Il Negozio giuridico, il contratto in generale e la pubblicità, diritto privato

Il negozio giuridico ed il contratto

Sezione I

La più importante categoria degli atti volontari e leciti è formata dai negozi giuridici, i quali sono manifestazioni di volontà, rivolte ad uno scopo pratico che consiste nella costituzione, modificazione o estinzione di una situazione meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Alcune volte l’intento del negozio giuridico non è quello di produrre nuove conseguenze giuridiche, ma di confermare situazioni già esistenti. Si parla in tal caso di negozi di accertamento, il quale produce l’effetto di rendere definitivamente certa inter partes la situazione giuridica preesistente, che era incerta.

Il negozio giuridico è lo strumento di maggior rilievo con il quale si attua nel diritto privato l’autonomia dei soggetti. Al proprietario capace di contrarre, di dare procura, di fare testamento, ecc è riconosciuto il potere di alienare i propri beni, di farsi rappresentare, di disporre mortis causa. Tali risultati si raggiungono mediante dei negozi. Dal concetto di capacità di contrarre, dare procura, fare testamento, si passa al concetto di potere di disposizione. I principali effetti giuridici, causati dalla manifestazione di volontà (causati dal negozio), sono previsti e voluti dal soggetto; altri invece, anche se non sono voluti e previsti, vi sono intimamente connessi e derivano direttamente dalla legge. (vi sono altri effetti che vi sono in ogni caso, perché stabiliti dalla legge).

Il negozio giuridico di per sé non esiste… è una categoria opera della dottrina. Questa categoria è servita per raggruppare ed avvicinare istituti diversi, ma comparabili. Il contratto è il prototipo di negozio, perché le norme dettate per la sua disciplina, sono applicabili, in quanto comparabili, anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.

Classificazione dei negozi giuridici

• Divisione tra negozi tra vivi e mortis causa: Si parla di negozio mortis causa quando la morte è considerata presupposto necessario per l’efficacia dell’atto (del negozio). Alla limitata categoria dei negozi mortis causa è contrapposta la categoria degli atti negoziali tra vivi.
• Classificazione dei negozi in base al numero delle parti:
  • Negozi unilaterali, bilaterali, plurilaterali: Secondo il numero dei soggetti che intervengono nel negozio, o meglio, secondo il numero delle parti, si distinguono negozi unilaterali, bilaterali e plurilaterali.
  • Il negozio giuridico è unilaterale quando si tratta di dichiarazioni di volontà provenienti da una parte sola, cioè da un unico centro d’interessi, come avviene per la rinunzia, la disdetta, la procura. Ricordiamo che “parte” non per forza indica un solo soggetto, una sola persona… talvolta la parte, il centro di interessi può essere rappresentato/formato da più persone.
  • Il negozio giuridico è bilaterale quando le dichiarazioni di volontà provengono da due parti distinte.
  • Il negozio giuridico è invece plurilaterale quando le dichiarazioni di volontà/negozi giuridici sono posti in essere/provengono da più di due parti.
• Distinzione tra negozi solenni e non solenni: Distinguiamo ancora negozi, o atti, solenni e non solenni, a seconda che per la loro validità sia richiesta, o meno, una forma determinata. Si ha negozio solenne quando non basta una manifestazione qualsiasi, ma la legge prescrive una forma determinata. Articolo 1350.
• Ricordiamo che tuttavia la libertà è il principio generale circa la forma dei negozi giuridici…le norme che restringono questa “libertà” sono eccezioni. Quando la legge richiede una forma “sotto pena di nullità” si intende che essa, la forma, è richiesta per la validità del negozio, e se tale forma manca, il negozio è radicalmente nullo. (in sostanza… se la legge dice che se non tengo quella forma, il contratto è nullo, si intende dire che quella forma è necessariamente richiesta per la validità del negozio. Se tale forma manca, il negozio è radicalmente nullo.)
• Distinzione tra negozi onerosi e gratuiti: Va fatta una distinzione tra atti a titolo gratuito e atti onerosi. Negli atti a titolo gratuito vi è un soggetto, che concede ad un altro soggetto, dei vantaggi, senza avere/ottenere un corrispettivo… Pertanto sono atti connotati/caratterizzati da un sacrificio economico unilaterale (sacrificio di una sola parte). Sono invece a titolo oneroso quegli atti (negoziali) in cui è previsto un corrispettivo, come ad esempio nella compravendita.

Contenuto e elementi del negozio giuridico

Se si ha riguardo all’oggetto del negozio, si può distinguere in:

• Negozio come atto – il negozio è diretto alla creazione di una nuova situazione giuridica.
• Negozio come regolamento – il negozio è diretto a disciplinare la situazione, cioè il rapporto che si viene a creare.

Nella struttura del negozio troviamo alcuni elementi essenziali:

• Uno o più soggetti
• La volontà
• La causa

Questi tre elementi devono riscontrarsi in tutti i negozi giuridici. Vi sono altri elementi che sono richiesti solo per alcuni negozi: ad esempio, per i negozi patrimoniali, oltre a quegli elementi già indicati, è essenziale l’oggetto. Nel contenuto del negozio, accanto al regolamento volontario (accanto agli elementi essenziali), riscontriamo alcuni elementi c.d naturali, in quanto previsti dalla legge per completare la disciplina. (in sostanza vi sono alcuni elementi, chiamati naturali, che sono essenziali per completare la disciplina e sono previsti dalla legge. Questi vanno affiancati a quelli sopra citati). Importante citare gli elementi accidentali… essi si presentano sotto forma di clausole che incidono sulla disciplina legale senza intaccare il particolare tipo di negozio.

Gli elementi essenziali: il soggetto

Come atto dinamico il negozio è posto in essere da una o più volontà; ci deve essere quindi un autore dell’atto volitivo (del negozio) che deve essere fornito della capacità di agire. La parte, l’autore, il centro di interessi, può essere semplice o complesso, secondo che sia composta di una sola o più persone che manifestano la volontà.

La rappresentanza

Nella rappresentanza la volontà di un soggetto interviene per il compimento di negozi giuridici valevoli per gli altri; rappresentante è infatti colui che ha il potere di agire in nome e per conto del rappresentato (dominus). Chi come rappresentante di un altro soggetto, pone in essere un negozio (negozio rappresentativo) rimane estraneo alle conseguenze dell’atto da lui legittimamente compiuto in forza del potere conferitogli. (Non tutti i negozi possono essere compiuti per rappresentanza.)

Rappresentanza diretta e indiretta

La vera rappresentanza c.d diretta – disciplinata dal cc dagli articoli 1387-1400 – va tenuta distinta da una situazione che con essa ha solamente qualche analogia, e che un tempo veniva chiamata rappresentanza indiretta. Nella rappresentanza diretta il rappresentante agisce non solo per conto – ossia nell’interesse – del dominus, ma anche in nome di quest’ultimo, e manifestando ai terzi, con cui contratta, la riferibilità dell’atto al rappresentato. La così detta rappresentanza indiretta invece non si manifesta ai terzi e quindi non è una rappresentanza vera e propria; anche qui il rappresentante agisce per conto – nell’interesse del dominus - ma non in nome di quest’ultimo… manca quindi la spendita del nome.

Il potere di rappresentanza può trovare la sua fonte nella legge (rappresentanza legale) oppure nella volontà del dominus, per mezzo di un negozio giuridico, che è la procura. (quindi un soggetto può diventare rappresentante per mezzo della legge, quindi si ha una rappresentanza legale; oppure uno può diventare rappresentante per volontà del dominus stesso, che gli può attribuire questo compito attraverso un negozio giuridico chiamato procura).

La procura attribuisce un potere al rappresentante; questi infatti lo può impegnare nei confronti dei terzi, di altri soggetti. Pertanto il potere di rappresentanza ha significato principalmente verso i terzi. La procura è quindi un atto unilaterale rivolto ai terzi, che costituisce dei poteri (in mano al rappresentante).

Differenza tra mandato e procura

Mandato ≠ procura. Il mandato è un contratto, cioè un atto bilaterale, mentre la procura è un atto unilaterale. Dal mandato deriva obbligo di compiere uno o più atti giuridici per curare l’affare che egli si è assunto…la procura invece attribuisce un potere rappresentativo, ad un soggetto, che vale verso i terzi… la procura in sostanza attribuisce ad un soggetto la legittimazione di agire in nome e per conto di altri.

Se chi si dice rappresentante ha agito senza poteri o eccedendo i limiti della procura, i terzi non acquistano diritti dal dominus, falsamente rappresentato, ma neppure possono unilateralmente sottrarsi dall’affare compiuto; infatti il dominus può sanare con una ratifica l’atto compiuto senza poteri, in suo nome, dal rappresentante. Si dice pertanto che la legittimazione del rappresentante è recuperabile. Se il dominus non ratifica, il contratto è definitivamente inefficace. Il falso rappresentante (falso procurator) sarà responsabile verso i terzi per i danni che questi abbia sofferto confidando nella validità del contratto.

NB → Differenza tra atti di ratifica e convalida: la ratifica serve a risanare la mancanza (o l’eccesso) di potere rappresentativo. La convalida serve a risanare un vizio intrinseco dell’atto.

La procura può essere:

• Speciale quando riguarda soltanto un affare o una speciale categoria di affari
• Generale quando riguarda tutti gli affari del rappresentato

Può anche essere:

• Espressa quando deriva da una dichiarazione
• Tacita quando deriva da un comportamento concludente

Il dominus nel dare la procura dev’essere capace d’agire mentre per il rappresentante è necessaria la capacità di intendere e di volere.

Altre informazioni

Il rappresentante può sostituire altri a sé nell’esercizio del suo potere? Tecnicamente no… però non è escluso che il rappresentante si giovi di terzi, restando fermo che chi giova di altri risponde del loro operato. La procura di regola è revocabile da colui che l’ha conferita. Tra le cause di estinzione del potere di rappresentanza troviamo la morte del rappresentante o del rappresentato, oppure la rinuncia dello stesso rappresentante.

Gli elementi essenziali: la volontà

La volontà è il quid essenziale che dà vita al negozio. Una volontà che rimanga all’interno dell’animo del soggetto non è rilevante per il diritto; occorre quindi che essa venga portata all’esterno, dichiarata ad altri individui. Nel sistema moderno la volontà della dichiarazione si considera sufficiente. A seconda dei modi con cui la dichiarazione avviene, essa si distingue in:

• Dichiarazione espressa (se fatta con qualsiasi mezzo idoneo a far palese ad altri il nostro pensiero)
• Dichiarazione tacita (consistente in un comportamento attraverso il quale si desume la volontà)
• Dichiarazione concludente

La volontà deve manifestarsi come volontà seria e vera; la dichiarazione deve apparire seriamente diretta al fine manifestato. La violenza assoluta è una forma di costrizione fisica a dichiarare; essa non è una minaccia per indurre qualcuno a “volere” qualcosa, questa violenza assoluta mira direttamente al processo di manifestazione, mira direttamente a portare la mano del soggetto a fare la dichiarazione (o a fare qualcosa). Essendo una costrizione fisica, vi è una sola apparente volontà; in realtà il soggetto non voleva affatto. Allora il negozio, per mancanza assoluta della volontà, è radicalmente nullo.

NB → Errore ostativo: l’errore ostativo si ha quando per distrazione, ignoranza del significato delle parole di una lingua straniera o altro, il soggetto dice una cosa mentre ne voleva dire un'altra…ad esempio: Dico che dono a Tizio, mentre intendo donare a Caio; faccio un cenno del capo per assentire, mentre in alcuni paesi tale cenno equivale a negazione; ecc.

Un ostacolo alla formazione di un valido negozio bilaterale si può avere in alcune ipotesi di dissenso; ossia quando non vi è sostanziale coincidenza tra le volontà dei due contraenti, in quanto il destinatario di una dichiarazione ha dato la sua adesione fraintendendo il vero contenuto del discorso. In questo caso non c’è accordo, e non può formarsi contratto valido. Talvolta, lo stesso soggetto del negozio vuole esprimere una volontà alla quale non corrisponde la sua adesione, la volontà del soggetto non corrisponde a ciò a cui ha aderito, e ciò avviene per riserva mentale o per simulazione.

Riserva mentale

Nella riserva mentale il soggetto dichiara una cosa che tuttavia egli, nel suo interno, non vuole, e lo fa senza avere alcun accordo con il destinatario.

La simulazione: l'istituto giuridico

La simulazione è un istituto giuridico mediante il quale due soggetti pongono in essere un contratto o in generale un negozio giuridico (cosiddetto apparente) con l'accordo che il medesimo non produca alcun effetto tra le parti. Qui i due soggetti hanno un accordo. La simulazione costituisce uno dei casi di divergenza tra dichiarazione e volontà negoziale. Vi sono due specie di simulazione: la simulazione assoluta e la simulazione relativa.

• Si ha simulazione assoluta quando si dichiara di volere, mentre in realtà i due soggetti non vogliono alcun negozio.
• Si ha simulazione relativa quando i due soggetti vogliono (veramente) un determinato negozio giuridico (x), ma dichiarano di volerne un altro diverso (y). Quest’ultimo negozio (y) serve per coprire ciò che veramente vogliono, il negozio “x”.

Una particolare forma di simulazione relativa si riferisce ai soggetti; ed è la simulazione di persona, che serve a nascondere la persona con la quale si vuole contrarre. In sostanza viene fatta “entrare” nel contratto o nel negozio giuridico, una terza persona, che è solo un prestanome… il fenomeno viene chiamato interposizione fittizia di persona, in quanto il prestanome non assume alcuna obbligazione.

Effetti della simulazione

La simulazione produce particolari effetti sia riguardo alle parti, sia riguardo ai terzi estranei al negozio simulato. Fra le parti, vale la regola per cui produce effetti giuridici ciò che si è realmente, e non fittiziamente o apparentemente, voluto. Pertanto, se la simulazione è assoluta (dove la volontà negoziale mancava) il negozio non produce alcun effetto tra le parti. Se la simulazione è relativa, avrà valore giuridico il negozio dissimulato (fatto fittiziamente o apparentemente), qualora questo risponda ai requisiti essenziali di sostanza e di forma, stabiliti dalla legge. Se si tratta di simulazione di persona, tolto di mezzo il terzo, il negozio avrà valore tra i soggetti che realmente lo vollero, sempre che questo abbia la forma e la sostanza richiesti dalla legge, per essere valido.

Di fronte ai terzi – una prima regola generale ci dice che ogni terzo, il quale abbia ricevuto pregiudizio dalla simulazione, può invocare che il contratto è solo simulato. Ma se ci trovassimo di fronte ad un caso dove dei terzi hanno acquistato diritti dal titolare apparente, cioè da quel soggetto che ha finto di acquistare, cosa accade? Tecnicamente dovrebbero cadere i diritti acquistati dai terzi… però la legge tutela il terzo che abbia contratto in buona fede, facendo salvo il suo acquisto. È chiaro che i creditori del simulato alienante, ossia del soggetto che ha finto di alienare un suo bene a qualcun altro, avranno tutto l’interesse a invocare il carattere solo fittizio dell’alienazione, dato che questa alienazione li danneggia (i creditori)… li danneggia perché se l’alienazione fosse considerata vera, il patrimonio di beni del debitore sarebbe calato, e di conseguenza anche la garanzia del loro credito diminuirebbe. Viceversa è chiaro che i creditori del simulato acquirente, ossia del soggetto che ha finto di acquistare un bene da qualcuno, avranno l’interesse di far considerare efficace l’atto simulato, questo perché vedrebbero il patrimonio del loro debitore aumentato (grazie al nuovo acquisto considerato valido) e quindi di conseguenza aumenterebbe la loro garanzia di credito. La legge prevede una tutela solo per i creditori di colui che ha simulato un’alienazione…

Negozio indiretto, negozio fiduciario, trust

Il negozio indiretto ha come caratteristica la divergenza tra lo scopo pratico perseguito in concreto dalle parti e la funzione “standard” del negozio che viene posto in essere dalle parti (e la funzione standard del negozio scelto dalle parti). Il negozio indiretto, essendo sostanzialmente voluto, ha piena validità e la sua disciplina è quella stabilita per il negozio posto in essere, purché esso non costituisca una frode alla legge o non serva a realizzare motivi illeciti.

Il trust è un istituto fiduciario di tradizione anglosassone che si attua quando un soggetto (settlor) trasferisce la proprietà di tutti i propri beni, o di una parte di essi, ad una persona di fiducia (trustee) che è tenuta ad amministrarli nell’interesse di un terzo.