Il diritto privato in generale

Capitolo 1 - Il diritto privato in generale

Sezione I – Concetto del diritto e partizioni fondamentali

1. Il concetto del diritto. Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Il termine “diritto” viene impiegato, nel linguaggio tecnico dei giuristi, in almeno due significati diversi: in un senso oggettivo oppure in un senso soggettivo.

• Si parla di diritto oggettivo (norma agendi) quando il termine è usato per indicare un insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico.
• Invece, si parla di diritti soggettivi (facultates agendi) per indicare i poteri attribuiti ai soggetti, di agire per il soddisfacimento dei propri interessi; poteri riconosciuti e garantiti dall’ordinamento giuridico, cioè dal diritto oggettivo.

Naturalmente tra i significati vi è una forte correlazione, interdipendenza: non ha senso che io pronunci la frase “è un mio diritto” se la mia pretesa non trova riscontro in qualche norma giuridica che me la riconosca e che mi dia gli strumenti per tutelarla; d’altra parte è fuori dagli schemi un diritto, nel senso di un ordinamento giuridico, che non abbia come suo principale scopo, assegnare i diritti, in senso soggettivo, e predisporre gli strumenti per la loro tutela. A questo riguardo vanno poste in evidenza le due fondamentali tipologie dei diritti soggettivi: da un lato il diritto di proprietà, dall’altro il diritto di credito.

Così, ad esempio, da un lato il diritto (oggettivo) garantisce la mia proprietà ovvero il mio credito, e, dall’altro lato, io come proprietario ho il diritto (soggettivo) di godere e di disporre del mio bene, ovvero esigere dal debitore l’adempimento della prestazione dovuta. In altre parole il diritto soggettivo, al quale corrisponde un obbligo altrui, presuppone l’imperativo che è la fonte appunto dell’obbligo. In questo senso, traducendo una frase famosa, si può dire che i diritti (soggettivi), si fondano sul diritto (oggettivo). Ovverosia il diritto soggettivo trae la sua affermazione dall’ordinamento giuridico che, nel riconoscerlo, appresta anche gli strumenti per la relativa tutela.

2. Gli ordinamenti giuridici. Il diritto dello Stato e il diritto dell’Unione Europea

Alterità, statualità ed obbligatorietà del diritto.

Premesso questo, i concetti di diritto rimandano tutti alla innata volontà regolatrice di una comunità sociale che si traduce in una serie di prescrizioni che tendono a fissare e mantenere un ordine. È questo il senso del brocardo latino che accomuna l’uomo, la società e il diritto: “Ubi homo, ibi societas”. “Ubi societas, ibi jus”.

L’insieme di tutte queste regole, dette anche norme giuridiche, e dell’insieme degli Istituti che le emettono e le tutelano, che vanno a regolare la vita dei singoli e dell’intera società, vengono definite ordinamento giuridico.

Tra i tanti ordinamenti giuridici il più importante, ma non l’unico è quello statale, che posto ai vertici della vita sociale dei cittadini di uno Stato, rappresenta l’insieme di tutte quelle disposizioni che un Paese emette ed esige per la tutela e la realizzazione di tutti quei fini che lo Stato stesso si prepone tramite la carta costituzionale. Al di sopra dell’ordinamento giuridico statale vi sono altri ordinamenti come quello europeo (UE), che merita un discorso a parte o quello internazionale. Accanto a quello statale vi sono quelli degli altri stati esteri e della Chiesa. Infine all’interno di quello statale, ve ne sono altri di carattere privato e pubblico. Tra quelli di carattere pubblico, cioè che hanno valore ed efficacia erga omnes, ricordiamo quelli regionali, provinciali e comunale.

• È importante sottolineare che gli ordinamenti degli altri Stati o della Chiesa e l’ordinamento internazionale, che pure sono di per sé originari ed indipendenti, possono imporsi anche all’interno dell’ordinamento statale, ma solo attraverso un riconoscimento esplicito del nostro Stato (che può “incorporare”, per sua scelta, le norme prodotte dalle fonti degli altri ordinamenti: come, ad esempio, l’art. 10, comma 1 della Costituzione, che richiama le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute).

Inoltre il nostro ordinamento acconsente, riconosce e garantisce le “formazioni sociali” (art. 2 Cost.), ossia gli altri ordinamenti che si formano nella società. Pensiamo, ad esempio, alle numerose associazioni alle quali ognuno di noi si trova a partecipare: partiti, sindacati, circoli, parrocchie, ecc.

Questa molteplicità e varietà dei gruppi sociali e la conseguente pluralità degli ordinamenti giuridici che regolano queste realtà deve essere ricondotta, formalmente e materialmente, all’armonia, di modo che sia assicurato un ordinato svolgimento della vita sociale. Pertanto, allo Stato spetta, in principio, una posizione di preminenza perché alla comunità statale su riferiscono interessi generali.

Naturalmente, allo Stato è riservato il monopolio della forza coercitiva, cosicché solo il diritto statuale può prevedere, come sanzione alla violazione delle proprie norme, l’uso della coercizione fisica, cioè l’arresto e il carcere. Nessun altro ente ed organizzazione può imporre con la forza il rispetto delle proprie regole.

Il diritto dell’Unione Europea

Un discorso fondamentale va fatto per richiamare l’esistenza di un ordinamento che ci vincola, con carattere e forza soprannazionale; ci si riferisce al diritto dell’Unione Europea, il quale trae origine dai Trattati istitutivi delle Comunità. L’Italia si è inserita, sin da subito, nella creazione delle tre originarie Comunità Europee: la CEE, Comunità economia europea, la CECA, Comunità europea del carbone e dell’acciaio, l’EURATOM, Comunità per l’impiego a scopi di pace dell’energia atomica. In seguito al Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993, si sono poi create le basi per una Unione Europea, che si fonda sulle tre precedenti Comunità. Attualmente comprende 28 paesi membri indipendenti e democratici del continente europeo.

Con riferimento alle vicende più recenti, va notato come il processo costituente europeo sia proseguito e proseguano non senza difficoltà. Il 29 ottobre 2004 a Roma veniva infatti sottoscritto il Trattato costituzionale europeo, che riscriveva le regole della forma di governo dell’Unione e conteneva al suo interno la Carta Dei Diritti dell’Unione Europea, già proclamata a Nizza nel 2000.

Il processo di ratifica del nuovo Trattato, giudicato da molti come una vera e propria “Costituzione” dell’Unione, si arrestava tuttavia a seguito del voto negativo dei referendum popolari tenuti in Francia ed Olanda. Per superare la fase di stallo, e dopo complesse trattative politiche, gli Stati membri giungevano infine il 13 dicembre 2007 a sottoscrivere un nuovo Trattato cd di Lisbona (il cui processo di ratifica di è ormai concluso), con cui si sono apportate modifiche significative al precedente Trattato tanto in ordine alle regole di governo dell’Unione quanto alla formazione dei diritti fondamentali.

Ma oltre che da un punto di vista istituzionale le vicende dell’Unione europea hanno significativi riflessi sull’ordinamento giuridico statale anche in ordine alle fonti del diritto, ovvero agli atti produttivi di norme giuridiche.

• Le fonti del diritto dell’U.E. sono di due diversi tipi: fonti primarie (o di diritto convenzionale) e fonti secondarie (o di diritto derivato).

Le fonti del diritto convenzionale consistono nei trattati istitutivi dell’U.E. e nelle loro successive modificazioni e integrazioni. Tali trattati si esprimono attraversi atti normativi che costituiscono il diritto derivato. Le fonti del diritto derivato si distinguono, innanzitutto in atti non vincolanti e vincolanti.

I primi consistono nelle raccomandazioni UE che sono inviti agli stati membri a conformarsi ad un certo comportamento e, nei pareri che esprimo il punto di vista di un organo su un determinato oggetto. Tali atti non sono del tutto privi di efficacia giuridica poiché svolgono una funzione guida per l'interprete anche se non sono vincolanti e sanzionabili come tutte le norme giuridiche. Passando invece agli atti normativi vincolanti, e quindi alle vere e proprie fonti del diritto dell’Unione europea, occorre distinguere.

• Invece, le fonti vincolanti sono pienamente atti normativi e si distinguono in tre tipologie, notevolmente diverse:
  • Regolamenti UE: che hanno le caratteristiche che sono tipiche, all’interno del nostro ordinamento, della legge. Hanno portata generale, nel senso che non si rivolgono a soggetti determinati, ma pongono norme generali e astratte; sono obbligatori in tutti i loro elementi, nel senso che non possono essere applicati solo parzialmente nei singoli Stati (salvo che non sia lo stesso regolamento a prevederlo); infine, caratteristica più importante, secondo l’art. 288 TFUE, il regolamento UE è “direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri”. La diretta applicabilità significa che non è necessario (e neppure ammesso) un atto dello Stato che ne ordini l’esecuzione nell’ordinamento nazionale, perché il regolamento s’impone per forza propria, e la sua applicazione è obbligatoria per tutti, compresi i giudici e la pubblica amministrazione dello Stato membro.
  • Direttive: si rivolgono esclusivamente agli Stati membri (non a persone fisiche e giuridiche) e non sono immediatamente applicabili negli ordinamenti giuridici interni, ma vincolano gli Stati al raggiungimento di determinati scopi entro un certo limite temporale, lasciando piena libertà quanto alla scelta della forma e dei mezzi da utilizzare (art. 288, comma 3 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea).
  • Decisione: è un atto obbligatorio in tutti i suoi elementi, a portata individuale, ossia vincolante solo per coloro cui è indirizzata. Può indirizzarsi sia agli Stati membri, sia a persone fisiche o giuridiche. Quando impone un obbligo pecuniario a carico di persone fisiche o giuridiche, costituisce a tutti gli effetti un titolo esecutivo (art. 299 dello stesso Trattato).

Riassumendo: tutti gli stati membri dell’UE, in quanto tali, hanno il dovere costituzionale sia di recepire nel proprio ordinamento il diritto derivato in continua dinamica (regolamenti, direttive, decisioni), sia di adeguarsi costantemente ai princìpi fondamentali, derivanti dai trattati e dallo spirito che li informa. Nella Costituzione italiana questo dovere poggia, tradizionalmente, sull’art. 11, ed ora, dopo la riforma del Titolo V, introdotta con legge cost. n. 3 del 2001, sull’art. 117, comma 1.

L’apertura giurisprudenziale dell’ordinamento italiano al diritto dell’Unione europea (approfondimento)

L’evoluzione del diritto comunitario come ordinamento giuridico e la grande estensione della sua legislazione non è stata accompagnata da alcuna disciplina legislativa italiana capace di agevolare il compito dei giudici interni. Man mano che si dilatava il campo della legislazione europea, si rendevano più frequenti i casi di contrasto tra essa e la legislazione nazionale, anche a causa dell’endemico (diffuso) ritardo con cui le istituzioni italiane attuavano gli obblighi comunitari.

Solo con la legge 86/1989, la c.d. legge La Pergola, recentemente sostituita dalla legge di delegazione e dalla legge europea, in cui oltre alla partecipazione del Parlamento e delle Regioni al processo decisionale europeo, è disciplinata l’esecuzione degli “obblighi comunitari”, ossia degli adempimenti che derivano dagli atti normativi europei e dalle sentenze della Corte di giustizia. Quindi, il Parlamento approva ogni anno, su iniziativa del Governo, la legge di delegazione europea, che contiene una delega al Governo per il recepimento delle direttive e di altri atti dell’UE: il disegno di legge deve essere presentato entro il 28 febbraio di ogni anno. Inoltre, ogni anno viene approvata anche la legge europea, che serve ad adeguare le norme italiane a quelle europee allo scopo, principalmente, di interrompere le procedure d’infrazione, promosse dalla Commissione UE contro l’Italia per mancato rispetto degli obblighi comunitari.

L’attuazione delle norme europee ricade sulle Regioni nelle materie affidate alla loro competenza legislativa. L’art. 117.5 Cost. stabilisce che le Regioni possono dare applicazione o attuazione diretta “agli atti dell’Unione europea”. Lo Stato in base, all’art. 117.5 e 120.2, ha il potere di sostituirsi alle Regioni che non abbiano adempiuto correttamente agli obblighi di attuazione, dato che è lo Stato il soggetto che fa parte dell’UE e che risponde degli inadempimenti che si verificano nel suo territorio, quale sia l’ente o l’organo che lo abbia causato. Per questa ragione, l’art.43 della legge 234/2012 riconosce allo Stato il diritto di rivalsa nei confronti della Regione e di qualsiasi altro ente pubblico che si sia reso responsabile della violazione del diritto europeo.

La teoria dei controlimiti (approfondimento)

Di fronte all’espansione del diritto dell’Unione europea ed all’invasione da parte sua dell’ordinamento nazionale, le Corti costituzionali italiane e tedesca hanno elaborato la teoria dei “controlimiti”. In sintesi, questa teoria afferma che le norme dell’Unione europea non possono violare i principi fondamentali ed i diritti inviolabili sanciti dalle costituzioni nazionali. È affidato alle Corti costituzionali il compito di assicurare il rispetto, da parte degli atti delle istituzioni dell’Unioni, dei principi fondamentali e dei diritti fondamentali, come interpretati negli ordinamenti nazionali.

Alterità, statualità e obbligatorietà del diritto

Abbiamo detto che, qualsiasi forma di aggregazione sociale, per avere svolgimento ordinato e poter progredire, necessita di un complesso di regole che disciplini le relazioni tra i suoi componenti e di istituti idonei a farle osservare (ubi societas, ibi ius). Questa funzione è assolta innanzitutto dallo stato, ossia dalla principale forma di associazione che su un dato territorio si dà una serie di regole (norme giuridiche) per organizzare la vita collettiva. L’insieme di tali regole costituisce l’ordinamento giuridico.

Per Trabucchi, le norme giuridiche presentano le seguenti caratteristiche:

• L’intersoggettività o alterità: in quanto regolano azioni umane rilevanti nei rapporti sociali, stabilendo così, tra i consociati, relazioni giuridiche aventi per contenuto una serie di obblighi e di correlativi diritti;
• La statualità: in quanto esse derivano dallo Stato che crea o riconosce le norme obbligatorie;
• L’obbligatorietà: in quanto se ne assicura il rispetto anche medianti il ricorso alla forza;
• La generalità, in quanto le norme sono rivolte alla comunità nella sua interezza;
• L’astrattezza, in quanto la norma non prende in considerazione un singolo caso particolare, ma una situazione tipo.

Inoltre, il diritto si manifesta sotto due profili differenti:

• Diritto oggettivo, cioè l’insieme delle regole (normae agendi) che disciplinano in astratto la condotta dei consociati;
• Diritto soggettivo (facultates agendi), per indicare i poteri attribuiti ai soggetti, di agire per il soddisfacimento dei propri interessi; poteri riconosciuti e garantiti dall’ordinamento giuridico, cioè dal diritto oggettivo.

Ad esempio, il diritto oggettivo garantisce la proprietà, il proprietario ha il diritto soggettivo di godere del suo bene. In tempi moderni, però, si sono riconosciuti anche dei diritti che non possono essere considerati personali ne pubblici, sono i cosiddetti: interessi diffusi ed interessi collettivi.

• Gli interessi diffusi vengono considerati interessi della comunità del suo complesso (ad es. tutela dell’ambiente).
• Gli interessi collettivi, sono gli interessi di una data collettività, cioè non pubblici, non diffusi, ma di una circoscritta schiera di uomini racchiusi da un vincolo comune (ad es. sindacati dei lavoratori, associazioni studentesche, ecc.).

Il diritto oggettivo, a sua volta, si divide in:

• Il diritto pubblico: che concerne l’organizzazione della collettività e regola la formazione e l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici nei suoi rapporti con i cittadini (rapporti nei quali lo Stato si trova in una posizione di supremazia);
• Il diritto privato: che è il complesso di norme che disciplinano i rapporti giuridici tra i membri della collettività, mediante la fissazione di presupposti e limiti agli interessi dei singoli, i quali vengono a trovarsi tra di loro in condizione di parità.

Da questa caratteristica deriva il fatto che il nostro è un ordinamento fondato sul diritto positivo. Tuttavia, sin dall’antichità, l’uomo ha voluto convincersi che esiste anche un’altra forma di diritto, quello naturale, cioè quello che non è dato da nessun organo legislativo ma che è intrinseco all’uomo stesso in quanto tale. Ad esempio, pensiamo a tutte quelle regole che gestiscono la conduzione familiare della vita. Non esiste nessuna norma che disciplini, se non in maniera generale nel Codice Civile, l’attività del padre all’interno del nucleo familiare. Tutto è lasciato alla consuetudine, agli affetti ed agli istinti dell’uomo nei confronti del resto della famiglia. Pensiamo, anche, al divieto di uccidere che ancor prima di un divieto giuridico o religioso è un divieto morale ed istintivo del buon uomo e che solo dopo si è immortalato nel Codice penale. Il diritto naturale ha, infine, trovato la sua massima fonte di vita durante la rivoluzione francese in cui molti ideali e criteri di vita furono demoliti con la ghigliottina per dare luce a nuovi altri valori sociali, etici e giuridici che ancora oggi sono alla base della nostra vita sociale.