Il paradigma garantista

2. Il principio di offensività nella filosofia giuridica e nella dogmatica penalistica. La vera alternativa, ai fini della definizione di ciò la cui tutela giustifica il diritto penale, non è tanto quella indicata da Jakobs tra beni giuridici individuali e

sistema sociale. → È in breve l’alternativa tra concezionieteropoietiche e concezioni autopoietiche del diritto penale: cioè tra la configurazione del principio dioffensività con riferimento alla lesione di beni empirici esterni al diritto medesimo o invece con riferimentoalla lesione dello stesso ordine giuridico e perciò dello stesso diritto. → E questa alternativa rimanda eriflette un’alternativa filosofico-politica più generale: quella tra la concezione del diritto, dello Stato e delleistituzioni politiche come strumenti, cioè come artifici costruiti dagli uomini per finalità esterne al dirittomedesimo, e la concezione del diritto e dello Stato come fini e valori in se stessi, che hanno nella loro stessaconservazione, quali che siano i loro contenuti e connotati, la loro ragion d’essere.Del resto l’idea che il danno del reato non è una lesione delle persone offese ma la vigenza della

Identificheranno non solo con i "beni giuridici individuali", ma anche con tutti quei beni collettivi e determinati la cui tutela è nell'interesse di tutti.

Per chi invece adotta una dottrina di giustificazione di tipo autoritario, i beni giuridici meritevoli di protezione penale saranno quelli formulati dal punto di vista della conservazione dello stesso ordine esistente, o della struttura normativa della società o simili; con la conseguenza che sarà giustificata, a sostegno della loro tutela, qualunque espansione del diritto penale.

Sono pertanto opposte le implicazioni di queste due concezioni dell'offensività: la quale si configura nel primo caso come una garanzia penale della persona e quindi come un limite, cioè come una condizione necessaria dell'intervento penale; mentre nel secondo si configura come una condizione sufficiente a legittimare tale intervento e quindi come un fattore di espansione.

E massimizzazione del diritto penale. Una simile alternativa se è possibile sul piano della filosofia politica, non mi sembra possibile sul piano della dogmatica penalistica.

Il principio, ove se ne condivida la prima concezione, svolge una duplice funzione: a) come una condizione della laicità del diritto e delle istituzioni statali; b) come il principale fondamento della costruzione del diritto penale come diritto del fatto anziché dell'autore. In entrambi i casi, si tratta di un ruolo di garanzia delle libertà e di limitazione dell'arbitrio punitivo.

3. Principio di offensività e laicità del diritto. Concepito in senso eteropoietico, il principio di offensività implica e, al tempo stesso, è implicato dalla separazione assiologica tra diritto e morale. → Il diritto, in forza di questa separazione, non ha il compito di imporre o di rafforzare la morale. Una simile pretesa si tradurrebbe nella pretesa dell'imposizione.

Un simile bene, infatti, non può che essere un comportamento, cioè un fatto che con tale lesione, consistente in un danno o in un pericolo materialmente identificabile, sia in un rapporto di causalità. Ne deriva il principio dell'inderogabilità del fatto (nulla poena sine crimine) in forza del quale non si può essere puniti per ciò che si è, ma solo per ciò che si fa.

Ne consegue, grazie a questa determinatezza, la possibilità di articolare il principio di offensività in due sottoprincipi:

• quello dell'offensività in astratto = che potrebbe essere ancorato alla Costituzione da una formulazione del tipo "nessuno può essere punito per un fatto che non offenda beni giuridici di rilevanza costituzionale";
• quello dell'offensività in concreto = con cui potrebbe stabilirsi che "nessuno può essere punito per un fatto che, pur corrispondendo a un tipo normativo di reato,

“non produca in concreto, al bene da questoprotetto, nessun danno o pericolo”.In entrambi casi il principio ha la forma, che è propria di tutte le garanzie, di limite o condicio sine qua nondell’intervento penale.La concezione qui proposta del ben gi