ed è quindi un diritto vivente. Diritto non è legge (fonte del diritto), ma è l'insieme delle regole giuridiche. È uno strumento tecnico per risolvere le controversie. Non è espressione di volere politico, ma serve per mantenere una pacifica convivenza nella società, che senza regole non saprebbe funzionare correttamente.

La giurisprudenza

La giurisprudenza è l'insieme delle sentenze giudiziarie. Formalmente non è fonte del diritto (art. 101 cost, i giudici sono soggetti soltanto alla legge), non esprime quindi potestà normativa in virtù del limite soggettivo del giudicato. La sentenza è concreta e particolare mentre la norma è generale ed astratta (art. 2909, sentenza passata in giudicato fa stato tra le parti, dagli eredi e dagli aventi causa). Ha però un ruolo molto importante perché il giudice deve interpretare le norme, ovvero comprendere il significato della disposizione.

Organizzazione sociale

L'organizzazione sociale, collettività o società è un gruppo organizzato che deve avere tre requisiti:

• Essere disciplinato da regole da osservare per una pacifica convivenza e per perseguire scopi comuni.
• Esistenza di organi che le fanno osservare.
• Le regole vengano effettivamente osservate; ciò però non significa che le norme non possano essere modificate, dimenticate (obsolete) o interpretate in modo diverso. Principio dell'effettività.

Quando uno dei requisiti non c'è, la società si conclude perché l'organizzazione non funziona correttamente.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è il complesso di norme e istituzioni mediante il quale viene regolato e diretto lo svolgersi della vita sociale. È chiamato ordinamento perché collegato al termine ordinare (l'ordine di una società). Gli ordinamenti sono in continua evoluzione anche grazie alla società che ne fa parte e che combatte per le proprie idee. L'ordinamento di una società ne costituisce il suo diritto, che può essere:

• Oggettivo: le regole che ne fanno parte, fonti giuridiche.
• Soggettivo: la situazione giuridica attiva che appartiene a un individuo.

La società politica

Gli uomini possono dar vita a vari tipi di società, la principale è la società politica. Mortati definisce la società politica come un bisogno che precede i bisogni in modo da condizionare il conseguimento per far sì che i bisogni si svolgano in modo ordinato e pacifico. L'organizzazione di una società ha gli scopi di:

• Impedire aggressioni tra i componenti di un gruppo, prevenendole e scoraggiandole.
• Potenziare la difesa della società contro pericoli esterni.
• Promuovere il benessere e lo sviluppo di una società.

Ruolo dello stato

L'emblema della società politica attuale è lo stato: cittadini che hanno la cittadinanza, fa parte di un territorio, ha la sovranità esclusiva. Lo stato è originario, non è controllato da altre organizzazioni e non ha poteri sopra di sé (Chiesa e UE). L'Italia fa parte della comunità internazionale: un rapporto tra gli stati per mantenere la pace e favorire lo sviluppo (art. 10). I trattati devono essere ratificati da uno stato mentre le norme consuetudinarie fanno parte dell'ordinamento giuridico (art. 11).

L'Unione Europea

UE: progetto di integrazione europea e allargamento degli stati (da 6 a 28), modifica delle istituzioni, da comunità a unione:

• 1951, nascita CECA (comunità europea carbone e acciaio).
• 1957, trattato di Roma, nascita CEE (comunità economica europea) limitando la sovranità dello stato, nascita EURATOM/CEEA (comunità europea energia atomica).
• 1992, trattato di Maastricht, da CEE a CE, trattato sull'istituzione dell'UE, altre competenze oltre quella economica sulla politica estera PESC e la politica interna e giustizia CGAI, concetto di cittadino dell'UE, progetto unione economica e monetaria (euro 2002).
• 1997, trattato di Amsterdam: convenzione di Schengen (1990), altre competenze, modifica istituzioni.
• 2001, trattato di Nizza, carta dei diritti fondamentali dell'UE.
• 2007-09, trattato di Lisbona da TUE a TFUE, vincolante carta di Nizza, possibile recedere, ha personalità giuridica.

Norma morale e norma giuridica

Norma morale: assoluta/autonoma/imperativa solo quando l'individuo spontaneamente ne accetta il comando (non è vincolante per tutti) ≠ norma giuridica: regola che assicura l'ordine di una società, rappresenta il diritto, fa parte dell'ordinamento giuridico, è vincolante (ha autorità), è eteronoma ovvero imposta da altri, dall'ordinamento nel suo complesso. Espressione di volontà di un organo (tranne consuetudini). Una norma non ha una sola interpretazione, ma può avere vari significati, varie letture, differenti o contrastanti precetti (significati), quindi occorre scegliere. È importante come la norma viene intesa ed applicata, non tanto come è scritta. Norma ≠ legge (fonte giuridica).

Diritto positivo e diritto naturale

Il diritto positivo è il complesso delle norme giuridiche dell'ordinamento giuridico poste dallo Stato (norme in vigore in uno stato). Il diritto naturale è il complesso di norme non scritte considerate universali e necessarie (non sempre coincidono col diritto positivo) che fanno parte del patrimonio etico-religioso di una comunità. Norme anteriori al diritto positivo: giusnaturalismo (principi naturali preesistenti al diritto positivo e all'uomo, validi per tutti i popoli, razionalità, es: non uccidere). Idea che esiste nel corso della storia, il fondamento del diritto positivo, è cambiato nel corso dei secoli, bisogni, ideali di una società. Norme che hanno il fondamento della stessa natura umana e se sono in contrasto con le norme positive, perdono.

Caratteristiche della norma

La norma è un enunciato prescrittivo, ovvero si verifica anteriormente del fatto, è un'ipotesi di fatto che prevede un effetto giuridico, una conseguenza se non viene rispettata (sanzione). Prevede un avvenimento che potrebbe verificarsi in futuro con un'eventuale conseguenza giuridica. Al precetto ne deriva la sanzione. Precetto (=significato del testo).

Fattispecie

La fattispecie è la parte della norma che descrive l'evento che può verificarsi:

• Astratta: descritta ipoteticamente, che si può verificare in futuro, non ancora accaduta, effetti giuridici.
• Concreta: un fatto realmente verificato.

Formanti del diritto

• Formante dottrinale: studiosi del diritto.
• Formante giurisprudenziale: sentenze emesse dai giudici.
• Formante legislativa: principale in Italia.

Disposizione e norma

Disposizione: enunciato contenuto in un testo.

Norma: disposizione interpretata.

Sanzione

Le norme sono coercitive ovvero vengono applicate forzatamente, altrimenti verrà applicata una sanzione se non sono rispettate. Questo crea una coazione psicologica in modo di dissuadere chi le volesse violare. Le sanzioni possono essere repressive, restaurative, incentivanti, preventive e dissuasive. Si dividono in:

• Diretta (ricostruire la situazione iniziale, risarcimento in forma specifica).
• Indiretta (non mira a ricostruire la sanzione iniziale, risarcimento equitativo). Ha funzione naturalizzatrice (far sì che una persona non crei più pericolo alla società), rieducatrice, compensativa (pagare le conseguenze) e punitiva (coazione psicologica).

Rimedi nel diritto privato

Nel diritto privato non si parla di sanzioni, ma di rimedi che sono:

• Risarcimento danni.
• Ripristino situazione antecedente.
• Tutela inibitoria per una prevenzione futura.

Caratteri della norma giuridica

La norma ha i seguenti caratteri:

• Generale: vale per tutti e non per un singolo individuo.
• Astratta: non analizza fattispecie concrete, ma astratte (situazioni che potrebbero verificarsi in futuro, ipotetiche, una situazione-tipo). Comprendono tutti i conflitti che sono riconducibili ad una norma.
• Principio di eguaglianza (formale e sostanziale) di fronte alla legge, art. 3 cost.
• Principio di imparzialità: applicare le leggi in modo eguale senza differenziazioni di trattamento, art. 97 cost.

Eguaglianza formale e sostanziale

L'eguaglianza può essere:

• Formale: tutti hanno pari dignità sociale e sono uguali di fronte alla legge perciò non che tutte le norme si devono indirizzare in modo identico a tutti, ma i cittadini hanno uguali possibilità e dipende da loro lo sfruttarle o meno (scritta). Condizioni uguali = trattamenti; ≠ condizioni ≠ trattamenti. Controllo di eguaglianza della corte costituzionale.
• Sostanziale: rimuovere gli ostacoli che limitano l'uguaglianza dei cittadini, uguaglianza fatta applicare. Attuare le differenze di fatto.

Equità

L'equità è la giustizia del caso singolo e viene applicata quando una norma giuridica dà luogo a conseguenze che urtano il sentimento della giustizia perché si sono verificate circostanze non valutate dal legislatore. L'equità non è sempre consentita. L'ordinamento utilizza la certezza del diritto in quanto ritiene pericoloso affidarsi all'equità perché richiede la valutazione soggettiva del giudice. Principio della certezza del diritto: si conoscono già le conseguenze visto che le leggi sono scritte e comprensibili e le norme irretroattive. Il giudice deve seguire le norme del diritto e far ricorso all'equità solo nei casi in cui la legge lo permette, casi di minor valenza (es: quando le parti lo richiedono, generalmente a carattere patrimoniale: diritti disponibili, e non diritti indisponibili). Quando eccezionalmente è ammessa l'equità del giudice, egli non può far prevalere le sue opinioni personali, ma si deve ispirare all'ordinamento e vedere come si sarebbe comportato il legislatore.

Equità integrativa

La legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare con equità elementi di una fattispecie o di un regolamento.

Diritto pubblico e privato

Diritto pubblico: disciplina l'organizzazione dello stato e degli enti pubblici, regola la loro azione, interna e coi privati su un piano di supremazia, nell'interesse della collettività. Comprende diritto costituzionale, amministrativo, penale, tributario, ecclesiastico, ecc.

Diritto privato: disciplina le relazioni tra dei privati o i rapporti tra privati ed ente pubblico su un piano di parità. È un complesso di norme che tiene presente l'interesse della società. Comprende famiglia, lavoro, contratti, proprietà, testamento. In Italia è un diritto laico. Le clausole sono generali (difficile ruolo della giurisprudenza, buona fede, diligenza, correttezza).

Intersezioni tra diritto pubblico e privato

Ultimamente tra pubblico e privato ci sono dei temi incerti, esempi:

• Funzioni prima private passano ora allo stato (diritto pubblico): scuole, ospedali.
• Temi prima pubblici diventano privati.
• Enti pubblici possono svolgere compiti privati come enti privati possono avere servizi pubblici:
• Gli enti pubblici possono operare in iure privatorum (es: università stipula un contratto di locazione).
• Sui beni pubblici si possono costruire rapporti di diritto privato (es: affitto sala comunale).
• Gli enti pubblici possono svolgere servizi per tramite di SPA private (es: trasporti).
• Un medesimo fatto è disciplinato sia da norme sia di diritto privato sia pubblico (sanzioni penali, amministrative, civili).

Norme derogabili e inderogabili

Norme derogabili/dispositive: l'applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati, può essere derogabile dalla volontà privata. Funzione: il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non si manifesta, un modello di operazione economica che le parti possono rendere inoperante con una manifestazione di volontà (mutuo a pagamento, mutuo gratuito). Una norma è derogabile se presenta espressioni come salvo.

Norme inderogabili/cogenti/imperative: l'applicazione imposta dall'ordinamento indipendentemente dalla volontà dei singoli, non può essere derogata dalla volontà privata, la loro violazione comporta la nullità dell'atto. Non sempre ci sono elementi letterari per stabilire se una norma è derogabile o inderogabile, ma è importante deciderlo perché un contratto con una norma derogabile è valido, mentre nel contrario è nullo. Si deve indagare sulle volontà del legislatore, si deve interpretare la norma giuridica. Le norme di diritto pubblico sono quasi sempre inderogabili e quelle di diritto privato spesso dispositive. Possono esistere però norme di diritto pubblico derogabili, come di diritto privato inderogabili.

In caso di violazione di norme privatistiche inderogabili richiede l'iniziativa del singolo a cui è stato leso un diritto soggettivo perché non sussiste un'autorità superiore che le faccia rispettare, come invece nel diritto pubblico (es: faccio degli straordinari, se voglio essere retribuito starà a me richiederlo).

Norme suppletive

Le norme suppletive si applicano quando i soggetti privati non hanno disciplinato un determinato aspetto della fattispecie, c'è una lacuna, perciò la legge disciplina ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione (imputazione del debito art. 1993).

Fonti delle norme giuridiche

Fonti delle norme giuridiche (gerarchia delle fonti su vari livelli) diritto oggettivo. Si dividono in fonti di:

• Produzione:
  • Atti: attività di un determinato organo che può produrre norme (parlamento/governo). Individuare l'organo che l'ha emesso, il procedimento formativo dell'atto (es: come è promulgata una legge), il documento normativo e i precetti ricavabili dal documento (significati).
  • Fatti (consuetudini) che producono diritto.
• Cognizione: documenti e pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza di un atto normativo (es: Gazzetta Ufficiale).

Ogni ordinamento deve stabilire ante omnia le autorità/procedure/organi/potere di emanare norme giuridiche e i valori gerarchici nel caso in cui ci sono due norme contrastanti (antinomia) si deve regolare il rapporto gerarchico per precisare quale prevale:

• Principio della gerarchia: prevale la norma superiore rispetto a quella su un livello inferiore.
• Principio temporale: le fonti più recenti (posteriori) prevalgono su quelle più antiche (anteriori).
• Criterio della competenza: prevale la norma posta dalla fonte competente.
• Criterio della specialità: si preferisce la norma speciale rispetto quella a carattere generale.

Codice civile e costituzione

Nel 1942 il codice civile ordinava le fonti ponendo al primo posto le leggi seguite dai regolamenti seguiti dalle norme corporative (hanno perso efficacia dopo il fascismo) e usi. Si sono aggiunte poi altre fonti, la più importante è la costituzione del 1948, nata con la fine della 2° guerra mondiale, approvata da un'assemblea costituente (575 membri) eletta col referendum costituzionale di De Gasperi. Sappiamo che al vertice della piramide ci sono i principi fondamentali che sono i diritti e i doveri dei cittadini, non revisionabili.

I. Costituzione, leggi costituzionali, leggi di revisione costituzionale, consuetudini comunitarie.
II. Direttive e regolamenti europei (fonti comunitarie).
III. Leggi ordinarie (statali, regionali) e atti aventi forza di legge (decreto legge/legislativo), codice civile.
IV. Regolamenti, usi.
V. Consuetudini.

La costituzione italiana

È la norma fondamentale. Stabilisce il procedimento di formazione delle leggi, disciplina gli atti normativi. La costituzione italiana pone regole e principi che si atteggiano ai limiti dell'attività del legislatore (diritti e doveri del cittadino art 13-54: rapporti civili, rapporti etico-sociali, rapporti economici, rapporti politici). I principi fondamentali (art 1-12) non sono inoltre revisionabili (art. 139 cost.). Le leggi di revisione della costituzione e le leggi costituzionali che sono sullo stesso livello devono essere approvate con un iter complesso, molto di più di quello di una legge ordinaria (art. 138).

Caratteri della costituzione

Caratteri: lunga, rigida, votata, scritta, compromissoria, programmatica, formale.

• Rigida: non può essere modificata da una legge ordinaria (no flessibile com'era invece lo statuto albertino in vigore prima). La corte costituzionale ha la funzione del controllo di legittimità costituzionale (art. 127) per verificare se le leggi ordinarie sono contro leggi costituzionali. Se la norma appare di sospetta legittimità verrà mandata alla decisione della corte, ma la richiesta avviene nel corso di un processo in modo diretto o indiretto. I singoli privati non possono, infatti, andare direttamente dalla corte per discutere della legittimità. Se la corte ritiene una legge illegittima emana una sentenza ritenendola incostituzionale e la legge non avrà efficacia dal giorno seguente della pubblicazione della decisione (art. 136).

Troviamo anche le norme di diritto internazionale consuetudinario (art. 10 cost.). Esse non devono essere ratificate, ma sono vincolanti come la costituzione perciò non possono essere modificate con una legge ordinaria.

Fonti comunitarie

Adesione al trattato dell'UE (TUE), trattato di funzionamento dell'UE (TFUE), carta dei diritti fondamentali dell'UE. Queste sono le fonti originarie del diritto comunitario.

Le fonti comunitarie sono:

• Regolamenti: atti generali e obbligatori. Non devono quindi essere recepite. Prevale sulla legge interna.
• Direttive: rivolte agli organi legislativi con scopo di armonizzare la legislazione di un paese. Devono essere attuate mediante recepimento nel diritto interno e sono vincolanti nel risultato da raggiungere.