Diritto privato - il contratto in generale

è un modello contrattuale



è diverso da tipo contrattuale = disciplina dettata dal legislatore in relazione ad un accordo che

serve a realizzare una determinata funzione \ modello o schema contrattuale = è veste esteriore di

cui è ammantato un contratto che tende a realizzare tale funzione

 2

vd. art. 1322 : le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi

aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di

tutela ex ordinamento giuridico

schema della contrattazione a favore di terzi: deroga al principio della relatività degli effetti

2

contrattuali > art. 1372

contratti: producono effetti solo verso le parti in senso sostanziale

questa è la regola, una deroga è il contratto a favore di terzi dove l’effetto del contratto è

 indirizzato verso la sfera giuridica di un terzo

non tutti i contratti che generano benefici in capo al terzo sono contratti a favore di terzi!

es: abbattimento dello stabile che rende il luogo non ameno

 è logico che i proprietari delle case vicine beneficiano di ciò, ma non è un contratto a favore

di terzo, perché occorre che le parti contraenti vogliano far beneficiare dell’acquisto di un

diritto un soggetto terzo

gli effetti non sono tutti a favore dei contraenti, ma uno incide sulla sfera giuridica altrui = terzo; tale

effetto trova la sua efficacia costitutiva nel contratto

il terzo non è parte contrattuale; effetto deve incidere in maniera positiva su terzo

- contratto a favore di terzo = esito è acquisto di un diritto a favore di un terzo

- contratto con prestazione al terzo = qui il punto di incidenza della prestazione sarà

rappresentata da un soggetto diverso dalle parti contraenti

es: madre contratta con allenatore delle lezioni di tennis per il figlio minorenne

qui la prestazione si svolge materialmente ad un soggetto terzo, ma il terzo non acquista alcun

diritto che resta in capo al contraente

*

nel caso del contratto a favore di terzo , invece, il diritto alla prestazione risiede in capo al soggetto

terzo – “struttura soggettiva”: tante dichiarazioni quante sono le parti, indica la struttura sostanziale

del contratto

* si conclude con una clausola particolare: contiene un patto con cui il diritto è attribuito al terzo che

è soggetto estraneo al rapporto contrattuale

“interesse dello stipulante”: vd. art. 1411

è il profilo causale di tale clausola



l’interesse giustifica l’inserimento della clausola nel contratto + art. 1322: fa riferimento a stessa

tipologia d’interesse a cui si riferisce l’art. 1411

“interesse meritevole di tutela ex ordinamento giuridico”

 28

Terzo: non partecipa a formazione del contratto, non è una parte sostanziale, non è tenuto a

manifestare una volontà di adesione né come atto interno, né esterno al contratto

Il suo consenso non è condizione per l’acquisto del diritto

è deroga al principio di relatività



tale contratto è estrinsecazione del principio per cui atto negoziale può produrre effetti su sfera

giuridica altrui se questi sono favorevoli

“accordo stipulato da altri al terzo non nuoce né giova”

Dottrina moderna: atto negoziale, da altri posto in essere, non può incidere negativamente su sfera

altrui, mentre in generale può incidere positivamente su sfera altrui = terzo

è la nuova formulazione del principio di relatività



es: atto di “remissione del debito”: art. 1236

è una dichiarazione unilaterale, è suff. ciò perché produce un effetto favorevole per il debitore

altro es: art. 649: “acquisto del legato” – si realizza automaticamente

è effetto giovevole per il successore, non è necessaria la sua accettazione

2

es: art. 1333 : contratto con obbligazioni del solo proponente > il destinatario può rifiutare la

proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi + no rifiuto

contratto è concluso

 vd. principio di relatività espresso in chiave moderna



il terzo ha il potere di rifiuto (è un presidio), ma non ha bisogno di aderire

aderire = senza adesione effetto non si produrrebbe

rifiuto = potere di far venir meno un effetto già prodottosi su sua sfera giuridica

es: art. 649: acquisto del legato > …rinuncia

art. 1236: dichiarazione di remissione del debito: “dichiarare di non volerne approfittare”

2

art. 1411 : contratto a favore del terzo

3° comma: il terzo ha potere di rifiuto; in questa ipotesi si tratta di rifiuto eliminativo: l’effetto

 si cancella ex tunc, come se non si fosse mai prodotto

Diversa è l’ipotesi del rifiuto dell’art. 1333: il contratto si conclude se il destinatario non rifiuta entro

un congruo termine

questo è un rifiuto impeditivo: impedisce che il vincolo contrattuale si perfezioni



è un ostacolo per il verificarsi dell’effetto contrattuale => negozio può sempre produrre effetti

positivi per i terzi - non negativi - salvo il potere di rifiuto esercitato dal terzo

il terzo può, inoltre, manifestare il proprio gradimento = voler profittare del contratto, non serve per

acquistare gli effetti del contratto – ciò è automatico – ma serve ai fini del consolidamento

dell’acquisto, impossibilità dello stipulans di revocare, così l’acquisto diviene irretrattabile

quindi terzo potrà rimanere:

- o silente: sì acquisto diritto, ma stipulans ha cmq potere di revocare

- o rifiutare: cancella effetti del contratto ex tunc, ha carattere eliminativi 29

- o dichiarare di voler profittare della situazione: ciò rende irrevocabile il contratto da parte

dello stipulans, rende fermo il contratto

quale diritto può essere attribuito al terzo? Sembra che il legislatore faccia riferimento solo al diritto

di credito, vd. terminologia che usa negli articoli: allo stipulans contrappone il promittente

3

art. 1411 : in caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione

rimane a beneficio dello stipulante + art. 1413: il promittente può opporre al terzo delle eccezioni

è un diritto alla prestazione



es: venditore pattuisce con compratore che il diritto a pagamento del prezzo venga compiuto a

favore di un terzo

lo schema è quello della contrattazione a favore di terzo

 in riferimento al contratto di compravendita

si può pattuire che sia la proprietà ad essere stabilita a favore di terzo? Quindi un diritto reale e

non un diritto acquisitivo di un diritto di credito?

es: venditore pattuisce con compratore che l’effetto traslativo si sostanzia a favore di un terzo

la questione è molto dibattuta in dottrina

*

problema: acquisto di un diritto reale non è proprio un vantaggio senza aggravio alcuno per il terzo

* soprattutto un diritto di proprietà

es: acquisto di un immobile comporta oneri fiscali

dottrina dubita che un diritto reale possa essere trasferito con contratto a favore di terzo

 sì diritto di credito, no diritto reale “impegnativo”, es. diritto di proprietà



per altri occorre vedere il rapporto che intercorre fra lo stipulans e il terzo – è di provvista

stipulans: interesse apprezzabile ex ordinamento giuridico, potrebbe essere un interesse ad

adempimento perché per esempio è debitore di una somma di denaro verso il soggetto terzo: qui

interesse è animus solvendi

es: T vende a C un immobile di S: è una “vendita di cosa altrui”, non produce effetti reali immediati

=> vd. art. 1478; T con S potrebbe stipulare un contratto a favore di terzo = C, in pratica così il

diritto di proprietà passa direttamente a C

per alcuni ciò è possibile se il terzo ha già manifestato la volontà, cioè la disponibilità a diventare

acquirente del diritto reale in questione

l’interesse sotteso a stipulazione può tradursi in un animus solvendi, ma questo può essere anche

un interesse liberale: è una liberalità atipica o indiretta

vd. art. 809: norme sulle donazioni applicabili ad altri atti di liberalità = sono gli atti che

 conducono a stesso esito della donazione, cioè l’arricchimento altrui, a favore del

disponente e qui può rientrare il contratto a favore di terzo

tale tipo di liberalità potrà essere soggetta a tre discipline

es: venditore / stipulans stipula con compratore / promittens che il diritto a corrispettivo sia

attribuito ad un terzo per atto liberale dello stipulans

si applicano: artt. 1411 e ss. = contratto a favore di terzi

 30

+ art. 809 = donazione + art. 1470 = vendita.

Invalidità => nullità + annullabilità: nell’ambito dei contratti

è una ipotesi d’irregolarità



ex impostazione tradizionale: vi rientra anche la rescindibilità

l’invalidità può riguardare anche altri negozi giuridici: testamento + matrimonio

disciplina è diversa dai contratti



negozio giuridico di natura patrimoniale: art. 1324 > “norme applicabili agli atti unilaterali”

invalidità = nullità e annullabilità (per Gazzoni), la loro distinzione ci giunge dalla pandettistica

tedesca; il codice del 1865 non prevedeva tale distinzione

libro IV – contratti – cod. civ. ’42: distinzione netta tra nullità e annullabilità

ex dottrina: invalidità = irregolarità, ma le ipotesi d’irregolarità sono diverse

es: in relazione al matrimonio: nel caso della irregolarità è prevista una sanzione che non incide

sulla validità del negozio, ma è di carattere amministrativo

inefficacia in senso lato è diversa da inefficacia in senso stretto

esempio di inefficacia in senso stretto: contratto sottoposto a condizione sospensiva

è un contratto valido anche se non efficace, cioè non è produttivo di effetti



inefficacia relativa > inefficacia in senso stretto: determinati effetti non si producono nei confronti

dei terzi

inopponibilità = un determinato contratto non è opponibile nei confronti dei terzi

nullità è diversa da annullabilità per:

- cause + effetti

- disciplina del diritto positivo

elemento comune: responsabilità precontrattuale

art. 1338: “conoscenza delle cause di invalidità”

qui invalidità può essere fonte di responsabilità precontrattuale, tradizionalmente è riconducibile a

responsabilità extracontrattuale, oggi è riconducibile a responsabilità contrattuale

nullità: un contratto nullo è inesistente?

- ex una parte della dottrina: c’è differenza tra contratto nullo e inesistenza, non produce i

suoi effetti, ma da un punto di vista fattuale è esistente; distinzione qui è rilevabile ex

categoria sociale

- ex altra teoria: inesistenza è una categoria giuridica e non sociale => disciplina del

contratto nullo è diversa da disciplina del contratto inesistente; es: matrimonio putativo: si

applica a fattispecie del matrimonio invalido, ma non a quello inesistente

inesistenza è diversa da nullità: è nata nella disciplina del matrimonio e poi è stata estesa

all’ambito della teoria generale del contratto, ma per una parte della dottrina parlare di contratto o

negozio nullo o inesistente è la stessa cosa 31

cause che possono condurre a nullità: quando elementi essenziali mancano:

accordo – causa – oggetto – forma

contratto inesistente: non produce effetti

contratto nullo: produce effetti + può essere convertito

es: in caso di violenza fisica – quando si costringe un soggetto a firmare – il contratto così

concluso è nullo o inesistente?

Nullità può essere anche virtuale, mentre l’annullabilità può essere solo testuale: le cause sono

espressamente previste da lex 1

Nullità: dato normativo di riferimento è art. 1418

1

art. 1418 : “cause di nullità del contratto” – anomalia dell’atto alla sua formazione

la sanzione della nullità può essere o meno espressa esplicitamente

in caso di violenza fisica tradizionalmente il contratto è nullo perché manca l’accordo, ma c’è chi

parla di inesistenza

nullità: ci deve essere un quid facti, un qualcosa di socialmente riconoscibile, ci deve essere una

manifestazione di volontà riconoscibile socialmente

es: bimbo di cinque anni dona un giocattolo: qui si parla di contratto inesistente perché non c’è un

quid facti, non c’è una valenza di carattere sociale; cmq in questi casi la dottrina non dà una

risposta unanime

ci sono fattispecie in cui la nullità è sostituita con altre sanzioni

art. 1471 n. 3 e 4: “divieti speciali di comprare”

2

art. 1418 : “cause di nullità del contratto” + vd. art. 1352: “forme convenzionali”

problema: differenza tra illiceità e illegalità del contratto: si ha illiceità quando contratto è contrario

a ordine pubblico, buon costume, norme imperative

disciplina della nullità: c’è nullità parziale

- in senso oggettivo > si riferisce al contratto

- in senso soggettivo > si riferisce a rapporti plurilaterali

art. 1419: nullità parziale in senso oggettivo

non c’è disciplina peculiare in caso di annullabilità



se oggetto del contratto è divisibile: è possibile annullabilità parziale per applicazione diretta

dell’art. 1419

azione di nullità è imprescrittibile, salvo…: art. 1422

legittimazione è assoluta: può agire chiunque vi abbia interesse



sentenza di nullità è sentenza dichiarativa, nullità può essere rilavata d’ufficio dal giudice

art. 1421: “legittimazione all’azione di nullità”

può essere rilevata in q.siasi stato e grado del processo



nullità è rilevata d’ufficio solo quando si presuppone la validità del contratto: orientamento

giurisprudenziale criticato; diversamente: per contratto / atto > i vizi che incidono su ciò

comportano la nullità e, quindi, l’invalidità 32

vizi che incidono su contratto / rapporto => rescindibilità, ma si presume che il contratto sia valido

nullità relativa: legittimazione ad agire è propria solo di alcuni soggetti

es: contratti conclusi con i consumatori (art. 1469 quinquies non è più in vigore)

art. 36 cod. consumo: non si parla più di inefficacia, ma si parla di nullità

solo il consumatore può far valere le clausole abusive – nullità di protezione –



cmq tale nullità può essere rilevata anche d’ufficio

nullità relativa è diversa da nullità parziale!

Le nullità relative erano definite nullità protettive

Azione di nullità è imprescrittibile salvo effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di

ripetizione (10 anni)

Contratto nullo può essere stato adempiuto, eseguito

si deve chiedere ripetizione dell’indebito

 limite: possibilità della restituzione

es: no restituzione del canone per contratto di locazione perché c’è stato godimento

dell’immobile che non può essere ripetuto

è necessaria una dichiarazione espressa, non opera d’ufficio

contratto contrario a buon costume > no ripetizione indebito

es: sfruttamento sessuale

usucapione: è quella ordinaria (perché non c’è un titolo valido)

effetti del contratto nullo: non è sanabile, salvo che non sia espressamente previsto da lex

art. 1423: “inammissibilità della convalida”

la dottrina ha così individuato ipotesi di convalida individuando delle fattispecie: ma così

 non è!

- art. 799: “conferma ed esecuzione volontaria di donazioni nulle”

- art. 590: “conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle”

non c’è convalida perché non c’è identità tra i soggetti

la mancanza di identità porta a concludere che non si tratta di una vera e propria convalida, stessa

cosa vale per il matrimonio putativo

pubblicità sanante: artt. 2652 n. 6 e 2690 n. 3 > vd. trascrizione, non è una ipotesi di convalida del

contratto nullo (che è stato concluso a monte tra i primi due contraenti) nei confronti di terzi, ma

permette al terzo acquirente di far salvo il proprio acquisto:

- ci deve essere stata la trascrizione del suo acquisto

- non deve essere passato “tot” tempo da trascrizione domanda di nullità

- acquisto deve essere avvenuto ex buona fede

è una fattispecie complessa, è forma di tutela del terzo che acquista a titolo derivativo

pubblicità sanante non è, quindi, una forma di convalida del contratto nullo



il contratto nullo può essere, però, convertito

art. 1424: “conversione del contratto nullo” 33

conversione sostanziale è diversa da conversione formale

la conversione sostanziale opera automaticamente, perciò si ritiene che sia rilevabile d’ufficio,

richiama principio di conservazione del negozio

es. di conversione sostanziale: locazione ultranovennale senza forma scritta – art. 1350 –

contratto è nullo, ma può essere convertito in contratto di locazione infranovennale (non

 richiede forma scritta)

altro es: locazione ad uso abitativo ultranovennale in forma orale

no conversione sostanziale perché tale tipo di locazione

 richiede sempre forma scritta ad substantiam

es. di conversione formale: testamento segreto che vale, nella forma, come testamento olografo

presenta i requisiti formali di altro tipo di contratto

 2

diversa è la conversione legale: art. 1059 – espressamente prevista da lex –

un contratto nullo può essere sempre rinnovato: si stipula lo stesso contratto con presenza di

elemento essenziale che prima mancava, tale contratto ha efficacia ex nunc

2

annullabilità successiva o sopravvenuta: art. 1349

determinazione dell’oggetto da parte di un terzo



annullabilità = si concretizza in vizi su elementi essenziali

è di tipo testuale: i casi sono previsti dal legislatore

cause di annullabilità:

- per errore, vizio del consenso

- per incapacità legale: es. interdizione - giudiziaria -, inabilitazione, minore età (è diversa da

incapacità naturale = art. 428) + istituto dell’amministrazione di sostegno > limitatamente

per gli atti per i quali non è capace

- art. 1395 > conflitto con sé stesso + art. 1394 > conflitto di interessi

è diverso da art. 1398: inefficacia in senso stretto perché manca la legittimazione ad agire

vd. art. 184: atti compiuti senza il necessario consenso

legittimazione a far valere azione di annullamento: è sempre relativa, salvo in alcune ipotesi in cui

è assoluta

art. 1441: “legittimazione” – azione di annullabilità –

è la lex che stabilisce, in relazione al singolo caso, chi è legittimato ad esperire azione di

2

annullamento; art. 1441 : è ipotesi di legittimazione assoluta

l’interdizione legale è una pena accessoria

azione di annullamento si prescrive in 5 anni, salvo diverse disposizioni di lex, es. art. 184

per interrompere il termine prescrizionale è necessaria una domanda giudiziale; dies a quo:

dipende da tipo di contratto – art. 1442 –

il contratto annullabile può essere convalidato: art. 1444

convalida = rinuncia all’azione 34

il contratto annullabile produce i suoi effetti fino ad azione – di annullamento – o convalida

art. 1444: “convalida”

1) c’è convalida espressa: è un negozio accessorio, è unilaterale > recettizietà?

Qui la dottrina non è unanime, prevale orientamento della non recettizietà

effetti si producono senza che sia necessario che il destinatario ne venga a conoscenza



forma: dovrebbe essere la stessa del contratto concluso, forma per relationem, ma una parte della

dottrina ritiene che forma deve essere libera

c’è chi deduce che convalida debba essere fatta per iscritto: perché art. 1444 parla di “atto”

2) convalida tacita: si sostanzia nell’esecuzione della prestazione dovuta, potrebbe essere negozio

di attuazione oppure atto materiale

può convalidare solo soggetto che poteva chiedere annullamento, cosa può fare la controparte?

Rettifica: art. 1432 > “mantenimento del contratto rettificato”

- principio di conservazione del contratto + buona fede -

È disciplina specifica (ma può essere applicata in via generale) dettata in materia di errore: vizio o

ostativo, non è un rimedio specifico, ma può applicarsi anche alle ipotesi di dolo e di violenza per

principio generale di conservazione del contratto

Rettifica = negozio unilaterale di carattere recettizio

Effetti annullamento nei confronti dei terzi: art. 1445

es: T vende a C che vende a M: tra T e C il contratto è annullabile

sentenza costitutiva: ha efficacia ex tunc



+ pagamento dell’indebito: perché il titolo è stato annullato

art. 1445: “effetti dell’annullamento nei confronti dei terzi”

le ipotesi di incapacità legale hanno propria forma di pubblicità, salvo effetti della pubblicità

sanante; è diverso in caso di incapacità naturale, es. incapacità di intendere e di volere: si applica

art. 1445, però ci deve essere la buona fede + atto del terzo deve essere a titolo oneroso /

derivativo, altrimenti non fa salvo il proprio acquisto

se il titolo è originario => si applica art. 1153.

Responsabilità precontrattuale = art. 1337 (+ trattative)

art. 1338: “conoscenza delle cause di invalidità”

sono disposizioni che non hanno riscontri nel codice del 1885

culpa in contrahendo: introdotta nel codice civile italiano del 1942

soggetto che è stato causa dell’invalidità di un contratto deve rispondere per responsabilità,

 risarcimento del danno

digesto: vendita di cosa fuori commercio > acquirente di buona fede aveva una azione di

risarcimento per aver confidato nella validità del contratto

è la fonte della responsabilità precontrattuale

 35

es: contratto del falsus procurator: è inefficace + è fonte di responsabilità (quale?)

art. 1398: “rappresentanza senza potere”, falsus procurator

altro es: contratto è stato concluso e valido, ma un certo comportamento è fonte di responsabilità

dolo può essere di due tipi:

- uno incide su validità del contratto, ne comporta l’annullabilità

- uno è solo fonte di responsabilità: è precontrattuale

art. 1140 = dolo incidente

nel 1861 c’è stata la teoria dello Jhering

1337 + 1338: formulano una disciplina generale

Problema: ci sono questa due disposizioni normative su responsabilità precontrattuale > ex parte

della dottrina è una responsabilità extracontrattuale; per altri è responsabilità contrattuale, per altri

ancora è un tertium genus

È importante stabilire la natura della responsabilità precontrattuale per individuare la disciplina da

applicarsi; per ordinamento tedesco: responsabilità precontrattuale è considerata una fattispecie di

responsabilità contrattuale perché l’illecito civile è tipizzato; per ordinamento francese:

responsabilità precontrattuale è extracontrattuale perché illecito civile non è tipizzato (come da noi)

art. 1337: cosa vi rientra?

Fino anni ’60 > dovere di custodia, segreto, ufficio

Oggi > vi rientra il dovere di non recedere dalle trattative senza giusta causa, quando cmq tali

trattative siano giunte ad uno stadio tale da aver causato l’affidamento della controparte

No responsabilità precontrattuale:

quando fin dall’inizio chi agisce sa che il contratto non si concluderà

opinione è troppo ristretta, quindi:

 è responsabile anche chi ha operato con la volontà di stipulare il contratto fin dall’inizio +

 quando il contratto è previsto in forma scritta, ma manca la sottoscrizione

la proposta e la accettazione sono atti revocabili

art. 1328 = revoca della proposta e dell’accettazione > atto recettizio

dov’è il discrimine tra revoca e responsabilità precontrattuale?

Sta nelle modalità della revoca della proposta:

se è lecita => revoca e no responsabilità precontrattuale

l’indennizzo del 1328 è risarcimento da atto lecito, è diverso da risarcimento danni del 1337

1337: dovere di comunicare cause di invalidità del contratto

1338: è una specificazione del 1337

ribadisce teoria dello Jhering = culpa in contrahendo

 invalidità = s’intende sia la nullità che l’annullabilità



1337: è clausola generale, ingloba il 1338; quindi non ha senso porsi la questione se rientrano nel

1338 anche le ipotesi di inesistenza e di inefficacia 36

Obbligo di informazione + dovere di comunicazione > è la buona fede in senso oggettivo del 1337

=> responsabilità precontrattuale

es: mancata comunicazione dei vizi della cosa

e cmq il contratto viene concluso



qui: acquirente potrà far valere la sua garanzia e risarcimento sarà per inadempimento > è

responsabilità contrattuale

a

1 ipotesi: - venditore è consapevole dei vizi della cosa che ha venduto

- il contratto viene concluso

- acquirente non ha voluto agire => prescrizione dell’azione

art. 1494 > risarcimento del danno + art. 1495 > termini e condizioni per l’azione

vizi: 8 gg – azione: 1 anno

qui: acquirente potrebbe chiedere risarcimento danno ex art. 1337 per mancanza del dovere di

comunicazione?

a

2 ipotesi: art. 1448 > azione generale di rescissione per lesione; per rescissione: lesione deve

avere determinate caratteristiche > ultra dimidium

È cmq possibile qui chiedere risarcimento danni per responsabilità precontrattuale?

a

1 ipotesi: non è più possibile utilizzare i mezzi di tutela che sono previsti dal legislatore

art. 1337: è anche una norma di chiusura del sistema?

Se sì, significa che se non ci sono più strumenti giuridici; ci si affida a tale articolo se si ha un

comportamento contrario alla buona fede, come l’ingiustificato arricchimento

Per dottrina: 1337 non è una norma di chiusura

è l’orientamento prevalente



per parte minoritaria della dottrina il 1337 è norma di chiusura e quindi applicabile alle due ipotesi

prima esposte

nel 1337 vi rientra sempre un dovere di custodia?

O è una obbligazione al cui inadempimento si applica art. 1218?

con custodia c’è obbligo di restituzione e così si instaura un rapporto obbligatorio



ma quand’è che si applica il 1337?

Nelle ipotesi di fattispecie negoziale almeno bilaterale = contratto

art. 1324 = norme applicabili agli atti unilaterali

1337 si applica anche ai negozi unilaterali?



Per giurisprudenza: no – per dottrina: sì, ma per i negozi unilaterali recettizi perché qui c’è sempre

un controinteressato

1337 non si applica per gli atti mortis causa

art. 1337: fa riferimento alle parti > i due futuri contraenti

se una parte è un rappresentante chi risponderà?

art. 1391 = stati soggettivi rilevanti 37

se la responsabilità è contrattuale: il rappresentato risponderà ex art. 1228; o ex art. 2049 se la

responsabilità precontrattuale è da intendersi come extracontrattuale

c’è una responsabilità anche in capo al rappresentante?

Sì, se c’è un comportamento, lesivo dell’altrui libertà negoziale, da valutarsi autonomamente come

fonte di responsabilità extracontrattuale al di là del rapporto di procura

In concreto risponderebbe il soggetto che con il proprio comportamento è andato a ledere

l’affidamento della controparte

si prescinde da qualifica di rappresentato o rappresentante



1391: dà uno spunto

bisogna però fare riferimento a disciplina normativa specifica: 2049 o 1228



se ci sono soggetti terzi che intervengono nelle trattative possono rispondere ex art. 1337?

Parti = futuri contraenti

es: violenza: è causa di invalidità del negozio anche se è esercitata da un terzo, è un contratto

annullabile: la fattispecie rientra nella ipotesi dell’art. 1338, ma il comportamento è stato posto in

essere da un terzo, con la violenza si lede la libertà contrattuale

 è fattispecie che rientra nel 2043 = neminem ledere, o per alcuni rientra nel 1337

per Gazzoni: è responsabilità extracontrattuale

lo stesso problema si pone in relazione all’attività del nuncius che non è parte né in senso

sostanziale né in senso formale

nuncius = è un soggetto che trasmette la volontà

quindi non è neppure un vero e proprio soggetto terzo

 cmq non gli si applica la disciplina della rappresentanza

art. 1228 = responsabilità per fatto degli ausiliari (chi sono?)

soggetto che si avvale dell’attività altrui ne risponde verso i terzi danneggiati

art. 2049 = responsabilità dei padroni e dei committenti

tutto dipende dalle posizioni che si adottano inizialmente

codice del 1865: responsabilità precontrattuale era extracontrattuale

perché l’illecito civile non era tipizzato

art. 2043 = risarcimento per fatto illecito / responsabilità aquiliana = principio del neminem ledere

il danno ingiusto era la lesione alla libertà negoziale

1) oggi: per giurisprudenza: responsabilità precontrattuale è extracontrattuale perché

difficilmente sarebbe individuabile un rapporto obbligatorio; interesse della responsabilità

precontrattuale è interesse alla vita relazionale

2) per altri, invece, è responsabilità contrattuale (per dottrina) perché 1337 fa riferimento al

dovere di buona fede che è un principio che informa tutti i momenti di un rapporto

contrattuale, anche il momento della fase delle trattative

vd.: art. 1175 = comportamento secondo correttezza 38

art. 1366 = interpretazione di buona fede

art. 1375 = esecuzione di buona fede

così il 1337 è fonte di un dovere legale di buona fede

è una obbligazione legale, ha fonte su lex

 (è ragionamento proprio dell’ordinamento tedesco)

Per rispondere a responsabilità extracontrattuale: è suff capacità di intendere e di volere, l’azione

si prescrive in cinque anni o due anni se dipende da circolazione di autoveicoli, è il danneggiato

che ha onere della prova

Per responsabilità contrattuale: si ha l’inversione dell’onere della prova ex art. 1218

Sono diversi anche nel caso del risarcimento del danno:

art. 2059 = danni non patrimoniali

risarciti solo nel caso della responsabilità extracontrattuale

 (se ci limitiamo al testo normativo)

art. 1225 = prevedibilità de danno

questa fattispecie è propria solo della responsabilità contrattuale

 quindi è importante accogliere una delle due teorie perché hanno degli effetti diversi



conclusione di un contratto nullo: comporta dei danni

- danno da interesse negativo: è interesse a non andare avanti nelle trattative inutili quando

si sa che il contratto è invalido, danno emergente + lucro cessante > è la perdita di poter

stipulare trattative migliori

- danno da interesse positivo: risarcimento per inadempimento

Trascrizione degli acquisti mortis causa: art. 2648

non serve a dirimere conflitto tra più aventi causa dallo stesso dante causa, ma rileva ex

 principio della continuità delle trascrizioni: art. 2650

acquisti mortis causa:

- eredità > accettazione, se è espressa: si trascrive il relativo acquisto ex art. 2648, se è

tacita: si trascrive l’atto che va a costituire accettazione tacita

es: vendita di un bene che fa parte dell’eredità, oppure si dovrà chiedere sentenza che accerti

accettazione dell’eredità

per accettazione con beneficio d’inventario > si applica art. 484

tale trascrizione ha funzione di pubblicità-notizia e non sostituisce il 2648

- legato: si acquista automaticamente, per la trascrizione si utilizza l’estratto del testamento

acquisti dell’erede apparente: artt. 534 + 2652

qui non si applica art. 2644 in caso di conflitto.

Estinzione del contratto = perdita definitiva di efficacia del contratto

L’efficacia giuridica del contratto viene cancellata, ma il contratto rimane come fatto storico 39

L’estinzione si ha:

- per cancellazione fonte del rapporto > annullamento o rescissione del contratto

- per una previsione patrizia

- quando il contratto viene eseguito

- a causa di un evento che ne impedisce la regolare prosecuzione

annullamento = estingue il contratto perché si verifica una condizione di invalidità del contratto

art. 1425 = incapacità delle parti / art. 428: disciplina l’incapacità naturale

vizi del consenso > errore, violenza, dolo

art. 1425: cause generali di annullamento del contratto

art. 1394 = conflitto d’interessi , nell’interesse del rappresentato

è un caso esplicito e speciale di annullamento



annullamento: è causa di inefficacia giudiziale perché il contratto produce effetti, ma può essere

annullato con una sentenza richiesta da chi ne è legittimato ex lege

rescissione del contratto:

- art. 1448 > rescissione per lesione

- art. 1447 > rescissione del contratto concluso in stato di pericolo

è una forma di invalidità posta da lex a favore di chi si trova a stipulare un atto in condizioni inique

art. 1448 = azione generale di rescissione per lesione

c’è stato un bisogno della parte: è di tipo economico; l’altra parte, che conosce lo stato di bisogno,

ne approfitta => le prestazioni non sono equivalenti

2° comma: è la lesione ultra dimidium (sproporzione), una prestazione deve valere più dell’altra

3° comma: se tale lesione poi scompare

non può più essere proposta la domanda di rescissione del contratto da chi si trovava in

 uno stato di bisogno

4° + 5° comma: nel campo della divisione ci deve essere una lesione oltre il quarto

art. 1447 = contratto concluso in stato di pericolo (rescissione)

elementi di tale fattispecie:



- uno stato di pericolo attuale di un danno grave alla persona (può essere anche una

persona diversa dal contraente), lo stato di pericolo può derivare da causa dell’uomo o da

evento naturale, può essere naturale o putativo

- coscienza della controparte ci contrattare a condizioni inique a causa dello stato di pericolo

prescrizione dell’azione di rescissione: è di un anno da conclusione contratto

post: la rescissione non può essere fatta valere nemmeno con l’eccezione

4

è diverso da art. 1442 : azione di annullabilità si prescrive

eccezione di annullabilità non si prescrive

azione di annullamento si prescrive in cinque anni; dopo sei anni se contratto non è stato

 ancora eseguito

è possibile far valere l’annullamento con l’eccezione

 40

ciò non è previsto per la rescissione del contratto

la prescrizione si interrompe solo con la proposizione dell’azione giudiziale di annullamento o di

rescissione del contratto

art. 2934 = estinzione dei diritti (prescrizione)

art. 2943 = interruzione da parte del titolare (interruzione)

rescissione + annullamento: si prescrive il diritto ad agire e non il diritto sostanziale

4

art. 2943 non si applica nel caso della rescissione

art. 1452 = effetti della rescissione rispetto ai terzi

rescissione non pregiudica i diritti dei terzi

i terzi non vengono mai pregiudicati dalla rescissione



è diverso da art. 1445 = effetto dell’annullamento nei confronti dei terzi

i terzi in mala fede non sono tutelati



art. 1451 = inammissibilità della convalida

proprio perché l’azione si prescrive in un anno e per evitare delle situazioni di abuso

art. 1450 = offerta di modificazione del contratto

qui la parte può fare in modo che il contratto produca i suoi effetti per evitare la sentenza del

giudice di rescissione del contratto

cessazione degli effetti del contratto / estinzione del contratto

per il verificarsi di eventi che ne impediscono la prosecuzione



es: risoluzione del contratto

contratto concluso e valido: lo scopo è quello di perseguire quelli che sono gli interessi delle parti,

siamo di fronte a contratti corrispettivi dove la corrispettività, inizialmente pattuita tra le parti, viene

meno, si ha un difetto funzionale del contratto

- è diverso dalla rescissione > è una patologia originaria -

 il rimedio è la risoluzione:

- per inadempimento

- per impossibilità sopravvenuta

- per eccessiva onerosità

art. 1453 = risolubilità del contratto per inadempimento

risoluzione per inadempimento

se si agisce solo per risoluzione del contratto

l’adempimento del contratto non può più essere chiesto perché non c’è più l’interesse ad

 ottenere ciò

è possibile chiedere la restituzione delle prestazioni già fatte

da domanda risoluzione: no adempiere obbligazione

risoluzione: di diritto o giudiziale -> è necessaria una sentenza del giudice che accerti ciò

sono tre i casi di risoluzione di diritto del contratto: 41

1) art. 1454 = diffida ad adempiere

qui la risoluzione opera automaticamente con scadenza della diffida ad adempiere che è un

negozio unilaterale e recettizio (non è necessaria una sentenza costitutiva)

2) art. 1456 = clausola risolutiva espressa

deve essere individuata specificamente una o più obbligazioni, qui la risoluzione non è automatica

perché c’è un onere della parte interessata > dichiarare di avvalersi della clausola risolutiva

espressa, è una dichiarazione che deve essere fatta alla controparte

3) art. 1457 = termine essenziale per una delle parti

termine: essenzialità, in mancanza il contratto si risolve di diritto; l’essenzialità del termine può

essere dedotto dalla natura e dalle circostanze del contratto, così la parte può evitare che il

contratto si estingua

anche in questi casi si potrà instaurare una causa: si avrà una sentenza di mero accertamento, ma

poi la risoluzione verrà da sé

art. 1455 = importanza dell’inadempimento

non ogni inadempimento va a risolvere un contratto



impossibilità sopravvenuta: determina estinzione dell’obbligazione, può essere totale o parziale ->

l’altra parte ha diritto a diminuzione della prestazione dovuta

risoluzione solo se non c’è interesse a prestazione parziale



eccessiva onerosità: si verifica nei contratti corrispettivi ad esecuzione continuata, periodica o

differita; è solo con il trascorso del tempo che si verifica tale ipotesi, questa condizione non si

verifica nel caso dei contratti aleatori

3

art. 1467 : si può evitare la risoluzione se parte, contro cui è chiesta risoluzione, offre di modificare

equamente le condizioni del contratto

così è possibile riequilibrare la sproporzione per mantenere in vita il contratto



presupposizione: per parte della dottrina è una ulteriore causa di risoluzione del contratto; è una

fattispecie di creazione giurisprudenziale, è un fatto comune ad entrambe le parti non esplicitato

nel contratto – l’hanno considerato un presupposto per la stipulazione del contratto

se viene meno => il contratto si estingue

art. 1458 = effetti della risoluzione

la prestazione eventualmente già fatta dovrà essere restituita



cessazione degli effetti del contratto per volontà delle parti, es: viene stabilito un termine finale

- termine essenziale = è termine di adempimento

- termine finale = riguarda esecuzione del contratto

+ condizione risolutiva: sono sempre eventi futuri (certo e incerto)

Altro caso: mutuo dissenso > pattuizione successiva a contratto che si vuole estinguere

art. 1372 = efficacia del contratto

principio della relatività del contratto

+ art. 1321 = nozione del contratto 42

negozio giuridico: struttura bilaterale / plurilaterale + patrimonialità

si giustifica che il rapporto delle parti abbia per oggetto l’estinzione di un contratto



mutuo dissenso: ha stessa forma del contratto da estinguere, ma per una parte della dottrina il

mutuo dissenso non deve rivestire la forma del contratto estinto > tesi non accolta

il mutuo dissenso è diverso dai contratti restitutori: le parti cercano di realizzare una prestazione

opposta a quella che era stata inizialmente pattuita

es: patto di retrovendita, patto di ricompra – vd. vendita con patto di riscatto (gli effetti tornano

indietro ma non cessano)

recesso dal contratto = il contratto si scioglie ad iniziativa di una sola delle parti

regola generale: una parte non può sciogliersi dal contratto già stipulato per principio

dell’affidamento => recesso è una eccezione

i casi di recesso possono verificarsi:

se tale facoltà è prevista nel contratto

o nei casi previsti da lex

o

è un negozio unilaterale e recettizio, stessa forma del contratto; il recesso può essere esercitato fin

tanto che il contratto non sia stato eseguito

eccezione: contratto periodico o di durata, qui il recesso interrompe l’esecuzione del contratto

il recesso è diverso dalla revoca e dalla rinuncia

# per Bianca: recesso è atto negoziale estintivo del contratto in generale, revoca è atto negoziale

estintivo degli atti unilaterali

# per dottrina: revoca > priva di efficacia un atto precedentemente compiuto dal quale non è

ancora derivato un rapporto giuridico intersoggettivo (es: disdetta) / recesso > cade sul rapporto

es: dimissioni del lavoratore dipendente

Rinuncia = negozio unilaterale con cui il titolare di un diritto lo dismette senza trasferirlo ad altri

Recesso: ha fonte convenzionale o legale -> vd. lex su locazione; ex sua funzione:

1) recesso ordinario

è apposto a contratto privo di termine (di durata) per apporre un termine

per dottrina: parti hanno sempre la possibilità di recedere dal contratto senza termine, anche se

non hanno pattuito ciò, però tutelando la buona fede e i diritti delle controparti + devono essere

osservati i relativi preavvisi

2) recesso straordinario

è strumento per reagire al verificarsi di nuove circostanze sfavorevoli per la parte recedente, deve

essere previsto da lex; ma lex parla di recesso per giusta causa o per gravi motivi (?), cmq tale

potere può essere conferito espressamente da lex in alcuni casi, es: diritto societario

3) recesso penitenziario

è il diritto di pentimento nell’ambito dei contratti del consumatore entro 8 gg da stipulazione del

contratto (per vendite aggressive), indipendentemente da esistenza della giusta causa 43

recesso nell’ambito dei patti di famiglia: art. 768 septies

 deve essere espressamente previsto nel contratto stesso, “per atto pubblico recettizio”.

Trascrizione degli atti mortis causa: ha una funzione diversa da art. 2644 -> opponibilità ai terzi

Conflitto tra atto inter vivos e atto mortis causa > non si applica art. 2644

art. 2648: rileva ai fini della continuità della trascrizione (art. 2650)

acquisto mortis causa da erede: è necessaria l’accettazione della eredità, si dovrà trascrivere

l’accettazione della eredità o l’atto di compravendita

accettazione dell’eredità > tacita, espressa, con beneficio d’inventario

se si ha un legato > il legatario non deve accettare l’eredità perché il legato si trasmette

automaticamente, qui si dovrà trascrivere l’estratto del testamento

si applicano le regole di diritto sostanziale in materia successoria

art. 651 = legato di cosa dell’onerato o di un terzo

soluzione: applicazione delle norme di diritto sostanziale



legato di cosa altrui: legatario acquista da erede, è un atto di acquisto inter vivos

causa giustificatrice dell’attribuzione al legatario è esterna

è un es. di atto traslativo con causa esterna



conflitto tra erede ed avente causa del de cuius: non c’è perché qui manca un soggetto terzo,

l’erede subentra nella posizione del de cuius

in realtà nella trascrizione degli atti mortis causa non c’è un conflitto, non si applica art. 2644, ma le

norme di diritto sostanziale, tranne l’art. 2648 > continuità della trascrizione

art. 534 = diritti dei terzi

principio dell’apparenza

sono salvi gli acquisti immobiliari inter vivos dall’erede apparente, ma è necessario: la

 buona fede, l’accettazione trascritta dell’erede apparente, la trascrizione dell’acquisto da

parte dell’erede apparente, l’acquisto deve essere a titolo oneroso

qui la trascrizione ha efficacia costitutiva



tale disciplina non si applica agli acquisti dal legatario apparente

3

perché art. 534 è norma eccezionale

2

art. 1403 : forme e pubblicità del contratto per persona da nominare

vd. art. 2659



contratto per persona da nominare = lo stipulante al momento della conclusione del contratto può

riservarsi la facoltà di nominare una persona che acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi

se la nomina non viene fatta => gli effetti del contratto ricadranno su di sé

contratto a favore di terzi > terzo acquista un diritto di credito e rimane al di fuori del rapporto

c’è il principio della intangibilità della sfera giuridica dei terzi 44

> solo effetti positivi nei confronti di colui sulla cui sfera giuridica si esplicano gli effetti del contratto

È diverso da contratto per sé o per persona da nominare: qui il terzo diventa parte contrattuale con

efficacia ex tunc, dal momento della stipulazione del contratto

Mezzo di risoluzione per inadempimento: è della parte contrattuale

Rappresentanza in incertam personam: per rappresentanza è necessaria la spendita del nome del

soggetto che può essere individuato in un momento successivo

se tale spendita non viene fatta => si applica la discipline del falsus procurator

dottrina pone una distinzione: è possibile agire in incertam personam, ma non è ravvisabile nel

contratto per persona da nominare

agire in incertam personam: si applica la disciplina del falsus procurator > artt. 1398 e 1399 in caso

di mancata nomina

responsabilità precontrattuale nei confronti del terzo contraente



è diverso da art. 1401 > persona contrae per sé o per persona da nominare - se non c’è l’electio

amici o lo stipulante designa se stesso => ricadono su di lui gli effetti del contratto

per un orientamento questo contratto è una ipotesi di alternatività soggettiva

ma è una ipotesi minoritaria



altra tesi: tale contratto potrebbe essere ricostruito come se la facoltà di nomina fosse soggettiva e

nel rapporto -> facoltà alternativa di sostituzione, vd. Gazzoni

Bianca > parla di una ipotesi di autorizzazione

Inoltre, si è parlato di una fattispecie di rappresentanza in incertam personam, ma eventuale

perché non è necessaria la spendita del nome, ma qui c’è un problema: il rappresentante è parte

contraente in senso sostanziale fin dall’inizio

Altra teoria: duplicità contrattuale

1° contratto > tra stipulante e promittente

è sottoposto a condizione risolutiva: electio amici = è elemento accidentale

2° contratto > tra terzo e promittente

è sottoposto a condizione sospensiva: electio amici

ma la condizione generalmente incide sugli effetti del contratto,

invece qui è una condizione di tipo soggettivo

altra tesi: 1° contratto > è sottoposto a condizione risolutiva

2° contratto > è un contratto a formazione progressiva che si sostanzia in una

rappresentanza in incertam personam

Contratto per sé o per persona da nominare:

- se è in incertam personam = effetti del contratto sono sospesi

- se è sottoposto a doppia condizione = effetti del contratto sono immediati

cmq bisogna vedere la costruzione di tale contratto perché gli effetti sono diversi per le due tesi

electio amici = facoltà di attribuzione, è clausola valida; è un diritto potestativo al quale corrisponde

una situazione di mera soggezione 45

art. 1402 = termine e modalità della dichiarazione di nomina

l’electio amici è sottoposta ad un termine: entro 3 gg salva diversa volontà delle parti



ragione di tale contratto: permetteva di evitare la duplicità dei trasferimenti (punto di vista fiscale)

2° comma: è aspetto formale del contratto per persona da nominare

Accettazione: perché un soggetto non può divenire parte contrattuale senza una manifestazione di

volontà, può essere definita come una ratifica posteriore

art. 1403 = forme e pubblicità

stessa forma prevista per contratto, è una forma per relationem

 (no ad substantiam o ad probationem)

2

art. 1403 : se atto è stato trascritto, bisogna trascrivere anche l’electio amici e la sua accettazione

> è una annotazione

accettazione -> ha natura negoziale

electio amici -> ha natura negoziale, ha struttura unilaterale

atto negoziale = manifestazione di volontà degli effetti

è diverso da atto giuridico in senso stretto

il terzo contraente diventa parte del rapporto con efficacia ex tunc

se manca la nomina: stipulans rimane o diventa parte contraente

(a seconda della tesi che si accoglie)

Alla electio amici è sempre possibile rinunciare

con un comportamento concludente tacito o espresso



contratto per sé o per persona da nominare = è uno schema contrattuale in cui la causa è variabile

si applicano le regole di tale schema contrattuale + le regole del tipo contrattuale poi posto

 in essere – es: vendita di un bene

nella prassi si stipulano preliminari di contratti per sé o per persona da nominare

contratto per sé o per persona da nominare

è possibile sia una contrattazione con effetti obbligatori, sia una contrattazione con effetti

 traslativi / reali

limite: contratti per intuitu personae + alienante che aliena ad altri (per parte della dottrina)

cessione del contratto:

art. 1406 = nozione di cessione del contratto

dà indicazione sull’ambito applicativo e sulla struttura di tale contratto

cessione del contratto:

- contratto di cessione

- vicenda soggettiva di successione nel contratto

- prestazioni corrispettive non ancora eseguite -> art. 1406

altrimenti: cessioni atipiche, es: contratto di compravendita di un bene mobile

è una fattispecie di cessione atipica del contratto



cessione del contratto = cessione del credito + accollo del debito 46

A cedente *

C contraente ceduto

B cessionario

* ci deve essere il suo consenso

è un contratto trilaterale



è diverso da cessione del credito: contratto bilaterale, la posizione del creditore è diversa dalla

posizione della parte contraente -> comprende tutta la regolamentazione contrattuale

(cessioni atipiche: non hanno il requisito di cui all’art. 1406)

Struttura della cessione del contratto è trilaterale perché l’altra parte acconsente alla cessione, ma

qui non c’è la comunanza di scopo dei contratti plurilaterali

si possono cmq applicare le norme dei contratti plurilaterali, es: 1446?



No, perché non è un contratto plurilaterale in tal senso, ma si potrà applicare analogicamente

le norme sui contratti bilaterali

Il consenso del contraente ceduto è elemento essenziale e costitutivo

se manca il consenso => no cessione del contratto

c’è una tesi diversa: ex cui il consenso è una condicio iuris per la efficacia nei confronti del

contraente ceduto di quella cessione > che quindi è bilaterale (accordo tra cedente e cessionario)

se qui il consenso manca => non si producono gli effetti nei confronti del ceduto e cessione

diventa: cessione del credito + accollo interno del debito

ma questa è una posizione minoritaria



1) teoria unitaria

cessione del contratto è trilaterale + consenso è elemento costitutivo

2) teoria atomistica

cessione = cessione del credito + accollo del debito

causa della cessione del contratto: è variabile, ex ragioni e interessi che le parti perseguono

causa nel contratto = è la funzione economico / sociale

è diverso da tipo contrattuale ex teoria oggettiva

ex teoria soggettiva > rileva interesse della parte ( è diverso dai motivi)

nel ns ordinamento vige il principio della causalità

vd. interessi delle parti



forma della cessione del contratto:

art. 1407 = forma – no

quindi dipenderà dal tipo di contratto ceduto e dal tipo di causa dello stesso contratto di cessione

artt. 1408-1410 > rapporti fra i tre soggetti 47

art. 1410 = rapporti fra cedente e cessionario

qui bisogna garantire il nomen verum = validità del contratto

+ bisogna garantire il nomen bonum = adempimento

Garanzia è diversa a seconda che il contratto sia a titolo gratuito o oneroso?

vd. art. 1266 = obbligo di garanzia del cedente

nella cessione del credito

art. 1408 = rapporti fra contraente ceduto e cedente

c’è un effetto naturale che deriva dalla liberazione + un effetto che deriva dalla volontà

 2

vd. art. 1408

per alcuni questa è una responsabilità di tipo sussidiario

art. 1409 = rapporti fra contraente ceduto e cessionario

è possibile una autorizzazione preventiva per la cessione del contratto? Sì

(vd. art. 1260 = cedibilità dei crediti)

L’efficacia del contratto potrà produrre i suoi effetti solo se la sostituzione è stata notificata o

accettata dal soggetto terzo, il contraente ceduto, per la tutela della sua posizione, ma come si

compie tale notifica?

a

Ex 1 tesi > tramite l’ufficiale giudiziario

a

Ex 2 tesi > semplice comunicazione (tesi prevalente)

Antecedente della notifica: cessione del contratto

notifica deve avere la forma della cessione del contratto, è quindi una forma per relationem



esiste anche la cessione legale del contratto, es: art. 1599

soggetto succede ad un rapporto contrattuale: si applicano le proprie fattispecie legislative

causa: nel ns ordinamento vige il principio della causalità perché è elemento del contratto

art. 1325 = indicazione dei requisiti del contratto



1) teoria soggettiva della causa

è lo scopo per il quale la parte ha assunto l’obbligazione

2) teoria oggettiva della causa

la causa è la singola obbligazione, es: contratto a prestazioni corrispettive ha due cause

concezione moderna è teoria oggettiva della causa

= funzione economico / sociale tipica del contratto

bisogna distinguere la causa dal tipo



se la causa si identifica con il tipo => non esistono contratti tipici senza causa

es: non esiste compravendita senza causa

anche ex teoria moderna: causa = tipo contrattuale

teoria soggettiva moderna = causa è funzione economico / individuale del contratto, è la ragione

concreta per la quale le parti stipulano il contratto, è sempre diversa dai motivi

inoltre, in questa prospettiva la causa è diversa dal tipo contrattuale 48

Gazzoni: parla di teoria della causa concreta

Ma che cos’è un tipo contrattuale? Tipicità contrattuale = è uno schema regolamentare,

presuppone una certa disciplina alla quale si riconducono le fattispecie concrete

contratto atipico è diverso dal contratto innominato

contratto nominato > si fa riferimento al nomen iuris, è previsto da lex, ma non disciplinato

es: factoring, leasing, trust

rilevanza della causa: art. 1325 -> principio di causalità negoziale, la regola è la presunzione

dell’esistenza della causa (interna o esterna) per tutti gli atti costitutivi o esecutivi

nozione di negozio astratto: c’è astrazione sostanziale o astrazione materiale quando si affronta il

tema dell’astrazione processuale

astrazione sostanziale (o materiale) = prescinde da necessità o meno di una giustificazione

causale, non esiste nel ns ordinamento

astrazione processuale = inversione dell’onere della prova

vd. art. 1988 = promessa di pagamento e ricognizione di debito

la causa può essere esplicitata, espressa in alcune ipotesi

cmq dal regolamento contrattuale si deve evincere la causa o la si presume esistente

ci sono atti che hanno causa esterna = solvendi causae, sono atti aventi cmq una causa

pagamento traslativo: in esecuzione di una obbligazione pregressa, è categoria generale



(poi si deve vedere le singole fattispecie)

es: rapporti tra preliminare e definitivo, donazione di cosa altrui

tali pagamenti traslativi devono essere effettuati con modalità in cui la causa è espressa, altrimenti

sono nulli - diversamente pagamento è indebito se causa esterna manca: invalidità colpisce atto

della causa esterna

poi c’è la categoria generale della causa interna

N.B. nel ns ordinamento non esistono negozi astratti, cioè negozi senza causa.

Successione necessaria o dei legittimari:

art. 457 -> eredità di devolve per legge > legittima

o per testamento > volontaria

art. 587 = testamento – tutela dell’autonomia privata

è atto avente natura negoziale (negozio giuridico)



tra disciplina dettata a proposito del testamento e quella dettata a proposito del contratto è

possibile colmare vuoti, es: vd. in materia di interpretazione:

- per contratto c’è una disciplina dettagliata -> artt. 1362 e ss.

- per testamento non c’è disciplina analoga

in caso di testamento si applicano artt. 1362 e ss.

 perché c’è il comune denominatore della negoziabilità 49

testamento = è negozio / atto mortis causa di ultima volontà

viene posta una regola destinata a disciplinare una situazione che si verrà a creare con la

 morte del suo autore – non regola una situazione già esistente –

è negozio di ultima volontà: cioè il volere rimane privo di rilievo finché esiste il soggetto che l’ha

posta in essere

è possibile pensare ad atti mortis causa che non sono atti di ultima volontà: in Germania esiste il

contratto ereditario o atto successorio = istituzione di legato tramite contratto

 è atto mortis causa, ma non è atto di ultima volontà perché non è irrilevante durante la vita

del disponente

infatti costituisce vincolo tra disponente e soggetto nei cui confronti è stato disposto il legato, il

contratto ereditario è idoneo a porsi come fonte del vincolo giuridico che le parti hanno tra loro

stipulato, cmq è estraneo alla esperienza giuridica italiana

perché c’è art. 457: delazione dell’eredità > per legge o per testamento

è esclusa ogni forma di utilizzazione di strumenti contrattuali, c’è regola di esclusività del

testamento come fonte di regolazione successoria

art. 458 = divieto di patti successori – istitutivi + dispositivi + rinunziativi

(è diverso dai patti di famiglia)

cioè è nullo ogni contratto con cui taluno dispone dei propri beni per il tempo in cui il

 soggetto avrà cessato di vivere

soggetto privato ha a disposizione strumento idoneo per disporre dei propri beni mortis causa:

è il testamento

1

“ art. 457 va letto con art. 458 1° periodo”:

detta divieto dei patti successori istitutivi + vd. art. 458 2° periodo

art. 458: patti successori -> istitutivi, dispositivi, rinunziativi

- patti successori istitutivi: atto mortis causa, sono vietati perché il testamento è unico atto

mortis causa ammesso dal legislatore

- patti successori dispositivi e rinunziativi: atto inter vivos, sono contratti con cui si dispone o

si rinuncia a diritti derivanti da testamento non ancora aperto

2

art. 457 : principio della prevalenza della successione testamentaria su quella legittima

è perfettamente ammissibile un concorso di cause regolatrici la successione > sia per testamento

che per legge

per diritto romano: unicità della fonte della disciplina successoria

“nessuno può morire in parte testato e in parte intestato”

nemo pro parte testatus e pro parte intestatus

per ns ordinamento: con il testamento si può regolare una parte dei propri beni o l’intero insieme

ex art. 587 -> testamento può essere parziale

per la parte non disposta si applica la successione legittima 50

se disposizione è stata parziale => concorso di fonti: legale e volontaria

le norme su successione legittima hanno carattere suppletivo?

Norme suppletive = intervengono per dare una certa disciplina nel caso in cui non intervenga il

soggetto interessato (hanno carattere residuale)

Le regole sulla successione legittima hanno carattere di tipo dispositivo e non suppletivo

 valgono fino al limite in cui non ci sia una regola negoziale (ex voluntate)

con esse configgenti

questa è l’opinione preferibile

riconoscere alle regole su successione legittima la natura di norme dispositive fa sorgere il

problema su che valore dare al testamento che faccia rinvio a tali norme

es: de cuius muore lasciando solo due figli

i figli succedono in parti uguali (per ½)



art. 566 = successione dei figli legittimi e naturali

che efficacia ha il testamento che lascia metà dei suoi beni ad un figlio e l’altra metà all’altro figlio?

Si potrebbe dire che il testamento è irrilevante perché ripete la successione ex lege,

però le norme su successione legittima sono sì dispositive ma non sono dotate di efficacia primaria

su testamento

testamento vale come tale, anche se è ripetitivo delle regole su successione legittima



successione testamentaria si ha ogni volta che il testatore si è espresso, tanto che sia contrario o

meno alle norme su successione legittima.

1

Art. 457 = delazione dell’eredità

esprime in forma implicita una regola che è espressamente indicata nell’art. 458 1° periodo



eredità: successione ex lege o successione ex testamento, è escluso il contratto

art. 458 = divieto di patti successori

tratta di divieti di duplice natura:



1) divieto dei patti successori istitutivi, è impossibile disporre dei propri beni mortis causa con

lo strumento contrattuale

2) divieto dei patti dispositivi o rinunziativi di una successione che non è stata ancora aperta,

sono atti inter vivos

i divieti sono diversi, infatti diverso è il loro campo di operatività

art. 458 ha una duplice dimensione



(patto di famiglia: rientra nella ipotesi dell’art. 458)

Atto mortis causa = ha caratteristica di tendere a disciplinare una situazione che origina dalla

morte di un soggetto; tale situazione ancora non c’è, si verificherà con la cessata esistenza di chi

fa testamento 51

Soggetto disciplina la sorte dei rapporti a cui egli fa capo nel momento in cui si troveranno in una

sorta di “vacanza di titolarità”

Morte > implica estinzione della personalità giuridica

Regola che è dettata dal soggetto: acquista rilevanza nel momento della morte del suo autore, è

destinata a disciplinare una situazione giuridica che si impone rispetto ai superstiti e, quindi, vale

per altri soggetti, è una esplicazione estrema del concetto di autonomia

Atto mortis causa è diverso da atto di ultima volontà > è un atto mortis causa, ma qui la volontà

dichiarata non è impegnativa finché il soggetto rimane in vita, tale soggetto potrà esprimersi in

modo diverso fino a sua morte

Atto di ultima volontà è il testamento: da punto di vista oggettivo / funzionale è atto mortis causa +

contiene un volontà “irrilevante” (può essere disattesa) finché la successione non si sarà aperta,

cioè il testatore può revocare il “testamento” > art. 587

Nel ns ordinamento la successione è regolata o dalla legge o dal negozio di ultima volontà =

testamento (no altra forma contrattuale)

Contratto ereditario = è un accordo il cui contenuto consiste in una istituzione di erede o di legato

di fonte contrattuale, vd. ordinamento della Germania

*

Il contratto ereditario è diverso dal testamento, perché? Il contratto ereditario è vincolante per le

parti (l’accordo vincola), mentre il testamento non è impegnativo finché non si apre la successione

* le disposizioni mortis causa saranno irrevocabili, cioè vincoleranno il soggetto che ha accettato

tale contratto e il disponente “avrà le mani legate”

La ns successione è ex lege o ex voluntate > è sempre regolata da atto di ultima volontà, quindi è

revocabile finché il disponente non cessa di vivere

Il legislatore ha tenuto come valore fondante la revocabilità delle disposizioni assunte mortis

causa, invece con il contratto ereditario: disposizioni sono irrevocabili

tranne ipotesi del mutuo consenso

lex n. 55 del 2006 = patto di famiglia – art. 768 bis, capo V bis

è una novella del codice civile, ha modificato art. 458

tale riforma ha tenuto fermo il divieto dei patti successori istitutivi, eccetto il patto di famiglia: non è

patto successorio istitutivo

art. 768 bis: è patto di famiglia il contratto con cui l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte,

l’azienda o le partecipazioni a quote ad uno o più discendenti; se fosse un patto successorio

istitutivo dovrebbe assumere la forma di legato, ma questo non è un trasferimento mortis causa, è

un atto attuale, cioè è inter vivos

l’azienda o le partecipazioni societarie vengono destinate ad un determinato erede prescelto: non

è una deroga al divieto dei patti successori istitutivi

è atto inter vivos, programma destinazione di beni, è una deroga solo al secondo divieto

 dell’art. 458

1

art. 768 quater -> il patto di famiglia è un accordo tra: 52

- l’imprenditore o il titolare delle partecipazioni societarie, è il disponente

- il discendente prescelto / assegnatario dei beni d’impresa, è il titolare

dell’attribuzione preferenziale

- i legittimari del disponente, esclusi da tale attribuzione

2

art. 768 quater : i discendenti prescelti devono liquidare ai legittimari una somma pari a ciò che a

loro spetta sull’impresa; le attribuzioni che sono state devolute a tali discendenti prescelti sono

sottratte al meccanismo della collazione e dell’istituto della riduzione

legittimari esclusi: accettano di ricevere in denaro le loro quote di legittima rinunciando ad ogni

strumento per recupero dei beni medesimi al momento dell’apertura della successione

patto di famiglia è atto inter vivos



i legittimari accettano di ricevere denaro, rinunciando a q.siasi pretesa sui beni oggetto di tale atto

negoziale e cmq non deroga al divieto dei patti successori istitutivi

testamento = è atto revocabile, unilaterale: la dichiarazione di volontà è una sola + è atto

unisoggettivo: tale dichiarazione proviene da un soggetto solo

– non può provenire da più soggetti –

art. 589 = testamento congiuntivo o reciproco

limitazione al principio della libertà testamentaria

art. 587 = testamento

non si fa luogo a successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella

testamentaria: è, perciò, possibile una successione concorsuale

l’atto di disposizione parziale dell’ereditando delle proprie sostanze è pur sempre un atto valido,

2

vd. art. 457 – le regole su successione legittima entrano in gioco soltanto se mancano delle

disposizioni testamentarie

le regole su successione legittima hanno carattere suppletorio? No, sono regole dettate da norme

dispositive e non da norme suppletive, perché: la successione necessita di una regolamentazione

che non può mai mancare, è una esigenza che deve essere soddisfatta, altrimenti si dovrebbe

ritenere che i diritti di credito o di proprietà svaniscano con la morte del loro titolare

regolamentazione del rapporto successorio:

 è una esigenza imprescindibile per il legislatore

è per questo che le regole su successione legittima non hanno un carattere residuale, ma hanno

un carattere dispositivo, salvo che intervenga una volontà di segno contrario del soggetto della cui

eredità si sta trattando

sono norme di diritto dispositivo



cmq la successione legittima non è prevalente su quella volontaria / testamentaria; la successione

legittima viene prima in termini di ordine logico, ma non prevale su successione testamentaria

il testamento ripetitivo di norme su successione legittima è valido o è nullo?

Se si desse prevalenza a successione legittima => regola contenuta nel testamento non avrebbe

alcun valore, ma così non è nel ns ordinamento 53

Se ereditando si è pronunciato circa la disciplina da attribuire ai propri beni o diritti al momento

della sua morte: tale pronuncia dovrà essere applicata e sarà valida anche se ripete le norme su

successione legittima -> qui la successione sarà cmq testamentaria

3

es: art. 566 richiama art. 537

se successione è testamentaria non è riconosciuto il diritto di commutazione dei figli

 legittimi nei confronti di quelli naturali

è importante stabilire se la successione è legittima o testamentaria!



Le disposizioni testamentarie sono divise in due tipologie: a titolo universale e a titolo particolare

art. 588 = disposizioni a titolo universale e a titolo particolare

l’eredità è diversa dal legato

universalità del patrimonio = insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi che cadono entro la

successione; non tutti i rapporti patrimoniali cadono entro la successione

es: usufrutto, uso, abitazione… ecc.

altro es: contratto di mandato > si estingue con la morte del mandatario + e tutti i negozi di fiducia

altro es: la proposta contrattuale è intrasmissibile

se la disposizione testamentaria comprende tutti i rapporti indistintamente considerati oppure se

comprende una quota del patrimonio: è a titolo universale; non è necessaria istituzione a

succedere a titolo universale, non è necessaria l’istituzione della qualifica di erede

le altre disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario: il legislatore non

detta una definizione positiva di legato

disposizione a titolo particolare = si dispone di un singolo diritto:

- legato di specie -> diritto di cui testatore ha disposto passerà al legatario

è un atto traslativo

- legato di genere o di quantità -> ha effetto costitutivo, si costituirà un rapporto obbligatorio

tra il legatario e l’onerato = soggetto passivo di tale rapporto obbligatorio

queste sono disposizioni di natura attributiva, ma il testamento può escludere q.uno da

successione legittima? – è il fenomeno della diseredazione –

se si tratta di un legittimario: tale disposizione sarà nulla

non è ammessa la diseredazione del legittimario



e chi non ha figli, ma solo fratelli? Può dire che niente vada al fratello con cui non va d’accordo?

Il testamento con clausola diseredativa sarebbe nullo perché non rientra nella definizione di

testamento del ns codice civile

vd. artt. 587 e 588: testamento può avere solo un contenuto di natura attributiva



dottrina recente: non è d’accordo con tale soluzione perché è formalistica

T può devolvere il suo intero patrimonio solo al fratello con cui va d’accordo

ciò comporta esclusione dell’altro fratello da ogni tipo di successione

 54

ma tale esito è ugualmente ottenibile con un testamento con contenuto negativo > clausola

diseredativa => testamento = negozio in cui può essere calata q.siasi disposizione, purché abbia

un contenuto patrimoniale

art. 588: distingue erede da legato, ma non significa che non esistano altre ipotesi di disposizione

come per es. la disposizione diseredativa

l’eredità deve essere accettata dal chiamato -> esercizio del diritto coincide con accettazione

è diverso da atto testamentario > legato non deve essere accettato, è un atto autosufficiente

infatti acquisto del legato è automatico, si ha con apertura dell’eredità

art. 649 = acquisto del legato – automaticamente

è atto di rifiuto eliminativo



- il rifiuto ha efficacia ex tunc: come se non si fosse mai verificato, ciò è favorevole per eredi

legittimi, il potere è attribuito per presiedere intangibilità della sfera personale

- rinunzia ad effetto del legato, della titolarità del bene del legato: ha efficacia ex nunc

il bene diventerebbe una res nullius (solo per beni mobili), ma non si può avere di

 beni immobili e così vengono avocati dallo Stato: art. 827

contenuto del testamento: testatore dispone di tutto o di una parte del patrimonio, può essere a

titolo universale o a titolo particolare, così è ammissibile un concorso tra successione ex lege e

testamentaria, tutte e due a titolo universale o la seconda a titolo particolare

per il diritto romano: nessuno può morire in parte testato e in parte non testato + lo strumento per

disporre di tutto il patrimonio era l’istituzione ad erede (-> titolo universale)

testamento = atto unilaterale e unisoggettivo + sono previsti dei precisi requisiti formali

testamento: segreto, pubblico, olografo > intera scheda deve essere formata dal testatore

“di suo pugno”

In generale: per scrittura privata è suff. sua sottoscrizione, non è necessario che ci sia stesura

totale “di suo pugno”, ciò invece è previsto per testamento

Se manca indicazione della data => annullabilità, cmq al testatore non è richiesto l’uso di formule

1

particolari (vd. art. 588 ), può usare le espressioni e le formule che vuole 3

Contenuto del testamento: trova un limite nei diritti che lex riserva ai legittimari (vd. art. 457 )

Legittimi = coniuge + figli legittimi o naturali + scendenti legittimi -> sono di 2° grado e succedono

solo in mancanza degli altri legittimari

si parla di successione necessaria



successione dei legittimari è necessaria, nel senso che i legittimari succedono sia che il defunto lo

voglia o non lo voglia; invece per il diritto romano: successione necessaria si ha a prescindere che

i legittimari accettino o meno la successione / eredità

- sono due concezioni diverse di successione necessaria -

Disciplina sui diritti dei legittimari: è cogente e inderogabile, cioè il testatore non può pregiudicare i

diritti che la legge riserva ai soggetti legittimari 55

Appunti completi sul contratto in generale con analisi dei seguenti argomenti: la distinzione tra contratto e accordo, la relatività degli istituti giuridici, la distinzione tra costituire (porre in essere) e regolare (modificare), la regolazione del rapporto patrimoniale, i negozi giuridici, le norme applicabili agli atti unilaterali tra vivi o mortis causa, la classificazione del contratto (tipo di negozio particolare, struttura).