I contratti

I contratti libro IV

Abbiamo detto che il contratto è fonte di obbligazione, o lo strumento con il quale si trasferisce la proprietà. Il sistema del codice: dall’art. 1321 e 1469 in poi fino all’art. 1986, parlano dei “tipi di contratto”. Nel 1321 e 1324 abbiamo i “principi del contratto”. Sia il contratto, sia il tipo di contratto sono categorie che devono servire al giudice per capire sì una regola è applicabile in un determinato caso o meno. I singoli contratti hanno una loro disciplina (art. 1321), è una delle tante definizioni del contratto. Secondo il codice napoleonico il contratto è una convenzione tra due o più persone, il codice civile dice che il contratto è l'accordo di due o più parti (art. 1321). Il concetto di persona del codice napoleonico è quello di persona fisica. È una definizione stretta.

Definizione di contratto

Quando si parla di persone fisiche, intendiamo coloro che sono capaci di stabilire atti di volontà. Quindi il contratto deriva da una stipulazione volontaria tra le parti. Questa volontà si riferisce a persone fisiche non giuridiche. Il nostro codice infatti parla di “parti”, includendo persone fisiche e giuridiche. Il tema della volontà ad oggi è diventato recessivo. Se guardiamo la legislazione europea, più accademici hanno cercato di istituire le regole comuni sul contratto a livello europeo. Essi hanno definito così: il contratto è l'accordo che è volto a creare una relazione giuridica vincolante o altre questioni legali. Qui è stato omesso del tutto il riferimento alle parti, perché?

Nel codice francese viene detto “accordo tra due o più persone”, nel codice civile viene detto “accordo tra due o più parti”, nel codice europeo non si nominano parti o persone. Quindi nei codici nazionali, il contratto è volto a definire un'operazione economica fra le parti e non. Nel codice europeo il contratto è uno strumento del mercato, cioè gli effetti agiscono sul mercato, cioè sui consumatori. C'è un rapporto fra impresa e mercato. Alla fine il termine contratto determina molteplici azioni economiche.

Obbligazioni e trasferimento dei diritti

Parliamo di un altro aspetto importante, nella definizione di contratto, le parti assumono obbligazioni di fare, non fare o dare. Se io voglio che una parte si assuma delle obbligazioni nei miei confronti, occorre il consenso. Il contratto è lo strumento che permette ciò. Le persone volontariamente assumono obbligazioni. Questo è quello che dice il codice napoleonico. Il codice civile dice che costituiamo e distinguiamo rapporti giuridici patrimoniali. Perché è questa la definizione? Il contratto oltre ad essere fonte di obbligazione è anche mezzo di trasferimento dei diritti (ad esempio, contratto di vendita, locazione, donazione,…).

Il rapporto obbligatorio è strumentale ad assicurare il trasferimento del diritto. Nel nostro codice quindi c'è un effetto economico che considera il legislatore, cioè il trasferimento della proprietà. Questo lo si capisce guardando l’art. 2740. Sì mi ipotecano la casa, io non posso utilizzare la casa ipotecata per stipulare altri accordi con terzi. Quindi, in realtà, gli effetti economici del contratto agiscono anche su terzi. Questo è quello che dice il codice europeo quando dice “ho altri effetti/questioni legali”.

Rapporti giuridici patrimoniali

Nell’art. 1321 si dice, “rapporto giuridico patrimoniale” nel Common European Framework of Reference, si dice “legal binding relationship” (rapporto giuridico vincolante), salta il concetto di patrimoniale. Nel codice napoleonico era evidente che il rapporto fosse patrimoniale, proprio perché l’obbligazione è un rapporto patrimoniale. All’art 1174. Legame fra definizione di contratto e l’art. 1174: Il contratto è fonte di obbligazione, costituisce un rapporto giuridico-patrimoniale, perché l’obbligazione è un rapporto patrimoniale tant’è vero che deve essere suscettibile di valutazione economica ancorché ai sensi dell’art. 1174, può soddisfare un interesse anche non patrimoniale del creditore.

Quindi abbiamo questo riferimento alla patrimonialità nell’art. 1321, nel common european framework of reference, questo riferimento salta. Non c’è più bisogno del riferimento patrimoniale? Avremmo contratti anche quando la natura non è patrimoniale? Il problema è che ciò che ha in mente il legislatore comunitario è il governo della figura del contratto in maniera più estesa all’art. 1321, infatti mentre l’art. guarda al contratto come un’operazione economica e nei limiti in cui abbiamo oggettivamente un’operazione economica, allora c’è spazio per l’esercizio dell’autonomia contrattuale, il legislatore europeo fa un ragionamento diverso, dicendo “attraverso il contratto posso rendere patrimoniale un qualsiasi rapporto giuridico”.

Il contratto nel contesto europeo

Probabilmente il legislatore europeo non ha grande necessità di disciplinare l’ipotesi contrattuali al di fuori del tema della concorrenza e del mercato. Come vedremo un contratto con il quale una parte vende degli embrioni o altro materiale genetico o un bambino? È un contratto e che tipo? Da vita ad un rapporto patrimoniale? Noi abbiamo un concetto di contratto che non ci consente di capire esattamente che siamo difronte ad un contratto (rapporto giuridico patrimoniale), però se noi volessimo ragionare con un orizzonte più ampio come fa il common european framework of reference, che come abbiamo visto fa a meno del requisito della patrimonialità, ecco che si aprono le porte ad un possibile invasione del contratto in sfere che noi normalmente non considereremo.

Il legislatore europeo fa ciò perché è interessato anche a come un contratto può impattare sulle libertà personali dei soggetti. Esempio: stipulo un contratto con cui acquisisco dei servizi da un professionista, ipotizziamo si tratti di un contratto gratuito, in cambio però il professionista vuol il consenso per il trattamento dei miei dati personali. Questo può essere concepito come contratto? Nella mentalità inglese se dicessimo che sia un contratto, allora sarebbe giusto perché secondo la mentalità inglese c’è uno scambio (io ti do uno un servizio e tu in cambio mi dai i tuoi dati personali). Noi però non siamo tanto in grado di concepire questo in termini di scambio, ma diremo che questa è una condizione per entrare nel contratto, qual è la differenza? Noi immaginiamo che lo scambio debba essere economico (pago un servizio) mentre per la mentalità inglese, lo scambio potrebbe avvenire anche attraverso valori non monetari (ad es. il diritto di utilizzi dei miei dati personali).

Contratto e scambio di dati personali

La visione di contratto che guarda al patrimoniale e cioè il segmento contrattuale con il quale noi ci accordiamo e io do i miei dai personali per un servizio, se noi lo guardiamo in termini patrimoniali quale segmento potrebbe anche non essere un contratto ma se noi astraiamo il concetto di patrimoniale in termini monetari, allora quello è un contratto perché appunto c’è lo scambio. Quindi come nel caso dell’amministrazione europea abbiamo modificato il concetto di contratto, da un punto di vista più astratto, togliendo l’elemento patrimoniale rendiamo il contratto più generale, però in realtà è più aderente con ciò che concretamente avviene oggi cioè che lo scambio non è inteso in termini puramente economici o monetari e l’interesse che si deve soddisfare viene soddisfatto anche attraverso oggetti che non sono solo pagamento di un prezzo ma prendendo l’esempio di prima sono lo scambio di dati personali.

Questo perché l’oggetto è diventato un oggetto giuridicamente rilevante. L’art. 1321, dice qualcosa di molto significativo ovvero che “le parti possono regolare”. Tanti sono i modi in cui si possono costituire o estinguere i rapporti obbligatori, ma il termine “regolare” lo troviamo solo nel contratto, volendo anche nel testamento, per dire che tanto il testamento quanto il contratto sono atti di autonomia. Si parla di autonomia contrattuale all’art 1322, che ci dice comm.1 “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”, questa norma ha un sottinteso, cioè come abbiamo detto: le parti hanno il potere di costituire o estinguere fra di loro rapporti giuridici patrimoniali, cioè di porre in essere operazioni economiche.

Autonomia contrattuale

Questo potere di costituire o estinguere rapporti giuridici patrimoniali e quindi di obbligarsi reciprocamente ha poi ulteriori diramazioni, in un sistema capitalistico avanzato ho il potere di individuare il partner contrattuale, ci saranno anche dei casi in cui si parla di contratto imposto che è il contratto con il quale noi siamo in una situazione di monopolio imprenditoriale (di fatto), o anche quello che sarebbe il contratto imposto di massimo livello quello che ci sarebbe in un sistema socialista dove noi possiamo stipulare contratti solo con aziende di Stato. Quindi o abbiamo monopoli di fatto o monopoli legali. Il contratto può essere imposto anche perché ci viene imposto di siglarlo.

In linea di base, la regola è che ci scegliamo autonomamente un partner contrattuale, poi la decisione di chi scegliere ci porta ad una serie di considerazioni che sono rimesse alle parti. Poi porre in essere un’operazione economica (dar luogo ad un rapporto giuridico contrattuale) fin qui siamo in materia di libertà contrattuale e in qualche modo noi tendiamo a pensarlo in relazione all’art 41 cost. (iniziativa economica privata) che di fatto si esprime attraverso il contratto in ragione del fatto che il contratto è lo strumento attraverso il quale si pongono in esse le operazioni economiche. Tuttavia se noi guardiamo in maniera più larga rievocando il common european framework of reference (legislazione Europea) potremmo dire che attraverso il contratto esprimiamo la nostra personalità, c’è ancora un principio più alto della libera iniziativa economica ovvero il principio personalistico (art.2 e 3 cost.) di cui il contratto non è che una sua possibile espressione.

Anche quando parliamo di contratto associativo, io perché mi associo in un’associazione? Perché voglio esprimere la mia personalità. Quindi attraverso il contratto io posso esprimere e sviluppare la mia personalità individuale, come singolo e nei gruppi organizzati. Contratto come strumento di espressione della personalità. Quindi il contratto può anche trasformarsi in uno strumento di costrizione della libertà individuale ed è qui che dobbiamo cercare di individuare i tipi di tutele costituzionali all’interno del contratto, e questo impegna il rapporto fra privati, legge e giudici.

Limiti e poteri del contratto

Quando parliamo di autonomia contrattuale l’art. 1322 fa un riferimento stringente, e dice “cos’è l’autonomia contrattuale?”, ovvero in che senso parliamo di autonomia contrattuale? Nel senso che le parti liberamente possono determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge, quello che si sta dicendo è che le parti hanno il potere di regolare e ciò equivale a dire, “determinare il contenuto del contratto”, in cosa si sostanzia il contenuto del contratto? Il contenuto del contratto, altro non sono che le regole del rapporto giuridico patrimoniale che le parti hanno instaurato.

Se noi leggiamo la norma in questo senso, si vuole dire “il contratto è lo strumento principale attraverso il quale le parti diventano legislatori di se stesse” e questo da un certo punto di vista ha una sua chiave di lettura in senso storico. Il codice napoleonico ci diceva: “il contratto ha forza di legge fra le parti” e questa espressione noi la ritroviamo anche all’art 1372 c.c. quindi abbiamo il principio che il contratto ha forza di legge, ma sempre fra le parti (principio di relatività degli effetti del contratto), quindi abbiamo il principio della forza vincolante del contratto e il principio di relatività del contratto.

Perché quest’espressione così enfatica, “forza di legge”, certamente si voleva enfatizzare l’aspetto proprio sul vincolo contrattuale, non è che se stipulo un contratto posso decidere di uscirne come e quando voglio, gli unici modi di sottrarsi al contratto è quello di creare un altro contratto di tipo estintivo salvo i casi previsti dalla legge. Un altro aspetto che conta è quando si dice “forza di legge fra le parti” all’art.1 delle disposizioni preliminari del codice, noi non troviamo il contratto e non si dice “il contratto è una fonte di legge o di diritto obiettivo” quindi all’art.1 non troviamo il contratto ma bisognerà trovare un’altra forma che ha forza di legge fra le parti, perché non produce effetti oltre le parti e quindi non può essere legge in senso obiettivo.

Lex mercatoria e contratti tipici

Se noi andiamo a guardare la disciplina comunitaria, quando si parla della forza del contratto si fa riferimento al fenomeno della lex mercatoria sarebbe la legge che vive nella prassi commerciale internazionale o fra le imprese. Questa lex mercatoria diventa consuetudine e quindi diventa forza di legge, ha una sua forza normativa che discende dal fatto che se più persone pongono in essere un contratto per raggiungere determinati scopi o per congegnare delle operazioni economiche, queste prima o poi diventeranno standard, diventeranno dei tipi contrattuali (la società crea dei tipi contrattuali), non è che i tipi contrattuali come: vendita, appalto, comodato, leasing, catering, factoring,… non è che c’è un legislatore che ha redatto tutti questi tipi di contratti, egli non ha fatto altro che passare in rassegna e acquisire all’interno del codice quelli che erano i tipi contrattuali che erano più diffusi e li ha normativizzati.

L’operazione che fa il legislatore nella part II del codice, quando parla dei contratti tipici, non è quella di dare validità o effettività a tipi di contratti, ma ha un altro significato che dobbiamo cercare di capire. Quando noi guardiamo al primo comm. dell’art. 1322 si dice “attenzione! Se voi fate un contratto, potete determinare il suo contenuto, nei limiti imposti dalla legge” il 2. Comm. dice “le parti possono anche concludere contratti non appartenenti ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Cosa ci sta dicendo il legislatore? Intanto il 2 comm. non lo ritroviamo in nessun altro codice (francese o tedesco), quello che il legislatore vuole dire “Attenzione! Voi parti avete il potere giuridico di costituire e estinguere rapporti giuridici patrimoniali, di porre in essere i contratti tipici e di regolare il contenuto dei contratti nei limiti imposti dalla legge”, questo è il comm.1, “determinare il contenuto dei contratti”, sta a significare che se noi andiamo a guardare i contratti tipici, questi avranno una regolamentazione, questa regolamentazione è la disciplina particolare che il legislatore ha dettato e sarà composta da regole per la maggior parte dei casi “dispositive o suppletive” cioè vale a dire derogabili dalle parti ed eccezionalmente da regole “imperative”, ovvero regole che le parti non possono derogare e se lo facessero sarebbero nulli, maggiore è il numero delle regole dispositive, più liberale è il sistema giuridico, ma maggiore è il numero delle regole imperative, meno liberale è il sistema giuridico.

Se noi diamo all’interno di un sistema giuridico-economico la possibilità alle parti di determinare il contenuto del contratto, in qualche modo stiamo facendo un’operazione che sul piano economico significa “voi negoziate questo contratto, stabilite le regole del contratto privatamente, dopodiché: due parti possono regolarlo in un modo (stiamo parliamo di vendita) altre due parti possono regolarlo in un altro modo (stiamo parlando sempre di vendita), avremmo tanti modi diversi che entrano in competizione fra loro, ci sarà un momento in cui si dovrà guardare qual è la regolamentazione più efficace sul piano della prevenzione e risoluzione dei conflitti fra le parti. Quali sono le regole più efficaci in soluzione dei conflitti? Ecco allora che i contratti entrano in competizione fra loro e il legislatore potrebbe avere in sostanza ridotto i modi di regolamentazione guardando a quelle che sono più efficaci nella risoluzione dei conflitti.

D’altra parte quando noi abbiamo regolato i contratti, è possibile che le parti abbiano stipulato un contratto che non appartiene ad alcuno dei tipi aventi una disciplina particolare, abbiamo caso nei quali si potrebbe immaginare dei contratti atipici, cioè dei contratti che non ritroviamo nel codice, né in alcun altra legge speciale. Cosa ci sta dicendo il legislatore? Attenzione! In questo caso le parti lo possono fare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Il legislatore del 42 (fascista) ha sostanzialmente detto “io voglio controllare ciò che voi privati fate con il contratto, se voi utilizzate i contratti tipici sono ragionevolmente certo che la funzione di questi contratti è meritevole di tutela, dato che è stata riconosciuta, se voi stipulate questi contratti tipici e li regolamentate basta che voi seguiate le regole che vi ho dato o che comunque non deroghiate alle regole imperative, e così va bene.

Ma nel momento in cui fate un contratto che non rientra nell’ambito dei contratti tipici, allora io pretendo che questi contratti siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.” Come possiamo pensare questa norma? La penseremo da questo punto di vista come una norma