Gli atti illeciti

Il perimento della costruzione non importa l’estinzione del diritto di superficie (art.

954); ma, se non si provvede alla ricostruzione entro vent’anni, il diritto si estingue per

prescrizione. In ogni caso in cui il diritto di superficie si estingua riprende vigore il

principio dell’accessione e il proprietario del suolo acquista la proprietà della

costruzione. L’ENFITEUSI.

L’ENFITEUSI.

L’enfiteusi può essere costituita in perpetuo, o a tempo determinato (art. 958).

L’enfiteuta ha lo stesso potere di godimento che spetterebbe al proprietario (art. 959),

con il solo limite che non può deteriorare il fondo, ma anzi deve migliorarlo (art. 960).

L’enfiteuta può anche mutare la destinazione del fondo. Al concedente spetta un

canone annuo che non può superare determinati limiti fissati dalla legge (art. 960).

L’enfiteuta può disporre liberamente del proprio diritto, sia per atto tra vivi, sia per

atto di ultima volontà (art. 965). Può inoltre acquistare la piena proprietà del fondo per

affrancazione, mediante il pagamento di una somma corrispondente a quindici volte il

canone annuo. Se l’enfiteuta è inadempiente al proprio obbligo di non deteriorare il

fondo e di migliorarlo, o è in mora nel pagamento di due annualità del canone, il

concedente può chiedere la devoluzione dell’enfiteusi, in virtù della quale il diritto

dell’enfiteuta si estingue e la proprietà del concedente riacquista la sua pienezza.

L’estinzione dell’enfiteusi si verifica inoltre: per il decorso del termine, se è

temporanea; per il perimento del fondo; per prescrizione estintivi del diritto

dell’enfiteuta, la quale si compie con il non-uso protratto per vent’anni; per

affrancazione. Quando l’enfiteusi si estingua e il fondo ritorni nella piena proprietà del

concedente, questi deve rimborsare all’enfiteuta i miglioramenti, nella misura

dell’aumento di valore conseguito dal fondo per effetto dei miglioramenti stessi, quali

sono accertati al tempo della riconsegna.

LIII. LA COMUNIONE.

DEFINIZIONE.

Un bene, un diritto reale su un bene, ed anche un intero patrimonio, può appartenere

a più persone insieme: si ha in tal caso una comunione. Se oggetto della comunione è

la proprietà di una cosa, si parla di comproprietà. Ciascuno dei contitolari, o comunisti,

ha un diritto che non può essere localizzato materialmente su questa o quella parte

del bene, ma comprende il bene nella sua totalità. Ciascuno dei contitolari ha un diritto

di quota, per una frazione aritmetica che esprime la misura della sua partecipazione.

Dalla definizione di diritto di quota risulta la sua elasticità: se uno dei contitolari

rinuncia al proprio diritto, le quote degli altri automaticamente si espandono. La

comunione può essere costituita per contratto; assai sovente essa deriva da

successione ereditaria; inoltre può derivare da unione o commistione, o dalla

creazione in comune di un’opera. Il titolo dal quale deriva la comunione determina

anche la misura della quota di ciascuno. In queste ipotesi la comunione si dice

ordinaria. Prima o poi ciascuno dei partecipanti può domandarne lo scioglimento (art.

1111), e perciò essa appare temporanea e volontaria. Se ne distingue la comunione

forzosa di un bene immobile necessariamente destinato al servizio di due o più

immobili vicini. Qui un comproprietario non può imporre agli altri lo scioglimento della

comunione e il diritto di quota sulla cosa comune non può venire alienato

separatamente dall’immobile del quale costituisce l’accessorio. Si tratta dunque di una

comunione duratura, attinente ai rapporti di vicinato.

DIRITTI E OBBLIGHI DEI COMPROPRIETARI.

Per quanto riguarda le facoltà di godimento, ciascun partecipante può servirsi della

cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non ne impedisca agli altri

partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. La misura della

partecipazione di ciascuno nei vantaggi della comunione, e così pure nelle spese, è in

proporzione della rispettiva quota. Per quanto riguarda gli atti di disposizione, occorre

distinguere secondo che essi abbiano per oggetto il diritto di quota, oppure il bene

indiviso o una sua porzione concreta. Del proprio diritto di quota il comproprietario può

disporre liberamente. Può venderlo, donarlo, o cederlo a qualsiasi altro titolo, e

l’acquirente subentrerà nella comunione. Può anche ipotecarlo, concederlo in

usufrutto, e così via. Il comproprietario non può invece alienare da solo il bene

indiviso, o una parte di esso. Se la comunione ha per oggetto una massa di beni o un

intero patrimonio, il singolo contitolare non può alienare un bene determinato,

quand’anche il valore di questo non superi il valore della sua quota. Per

l’amministrazione della cosa comune la legge ha adottato il principio maggioritario: la

volontà della maggioranza dei comproprietari vincola anche la minoranza

dissenziente. L’alienazione del bene comune richiede, però, il consenso di tutti i

comproprietari.

LO SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE.

La comunione si scioglie con la divisione, che attribuisce a ciascun condividente, in

luogo del diritto di quota, un diritto esclusivo di pari valore. Della comunione ordinaria

ciascun partecipante può sempre chiedere la divisione, salvo che vi sia un vincolo di

rimanere in comunione per un certo tempo. La legge, tuttavia, non ammette che il

vincolo ossa durare oltre un certo numero di anni. La divisione può farsi d’accordo fra

le parti con un contratto di divisione. In mancanza di accordo, è fatta dal giudice

secondo alcuni criteri fissati dalla legge. La divisione deve aver luogo in natura, se la

cosa può essere comodamente divisa in parti corrispondenti alle quote dei

comproprietari. Se le porzioni così formate non corrispondono esattamente al valore

della quota di ciascuno, le differenze devono venire compensate con il pagamento di

conguagli in danaro. Può darsi che la comunione comprenda un bene indivisibile, o il

cui frazionamento determinerebbe una diminuzione di valore, o altri inconvenienti. In

tal caso esso deve preferibilmente essere compreso per intero, con addebito

all’eccedenza, nella porzione di uno dei coeredi aventi diritto alla quota maggiore, o

anche nelle porzioni di più coeredi, se questi ne richiedono congiuntamente

l’attribuzione. Se nessuno dei condividenti è disposto a ciò, il bene verrà venduto e fra

i condividenti verrà ripartito il ricavo.

IL CONDOMINIO NEGLI EDIFICI.

Negli edifici in condominio ciascun condomino ha la proprietà esclusiva di uno o più

appartamenti e un diritto di comproprietà sulle parti comuni dell’edificio. La

destinazione delle parti comuni al servizio degli appartamenti è necessaria e stabile:

ne segue che la comunione non può venire sciolta (art. 1119) e che il diritto di quota

sulle parti comuni costituisce un accessorio inseparabile del diritto di proprietà

esclusiva sul singolo appartamento. Del proprio appartamento ciascun condomino può

godere e disporre in modo pieno ed esclusivo; dovrà solo rispettare i diritti degli altri

condomini secondo le regole generali sui rapporti di vicinato. Sulle parti comuni

ciascun condomino ha un diritto di quota proporzionale al valore della sua proprietà, se

il titolo non dispone altrimenti. LIV. IL POSSESSO.

NOZIONE DEL POSSESSO E DELLA DETENZIONE.

Nel linguaggio comune possesso è spesso usato come sinonimo di proprietà. Nel

linguaggio giuridico, invece, queste parole indicano due concetti diversi: la proprietà è

un diritto, il possesso è una situazione di fatto. Il possesso è il potere di fatto sulla cosa

corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Il possesso si può

esercitare sia utilizzando direttamente la cosa, sia tenendola a propria disposizione per

l’utilizzazione diretta, sia utilizzandola per mezzo di un dipendente o facendola

custodire da un terzo, sia concedendone il godimento a un terzo. Questi non cessa di

possedere quando dia la cosa in uso a un terzo, gratuitamente o verso corrispettivo.

Anche questo comportamento, infatti, corrisponde a un modo di esercizio della

proprietà; anche in questo caso il possessore continua a trarre utilità dalla cosa, pur se

indirettamente. Nell’art. 1140 il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in

un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può

possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.

Di regola il proprietario ha anche il possesso della cosa (possesso legittimo). Ma

questa congruenza fra situazione di fatto e situazione di diritto può anche mancare. In

questo caso si parla di possesso illegittimo. Il possesso illegittimo può essere di buona

o di mala fede secondo che il possessore ignori o sappia di ledere il diritto altrui. Il

possesso può consistere anche nel potere di fatto sulla cosa corrispondente

all’esercizio di un diritto reale diverso dalla proprietà. Il possesso non va confuso con

un’altra situazione di fatto che si chiama detenzione. Questa consiste nell’avere la

cosa nella propria immediata disponibilità materiale, vuoi per usarla direttamente,

vuoi per rendere un servizio al possessore.

GLI EFFETTI GIURIDICI DEL POSSESSO.

Il possesso, sia esso legittimo o illegittimo, attribuisce una serie di vantaggi giuridici. In

primo luogo la protezione possessoria: chi sia stato spogliato del possesso o molestato

nel suo esercizio può ottenere per via giudiziaria la reintegrazione del possesso

medesimo o la cessazione della molestia. Se è minacciato un danno alla cosa

posseduta, può ottenere dei provvedimenti cautelari. Il possessore può inoltre

difendersi da sé, quando ricorrano gli estremi della legittima difesa. In secondo luogo il

possessore convenuto in giudizio con l’azione di rivendicazione non ha necessità di

provare il proprio diritto al possesso; spetta al rivendicante provare di essere

proprietario. Infine il possesso fa acquistare determinati diritti. Il possesso si consolida

infatti nel diritto corrispondente, dopo che sia trascorso un certo tempo (usucapione);

talvolta ciò avviene anche immediatamente, quando si tratti dell’acquisto di cosa

mobile dal non proprietario e l’acquirente abbia ricevuto in buona fede la consegna

della cosa. Inoltre, il possessore di buona fede fa suoi i frutti della cosa.

LA TUTELA DEL POSSESSO.

Il possesso è una situazione di fatto tutelata. Lo spoglio e la molestia costituiscono atti

illeciti, ai quali il possessore può reagire con azioni giudiziarie che gli consentono di

ottenere la reintegrazione del possesso o la cessazione della molestia (azioni

possessorie). Si noti che lo spoglio e la molestia sono illeciti anche se compiuti

dall’avente diritto contro il possessore illegittimo. Ma in questo caso la protezione del

possessore illegittimo contro l’avente diritto è solo provvisoria. Quando, invece, lo

spoglio o la molestia provenga da un soggetto privo del diritto, la protezione del

possesso (legittimo o illegittimo) è definitiva.

L’AZIONE DI REINTEGRAZIONE.

Quest’azione è concessa a chi sia stato violentemente od occultamente spogliato del

possesso, per consentirgli di ottenere una rapida reintegrazione del possesso

medesimo. La tutela è concessa indipendentemente dalla legittimità del possesso, dal

modo in cui esso è stato acquistato, dalla buona o malafede del possessore. È tutelato

chi detenga nell’interesse proprio, salvo che si tratti di una detenzione transeunte

svolta nella sfera del possessore e sotto il suo diretto controllo. Lo spoglio può

consistere in qualsiasi atto che impedisca, totalmente o parzialmente, l’esercizio del

possesso o della detenzione, sostituendovi il possesso, o l’ampliamento del possesso,

dell’autore dello spoglio. L’azione va esercitata entro un termine di un anno dal giorno

dello spoglio o, trattandosi di spoglio clandestino, dal giorno della sua scoperta (art.

1168).

L’AZIONE DI MANUTENZIONE.

L’azione di manutenzione del possesso è data a chi sia stato molestato nel ossesso di

un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un’universalità di mobili. Si può

chiedere al giudice una sentenza che ordini l’abbattimento dell’opera molesta,

l’immediata riparazione del guasto e, in generale, la cessazione della molestia, sulla

base della semplice constatazione che il possesso è stato turbato. Oltre alle molestie

di fatto sono possibili molestie di diritto, che consistono in atti di intimidazione, con i

quali si pretende che il possesso altrui cessi in tutto o in parte o sia modificato.

L’azione di manutenzione è data anche contro lo spoglio non violento né clandestino

(art. 1170). L’azione di manutenzione non è concessa al detentore qualificato, il quale

perciò dovrà rivolgersi al possessore per farsi difendere. Il possesso deve durare da

oltre un anno, continuo e non interrotto, e non deve essere stato acquistato

violentemente o clandestinamente.

LA DENUNZIA DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTO.

Entrambe queste azioni hanno lo scopo di prevenire un danno che minaccia una cosa.

Entrambe sono concesse al semplice possessore; sono date però anche al titolare del

diritto reale o al proprietario, pur quando non abbia il possesso. La denunzia di nuova

opera (art. 1171) spetta a chi abbia ragione di temere che da una nuova opera, da

altrui intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno alla cosa che

fonda l’oggetto del suo diritto o del suo possesso. L’opera non deve essere ancora

terminata e non deve essere trascorso un anno dal suo inizio. La denunzia di danno

temuto (art. 1172) spetta a chi abbia ragione di temere che da qualsiasi edificio,

albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma

l’oggetto del suo diritto o del suo possesso. Entrambe queste azioni danno luogo a due

fasi successive di giudizio. Una prima fase tende all’adozione di provvedimenti

provvisori urgenti. La seconda fase porta alla decisione definitiva circa l’esistenza del

pericolo, la sua illiceità, l’obbligo della sua eliminazione e la responsabilità delle parti.

L’USUCAPIONE: NOZIONE E FONDAMENTO.

Il diritto reale e il fatto del possesso possono trovarsi dissociati. La dissociazione può

essere eliminata rimovendo il possesso illegittimo mediante opportune iniziative

giudiziarie. Ma se il titolare del diritto resta inerte e la dissociazione fra possesso e

diritto si protrae, questa viene eliminata in un modo del tutto opposto: trascorso un

certo numero di anni, al possessore è attribuito il diritto corrispondente, mentre il

diritto che per tanto tempo non è stato esercitato viene cancellato o subisce una

compressione. Questo fenomeno si chiama usucapione. L’usucapione può quindi

definirsi come un modo di acquisto della proprietà o dei diritti reali di godimento, a

titolo originario, per effetto del possesso protratto per un certo tempo.

USUCAPIONE ORDINARIA E USUCAPIONE ABBREVIATA.

Anche il possesso non di buona fede porta all’usucapione. Tuttavia il possesso di buona

fede conduce a un’usucapione più rapida. Il possesso si considera di buona fede

quando in buona fede sia stato iniziato; la sopravvenuta consapevolezza

dell’illegittimità del possesso non nuoce (art. 1147).

REQUISITI PER L’USUCAPIONE.

Il possesso acquistato in modo violento o clandestino non giova per l’usucapione se

non dal momento in cui la violenza o la clandestinità è cessata (art. 1163). Le servitù

prediali si possono acquistare per usucapione solo quando siano apparenti: cioè

quando esistano opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio. Non è

necessario aver posseduto personalmente per tutto il tempo necessario

all’usucapione. Se il possessore attuale ha ricevuto la cosa per successione universale,

il suo possesso continua quello del defunto, conservandone le caratteristiche. Si ha

così una successione nel possesso (art. 1146). Se invece il possessore attuale ha

ricevuto la cosa in base a un titolo particolare, egli può, se lo ritiene opportuno, unire

al proprio possesso quello del suo dante causa (accessione del possesso). In tal caso il

suo possesso assume la stessa qualificazione che aveva presso il suo dante causa.

L’usucapione può essere interrotta o sospesa per circostanze sopravvenute.

L’interruzione cancella la rilevanza del possesso per il tempo già trascorso: dopo di ciò

il termine per l’usucapione riprende da zero. La sospensione, invece, arresta

provvisoriamente il decorso del termine, senza cancellare la rilevanza del possesso per

il tempo già trascorso: il termine per l’usucapione riprenderà dal momento in cui era

stato interrotto. La sospensione deriva da alcune particolari circostanze previste

tassativamente dalla legge, che impediscono o rendono difficile al proprietario di far

valere il proprio diritto. L’interruzione può derivare dalla domanda giudiziale proposta

dall’avente diritto contro il possessore, oppure dal riconoscimento dell’altrui diritto da

parte del possessore. L’usucapione è inoltre interrotta quando il possessore sia stato

privato del possesso per oltre un anno.

FRUTTI, MIGLIORAMENTI, SPESE, DANNI.

Il possessore soccombente nella causa di rivendicazione deve sostituire al proprietario

la cosa. Quanto ai frutti che abbia percepito o potuto percepire, alle spese fatte, ai

miglioramenti e ai danni apportati alla cosa, si applicano le regole seguenti.

Frutti: il possessore di malafede deve restituire i frutti, naturali e civili, che ha

 percepito. Inoltre egli risponde verso il rivendicante dei frutti che avrebbe potuto

percepire usando l’ordinaria diligenza. Il proprietario deve però rimborsare al

possessore le spese necessarie per la produzione e il raccolto dei frutti che gli vengono

restituiti. Il possessore di buona fede, invece, fa suoi i frutti naturali separati fino al

giorno della domanda giudiziale e i frutti civili maturati fino allo stesso giorno. Solo da

questo momento in poi egli risponderà verso il rivendicante secondo le stesse regole

applicabili al possessore di malafede (art. 1148).

Miglioramenti: il possessore di malafede che abbia apportato miglioramenti, ha

 diritto a un’indennità pari alla minor somma tra l’importo della spesa e l’aumento di

valore conseguito dalla cosa. Ma se i miglioramenti consistono in addizioni, il

proprietario del fondo può pretendere che siano tolte a spese del possessore, oppure

può scegliere di ritenerle. Se il possessore è di buona fede, non può essere costretto a

togliere le addizioni e ha diritto in ogni caso a un’indennità nella misura dell’aumento

di valore conseguito dalla cosa (art. 1150).

LA REGOLA “POSSESSO VALE TITOLO” NELL’ACQUISTO DI COSE MOBILI.

Il possesso ha una funzione assai importante nella circolazione di cose mobili: se una

persona acquista una cosa mobile da chi non ne è proprietario, ne diventa proprietario

se ne riceve in buona fede la consegna e se sussiste un titolo idoneo al trasferimento

della proprietà. In queste circostanze, quindi, il possesso di buona fede fa acquistare la

proprietà (regola possesso vale titolo) (art. 1153). Non basta però la buona fede a far

salvo l’acquisto: la legge richiede anche che la cosa sia stata consegnata

all’acquirente. L’acquirente non solo consegue la proprietà, ma la consegue libera da

diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e se vi è la buona fede. E nello

stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di pegno sulle cose mobili.

Queste regole non si applicano ai beni mobili iscritti in pubblici registri. Inoltre non si

applicano alle universalità di mobili, perché di queste è meno difficile, dato il loro

valore e la loro importanza, accertare le vicende anteriori (art. 1156).

IL POSSESSO DI BUONA FEDE.

Altri effetti del possesso si collegano invece con la tutela dell’affidamento e del valore

di organizzazione del possesso medesimo. Qui la buona fede è necessaria: affidamento

e buona fede sono tutt’uno, e in tanto il valore di organizzazione del possesso merita

considerazione e tutela, in quanto si sia formato sulla base della convinzione che il

possesso fosse legittimo. Perciò occorre la buona fede per l’acquisto della cosa mobile

dal non proprietario; ed è perciò che solo il possessore di buona fede fa suoi i frutti

della cosa. La buona fede si presume (art. 1147). Il possesso si considera di buona

fede se è stato iniziato in buona fede: la malafede sopravvenuta non nuoce (art.

1147). La buona fede non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave (art. 1147).

L’ACQUISTO DEL POSSESSO.

L’acquisto del possesso può avvenire in modo originario oppure derivativo. Originario

se dipende esclusivamente da un atto di colui che acquista il possesso. L’acquisto del

possesso si dice derivativo se dipende da una trasmissione dal precedente possessore.

LV. PEGNO E IPOTECA.

NOZIONE. CARATTERI GENERALI E COMUNI.

Pegno e ipoteca sono diritti reali che hanno la funzione di garantire la soddisfazione di

un credito. Essi possono venire costruiti su cose di proprietà dello stesso debitore,

oppure su cose appartenenti a un terzo, il quale si presti così a garantire per un debito

altrui. Pegno e ipoteca attribuiscono al creditore due prerogative, destinate a

manifestarsi nel caso che il credito non venga spontaneamente soddisfatto dal

debitore. Il diritto di pegno o di ipoteca segue la cosa (diritto di seguito o di sequela), è

opponibile al terzo e in ciò si manifesta il suo carattere reale. Il terzo fideiussore

risponde con tutti i suoi beni, mentre il terzo datore di pegno o ipoteca risponde solo

con il bene offerto in garanzia. La seconda prerogativa del creditore garantito da

pegno o ipoteca è quella di potersi soddisfare sul bene con preferenza rispetto agli

altri creditori (prelazione). La differenza tra pegno e ipoteca sta in questo: l’ipoteca ha

per oggetto beni iscritti in pubblici registri, il pegno ha per oggetto beni non iscritti in

pubblici registri. Pegno e ipoteca sono accessori del credito che garantiscono, quindi si

estinguono con l’estinzione del credito garantito. E se il credito garantito non esiste fin

dall’inizio, pegno e ipoteca non nascono affatto. Altro principio comune a pegno e

ipoteca è che il creditore non deve profittare della cosa oltre il limite del proprio

credito. Se alla scadenza il credito non viene soddisfatto spontaneamente dal debitore,

la cosa va venduta secondo una procedura che ha lo scopo di far conseguire il prezzo

più elevato possibile; con il ricavo viene soddisfatto il creditore e l’eventuale residuo è

utilizzato per soddisfare altri creditori o, in mancanza, è versato al proprietario. È nullo

il patto commissorio, cioè il patto col quale si conviene che, in mancanza del

pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in

pegno passi al creditore (art. 2744).

IL PEGNO DI COSA MOBILE.

Il pegno si costituisce con un contratto tra il proprietario della cosa e il creditore

garantito. Per l’efficacia il consenso non basta: occorre la consegna della cosa al

creditore, o ad un terzo designato dalle parti, oppure che la cosa sia posta in custodia

di entrambe le parti, in modo che il proprietario sia messo nell’impossibilità di disporne

senza la cooperazione del creditore (art. 2786). Inoltre occorre che il contratto risulti

da un atto scritto con data certa, il quale contenga sufficiente indicazione del credito e

della cosa (art. 2787, 2704). Il creditore al quale sia stata consegnata la cosa deve

custodirla; non può, salvo patto contrario, farne uso, darla in pegno, concederne ad

altri il godimento; ma può farne suoi i frutti imputandoli prima alle spese e agli

interessi e poi al capitale.

IL PEGNO DEL CREDITO.

Il pegno può anche avere per oggetto un credito (art. 2800). In tal caso il pegno deve

risultare da atto scritto e la sua costituzione deve essere notificata al debitore del

credito dato in pegno, oppure deve essere da questo accettata con scrittura avente

data certa (art. 2800). Il creditore pignoratizio deve riscuotere, alla scadenza, il credito

ricevuto in pegno; se anche il credito garantito è scaduto, tratterrà dal denaro ricevuto

quanto basta per soddisfare le sue ragioni e restituirà il resto a chi ha costituito il

pegno. Se il credito garantito non è ancora scaduto dovrà, a richiesta del debitore,

depositare la somma ricevuta nel luogo stabilito d’accordo o altrimenti determinato

dall’autorità giudiziaria (art. 2803).

IL PEGNO DEGLI STRUMENTI FINANZIARI DEMATERIALIZZATI.

Il pegno degli strumenti finanziari dematerializzati si costituisce mediante la

registrazione in apposito registro tenuto dall’intermediario.

L’IPOTECA: DEFINIZIONE, FUNZIONE, OGGETTO.

L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo

acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con

preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione (art. 2808). Ha per oggetto beni

iscritti in pubblici registri e richiede l’iscrizione nei registri stessi. Oggetto dell’ipoteca

può essere costituito anche da un diritto reale di godimento su un bene iscritto in

pubblici registri. L’ipoteca può essere concessa su una quota di comunione o su un

bene compreso in una comunione.

IPOTECA VOLONTARIA, GIUDIZIALE, LEGALE.

La costituzione dell’ipoteca richiede due elementi, entrambi necessari: un titolo che

consenta l’iscrizione dell’ipoteca e l’iscrizione stessa. Il titolo può derivare dalla

volontà del proprietario del bene, oppure può consistere in un provvedimento

giudiziario, o in altra situazione prevista dalla legge. L’ipoteca volontaria nasce in

seguito a un negozio giuridico del concedente, il quale può essere il debitore stesso

oppure un terzo. Il negozio può essere un contratto, o anche una dichiarazione

unilaterale, per la validità dei quali si richiede la forma scritta. L’ipoteca giudiziale si

può iscrivere in base a una sentenza che porti condanna al pagamento di una somma

o all’adempimento di altra obbligazione, ovvero al risarcimento di danni da liquidarsi

successivamente. Può iscriversi anche in base a un decreto ingiuntivo dichiarato

esecutivo, o rispetto al quale sia stata rigettata l’opposizione. L’ipoteca legale può

essere iscritta su beni del debitore, senza o anche contro la volontà di questo, in alcuni

casi specificamente previsti dalla legge.

L’ISCRIZIONE DELL’IPOTECA.

L’iscrizione nei pubblici registri è condizione necessaria perché sorga il diritto di

ipoteca: si tratta dunque di una pubblicità costitutiva. Essa è necessaria, ma non

sufficiente. Occorre anche un titolo che giustifichi l’iscrizione. Se il titolo è invalido,

l‘iscrizione ne segue le sorti. Lo stesso bene può essere assoggettato a più ipoteche, a

garanzia di crediti diversi. In tal caso ogni ipoteca è contrassegnata con un numero

d’ordine che ne esprime il grado e che dipende dall’ordine temporale dell’iscrizione. Se

si giunge alla vendita forzata del bene, col ricavato verrà soddisfatto innanzi tutto il

credito garantito da ipoteca di primo grado; se si ha residuo si passerà al credito

garantito di secondo grado, e così di seguito. L’iscrizione conserva il suo effetto per

venti anni, ma può essere rinnovata finché permanga l’efficacia del titolo che la

giustifica. La rinnovazione del titolo eseguita prima della scadenza del termine

mantiene in vita l’ipoteca senza soluzione di continuità. Se invece il termine viene

lasciato scadere, l’ipoteca si estingue.

LA REALIZZAZIONE DELLA GARANZIA IPOTECARIA.

Se il debitore non adempie spontaneamente, il debitore ipotecario può promuovere

l’esecuzione forzata sul bene ipotecato. Questa avverrà secondo le forme previste dal

codice di procedura civile; sul ricavato il creditore ipotecario si soddisferà con

prelazione rispetto ai creditori sforniti di ipoteca e a quelli muniti di un’ipoteca di grado

successivo. Lo stesso vale nel caso che l’esecuzione forzata sia promossa da un altro

creditore. Se l’esecuzione forzata viene promossa contro il terzo datore di ipoteca,

questi non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, salvo che

vi sia un patto in tal senso. Dopo aver pagato i creditori iscritti o aver subito

l’espropriazione, egli potrà rivolgersi contro il debitore per farsi rimborsare.

ESTINZIONE DELL’IPOTECA.

L’ipoteca si estingue con l’estinzione del credito garantito, oppure con l’esecuzione

forzata, nel momento in cui viene pronunciato il provvedimento che trasferisce

all’acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche. L’ipoteca si

estingue inoltre col perimento del bene ipotecato, con la rinuncia del creditore, e con

lo spirare del termine o con il verificarsi della condizione risolutiva eventualmente

prevista nel titolo. Vi è poi la cancellazione dell’iscrizione, o la sua mancata

rinnovazione entro il termine ventennale di efficacia. L’estinzione dell’ipoteca viene

annotata in margine all’iscrizione (cancellazione).

LVI. LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI E LA RESPONSABILITÀ

PATRIMONIALE DEL DEBITORE.

TUTELA GIURISDIZIONALE E AZIONI ESECUTIVE.

TUTELA GIURISDIZIONALE A CAUTELE PREVENTIVE.

Per la difesa e l’attuazione del proprio diritto occorre agire in giudizio: fuori delle

ipotesi eccezionali in cui è ammessa la legittima difesa, è vietato di farsi ragione da sé

medesimo mediante la violenza. Nel processo di cognizione, che è iniziato mediante

un atto di citazione, si accertano i fatti rilevanti ai fini del giudizio, quando siano

controversie fra le parti; la sentenza decide la lite in base ai fatti accertati e alle norme

di diritto. La sentenza dichiarativa accerta la situazione giuridica esistente; la sentenza

costitutiva costituisce, modifica o estingue rapporti giuridici; infine, la sentenza di

condanna comanda a una parte di dare o fare qualcosa per l’attuazione del diritto

della controparte.

AZIONI ESECUTIVE INDIVIDUALI E LIQUIDAZIONE CONCORSUALI.

Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutto il suo patrimonio, si

dice perciò che l’intero patrimonio del debitore costituisce per i creditori una garanzia

generica per il soddisfacimento dei loro diritti. Il principio di parità di trattamento dei

creditori, salve le cause legittime di prelazione (art. 2741), trova l’applicazione più

rigorosa e conseguente nel settore delle attività commerciali, salvo che il debitore

svolga un’attività di dimensioni minime. La legge ammette che nell’ambito della

società per azioni si possano costituire patrimoni destinati a specifici affari. Se l’atto

istitutivo non dispone diversamente, per le obbligazioni contrattuali assunte in

relazione allo specifico affare la società risponde solo nei limiti del patrimonio ad esso

destinato: senza la necessità di costituire a questo scopo un’apposita società figlia. La

legge consente di destinare beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri alla

realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili in particolare a persone disabili o

a pubbliche amministrazioni, ma anche a qualsiasi altro ente o persona fisica. Il vincolo

si costituisce con un negozio di destinazione redatto nella forma dell’atto pubblico, che

è reso opponibile ai terzi mediante la trascrizione nel pubblico registro.

I PRIVILEGI.

Le cause legittime di prelazione sono il pegno, l’ipoteca, il privilegio. Il privilegio è una

prelazione accordata dalla legge ad alcuni crediti che sono ritenuti meritevoli di una

protezione più intensa in confronto degli altri e perciò sono sottratti al principio

fondamentale della parità di trattamento (art. 2745). Il privilegio può essere generale

o speciale. Il privilegio generale si esercita su tutti i beni mobili del debitore (art.

2746). Non attribuisce un diritto di seguito: non consente di perseguire i beni che il

debitore abbia alienato a terzi; non può esercitarsi in pregiudizio dei diritti spettanti a

terzi sul bene che ne forma oggetto. Il privilegio speciale si esercita su determinati

beni mobili ed immobili ed è giustificato da una particolare connessione fra il credito e

la cosa. Segue la cosa anche se sia stata acquistata da un terzo; può esercitarsi in

pregiudizio dei diritti acquistati da terzi (art. 2747.2). L’opponibilità del privilegio

speciale ai terzi determina una certa esigenza di riconoscibilità del privilegio stesso.

L’ESECUZIONE FORZATA.

Il creditore non soddisfatto può procedere ad esecuzione forzata sul patrimonio del

debitore, secondo le regole di procedure civile. La forma di gran lunga più importante

e frequente di esecuzione forzata è quella che ha per oggetto l’espropriazione e la

vendita di beni del debitore per il soddisfacimento di un credito in denaro.

L’espropriazione forzata si inizia con il pignoramento, il quale consiste in

un’ingiunzione che l’ufficiale giudiziario fa al debitore di astenersi da qualunque atto

diretto a sottrarre all’esecuzione forzata determinati beni, specificamente individuati.

Se il pignoramento ha per oggetto un bene immobile, deve essere trascritto nei

registri immobiliari. Se ha per oggetto un credito verso un terzo deve essere notificato

anche a quest’ultimo (art. 491, 492, 543, 555). La vendita forzata ha effetti traslativi

secondo le regole generali che già conosciamo, perciò se la cosa non apparteneva a

colui che ha subito l’espropriazione, non si trasferisce all’acquirente, a meno che si

tratti di una cosa mobile e l’acquirente ne abbia conseguito in buona fede il possesso

(art. 2919).

I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA

PATRIMONIALE.

PREMESSA.

Il patrimonio del debitore costituisce l’oggetto di una garanzia generica in favore dei

creditori. La garanzia è detta generica perché non attribuisce un diritto di soddisfarsi

su un bene specifico. Ha un oggetto continuamente variabile: non segue i beni alienati

dal debitore e in compenso comprende i beni nuovi che il debitore acquista man mano.

Opera in favore della generalità dei creditori, senza distinguere secondo la data in cui

sia sorto il credito di ciascuno: ne segue che ogni creditore è esposto al rischio di

veder diminuire la concreta possibilità di soddisfarsi, a causa del concorso di creditori

sopravvenuti. Ma vi sono situazioni anormali nelle quali il debitore trascura di

esercitare i propri diritti o compie manovre fraudolente per sottrarre i propri beni alle

azioni esecutive dei creditori.

L’AZIONE SURROGATORIA.

Il creditore può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio

debitore e che questi trascura di esercitare (art. 2900). Può accadere che un debitore

oberato non si curi di rivendicare la cosa sua ben sapendo che la cosa o la somma non

resterebbero a lui; in tal caso qualunque creditore potrà sostituirsi a lui nell’esercizio

del diritto. Presupposto fondamentale di quest’azione surrogatoria è che l’inerzia del

debitore metta oggettivamente in pericolo la possibilità di soddisfacimento del

creditore. Ciò avviene principalmente quando il patrimonio del debitore non offra

sufficiente garanzia; oppure quando l’azione che il debitore trascura di esercitare

consentirebbe al creditore di conseguire un bene determinato che gli sia dovuto. Si

possono esercitare con l’azione surrogatoria solo i diritti e le azioni che abbiano

contenuto patrimoniale; non invece i diritti e le azioni di natura personalissima o

familiare o che implicano la valutazione di un interesse morale (art. 801).

L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA.

Con l’azione revocatoria i creditori possono far dichiarare inefficaci nei loro confronti

gli atti di disposizione compiuti dal debitore in frode dei loro diritti. Possibile oggetto

dell’azione revocatoria è l’atto di disposizione patrimoniale, con il quale il debitore

arrechi consapevolmente pregiudizio alle ragioni del creditore. Tale pregiudizio si ha

quando sia messa in pericolo la possibilità per il creditore di ottenere quanto gli è

dovuto attraverso l’esecuzione forzata. Non è revocabile il pagamento di un debito

scaduto (art. 2901.3). Quest’atto non diminuisce il patrimonio del debitore, perché

estingue un debito preesistente. Per i requisiti soggettivi per l’ammissibilità dell’azione

revocatoria occorre che il debitore sia consapevole del pregiudizio che arreca alle

ragioni del creditore o che l’atto stesso sia dolosamente preordinato al fine specifico di

frode. L’effetto dell’azione revocatoria è strettamente commisurato all’interesse del

creditore che l’ha esercitata: il bene non rientra nel patrimonio del debitore perché

l’alienazione non gli è opponibile; si tratta dunque di un’inefficacia relativa. L’azione

revocatoria si prescrive in 5 anni dalla data dell’atto (art. 2903).

IL DIRITTO DI RITENZIONE.

Talvolta la legge consente al creditore, il quale detenga una cosa spettante al debitore,

di trattenerla finché questi non adempia. Questo diritto di ritenzione è concesso solo in

casi particolari; un’ipotesi tipica è prevista nell’art. 1152: il possessore di buona fede

può ritenere la cosa finché non gli siano corrisposte le indennità che gli sono dovute

per riparazioni e miglioramenti apportati alla cosa stessa. Poiché la ritenzione

costituisce una forma di autotutela è consentita solo nei casi espressamente previsti

dalla legge, senza possibilità di estensioni analogiche.

PRESCRIZIONE E DECADENZA.

LA PRESCRIZIONE.

La prescrizione è la perdita di un diritto per la prolungata inazione del suo titolare. Il

fondamento è analogo a quello già visto a proposito dell’usucapione: la necessità di

assicurare stabilità alle situazioni di fatto che si sono consolidate da tempo. Chi sia

convenuto in giudizio per l’esecuzione di un contratto può far valere in via d’eccezione

la sua annullabilità o la garanzia per vizi della cosa venduta o dell’opera eseguita,

anche dopo la scadenza del termine di prescrizione per l’esercizio dell’azione

corrispondente. Solo i diritti patrimoniali disponibili si possono estinguere per

prescrizione (art. 2934): non i diritti indisponibili e non i diritti della personalità e quelli

attinenti a rapporti personali di famiglia. Perciò la prescrizione del diritto reale su cosa

altrui lascia espandere il diritto del proprietario. Per prescrizione si estinguono i diritti

perché le facoltà appartenenti al medesimo diritto soggettivo non corrispondono a

interessi distinti e autonomi, ma sono modi e strumenti diversi per l’attuazione del

medesimo interesse. Le regole sulla prescrizione attengono all’ordine pubblico

economico e sono inderogabili. Le parti non possono modificare la durata dei termini

stabiliti dalla legge, né ha valore la rinuncia preventiva alla prescrizione.

IL DECORSO DELLA PRESCRIZIONE.

La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è consentito l’esercizio del diritto

(art. 2935): nel caso di diritto sottoposto a termine o a condizione sospensiva, solo dal

giorno in cui il termine sia scaduto o la condizione verificata. La prescrizione è sospesa

da alcune circostanze, indicate dalla legge, che la arrestano provvisoriamente. Quando

cessa la causa di sospensione, il termine ricomincia a decorrere. Le cause di

sospensione consistono in circostanze che rendono impossibile o difficile l’esercizio del

diritto. Sono di 2 tipi:

Particolari rapporti esistenti tra le parti: la prescrizione è sospesa ad esempio tra

 marito e moglie, tra il genitore cui è attribuita la responsabilità genitoriale e il figlio

minore…

Particolari condizioni del titolare del diritto: si tratta principalmente dei minori

 non emancipati e degli interdetti per infermità di mente, contro i quali la prescrizione è

sospesa per il tempo in cui non abbiano un rappresentante legale.

La prescrizione colpisce l’inerzia del titolare del diritto perciò la prescrizione è

interrotta. L’interruzione può derivare sia dall’esercizio immediato del diritto sia da

ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore (art. 2943). La durata della

prescrizione ordinaria è di 10 anni (art. 2946). I diritti reali su cosa altrui si prescrivono

in 20 anni (art. 954). Per particolari rapporti il codice civile stabilisce prescrizioni brevi

di durata inferiore ai 10 anni: riguardano le prestazioni periodiche, vari rapporti

commerciali e vari diritti potestativi.

LE PRESCRIZIONI PRESUNTIVE.

Vi sono debiti che è d’uso pagare rapidamente: per esempio i debiti del presso di

prestazioni alberghiere, o professionali, o di acquisti fatti presso negozianti al minuto.

Questa prescrizione non ha effetto estintivo, ma opera solo sul piano probatorio,

poiché fa presumere l’estinzione del debito. L’eccezione di prescrizione presuntiva non

opera quando il debitore abbia comunque ammesso in giudizio che l’obbligazione non

è stata estinta (art. 2959).

LA DECADENZA.

Vi sono situazioni nelle quali un’esigenza di certezza impone un termine perentorio per

l’esercizio di un diritto o per il compimento di un atto giuridico. Questi termini sono di

decadenza e hanno funzione e struttura diversa dai termini di prescrizione. La

prescrizione non risponde principalmente ad un’esigenza di certezza; ha invece lo

scopo di preservare la situazione di fatto che si è consolidata presso il soggetto

passivo di un diritto patrimoniale non esercitato per un certo tempo. La decadenza

opera in situazioni incerte che si vogliono definire entro un termine perentorio. Ma

spesso è stabilita solo nell’interesse individuale si una delle parti: ad esempio il

termine per la denuncia dei vizi della cosa venduta è stabilito nell’interesse del

venditore (art. 1495). In materia di diritti disponibili le parti possono anche stabilire per

contratto dei termini di decadenza (decadenza convenzionale): occorre però che in

questo modo non si renda eccessivamente difficile ad una delle parti l’esercizio del

diritto (art. 2965). LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI.

L’ONERE DELLA PROVA.

Le regole sull’onere della prova: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i

fatti che ne costituiscono il fondamento. Se l’altra parte sostiene l’inefficacia di tali

fatti deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda (art. 2697). L’attore deve provare i

fatti costitutivi del diritto che egli vuol far valere; il convenuto ha l’onere di provare gli

eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi. La legge distribuisce fra le parti

l’onere della prova dei diversi fatti rilevanti ed opera questa ripartizione in base a

criteri pratici; in questo modo si risolve il problema dal quale abbiamo preso le mosse:

se al momento della decisione vi è incertezza su un fatto, essa va a danno della parte

che aveva l’onere di provarlo. Si deve trattare di un grado di incertezza che non sia

trascurabile. Vi sono ipotesi, nelle quali chi fa valere un’azione o un’eccezione è

dispensato dal provare uno dei fatti che ne costituiscono il fondamento. Ciò è il

risultato delle presunzioni legali. Normalmente la legge ammette che la presunzione

legale possa essere superata da una prova contraria. In tal caso si parla di presunzione

relativa (o iuris tantum). Per esempio, chi sia stato danneggiato da un incapace e

pretenda il risarcimento dal sorvegliante: la colpa è presunta.; però il sorvegliante può

liberarsi provando di non essere stato in colpa. In altri casi la legge non consente la

prova contraria. Si dice allora che la presunzione è assoluta (o iuris et de iure). Si

consideri che l’inversione dell’onere della prova sposta da una parte all’altra il rischio

dei casi dubbi. L’onere della prova può essere modificato o invertito per accordo delle

parti, alla condizione che si tratti di diritti di cui possano disporre e che la

modificazione o l’inversione non renda ad una delle parti eccessivamente difficile

l’esercizio del diritto (art. 2698).

LA PROVA DOCUMENTALE.

Fra le prove documentali hanno importanza preminente:

L’atto pubblico: è un documento redatto da un pubblico ufficiale autorizzato ad

 attribuirgli quella particolare garanzia di veridicità che si chiama “pubblica fede” (art.

2699). Sono atti pubblici: i rogiti dei notai, gli atti dell’ufficiale dello stato civile, i

verbali d’udienza redatti da un cancelliere del Tribunale, le relazioni di notifica redatte

dagli ufficiali giudiziari. L’atto pubblico fa piena prova della provenienza del

documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato e dei fatti che il pubblico ufficiale

attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (art. 2700). Per eliminare la

particolare efficacia probatoria dell’atto pubblico è necessario dimostrarne la falsità

con uno speciale procedimento: la querela di falso (art. 2700).

La scrittura provata: è un documento redatto liberamente e sottoscritto da uno o

 più privati. Il testo può essere scritto con qualsiasi mezzo e può anche essere

predisposto da altri. La scrittura privata ha una forza probatoria inferiore a quella

dell’atto pubblico:

Essa fa prova soltanto contro chi l’ha sottoscritta;

o Non basta da sé provare la propria provenienza: se la parte contro la quale essa

o è prodotta in giudizio non la riconosce espressamente o tacitamente, spetta a chi

vuole valersene di provarne l’autenticità mediante il procedimento di verificazione. Se

la scrittura privata è stata inizialmente riconosciuta dalla parte contro la quale sia

stata prodotta in giudizio, allora essa fa piena prova della sua provenienza, fino a

querela di falso (art. 2702);

La prova contraria al contenuto della scrittura privata non ha il rigore della

o querela di falso;

La scrittura privata potrebbe facilmente essere retrodata nel tentativo di frodare

o un terzo. A tutela dei terzi la legge dispone perciò che la data della scrittura privata

non è certa computabile rispetto ad essi.

Il documento informatico: se è sottoscritto con firma digitale, basata su una

 copia di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, che consentono al

sottoscritto mediante la chiave privata e al destinatario mediante la chiave pubblica,

rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità del

documento, esso si presume autentico e soddisfa comunque il requisito della forma

scritta, al pari della scrittura privata cartacea sottoscritta.

LA PROVA TESTIMONIALE.

La prova testimoniale si forma nel processo mediante l’interrogatorio del testimone su

fatti che egli abbia contestato direttamente. Vi sono contratti che la legge considera

troppo delicati e complessi per poter essere affidati ad una prova testimoniale, e per i

quali richiede perciò la prova scritta: la transazione e l’assicurazione. In caso di

conflitto fra prova scritta e orale la legge tende a far prevalere la prima: difatti la prova

per testimoni non è ammessa, di regola, per provare che il documento è incompleto o

simulato (art. 2722, 2723).

LE PRESUNZIONI.

L’art. 2727 definisce le presunzioni come le conseguenze che la legge o il giudice trae

da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato. Le presunzioni semplici sono illazioni

attraverso le quali il giudice, sulla base di certe circostanze accertate (indizi), giunge a

considerare provati dei fatti ulteriori. La regola dell’ammissibilità della prova per

presunzioni è ammissibile nelle stesse ipotesi entro gli stessi limiti in cui è ammissibile

la prova testimoniale. Quanto alla sua efficacia probatoria, la legge la rimette al

prudente apprezzamento del giudice, imponendogli però di non ammettere che

presunzioni gravi, precise e concordanti.

LA PROVA DELLA SIMULAZIONE.

L’accertamento della simulazione può essere domandato da un terzo. Non valgono i

limiti alla prova per testimoni o per presunzioni; questi sono i soli mezzi di prova dei

quali i terzi possano disporre in simili casi.

LA CONFESSIONE.

La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di circostanze che il suo

avversario afferma a fondamento del proprio diritto. La confessione è giudiziale se resa

in giudizio, stragiudiziale se resa fuori del processo. Quest’ultima deve essere provata

nel processo, secondo le comuni regole. La confessione stragiudiziale fatta a terzi è

liberamente apprezzata dal giudice. Ha dunque l’efficacia di un vero e proprio atto

dispositivo del diritto in contestazione.

IL GIURAMENTO.

Esistono due specie di giuramento:

Decisorio: è quello che una parte deferisce all’altra per stabilire o escludere un

 fatto dal quale dipende la decisione totale o parziale della causa. Colui al quale è

deferito il giuramento decisorio ha la scelta fra 3 possibilità:

Presta il giuramento;

o Rifiuta di prestare il giuramento e perde la causa;

o Riferisce il giuramento: invita cioè la controparte a prestare essa il giuramento.

o Suppletorio: è deferito d’ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la

 causa, quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono

del tutto sfornite di prova, ovvero è deferito al fine di stabilire il valore della cosa

domandata. LVII. PUBBLICITÀ E TRASCRIZIONE.

FUNZIONE ED EFFETTI DELLA PUBBLICITÀ.

La legge organizza e regola la pubblicità di alcune categorie di fatti giuridici: questa si

attua principalmente su appositi pubblici registri e talvolta anche attraverso affissioni

o su particolari pubblicazioni periodiche. In relazione agli effetti si possono distinguere

3 tipi di pubblicità:

La pubblicità notizia: si limita a rendere conoscibili certi fatti;

 La pubblicità dichiarativa: serve a rendere opponibile a chiunque un fatto o un

 negozio giuridico;

La pubblicità costitutiva: quando la pubblicità è requisito necessario per la

 creazione di un rapporto giuridico.

LA PUBBLICITÀ IMMOBILIARE E I SUOI EFFETTI.

Si attua nei registri immobiliari e i principi che regolano questa materia valgono anche

per la pubblicità, su appositi registri degli atti relativi ad autoveicoli, navi, aeromobili

(art. 2683).

Una delle funzioni principali della pubblicità su questi registri è quella di risolvere

 il conflitto tra più acquirenti dal medesimo titolare. Al fine della soluzione di questo

tipo di conflitti sono da trascrivere:

I contratti che trasferiscono la proprietà e gli atti di rinuncia a questi diritti;

o Gli atti con i quali vengono costituiti a favore dello Stato o degli enti pubblici

o territoriali;

I contratti che conferiscono diritti personali di godimento su beni immobili, se

o superano una certa durata o intensità;

Le sentenze costitutive, i provvedimenti giudiziari di espropriazione forzata;

o Sono soggette a trascrizione le domande giudiziali. La sentenza di accoglimento

 ha effetto retroattivo anche nei confronti dei terzi dalla data in cui è stata trascritta la

domanda giudiziale (art. 2652). Analogo effetto ha la trascrizione del contratto

preliminare il quale abbia per oggetto la conclusione di un contratto rivolto a trasferire

la proprietà di beni immobili, o a costituire, trasferire o modificare diritti reali di

godimento su beni immobili.

Vi sono impugnazione il cui accoglimento è opponibile a qualunque

 subacquirente: la domanda diretta a far dichiarare la nullità, la domanda di

annullamento per incapacità legale e la domanda di riduzione delle liberalità lesive

della quota di legittima.

Sempre ai fini dell’opponibilità ai terzi sono da trascrivere gli atti interruttivi

 dell’usucapione di beni immobili. Il terzo che voglia acquistare dal possessore potrà

essere messo sull’avviso, e solo da questo momento l’interruzione avrà effetto nei suoi

confronti (art. 2653).

Talvolta la pubblicità immobiliare ha funzione costitutiva. L’ipotesi più importante

 è quella dell’ipoteca, che si costituisce con l’iscrizione nei registri immobiliari. La

pubblicità ha efficacia costitutiva anche nell’usucapione abbreviata dei beni immobili,

dove la trascrizione concorre a determinare l’acquisto, unita al possesso decennale di

buona fede (art. 1159).

La trascrizione ha anche altre funzioni di minore importanza, ad esempio quella

 della divisione.

Talvolta la trascrizione costituisce una semplice pubblicità-notizia. Tale la

 trascrizione degli acquisti a causa di morte: non ha nessuna influenza sull’efficacia

dell’acquisto. Lo stesso vale per la trascrizione delle sentenze da cui risulti che un

diritto reale si sia estinto per prescrizione o sia stato acquistato per usucapione.

L’IMPOSTAZIONE DELLA PUBBLICITÀ IMMOBILIARE.

I registri immobiliari italiano sono impostati su base personale: l’atto giuridico viene

trascritto a favore dell’acquirente e contro il suo dante causa. La legge cerca di

spingere i privati a curare la trascrizione degli acquisti, e a questo scopo dispone che

la trascrizione è inefficace fino a quando non siano stati trascritti i precedenti atti di

trasferimento relativi allo stesso bene. La trascrizione deve essere fatta presso l’ufficio

dei registri immobiliari nella cui circoscrizione è situato il bene. La legge consente che

siano trascritti solo atti che presentino una certa garanzia di autenticità: sentenze, atti

pubblici, scritture private con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente

(art. 2657). LVIII. L’IMPRESA

L’IMPRENDITORE.

L’imprenditore è colui che combina e organizza i fattori della produzione per esercitare

un’attività economica produttiva. Non è necessario che i mezzi di produzione gli

appartengano: i capitali possono essere presi a prestito, le macchine e i locali in

locazione, perfino l’intera azienda può essere presa in affitto. In tal caso l’imprenditore

pagherà interessi e canoni di locazione; può anche essere proprietario dei mezzi di

produzione. Ma la funzione specifica che caratterizza l’imprenditore è procurarsi i

mezzi di produzione e il lavoro pagando compensi a chi gli fornisce gli uni e l’altro.

LA LIBERTÀ DELL’INIZIATIVA PRIVATA E I SUOI LIMITI.

La Costituzione riconosce la libertà dell’iniziativa e economica privata (art. 41.1 Cost.).

La legge può sottoporre le imprese di un determinato settore alla vigilanza della

Pubblica Amministrazione. Può subordinare l’esercizio di certe imprese o il

compimento di certi atti d’impresa a permessi amministrativi fondati

sull’accertamento dei requisiti di idoneità o di altre condizioni volute dalla legge a

salvaguardia di interessi collettivi.

LA LIBERTÀ DI CONCORRENZA.

Dal punto di vista economico, la concorrenza costituisce uno stimolo a migliorare la

qualità dei prodotti e a ridurne i prezzi per conquistare la preferenza degli acquirenti;

essa spinge a ricercare la massima efficienza del procedimento produttivo, allo scopo

di ridurre i costi, e trasferisce poi agli acquirenti il beneficio delle economie così

realizzate. Talvolta lo Stato esclude la libertà di concorrenza riservando a sé stesso

posizioni di monopolio in particolari settori economici. Effetti limitativi della

concorrenza possono derivare anche da particolari clausole di contratti stipulati fra

imprenditori che non sono concorrenti fra loro, ma operano in stadi diversi del

processo di produzione e distribuzione. Per altra via la concorrenza può essere ridotta

in seguito alla concentrazione d’imprese, che si può realizzare mediante l’acquisto

dell’azienda altrui o anche mediante il controllo azionario di diverse società, in modo

da riunirle in un gruppo. La concentrazione è orizzontale quando le imprese coinvolte

sono dirette concorrenti: vendono cioè lo stesso prodotto sullo stesso mercato. È

verticale quando riguarda due imprese situate l’una a monte e l’altra a valle nel

processo produttivo o distributivo dello stesso prodotto.

LE REGOLE DI CONCORRENZA.

Perché la concorrenza produca effetti benefici, occorre che si svolga secondo

 regole che assicurino il successo dell’inventiva, della qualità e dell’efficienza del

parassitismo e della slealtà. Le norme repressive della concorrenza sleale non possono

essere intese correttamente finché siano considerate come soluzioni di conflitti dei

quali siano protagonisti solo gli imprenditori concorrenti. Occorre considerare che

queste regole non si propongono principalmente di premiare il merito, bensì di

promuovere il progresso tecnico ed economico assicurando la diffusione dei suoi

benefici nel pubblico.

Vi sono situazioni di mercato nelle quali un’impresa occupa una posizione

 dominante per le sue dimensioni e la sua importanza, sia per mancanza di concorrenti

adeguati, sia perché i pochissimi concorrenti abbiano tacitamente adottato una

politica di reciproco rispetto delle zone di influenza di ciascuno.

I PROBLEMI DELLA GRANDE IMPRESA.

Gli sviluppi moderni dell’economia fanno però emergere problemi propri delle sole

imprese di dimensioni gigantesche, per le quali si è venuta formando una particolare

disciplina legislativa. Sono esercitate nella forma di società per azioni: è questa la

struttura giuridica che ha consentito di raccogliere gli ingenti capitali necessari, sia

mediante conferimenti degli azionisti, sia attraverso il reinvestimento degli utili.

L’ampliarsi della società per azioni porta per lo più alla diffusione delle sue azioni nel

pubblico dei risparmiatori con mentalità imprenditoriale, si propongono di esercitare

un’attività produttiva per mezzo della società. Il risparmiatore non cerca nelle azioni

altro che un investimento, il quale gli consenta di conservare i propri risparmi, di

trarne un reddito ed eventualmente di conseguire un margine di guadagno fra

l’acquisto e la rivendita in borsa. I grandi investitori istituzionali sono enti di

previdenza e società di assicurazione che cercano impieghi fruttiferi delle proprie

disponibilità, e le società di gestione di fondi comuni di investimento. L’organizzazione

e la capacità di gestione di questi investitori e le dimensioni delle loro partecipazioni

consentirebbero loro un effettivo esercizio dei diritti sociali di controllo. Ma anche

questi investitori trovano spesso più conveniente liberarsi delle sue azioni vendendole

in borsa, anziché cercare di influire sulla gestione sociale o affrontare battaglie legali.

Esigenza essenziale nella disciplina della borsa è quella di assicurare alla gran massa

degli azionisti un’informazione chiara, veritiera e tempestiva sull’andamento della

società. A questo scopo si è istituito un organo pubblico, la Commissione nazionale per

le società e la borsa (CONSOB) che vigili sulla correttezza delle informazioni fornite al

pubblico degli investitori, imponga la pubblicità di dati e notizie sociali rilevanti e vigili

sul regolare funzionamento delle borse.

DIRITTO GENERALE DELLE OBBLIGAZIONI E DIRITTO DELL’IMPRESA.

La produzione di massa di beni e servizi richiede la stipulazione di contratti uniformi.

La legge facilita riconoscendo efficacia alle condizioni generali di controllo predisposte

dall’imprenditore, anche quando non siano conosciute, ma sono conoscibili, dal cliente

(art. 2341.1). È il collegamento costante con l’attività organizzata dell’imprenditore

che giustifica il particolare regime della rappresentanza degli amministratori di

società, dell’institore, dei procuratori e dei commessi. Il coordinamento di atti singoli in

attività organizzate attribuisce rilievo al concetto di rischio. Perciò è soprattutto nel

campo dell’impresa che assume particolare importanza e pieno significato economico

la responsabilità oggettiva per rischio, sia essa extracontrattuale sia contrattuale.

LIX. L’IMPRENDITORE.

LA DEFINIZIONE DI IMPRENDITORE.

L’art. 2082 definisce l’imprenditore come colui che esercita professionalmente

un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o

servizi. L’impresa richiede una certa organizzazione di fattori produttivi: lavoratori e

mezzi materiali di produzione. Ulteriore requisito è che l’attività sia svolta

professionalmente; in modo coordinato e sistematico, non occasionale e sporadico.

IL PICCOLO IMPRENDITORE.

la maggior parte delle norme del diritto privato dettate per le imprese sono

inapplicabili ai piccoli imprenditori. Non è sottoposto al fallimento, non ha l’obbligo

civilistico di tenere le scritture contabili e non è pienamente assoggettato al regime di

pubblicità che si attua attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese.

IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE.

È imprenditore agricolo chi esercita la coltivazione del fondo, la silvicoltura,

l’allevamento del bestiame o attività connesse. È imprenditore commerciale chi

esercita: un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi; un’attività

intermediaria nella circolazione dei beni; un’attività di trasporto per terra, per acqua o

per aria; un’attività bancaria o assicurativa; altre attività ausiliarie delle precedenti.

I RAPPORTI DI IMPRESA. GLI OBBLIGHI DELL’IMPRENDITORE.

Per l’attività degli imprenditori il codice dispone un particolare regime di

 pubblicità. La legge intende consentire ai terzi l’accertamento dell’esistenza, titolarità,

oggetto, sede e cessazione dell’impresa, l’identità dei suoi rappresentanti e l’ambito

dei suoi poteri. I fatti per i quali la legge prescrive la pubblicità si presumono non

conosciuti dai terzi, salva la prova contraria.

Gli imprenditori commerciali devono tenere regolarmente e conservare per 10

 anni le scritture contabili. Precisamente, devono tenere ordinatamente il libro giornale,

il libro degli inventari e le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e

dalle dimensioni dell’impresa. Le scritture contabili possono valere come mezzo di

prova nei giudizi civili (art. 2709).

L’imprenditore commerciale è sottoposto al fallimento, il quale ha lo scopo di

 assicurare che l’intero patrimonio dell’imprenditore venga destinato a pagare

proporzionalmente tutti i creditori, salva la soddisfazione preferenziale dei crediti

muniti di cause legittime di prelazione.

LX. L’IMPRESA AGRICOLA.

L’IMPRENDITORE AGRICOLO.

È imprenditore agricolo chi esercita la coltivazione del fondo, la silvicoltura,

l’allevamento di animali, o attività connesse. La definizione legale prosegue

parificando alle attività tradizionalmente agricole le coltivazioni o gli allevamenti che

utilizzano acque dolci, salmastre o marine, ed altresì le attività dirette alla cura ed allo

sviluppo di un ciclo biologico d carattere vegetale o animale.

L’IMPRENDITORE AGRICOLO PREFESSIONALE; IL COLTIVATORE DIRETTO.

Il codice civile prevede la figura del coltivatore diretto solo a proposito del piccolo

affitto, e lo definisce come colui che coltiva il fondo con il lavoro prevalentemente

proprio o di persone della sua famiglia (art. 1647). Essenziale è la sua partecipazione

personale al lavoro di coltivazione, unita alla titolarità dei poteri di direzione della

gestione produttiva del fondo.

DISCIPLINA GIURIDICA.

L’impresa agricola è sottoposto ad un regime legale diverso da quello delle imprese

commerciali. Inoltre, è esonerato dall’obbligo civilistico di tenere le scritture contabili e

non è assoggettato al fallimento e alle altre procedure concorsuali (art. 2221).

I CONTRATTI AGRARI: TIPI E PROBLEMI.

Un ulteriore e drastico sviluppo verso la tipicità dei contratti agrari è determinato

 dalla legislazione sociale del secondo dopoguerra, rivolta ad influenzare le forme di

organizzazione dell’impresa agricola mediante norme imperative che limitano

l’autonomia privata nella determinazione delle clausole del contratto. La legge

consente alle parti di stipulare contratti di concessione di fondo rustico diversi

dall’affitto; se vi è l’intervento e l’assistenza delle organizzazioni sindacali agricole

maggiormente rappresentative. Ampia libertà è invece riconosciuta all’autonomia

privata nel settore dei contratti agrari che abbiano per oggetto l’allevamento del

bestiame senza il conferimento del pascolo.

L’affitto a coltivatore diretto vede contrapposizione fra proprietari e contadini. La

 materia è perciò assai prossima a quella del diritto del lavoro. Anche qui il legislatore è

intervenuto con norme imperative, dirette a proteggere gli interessi dei coltivatori

diretti, le quali sostituiscono di diritto alle clausole contrattuali difformi.

Un problema importante nella disciplina dei contratti agrari è quello dei poteri di

 decisione circa la gestione della cosa produttiva. Particolare rilievo assume la durata

necessaria per l’ammortamento dei capitali investiti in miglioramenti del fondo.

L’AFFITTO DI FONTO RUSTICO.

Con il contratto di affitto di fondo rustico il locatore concede all’affittuario il godimento

di un fondo coltivabile con gli accessori e le pertinenze d’uso per l’esercizio di

un’impresa agricola. L’affittuario cura la gestione del fondo e ne fa propri i frutti. Il

canone d’affitto non può superare i limiti fissato periodicamente da un’apposita

commissione. Il canone in danaro è peraltro assoggettato a riduzione nell’ipotesi che

cause non imputabili all’affittuario portino a una grave perdita di raccolto. Ciascuna

delle parti può eseguire miglioramenti del fondo e dei fabbricati rurali, purché non

modifichino la destinazione agricola del fondo e rispettino i programmi regionali si

sviluppo o la vocazione culturale della zona. La durata del contratto non è inferiore a

15 anni: con questa disposizione si vuole consentire all’affittuario di contare sulla

stabilità del rapporto, al fine di poter programmare l’attività produttiva sul lungo

periodo. All’affittuario è attribuito un diritto di prelazione nel caso che il locatore

intenda affittare il fondo a terzi. La tutela dell’affittuario si fa ancora più intensa se

questi è un coltivatore diretto: infatti nei suoi confronti l’equo canone è fissato in una

misura un poco inferiore.

LA SOCCIDA.

Nella soccida il soccidante e il soccidario si associano per l’allevamento e lo

sfruttamento di una certa quantità di bestiame e per l’esercizio delle attività connesse,

al fine di ripartire l’accrescimento del bestiame e gli altri prodotti e utili che ne

derivano. Si distinguono: la soccida semplice, nella quale il bestiame è conferito dal

soccidante; la soccida parziaria, nella quale il bestiame è conferito da entrambi i

contraenti nelle proporzioni convenute; la soccida con conferimento di pascolo, nella

quale il bestiame è conferito dal soccidario e il soccidante conferisce il terreno per il

pascolo. Il lavoro è conferito in ogni caso dal soccidario.

LXI. LE SOCIETÀ.

CARATTERI GENERALI DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ: COSTITUZIONE DI UNA DISTINTA

UNITÀ PATRIMONIALE E ORGANIZZATIVA.

Con il contratto di società due o più perone conferiscono beni o servizi per l’esercizio

in comune di un’attività produttiva. Si conferma perciò l’opportunità di considerare le

società come soggetti giuridici, titolari di beni conferiti. Ciò vale per tutte le società, e

non solo per quelle alle quali la legge riconosce la personalità giuridica: in ciò non vi è

contraddizione perché nel linguaggio del legislatore “personalità giuridica” vuol dire

qualcosa di più che idoneità a essere soggetti di diritti.

CARATTERI DELL’ATTIVITÀ SOCIALE.

La società sono tipicamente destinate all’esercizio di attività economiche produttive.

Se più persone conferiscono beni in comune al solo scopo di organizzarne meglio il

godimento, si applicano le norme sulla comunione (art. 2248) L’attività economica

della società può essere diretta allo scopo di conseguire un utile (lucro oggettivo) per

devolverlo ai soci (lucro soggettivo). In tal caso la società si dice lucrativa. Se invece lo

scopo è quello di fornire beni o servizi od occasione di lavoro direttamente ai membri

dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quello che otterrebbero dal

mercato, la società si dice mutualistica o cooperativa.

STRUTTURA DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ.

Con il contratto di società le parti si propongono, come finalità ultima, quelle di

conseguire personalmente un utile; ha carattere individuale, ma dipende dalla

realizzazione di una finalità immediata, che è invece necessariamente comune a tutti i

soci: lo svolgimento dell’attività produttiva sociale. Questa è designata dalla legge

come “oggetto sociale”. L’oggetto sociale costituisce elemento essenziale del

contratto di società. La sua indeterminatezza o impossibilità originaria determinano la

nullità del contratto; la sua impossibilità sopravvenuta determina lo scioglimento della

società. Se il socio non adempie agli obblighi di conferimento che si è assunto, la sua

partecipazione alla società diventa priva di base, e perciò egli può venire escluso.

DIRITTI E INTERESSI DEI SOCI. IL PRINCIPIO MAGGIORITARIO E LA TUTELA DEI SOCI DI

MINORANZA.

L’interesse a ottenere una quota degli utili costituisce la ragione essenziale della

partecipazione del socio alla società. Accanto a questi sta una serie di altri interessi,

con carattere strumentale e accessorio. Ha interesse a che la struttura sociale non sia

modificata contro la sua volontà e a che l’attività sociale si indirizzata nella direzione

che gli sembra più opportuna; ha interesse a contribuire all’amministrazione e a

controllare lo svolgimento degli affari sociali. Ciò non significa però che questi interessi

e valutazioni siano sforniti di ogni tutela. Al principio maggioritario è sempre

correlativo il principio della legalità del procedimento: se questa non è rispettata, il

socio assente o dissenziente è tutelato. La tutela si può realizzare in forma specifica

mediante l’annullamento della deliberazione. Di fronte al principio maggioritario,

l’interesse del singolo socio non è privato d tutela, ma ha una tutela meno piena: non

vi è un diritto soggettivo, ma vi è un interesse legittimo. Fra i diritti patrimoniali viene

in primo luogo il diritto del socio di partecipare agli utili della società in una misura che

è di regola proporzionale al valore del suo conferimento. Vi è poi il diritto alla quota di

liquidazione, cioè alla quota residua dei beni della società liquidata, al netto delle

passività. Una seconda categoria è costituita dai diritti di amministrazione. Ciascun

socio ha diritto di intervento e di voto nelle assemblee. Nelle società di persone vi

sono deliberazioni in occasione delle quali ad ogni socio è attribuito un voto,

qualunque sia la sua quota di partecipazione (art. 2287.1). Va menzionato poi, il diritto

di impugnare le deliberazioni invalide (art. 2377.1). Vi sono diritti di controllo: nelle

società per azioni e in accomandita per azioni esistono organi di controllo e

correlativamente è negato al singolo socio il diritto di compiere direttamente controlli

e indagini. I soci potranno però denunciare irregolarità e fondati sospetti all’organo di

controllo al Tribunale, provocando così le indagini, relazioni, proposte e provvedimento

del caso (art. 2408, 2409).

TIPI DI SOCIETÀ LUCRATIVE.

Il codice civile prevede sei tipi di società lucrative: società semplice; società in nome

collettivo; società in accomandita semplice; società per azioni; società in accomandita

per azioni; società a responsabilità limitata. Nell’ambito di ciascuno di questi schemi

tipici i privati possono in qualche misura variare la disciplina sociale, sempre però nel

rispetto degli elementi inderogabili che caratterizzano il tipo prescelto.

SOCIETÀ DI PERSONE E SOCIETÀ DI CAPITALI.

Le società si classificano in società di persone e società di capitali. Alla prima categoria

appartengono la società semplice, la società in nome collettivo e la società in

accomandita semplice; alla seconda la società per azioni, la società a responsabilità

limitata e la società in accomandita per azioni. Si può dire che le società di persone

sono caratterizzate da una maggiore rilevanza delle persone dei singoli soci e da una

correlativa minore unificazione del gruppo. Di regola esse sono amministrate

direttamente dei soci. Nelle società di persone almeno una parte dei soci risponde

personalmente dei debiti sociali; ciò non accade nelle società per azioni e nelle società

a responsabilità limitata. Nella società in accomandita per azioni i soci accomandatari,

i quali ne hanno l’amministrazione, rispondono illimitatamente dei debiti sociali; ma la

società è aperta alla variabile partecipazione di soci anche numerosi e questi non

rispondono dei debiti sociali. Nelle società di persone il contratto sociale può essere

modificato, di regola, soltanto con il consenso di tutti i soci (art. 2252), mentre nelle

società di capitali la modificazione può essere deliberata a maggioranza.

LA SOCIETÀ E I TERZI: RAPPORTI INTERNI E RAPPORTI ESTERNI.

Il diritto delle società attiene da un lato alla disciplina dei rapporti fra soci e fra i soci e

gli amministratori, e dall’altro alla disciplina dei rapporti fra la società e i terzi. Ha

particolare importanza la disposizione a seconda la quale, una volta che la nomina

degli amministratori di una società di capitali sia stata pubblicata nei modi di legge, le

cause di nullità o di annullabilità della nomina stessa non sono opponibili ai terzi, salvo

che la società provi che esse ne erano a conoscenza. Se i soci vogliono limitare o

condizionare i poteri degli amministratori possono farlo, ma con efficacia solamente

interna: limiti e condizioni non sono opponibili ai terzi, neppure se pubblicati nel

registro delle imprese ed effettivamente noti alla controparte contrattuale. Risponde

all’interesse non sono dei terzi, ma anche delle società che le complicazioni interne

delle società stesse siano irrilevanti all’esterno; i soci sono tutelati con l’azione di

responsabilità nei confronti degli amministratori. Al fine di assicurare semplicità e

certezza alle contrattazioni un ruolo essenziale spetta alla pubblicità nel registro delle

imprese. Può avere l’effetto di limitare o precludere le pronunce di invalidità di atti

pubblicati; inoltre, la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti

compiuti in nome della società dopo la sua iscrizione nel registro.

LE SOCIETÀ DI PERSONE.

LA SOCIETÀ SEMPLICE.

Fra tutti i tipi di società, la società semplice è quella che ha l’autonomia patrimoniale

meno spiccata e il cui patrimonio è esposto a più facile disgregazione per eventi

estranei allo svolgimento dell’attività sociale. A differenza da quanto è stabilito per gli

altri tipi di società, non vi sono norme rivolte ad evitare che in conferimenti siano in

tutto o in parte restituiti ai soci con pregiudizio dei creditori sociali. La costituzione

della società semplice non è soggetta a forme speciali, salvo quelle richieste dalla

natura dei beni conferiti (art. 2251). Occorre l’atto scritto solo se il contratto di società

prevede il conferimento di beni immobili: altrimenti è sufficiente il consenso dei soci di

esercitare insieme una determinata attività lucrativa non commerciale. La regola

generale è quella dell’amministrazione disgiuntiva. Ciascun socio può procedere da

solo agli atti di gestione della società; ma ogni altro socio può opporsi all’operazione

che egli voglia compiere, prima che sia compiuta. Il potere di amministrazione non va

confuso con il potere di rappresentanza della società. Il primo è il potere di formare le

decisioni sulla gestione sociale. Il secondo è il potere di compiere atti giuridici in nome

e per conto della società. Ciascun socio risponde personalmente, in solido con gli altri,

delle obbligazioni sociali sorte durante la sua partecipazione alla società o

anteriormente. La responsabilità per le obbligazioni sociali può essere limitata o

esclusa per alcuni soci; non però quelli che hanno agito in nome e per conto della

società. La partecipazione del socio alla società può cessare per recesso, per

esclusione o per morte. Il recesso è consentito in ogni momento: occorrerà solo dare

agli altri soci un preavviso di almeno 3 mesi. L’esclusione di un socio può venire

deliberata dagli altri per gravi inadempienze alle obbligazioni sociali. In ogni caso è

escluso automaticamente il socio, la cui quota abbia dovuto essere liquidata su

domanda del suo creditore particolare: la liquidazione della quota elimina infatti la

base della partecipazione del socio.

LE SOCIETÀ PERSONALI REGISTRATE. LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO.

Società in nome collettivo e società in accomandita semplice sono i tipi di società di

persone che possono esercitare attività commerciali. Prescrive la tenuta di scritture

contabili e impone la pubblicità delle più importanti vicende sociali attraverso il

registro delle imprese. Vanno così pubblicati l’atto costitutivo, le sue modificazioni e la

nomina dei liquidatori. Quanto all’autonomia patrimoniale, è un po’ rafforzata, rispetto

alla società semplice, per il fatto che qui il creditore particolare del socio non può

chiedere la liquidazione della quota del suo debitore, finché la società dura, ma la

portata di questa regola è limitata. Il capitale sociale è un concetto ben distinto da

quello di patrimonio sociale. Quest’ultimo rappresenta l’effettivo valore dell’attivo

diminuito del passivo, soggetto ad aumentare o diminuire di fatto per gli incrementi e

le perdite determinati dalle vicende dell’impresa sociale. Il capitale sociale rappresenta

il patrimonio minimo di cui le società garantiscono ai terzi l’esistenza e che si

impegnano a non ridurre volontariamente.

LA SOCIETÀ IN ACCOMANITA SEMPLICE.

La società in accomandita è caratterizzata dalla presenza di due categorie i soci: glia

accomandatari, che rispondono solidamente e illimitatamente per le obbligazioni

sociali, e gli accomandanti, i quali non rispondono dei debiti sociali e così rischiano

solamente la quota conferita. L’amministrazione della società può essere conferita

soltanto a soci accomandatari e solo i nomi di soci accomandatari possono venire

compresi nella ragione sociale.

LE SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO E IN ACCOMANDITA SEMPLICE NON REGISTRATE

(SOCIETÀ IRREGOLARI).

La legge impone di registrare le società in nome collettivo e le società in accomandita

semplice e colpisce con una sanzione pecuniaria la mancata registrazione: la

registrazione non è un elemento necessario per la perfezione del contratto. La

mancata registrazione della società determina però una parziale modificazione della

disciplina legale applicabile ai rapporti con i terzi. Questi rapporti sono regolati in parte

dalle disposizioni relative alla società semplice (art. 2297.1). Per quanto attiene alla

rappresentanza, la mancata attuazione della pubblicità impone di tutelare in altro

modo l’affidamento dei terzi, con una semplicità adeguata alle necessità de traffici

commerciali. Quanto alla responsabilità per i debiti sociali, resta ferma nella società in

nome collettivo irregolare l’inderogabile responsabilità personale di tutti i soci (art.

2297.1) e nella società in accomandita semplice irregolare la limitazione della

responsabilità dei soci accomandanti che non abbiano partecipato alle operazioni

sociali (art. 2317.2). LA SOCIETÀ PER AZIONI.

CARATTERI ESSENZIALI.

Nella società per azioni, dei debiti sociali risponde soltanto la società con il suo

patrimonio: perciò i soci rischiano solo il proprio conferimento. Se il socio fosse esposto

a una responsabilità personale illimitata, dovrebbe, per proteggersi, controllare da

vicino la gestione. Ma un siffatto controllo richiederebbe una competenza che i

portatori di investitori diversificati non possono avere in ciascuno dei settori in cui

investono. Se i soci rispondessero personalmente, la solidità finanziaria della società

dipenderebbe anche da quella dei soci. La possibilità che il mercato azionario offre di

distribuire i propri investimenti fra società diverse riduce il rischio che non sia dovuto a

cause che riguardino l’intero sistema economico e può trovare compensazione nel

buon andamento delle altre. L’esclusione della responsabilità personale facilita il

trasferimento delle partecipazioni sociali. Essa inoltre facilita una valutazione di

mercato delle azioni, svincolata dalle vicende soggettive dei possessi azionari. La

struttura della società per azioni viene anche adottata per separare giuridicamente più

imprese o settori d’impresa facenti capo ai medesimi soggetti. Si ha allora una

pluralità di società le cui azioni appartengono ad una società capogruppo: a ciascuna

società corrisponde una diversa attività produttiva, una diversa fase del medesimo

processo produttivo, o una diversa collocazione territoriale. I gruppi di società possono

presentare d’altra parte alcuni pericoli, sia per i creditori, sia per gli azionisti estranei

al gruppo di comando e partecipanti esclusivamente ai risultati di esercizio di una

singola società controllata. Nella società per azioni il vincolo tra socio e società è

impersonale; e la partecipazione diretta alla vita sociale è assai limitata, rispetto a

quanto avviene nelle società di persone. Il patto di sindacato si affianca alla società

per azioni ed è detto perciò patto parasociale. Il ricorso a un distinto patto parasociale

interviene solo fra alcuni degli azionisti e pertanto non potrebbe essere inserito nello

statuto della società per azioni.

COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ.

La società per azioni si costituisce per atto pubblico. Si tratterà di un contratto, se la

società è costituita da una pluralità di soci. La legge ammette anche se essa sia

costituita da un solo socio con un atto unilaterale. L’atto costitutivo determina la

denominazione, la sede della società, il tipo di attività che essa potrà svolgere,

l’ammontare del capitale conferito e il sistema di amministrazione adottato. Con l’atto

costitutivo viene approvato anche lo statuto, che contiene le norme relative al

funzionamento della società (art. 2328). Accanto alla costituzione simultanea il codice

prevede una costituzione progressiva, mediante pubblica sottoscrizione: si tratta però

di un procedimento che non ha trovato effettiva applicazione. L’atto costitutivo è

depositato presso l’ufficio del registro delle imprese il quale iscrive la società nel

registro; con l’iscrizione la società acquista la personalità giuridica.

LE AZIONI.

Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni. L’art. 2354 stabilisce

che le azioni possono essere nominative o al portatore, a scelta del socio. L’azione ha

un valore nominale corrispondente alla quota di capitale che essa rappresenta. Altra

cosa è il valore effettivo, che dipende dal valore del patrimonio sociale, dalle

prospettive di reddito e anche da movimenti speculativi e dalla liquidità del mercato.

Le azioni ordinarie conferiscono ai loro possessori tutti i diritti di partecipazione

sociale; il diritto agli utili e alla quota di liquidazione, il diritto di opzione e il diritto di

voto in assemblea spettano all’azionista in proporzione al numero delle azioni da lui

possedute, tutte di eguale valore nominale. Vanno segnalate le azioni di risparmio,

totalmente prive del diritto di voto nelle assemblee, ma munite di privilegi patrimoniali

determinati dall’atto costitutivo.

GLI ORGANI SOCIALI E IL CONTROLLO CONTABILE.

La legge consente di strutturare l’organizzazione della società secondo 3 modelli:

Il sistema ordinario. Nella struttura ordinaria della società per azioni l’assemblea

 degli azionisti nomina e revoca gli amministratori e i sindaci, ne determina il

compenso e delibera sulla loro responsabilità; approva il bilancio; delibera sugli altri

oggetti attribuiti dalla legge alla sua competenza; con le presenze e le maggioranze

richieste per l’assemblea straordinaria essa delibera sulle eventuali modificazioni dello

statuto e sullo scioglimento e la liquidazione della società. Mentre nelle società di

persone lo svolgimento della vita sociale resta dominato dal principio contrattualistico,

la società per azioni, costituita con un contratto, vive successivamente come

istituzione, svincolata dalle persone dei contraenti. Il principio maggioritario vale solo

per la gestione ordinaria e straordinaria della società. Quanto all’invalidità delle

deliberazioni, va ricordata la fondamentale distinzione tra legittimità e merito. La

deliberazione contraria alla legge o allo statuto è, di regola, annullabile. Se la

violazione riguarda singoli voti la deliberazione è annullabile se dannosa alla società e

approvata con il voto determinante di soggetti in conflitto d’interessi (art. 2373). La

deliberazione è nulla quando sia illecita o impossibile. Nelle ipotesi eccezionali di

radicali anomalie del procedimento tali da escludere la tempestiva conoscibilità della

deliberazione. Mentre le deliberazioni annullabili possono essere impugnate solo da

azionisti o dagli organi sociali, le deliberazioni nulle possono essere impugnate anche

da terzi che vi abbiano interesse e la nullità può essere rileva d’ufficio dal giudice.

L’amministrazione della società è affidata ad un amministratore unico, oppure al

consiglio d’amministrazione. Il consiglio, se l’atto costitutivo o l’assemblea lo

consentono, può delegare determinate attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti

oppure ad un comitato esecutivo, composto di alcuni beni dei suoi componenti. Infine,

il collegio sindacale, con il compito di vigilare sull’osservanza della legge e dello

statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare

sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla

società e sul suo concreto funzionamento. I sindaci sono nominati per la prima volta

nell’atto costitutivo e successivamente dall’assemblea, restano in carica per un

triennio e non possono essere revocati se non per giusta causa (art. 2400).

Il sistema dualistico. Il sistema dualistico prevede, accanto all’assemblea, la

 presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza. Al consiglio di

gestione spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa. Ad esso si applicano quasi

tutte le norme stabilito per il consiglio d’amministrazione del sistema ordinario. Il

sistema di sorveglianza, oltre ad avere i compiti di vigilanza, svolge importanti funzioni

che nel sistema ordinario spettano all’assemblea degli azionisti: nomina e revoca i

componenti del consiglio di gestione, delibera sulla loro retribuzione, approva il

bilancio; può inoltre proporre l’azione sociale di responsabilità contro i consiglieri di

gestione. L’assemblea nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, determina il

compenso ad essi spettante e libera sulla loro responsabilità; decide in che misura

debbano essere distribuiti gli utili risultanti dal bilancio e delibera sulle modificazioni di

struttura della società.

Il sistema monistico. Nel sistema monistico amministrazione e controllo sono

 svolti da un solo organo, il consiglio d’amministrazione, nominato dall’assemblea degli

azionisti. Il consiglio d’amministrazione nomina al proprio interno i componenti del

comitato per il controllo.

Il controllo contabile. Il controllo contabile sulla società è esercitato da un

 revisore contabile esterno o da una società di revisione. Si ritiene che un revisore

esterno dia maggiori garanzie di un organo interno alla società.

LE OBBLIGAZIONI.

La società può prendere somme a mutuo emettendo in favore dei mutuanti delle

obbligazioni. Queste sono titoli di credito che incorporano il diritto alla restituzione del

capitale e al pagamento degli interessi (art. 2410). La legge dispone qualche limite

quantitativo all’emissione di obbligazioni. Il contenuto delle obbligazioni può essere

variamente conformato, attribuendo l’opzione di convertire le obbligazioni in azioni

(obbligazioni convertibili) o facendo dipendere i tempi e l’entità del pagamento degli

interessi o del rimborso del capitale da parametri oggettivi anche relativi

all’andamento economico della società.

INTEGRITÀ DEL CAPITALE SOCIALE. AZIONI PROPRIE E PARTECIPAZIONI RECIPROCHE.

Condizione per la costituzione della società è che il capitale sia stato sottoscritto per

intero; inoltre deve essere versato presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in

denaro o il loro intero ammontare e devono essere stati interamente eseguiti i

conferimenti di beni in natura o di crediti. La legge prevede la riduzione facoltativa del

capitale ritenuto esuberante rispetto alle necessità sociali: in questa caso la

deliberazione può essere eseguita soltanto dopo 3 mesi dalla sua pubblicazione,

purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia

fatto opposizione.

IL BILANCIO.

Al termine di ogni esercizio sociale gli amministratori devono redigere il bilancio,

costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dal rendiconto finanziario. Il

bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e

corretto i fatti che ne costituiscono l’oggetto (art. 2423).

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI E LA SOCIETÀ A

RESPONSABILITÀ LIMITATA.

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI.

Vi sono due categorie di soci: gli accomandatari, i quali rispondono solidamente e

illimitatamente verso i terzi per le obbligazioni sociali; e gli accomandanti, i quali sono

obbligati ad eseguire nei confronti della società i conferimenti promessi. La struttura

interna di questo tipo di società è simile a quella della società per azioni. L’azionista

accomandatario è di diritto amministratore e può essere nominato o revocato solo con

le maggioranze prescritte per le deliberazioni dell’assemblea straordinaria. Il socio

accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore per rinuncia o per revoca

diventa accomandante.

LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA.

Questo tipo di società è destinato a gruppi ristretti di soci che intendano esercitare

l’impresa mediante una struttura organizzativa che accentui la rilevanza delle loro

persone, ma consenta loro di limitare il rischio a quanto abbiano investito.

L’ammontare minimo del capitale è fissato dalla legge nella misura di 10.000 euro,

inferiore a quello richiesto per le società per azioni (art. 2463). Regole:

L’atto costitutivo può affidare l’amministrazione della società ai soci,

 disgiuntivamente oppure congiuntamente;

I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli

 amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i relativi

documenti;

A singoli soci possono essere attribuiti particolari diritti circa l’amministrazione

 della società o la distribuzione degli utili;

Il conferimento del socio può consistere anche nella prestazione d’opera o di

 servizi a favore della società;

L’atto costitutivo può vietare il trasferimento delle quote di partecipazioni, salvo

 il diritto di recesso del socio;

L’identità dei soci è soggetta a pubblicità nel registro delle imprese;

 L’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione del socio per

 giusta causa.

SOCIETÀ COOPERATIVE E MUTUE ASSICURATRICI.

NOZIONE E DISCIPLINA GIURIDICA.

Le società cooperative e le società di mutua assicurazione sono caratterizzate dallo

scopo mutualistico: lo scopo di fornire beni o servizi od occasioni di lavoro

direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che

otterrebbero dal mercato. La forma più diffusa ed efficace è quella della cooperativa di

consumo, che acquista determinate merci direttamente dai produttori o dai grossisti e

li rivende ai soci ad un prezzo che è più basso di quello generalmente praticato nei

negozi di vendita al minuto, perché non comprende il profitto dei commercianti

intermediari che solitamente si interpongono fra produttori e consumatori. Un’altra

forma importante di cooperazione si realizza con le società di mutua assicurazione:

realizzano il principio dell’assicurazione nella forma più semplice e diretta. Più

persone, esposte a determinati rischi, versano contributi in denaro e costituiscono così

un fondo, con il quale saranno pagate indennità a quelle fra loro che subiranno il

sinistro o l’evento per il quale sono assicurate.

TRASFORMAZIONE, FUSIONE, ESTINZIONE DELLE SOCIETÀ.

TRASFORMAZIONE.

Una società si può trasformare in un’altra di tipo diverso. È decisa con il consenso della

maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; è

adottata con le maggioranze previste per le modificazioni dello statuto, ma è

comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono

responsabilità illimitata.

FUSIONE.

La fusione di più società in una sola può avvenire per incorporazione o per unione. La

società incorporante succede in tutti i rapporti giuridici che facevano capo alle società

preesistenti. Il procedimento di fusione inizia con l’elaborazione e l’approvazione di un

progetto di fusione, che deve essere reso conoscibile dagli interessati mediante

iscrizione presso il registro delle imprese o mediante pubblicazione sul sito Internet

della società. La fusione è poi decisa dalle società partecipanti, dopodiché è attuata

mediante un contratto concluso fra le società stesse.

SCISSIONE.

La scissione di una società può avvenire in due modi:

Mediante la suddivisione dell’intero suo patrimonio fra più società, preesistenti o

 di nuova costituzione. In tal caso la società che procede alla scissione si estingue;

La società che procede alla scissione può scorporare una parte del proprio

 patrimonio trasferendolo a una o più società, preesistenti o di nuova costituzione. In

tal caso essa continua ad esistere insieme con le società cessionarie.

ESTINZIONE.

L’estinzione della società è il risultato di una successione di fatti giuridici. Occorre in

primo luogo che si verifichi una causa di scioglimento; segue il procedimento di

liquidazione; se si tratta di società registrata occorre infine la cancellazione dal registro

delle imprese. Cause di scioglimento comuni a tutte le società sono: il decorso del

termine; il conseguimento dell’oggetto sociale; la sopravvenuta impossibilità di

conseguire l’oggetto sociale; la deliberazione di scioglimento anticipato; altre cause

eventualmente previste nell’atto costitutivo. Al verificarsi della causa di scioglimento

la società entra in stato di liquidazione: da questo momento il suo scopo non è più

quello di esercitare l’impresa al fine di lucro o mutualistico, bensì quello di pagare

preliminarmente i debiti e quindi ripartire il residuo attivo fra i soci. A questo punto i

liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.

Dopo la cancellazione, i creditori sociali che non siano stati soddisfatti possono far

valere i loro crediti nei confronti dei soci: illimitatamente se si tratta di soci

illimitatamente responsabili e altrimenti fino alla concorrenza delle somme da questi

riscosse in base al bilancio finale di liquidazione. Si aggiunge la responsabilità

personale dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa.

LXII. AZIENDA E CONCORRENZA.

DEFINIZIONE.

L’azienda è un complesso di beni, l’impresa è un’attività. Ma i due concetti sono

strettamente correlativi: l’azienda è il mezzo per l’esercizio dell’impresa. Il loro

coordinamento è riconosciuto da varie regole di legge che tendono a facilitare la

continuità dell’azienda e ad assicurare l’individuazione.

LA CESSIONE DI AZIENDA.

Se i beni aziendali sono tutti di proprietà dell’imprenditore, cedere l’azienda implica

trasferire la proprietà dei beni che la compongono: ed è naturale che l’imprenditore,

essendo anche proprietario, possa farlo. Se invece l’azienda comprende beni altrui la

cessione dell’azienda richiede che l’acquirente subentri in quei rapporti contrattuali.

Anche i contratti di lavoro continuano con l’acquirente e il prestatore di lavoro

conserva tutti i diritti che ne derivano (art. 2112). La cessione d’azienda può essere

parziale: può avere per oggetto, ad esempio, solo un ramo d’azienda, oppure l’intera

azienda tranne alcuni beni determinati.

LA TUTELA DELL’AVVIAMENTO COMMERCIALE NELLE LOCAZIONI DI IMMOBILI.

Nei negozi di vendita al pubblico, nei pubblici esercizi e nelle attività commerciali e

artigiane che abbiano rapporti diretti con il pubblico, l’avviamento finisce per

collegarsi in qualche misura con l’immobile nel quale l’attività è esercitata. A maggiore

tutela dell’avviamento commerciale è inoltre attribuito al conduttore un diritto di

prelazione nel caso che, alla scadenza del contratto, il locatore intenda locare

l’immobile a terzi e in ogni caso in cui il locatore intenda trasferire il titolo oneroso

l’immobile locato.

PROPRIETÀ LETTERARIA E ARTISTICA E PROPRIETÀ

INDUSTRIALE.

STRUTTURA E FUNZIONE.

Agli autori e agli inventori spetta il diritto morale di vedere riconosciuta la paternità

dell’opera. Occorre poi attribuire all’autore o all’inventore la possibilità di trarre

benefici economici dalla propria opera, se questa è idonea a produrne. Il diritto

d’autore copre l’espressione letteraria e artistica, ma non l’idea espressa. Quanto al

brevetto di invenzione, può venire concesso per prodotti industriali o per processi di

lavorazione che facciano capo a specifici prodotti industriali, e non già per principi

scientifici: l’ambito di applicazione e la possibilità di sviluppo di questi ultimi è di tale

vastità, da far apparire intollerabile qualsiasi esclusiva della loro utilizzazione.

IL DIRITTO D’AUTORE.

Sussiste anche in mancanza della rivelazione al pubblico e indipendentemente da ogni

formalità legale. Esso protegge le opere dell’ingegno che appartengono alla

letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro, alla

cinematografia e alla fotografia; protegge anche i programmi informatici.

BREVETTI PER INVENZIONI INDUSTRIALI.

Dopo la sua concessione, il brevetto europeo è sottoposto al diritto nazionale dei

singoli Stati per i quali è stato concesso e pertanto produce in Italia gli stessi effetti del

brevetto italiano. La legge intende assicurare che l’opera dell’ingegno sia liberamente

utilizzabile da chiunque. Ma ha anche un altro scopo: quello di facilitare la soluzione

dei conflitti fra più persone che siano giunte alla medesima invenzione

indipendentemente l’una dall’altra. La prevalenza è attribuita secondo un criterio di

proprietà temporale; la legge si riferisce al momento della domanda del brevetto.

L’invenzione brevettabile può consistere in un prodotto. È brevettabile anche

l’applicazione con nuovi risultati di un prodotto già noto. Sono brevettabili infine i

nuovi metodi o procedimenti di lavorazione industriale, anche quando facciano capo a

prodotti già noti. La brevettabilità è dunque limitata al campo della tecnica, cioè delle

attività umane che utilizzano la materia e le forze della natura, dominandole e

trasformandole per realizzare risultati artificiali utili e riproducibili (requisito della

industrialità). L’invenzione deve risultare da un’attività inventiva di sufficiente livello:

cioè essa deve portare risultati che non potrebbero essere raggiunti da un tecnico,

nell’espletamento delle sue normali funzioni, utilizzando le conoscenze precedenti. Il

brevetto attribuisce il diritto esclusivo di attuare l’invenzione di trarne profitto nel

territorio dello Stato. Questa facoltà esclusiva si estende anche al commercio del

prodotto a cui l’invenzione si riferisce. Non si estende agli atti compiuti in ambito

privato e a fini non commerciali. L’invenzione non brevettata si ha quando l’inventore

non brevetta l’invenzione e tenta di riservarsene lo sfruttamento esclusivo

tenendosela segreta: ciò allo scopo di evitare la caduta dell’invenzione in dominio

pubblico alla scadenza del brevetto. Il segreto è protetto sia da regole generali

utilizzabili a questo scopo, come quelle che reprimono lo scasso, il furto, la violazione

di domicilio e l’entrata abusiva nel fondo altrui, sia delle norme sulla concorrenza

sleale.

MODELLI DI UTILITÀ; DISEGNI E MODELLI.

Il modello industriale consiste in una particolare conformazione o combinazione di

parti atta a conferire particolare efficacia o comodità di impiego a macchine,

strumenti, utensili od oggetti d’uso in genere: tale uno schedario strutturato in modo

particolarmente comodo e poco ingombrante. Può costituire oggetto di registrazione

come disegno o modello l’aspetto del prodotto a condizione che sia nuovo ed abbia

carattere individuale: si pensi, ad esempio, ai disegni per stoffe e tappezzerie e ai

modelli di lampade e mobili.

I SEGNI DISTINTIVI USATI DALL’IMPRENDITORE.

NOZIONE E CARATTERI GENERALI.

I segni distintivi sono la ditta, l’insegna e il marchio. Senza questi segni distintivi il

pubblico non potrebbe esercitare una selezione fra gli imprenditori concorrenti basata

sulle passate esperienze; essi sono strumento necessario all’imprenditore per

conservare, consolidare e accrescere l’avviamento. Occorre che il segno non sia

confondibile con quello usato da un altro imprenditore (requisito della novità). Occorre

che questo non consista semplicemente nella denominazione generica o in

un’indicazione descrittiva dell’attività o del prodotto (requisito della capacità

distintiva). Il segno non deve contenere indicazioni non veritiere sull’origine o sulla

qualità dei prodotti, o comunque idonee a trarre in inganno il pubblico (requisito della

non decettività).

LA DITTA.

La ditta è il nome sotto il quale l’imprenditore esercita la sua attività; può consistere

semplicemente nel nome dell’imprenditore o nella ragione o denominazione sociale.

L’INSEGNA.

L’insegna è un nome o un emblema che contraddistingue un locale o un edificio nel

quale sia esercitata l’impresa.

IL MARCHIO.

Il marchio è un segno distintivo che contraddistingue i prodotti, o alcuni prodotti

dell’impresa; può consistere in parole oppure in figure. Può essere apposto sul

prodotto o sul suo involucro; può essere utilizzato per contraddistinguere non solo

beni, ma anche servizi resi da imprese di trasporti e comunicazione, pubblicità,

costruzioni, assicurazioni e credito, spettacolo, radio e televisione e simili. Occorre,

infine, che il marchio abbia capacità distintiva e deve presentare il requisito della

novità e della non decettività, e perciò non può contenere indicazioni non veritiere

sull’origine o sulla qualità dei prodotti o merci, o comunque elementi idonei a trarre in

inganno il pubblico. Il marchio registrato deve essere utilizzano entro 5 anni dalla

registrazione: altrimenti decade. Ugualmente decade se l’utilizzazione è sospesa per 5

anni. LA CONCORRENZA.

LA CONCORRENZA SLEALE.

Gli articoli 2598 ss. Vietano gli atti di concorrenza sleale idonei a danneggiare l’altrui

azienda. Le norme sulla concorrenza sleale non sono sufficienti ad assicurare una

disciplina della concorrenza nell’interesse generale: vi sono pratiche commerciali

lesive di interessi generali, ma che non danneggiano i concorrenti e perciò non ne

suscitano la relazione. Entro questi limiti l’azione di concorrenza sleale costituisce uno

strumento assai efficace per contribuire alla disciplina del mercato anche nell’interesse

generale. L’art. 2598 qualifica come atti di concorrenza sleale, in primo luogo, quelli

idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente: è il

comportamento dell’imprenditore il quale spaccia le proprie merci cercare di creare

l’impressione che provengano dall’impresa di un concorrente, al fine di sfruttare il

successo di questo. In secondo luogo, l’art. 2598.2 qualifica come concorrenza sleale

la denigrazione dei prodotti o dell’impresa di un concorrente. La denigrazione consiste

nella diffusione di notizie e apprezzamenti idonei a determinare un discredito

commerciale. Quanto all’appropriazione di pregi dei prodotti dell’impresa di una

concorrente, essa consiste nella falsa attribuzione di tali pregi ai propri prodotto o alla

propria impresa. Infine, l’art. 2598.3 vieta l’uso, diretto o indiretto, di qualsiasi altro

mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare

l’altrui azienda: la clausola generale dell’art. 2598.3 consente di colpire pratiche sleali

di altra natura, e principalmente:

Atti che tendono a disgregare, disorganizzare o menomare l’impresa

 concorrente;

Atti che tendono ad alterare illegittimamente il giudizio del pubblico in favore dei

 propri prodotti, senza essere rivolti contro uno o più concorrenti determinati.

Alla prima categoria appartiene l’usurpazione degli altrui segreti d’azienda in modo

scorretto, il boicottaggio, la corruzione dei dipendenti altrui. La seconda categoria di

atti sleali consiste nella pubblicità menzognera, con la quale si attribuiscono ai propri

prodotti pregi che essi non hanno.

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA. GLI ABUSI DI POSIZIONE DOMINANTE.

LE CONCENTRAZIONI.

Gli accordi fra imprese che impediscano o limitino in modo non irrilevante il

 gioco della concorrenza in una parte notevole del mercato nazionale o comunitario

sono vietate. Il divieto generale si applica alle intese fra imprenditori concorrenti con le

quali i partecipanti si obbligano, ad esempio, a non vendere al di sotto di un

determinato prezzo; a vendere ciascuno solo in una determinata zona territoriale. Le

intese vietate sono nulle e la loro attuazione costituisce un fatto illecito.

Un’impresa può essere giunta ad acquistare un notevole potere economico sul

 mercato di un certo prodotto a causa delle sue dimensioni, della mancanza, scarsità o

debolezza dei suoi concorrenti e di ostacoli all’entrata di nuovi concorrenti. Interviene

qui il divieto dell’abuso di posizione dominante, che si riferisce in particolare a:

Praticare prezzi ingiustificatamente gravosi;

o Ostacolare gli sbocchi o gli accessi al mercato dei concorrenti attuali o potenziali;

o Praticare discriminazioni ingiustificate nei rapporti commerciali, così da

o determinare distorsioni nella concorrenza;

Subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri

o contraenti di prestazioni supplementari che non abbiano alcuna connessione con

l’oggetto dei contratti stessi;

La concentrazione fra imprese quando sia di notevole importanza a causa delle

o dimensioni delle imprese partecipanti, è assoggettata ad un controllo rivolto ad evitare

la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato che elimini o

riduca il modo sostanziale e durevole la concorrenza.

I CONSORZI.

Più imprenditori possono accordarsi per svolgere insieme una parte delle loro attività

d’impresa. Possono svolgere in comune ricerche di mercato; costituire

un’organizzazione comune per gli incassi; organizzare l’uso in comune di impianti per

la produzione, o di attrezzature per il deposito ed il trasporto delle merci; svolgere la

pubblicità in comune; associarsi temporaneamente per l’esecuzione in comune di una

commessa. Al fine di meglio organizzare gli accordi le parti possono costituire

un’organizzazione comune: il consorzio. Questo può svolgere un’attività puramente

interna: può limitarsi a controllare l’attività dei consorziati coperta dal patto di

consorzio o a dare direttive circa il suo svolgimento. Il contratto costitutivo del

consorzio, che deve essere fatto per iscritto sotto pena di nullità, ne indica l’oggetto e

la durata e precisa gli obblighi assunti e i contributi dovuti dai consorziati. Il consorzio

con attività esterna costituisce una persona giuridica, munita di autonomia

patrimoniale perfetta. Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio in nome

proprio, ma per conto dei singoli consorziati, rispondono questi ultimi solidamente con

il fondo consortile (art. 2615.2).

LXV. PRINCIPI COSTITUZIONALI E ASPETTI GENERALI DEL

DIRITTO DI FAMIGLIA.

LA FAMIGLIA E LO STATO FAMIGLIA E ORGANIZZAZIONE SOCIALE.

La Costituzione riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul

matrimonio (art. 29.1). Si propone di porre limiti all’intervento dello Stato, il quale

deve essere rivolto a formulare le regole di struttura e a creare le condizioni esterne

che favoriscano l’autonomo sviluppo della vita familiare, piuttosto che a interferire

direttamente con il suo concreto svolgimento. La definizione della famiglia come

società naturale non intende rinviare ad un modello giusnaturalistico situato fuori della

storia, ma alla configurazione che la famiglia concretamente assume nell’attuale

contesto storico e sociale. La legge riconosce l’importanza dei rapporti affettivi fra

nonni e nipoti e con i parenti prossimi e dispone che quando i genitori non hanno i

mezzi sufficienti per mantenere, istruire ed educare la prole, questi devono essere

forniti dai nonni. Anche i rapporti fra i componenti della famiglia si sono modificati:

l’emancipazione della donna fa del matrimonio una società fra eguali. Nei rapporti fra

genitori e figli l’individualità di questi ultimi riceve una maggiore considerazione.

ORDINAMENTO DEL MATRIMONIO: UGUAGLIANZA MORALE E GIURIDICA DEI CONIUGI.

Il matrimonio è fondato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, alla quale non

possono essere apposti altri limiti se non quelli stabiliti dalla legge a garanzia

dell’unità famigliare (art. 29 Cost.). L’art. 143 c.c., nella sua nuova formulazione,

attribuisce al marito e alla moglie gli stessi diritti e doveri; e il nuovo art. 144 c.c.

stabilisce che i coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare. Se la

decisione riguarda i coniugi il giudice può, su richiesta di uno di essi, cercare di

promuovere un accordo, ma non può imporre una propria decisione. In mancanza di

accordo non vi è una decisione vincolante. Se l’accordo non viene raggiunto, infatti,

potranno finire per separarsi, qualora la convivenza diventi intollerabile; ma ciò

accadrebbe anche qualora il giudice avesse imposto una decisione vincolante. Se la

questione riguarda i figli, questo sistema non può valere: una decisione va presa. Se il

contrasto fra i genitori non può essere superato, il giudice attribuisce il potere di

decisione a quello di loro che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse

del figlio (art. 316 c.c.). Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il

figlio, non vi è tempo per ricorrere a questo procedimento; in tal caso prevale la

decisione del padre (art. 316 c.c.).

TUTELA GIURIDICA DEI FIGLI NATI FUORI DEL MATRIMONIO.

La filiazione fuori dal matrimonio (filiazione naturale) è regolata in modo diverso dalla

filiazione nel matrimonio. La Costituzione ha riconosciuto ai figli, anche se nati fuori

dal matrimonio, il diritto ad essere mantenuti, istruiti ed educati dai loro genitori (art.

30 Cost.); inoltre ha imposto al legislatore ordinario di assicurare ai figli naturali ogni

tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima

(art. 30 Cost.). Sono incostituzionali le disposizioni che facciano al figlio naturale un

trattamento meno favorevole anche al di fuori di ogni conflitto con i parenti legittimi o

con il coniuge del genitore. La situazione dei figli naturali resta diversa da quella dei

figli legittimi per un aspetto: essi non hanno rapporti giuridici con i parenti del loro

genitore, tranne gli ascendenti e tranne alcune eccezioni ad effetti limitati.

AUTONOMIA PRIVATA E NEGOZI FAMILIARI.

Alcuni rapporti familiari derivano da dichiarazioni di volontà: il matrimonio, l’adozione,

il riconoscimento o la legittimazione del figlio naturale, la separazione consensuale dei

coniugi, la riconciliazione. I negozi familiari sono personalissimi, perché le valutazioni

che ne stanno alla base devono essere compiute direttamente dall’interessato e non

da altri. Perciò non possono essere stipulati da un rappresentante. I negozi familiari

sono tipici: si possono utilizzare solo le figure negoziali previste specificamente dalla

legge e non se ne possono creare altre, atipiche. Il regime legale dei negozi familiari

non può essere modificato apponendovi condizioni o termini: il contenuto etico dei

rapporti familiari è tale da richiedere impegni definitivi. Eventuali condizioni o termini

si hanno per non apposti. I negozi familiari sono formali. La solennità della forma

induce a riflessione, garantisce il carattere definitivo della volontà ed elimina

incertezze assicurando la prova del rapporto. Per quanto riguarda l’invalidità dei

negozi familiari, va rilevato che qui non opera la tutela dell’affidamento: perciò

l’incapacità naturale ha le stesse conseguenze dell’incapacità legale e non si richiede

la riconoscibilità dell’errore.

I LIMITI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA.

Il nuovo diritto di famiglia tiene in maggiore considerazione gli individui, i loro

sentimenti e gli interessi del loro matrimonio e della loro famiglia, anziché gli interessi

della famiglia considerata astrattamente come istituzione.

PARENTELA E AFFINITÀ.

La parentela è il vincolo fra le persone che discendono l’una dall’altra (linea diretta), o

che hanno uno stipite comune, senza discendere l’una dall’altra (linea collaterale). Il

grado di parentela fra due persone si calcola contando i passaggi necessari per

risalire, di figlio in padre, da una di esse fino al capostipite comune, e per ridiscendere,

di padre in figlio, fino all’altra. Di regola, la legge non riconosce effetti ai vincoli di

parentela oltre il sesto rado (art. 77 c.c.). L’affinità è il vincolo che unisce un coniuge ai

parenti dell’altro coniuge (art. 78 c.c.). Nella linea e nel grado in cui taluno è parente di

uno dei coniugi, egli è affine dell’altro coniuge (art. 78 c.c.). Tra coniugi non vi è

rapporto di parentela, né di affinità; il loro rapporto si chiama coniugio.

LXVI. IL MATRIMONIO.

LA FORMAZIONE DEL VINCOLO MATRIMONIALE

LA PROMESSA DI MATRIMONIO.

La celebrazione del matrimonio realizza una decisione che gli sposi hanno preso

insieme già da un tempo più o meno lungo. Ma quest’accordo non è vincolante sul

piano giuridico. Ipotesi che uno dei fidanzati abbia sostenuto spese o assunto

obbligazioni a causa di una promessa di matrimonio fatta vicendevolmente per atto

pubblico o per scrittura privata o risultante dalla richiesta delle pubblicazioni. Se il

matrimonio non segue per colpa dell’altra parte, questa è obbligata a rimborsarle (art.

81 c.c.). In ogni caso di rottura del fidanzamento può essere domandata la restituzione

dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio (art. 80 c.c.).

CONDIZIONI NECESSARIE PER CELEBRARE IL MATRIMONIO.

Il primo presupposto del matrimonio è la diversità di sesso degli sposi. La mancanza di

tale presupposto determina l’inesistenza del matrimonio. Occorre poi che gli sposi

abbiano raggiunto la maggiore età (art. 84 c.c.). Il matrimonio contratto da persone,

delle quali anche una sola non abbia raggiunto l’età minima fissata dalla legge, è

nullo. Tuttavia la nullità si sana, se il matrimonio non viene impugnato e trascorra un

anno dal raggiungimento della maggior età (art. 117 c.c.). Neppure può contrarre il

matrimonio l’interdetto per infermità di mente (art. 85 c.c.). Il principio monogamico

vieta che un uomo possa avere contemporaneamente più mogli, o che una donna

possa avere contemporaneamente più mariti. Dunque presupposto per la celebrazione

del matrimonio è la mancanza del vincolo di un matrimonio precedente, civilmente

valido (libertà di stato: art. 86 c.c.). Ulteriori impedimenti al matrimonio derivano da

determinati vincoli di parentela o di affinità tra gli sposi (art. 87 c.c.). In presenza di

uno degli ostacoli considerati (impedimenti), il matrimonio non può essere celebrato.

Se tuttavia il matrimonio viene celebrato, esso sarà invalido: e in tal caso

l’impedimento si dice dirimente. Abbiamo visto però che è valido il matrimonio

celebrato dalla donna prima che siano trascorsi trecento giorni dallo scioglimento o

annullamento del precedente matrimonio: in questo caso si dice che l’impedimento è

solo impediente

PUBBLICAZIONI E OPPOSIZIONI.

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione. Questa

consiste nell’affissione alla porta del municipio di un atto nel quale si indicano le

generalità degli sposi e il luogo dove intendono celebrare il matrimonio (artt. 93 ss.

c.c.). La pubblicazione, che deve farsi nei comuni di residenza degli sposi, e deve

durare per almeno otto giorni, ha lo scopo di avvertire i terzi interessati, perché

possano segnalare all’ufficiale dello stato civile eventuali impedimenti o anche fare

una formale opposizione al matrimonio, sulla quale si dovrà pronunciare l’autorità

giudiziaria.

CELEBRAZIONE DEL MATRIMONIO.

Il matrimonio civile è celebrato pubblicamente in municipio, con le forme indicate

nell’art. 107 c.c.

ESISTENZA E INTEGRITÀ DEL CONSENSO.

Presupposto dell’integrità del consenso è la capacità di intendere e di volere. Se al

momento della celebrazione essa manca per qualunque causa, anche transitoria, l

matrimonio è invalido (art. 120 c.c.). Il consenso può tuttavia mancare per simulazione

p essere viziato da violenza, timore, errore (art. 122 c.c.). La violenza è la minaccia di

un male, esercitata allo scopo di estorcere il consenso e idonea ad escludere o limitare

la libertà di decisione del minacciato. Alla violenza è equiparato il timore di

eccezionale gravità. Quanto all’errore, la legge di riforma ammette che il matrimonio

ossa essere impugnato per errore sull’identità della persona o per errore essenziale su

qualità personali dell’altro coniuge. L’errore sulle qualità personali è essenziale quando

sia determinante del consenso e riguardi:

L’esistenza di una malattia fisica o psichica o di un’anomalia o deviazione

 sessuale tale da impedire lo svolgimento della vita coniugale;

L’esistenza di condanne penali di una certa gravità;

 Lo stato di gravidanza ad opera di un terzo, purché vi sia stato disconoscimento

 di paternità se la gravidanza è stata condotta a termine (art. 122 c.c.).

Infine il consenso può essere escluso da simulazione. L’art. 123 c.c. dispone che il

matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano

convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti che ne derivano.

INVALIDITÀ DEL MATRIMONIO.

Delle cause di invalidità del matrimonio alcune attengono a considerazioni di ordine

pubblico circa la struttura della famiglia, altre semplicemente all’esistenza e

all’integrità del consenso. Alla prima categoria appartengono: la mancanza della

libertà di stato, gli impedimenti di parentela, affinità, adozione, l’impedimento da

delitto. In questi casi il matrimonio può venire impugnato non solo dagli sposi, ma

anche dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano

per impugnarlo un interesse legittimo e attuale (art. 117 c.c.). La nullità è insanabile;

ma per l’ipotesi di impedimento per il quale si sarebbe potuto accordare dispensa,

considerazioni di opportunità hanno dettato la regola che preclude l’impugnazione

dopo che sia trascorso un anno dalla celebrazione del matrimonio (art. 117 c.c.). La

mancanza dell’età minima attiene sia all’ordine pubblico familiare, sia all’integrità del

consenso; l’impugnazione per questa causa può essere proposta dai coniugi, da

ciascuno dei genitori e dal pubblico ministero. Le impugnazioni per cause attinenti

all’esistenza e alla integrità del consenso possono essere proposte dallo sposo il cui

consenso è mancato o fu viziato. L’impugnazione per simulazione deve essere

proposta entro un anno ed è preclusa se i contraenti abbiano convissuto come coniugi

dopo la celebrazione del matrimonio (art. 123 c.c.).

CONSEGUENZE DELLA DICHIARAZIONE DI NULLITÀ DEL MATRIMONIO. IL MATRIMONIO

PUTATIVO.

L’invalidità del matrimonio vizia il rapporto fin dalla sua costituzione. Occorre

distinguere varie ipotesi. I figli nati o concepiti dopo il matrimonio dichiarato nullo sono

legittimi. Questa regola non si applica se la nullità deriva da bigamia o da incesto e il

matrimonio sia stato contratto in mala fede da entrambi i coniugi: in tal caso i figli

avranno di diritto lo stato di figli naturali riconosciuti, senza necessità del

riconoscimento da parte dei genitori o dell’accertamento giudiziale. Quanto ai coniugi,

tutto dipende dal loro stato di buona o mala fede al tempo della celebrazione del

matrimonio. Se entrambi furono in mala fede, il matrimonio dichiarato nullo non

produce effetto nei loro rapporti. Ciò significa che nessuno dei due apparenti coniugi

ha diritti successori nei confronti dell’altro. Se entrambi i coniugi sono stati in buona

fede, la sentenza che dichiara la nullità del matrimonio elimina il rapporto

matrimoniale solo per l’avvenire (art. 128 c.c.): fino al momento della sua pronuncia si

producono gli effetti di un matrimonio valido. Se entrambi i coniugi sono stati in buona

fede, il giudice può disporre a carico di uno di essi e per un periodo non superiore a tre

anni l’obbligo di corrispondere all’altro un assegno periodico, in proporzione alle

proprie sostanze, se l’altro non abbia adeguati redditi propri e non sia passato a nuove

nozze (art. 129 c.c.). Se uno solo dei coniugi fu in buona fede, gli effetti del matrimonio

si producono solo in favore suo, e non anche dell’altro coniuge (art. 128 c.c.). Se la

nullità è imputabile a uno dei coniugi, o a un terzo, questi sono responsabili del danno

verso il coniuge in buona fede. L’indennità sarà liquidata equitativamente dal giudice

anche in mancanza di prova del danno sofferto e dovrà comunque comprendere una

somma corrispondente al mantenimento per tre anni. Il coniuge al quale sia imputabile

la nullità del matrimonio è anche tenuto agli alimenti nei confronti del coniuge in

buona fede, se non vi sono altri obbligati.

IL MATRIMONIO RELIGIOSO.

MATRIMONIO RELIGIOSO E MATRIMONIO CIVILE.

Il Concordato fra l’Italia e la Santa Sede l’11 febbraio 1929 e reso esecutivo con la

legge 27 maggio 1929, n.810, attuò una profonda riforma: il matrimonio canonico non

è più irrilevante, ma, a certe condizioni, produce effetti civili. In questo modo i cattolici

possono limitarsi a celebrare un solo matrimonio, davanti al parroco, per creare un

vincolo riconosciuto anche dalla legge dello Stato (matrimonio concordatario). Con

l’accordo di revisione del Concordato del 18 febbraio 1984, reso esecutivo con la legge

25 marzo 1985, n. 121, il matrimonio concordatario è stato confermato e la sua

disciplina giuridica perfezionata. Una possibilità analoga è offerta ai non cattolici,

purché appartenenti a uno dei culti ammessi.

IL MATRIMONIO CONCORDATARIO.

Le condizioni perché il matrimonio celebrato dinanzi al parroco produca anche effetti

civili sono: Dopo aver celebrato il matrimonio secondo il rito canonico, il parroco



deve dichiarare che a quel matrimonio sono attribuiti anche effetti civili e deve

ricordarli agli sposi, dando lettura degli articoli del codice civile riguardanti i diritti e i

doveri dei coniugi. Il matrimonio deve essere trascritto nei registri dello stato civile.



La trascrizione non può, peraltro avere luogo: Quando uno degli sposi manche della



capacità matrimoniale per difetto di età, o a causa di interdizione per infermità di

mente Quando sussista il vincolo di un altro matrimonio valido agli effetti civili

 

Quando sussista fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera

inderogabile La trascrizione è tuttavia ammessa quando, secondo la legge civile,

l’azione di nullità o di annullamento non potrebbe essere più proposta. L’effetto del

matrimonio concordatario non si esaurisce nella costituzione di un vincolo civile

accanto a quello religioso. Un’ulteriore conseguenza è il parziale assoggettamento del

matrimonio al diritto canonico e alla giurisdizione dei tribunali ecclesiastici. Sono

regolate dal diritto canonico e rientrano nella giurisdizione dei tribunali della Chiesa le

questioni relative alla valida costituzione del vincolo. Le sentenze di nullità del

matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici possono poi essere dichiarate

efficaci anche dal punto di vista civile. Se la trascrizione è stata eseguita in una delle

ipotesi in cui essa è vietata, può venire dichiarata nulla dal giudice italiano: in tal caso

cadranno gli effetti civili, e il matrimonio celebrato dinanzi al parroco varrà come

matrimonio puramente canonico. Restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione

dello Stato le questioni relative agli effetti del matrimonio (diritti e doveri dei coniugi e

rapporti con i figli) e alle successive vicende del vincolo: in particolare le questioni di

separazione dei coniugi. Anche il divorzio è regolato dalla legge civile, poiché attiene

non già alla valida costituzione del vincolo, bensì al successivo scioglimento di questo

per fatti sopravvenuti. Ugualmente restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione

civile le conseguenze della dichiarazione di nullità del matrimonio: sono applicabili, in

particolare, le disposizioni sul matrimonio putativo.

IL MATRIMONIO CELEBRATO DAVANTI A MINISTRI DI CULTI AMMESSI.

La legge offre anche ai non cattolici la possibilità di celebrare una sola cerimonia

matrimoniale, che produca contestualmente gli effetti religiosi e quelli civili. La

celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalle pubblicazioni nella casa

comunale e dall’accertamento, da parte dell’ufficiale dello stato civile, dell’inesistenza

di impedimenti. Il ministro del culto dopo la celebrazione del matrimonio con il rito

religioso dà lettura agli sposi degli articoli del codice civile riguardanti i diritti e i doveri

dei coniugi e poi deve compilare l’atto di matrimonio e trasmetterlo entro cinque giorni

all’ufficiale dello stato civile per la trascrizione nei registri. Il matrimonio così trascritto

ha gli effetti civili dal giorno della sua celebrazione. Questo matrimonio, a differenza

da quello concordatario, è esclusivamente regolato dalla legge italiana anche per

quanto riguarda i requisiti di validità; né vi è alcuna rinuncia dello Stato alla propria

giurisdizione.

EFFETTI DEL MATRIMONIO NEI RAPPORTI PERSONALI FRA I

CONIUGI.

RAPPORTI FRA CONIUGI E RAPPORTI CON I FIGLI.

Il matrimonio produce effetti, in primo luogo, nei rapporti fra i coniugi, ai quali impone

principalmente l’obbligo reciproco della fedeltà, dell’assistenza morale e materiale,

della collaborazione e della coabitazione (art. 143 c.c.). In secondo luogo, il

matrimonio produce effetti nei confronti dei figli: il marito si presume padre dei figli

nati da sua moglie; entrambi i genitori sono obbligati a mantenere, educare ed istruire

la prole.

DIRITTI E DOVERI RECIPROCI DEI CONIUGI.

Sul piano dei rapporti non patrimoniali, i principali obblighi reciproci che nascono dal

matrimonio sono quelli della fedeltà, dell’assistenza e della coabitazione (art. 143

c.c.). L’obbligo della coabitazione è violato da ogni fatto volontario che faccia venir

meno stabilmente la comunione di vita fra i coniugi. L’obbligo dell’assistenza

comprende le cure in caso di malattia e la collaborazione sia nel lavoro, sia nelle

incombenze domestiche. La misura della collaborazione dovuta dipende dalle

condizioni economiche e sociali dei coniugi e dalle circostanze. A questi doveri

personali espressamente previsti dalla legge se ne aggiungono altri, che derivano

dalla natura del rapporto e che sono riconosciuti dalla giurisprudenza. Sul piano

economico, entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze

e alla propria capacità di lavoro, a contribuire ai bisogni della famiglia. Anche il lavoro

casalingo rientra in questo contributo (art. 143 c.c.). Le decisioni circa l’indirizzo della

vita familiare e la scelta della residenza devono essere concordate dai coniugi (art.

144 c.c.). In caso di disaccordo dei coniugi circa le decisioni familiari è previsto

l’intervento del giudice. Quando la condotta di un coniuge è causa di grave pregiudizio

all’integrità fisica o morale o alla libertà dell’altro, il giudice può, su istanza di questo,

ordinare a quello la cessazione della condotta pregiudizievole e disporre il suo

allontanamento dalla casa familiare, prescrivendogli anche, ove occorra, di non

avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall’altro coniuge; può assumere, inoltre,

altri opportuni provvedimenti previsti dalla legge. La stessa regola si applica ai

conviventi.

IL COGNOME.

La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito: manifestazione pubblica del

vincolo coniugale. Lo conserva poi durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove

nozze (art. 143-bis c.c.). Lo perde nel caso di divorzio; ma il tribunale può autorizzarla

a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse

suo o dei figli meritevole di tutela.

IL REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA.

CONVENZIONI PATRIMONIALI E REGIME LEGALE.

Gli sposi possono, mediante una convenzione, scegliere il regime patrimoniale

applicabile alla loro famiglia. Se gli sposi non stipulano nessuna convenzione

matrimoniale, si applicherà la comunione legale, in virtù della quale tutti i risparmi

fatti dall’uno e dall’altro coniuge durante il matrimonio saranno di proprietà comune in

parti uguali (artt. 177 ss., 159 c.c.). Le convenzioni matrimoniali, per la validità delle

quali occorre la forma solenne dell’atto pubblico, sono stipulate, di regola, prima del

matrimonio. Possono poi venire stipulate o modificate anche durante il matrimonio. Per

le convenzioni matrimoniali è prevista una pubblicità dichiarativa mediante

annotazione nei registri dello stato civile a margine dell’atto di matrimonio; questa

pubblicità è condizione dell’opponibilità ai terzi (artt. 162, 163 c.c.). Va segnalato il

divieto di qualsiasi convenzione contraria al principio di eguaglianza dei coniugi.

LA SEPARAZIONE DEI BENI.

È il regime patrimoniale concettualmente più semplice. Gli sposi mantengono separati

i rispettivi patrimoni: ciascuno resta proprietario esclusivo dei beni che gli

appartenevano prima del matrimonio e di quelli che acquista successivamente, li

amministra, ne gode e ne dispone in piena autonomia, libero anche di attribuire

all’altro coniuge un mandato più o meno ampio di amministrazione (art. 217 c.c.).

L’unica conseguenza patrimoniale del matrimonio, in questo regime, consiste

nell’obbligo di contribuire alle spese familiari. La separazione dei beni può ora aversi

quando sia stata stabilita dagli sposi con una convenzione matrimoniale, anche

mediante una dichiarazione resa nell’atto di celebrazione del matrimonio, o quando la

comunione dei beni sia venuta meno.

LA COMUNIONE DEI BENI.

La comunione legale, che costituisce il regime normale operante in mancanza di

convenzioni matrimoniali diverse, non si estende a tutti i beni dei coniugi, poiché si

riferisce essenzialmente agli acquisti e ai risparmi fatti durante il matrimonio e ai

risultati delle attività produttive svolte in comune dai coniugi. Il patrimonio comune

coesiste perciò con quelli personali dell’uno e dell’altro coniuge. Le quote dei coniugi

nella comunione sono uguali. L’oggetto della comunione legale consiste in un

patrimonio, con un attivo e un passivo. L’attivo comprende:

I beni acquistati dai coniugi, insieme o separatamente, durante il matrimonio, ad

 esclusione di alcuni acquisti di carattere strettamente personale (art. 177 c.c.);

I risparmi di ciascun coniuge non investiti nell’acquisto di beni e che sussistano

 allo scioglimento della comunione vano compresi nella massa comune da dividere;

L’azienda costituita e gestita da uno solo dei coniugi durante il matrimonio, e

 così pure gli incrementi dell’azienda costituita anche precedentemente e gestita da

uno solo dei coniugi, si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al

momento dello scioglimento di questa (art. 178 c.c.)

Sono invece esclusi dalla comunione e rimangono beni personali di ciascun coniuge

(art. 179 c.c.):

I beni che appartenevano a ciascuno dei coniugi prima del matrimonio;

 I beni acquisiti successivamente per effetto di donazione o successione;

 I beni di uso strettamente personale, quelli che servono all’esercizio della

 professione del coniuge e quelli ottenuti a titolo di risarcimento di un danno.

Se un bene personale viene venduto e il prezzo viene utilizzato per acquistare un’altra

cosa, questa non entra in comunione, purché ciò sia espressamente dichiarato all’atto

dell’acquisto; lo stesso vale nel caso di permuta. La qualità di bene personale si

trasmette al nuovo acquisto per un fenomeno di surrogazione reale. L’acquisto di un

bene immobile o di un bene mobile registrato è escluso dalla comunione quando l’altro

coniuge partecipi all’atto d’acquisto e confermi che il bene è acquisito con il prezzo del

trasferimento di altro bene personale, o che si tratta di un bene di uso strettamente

personale o professionale (art. 179 c.c.). Il passivo del patrimonio comune comprende

le obbligazioni contratte da ciascun coniuge nell’interesse della famiglia, e in

particolare quelle per il mantenimento della famiglia, l’educazione dei figli e i carichi

dell’amministrazione; comprende inoltre ogni obbligazione contratta dai coniugi

congiuntamente e, infine, i pesi e gli oneri gravanti sui singoli beni al momento

dell’acquisto (art. 186 c.c.). I creditori della comunione possono soddisfarsi anche sui

beni personali dei singoli coniugi, ma solo sussidiariamente: solo cioè quando i beni

della comunione non siano sufficienti (art. 190 c.c.). La legge aggiunge che la

responsabilità di ciascun coniuge è limitata alla metà del debito. I creditori particolari

del singolo coniuge possono soddisfarsi sui beni della comunione, entro il limite del

valore della sua quota; ma anche qui il carattere sussidiario di quest’azione segna una

certa distinzione della comunione rispetto ai patrimoni personali dei coniugi. Un

ulteriore accenno di autonomia patrimoniale si manifesta nella preferenza accordata ai

creditori della comunione rispetto ai creditori chirografari del singolo coniuge (art. 189

c.c.). L’amministrazione della comunione è attribuita a entrambi i coniugi con poteri

uguali. Per gli atti di ordinaria amministrazione ciascun coniuge può agire

disgiuntamente dall’altro; per quelli di straordinaria amministrazione occorre il

consenso di entrambi. Può accadere che uno dei coniugi compia un atto di

straordinaria amministrazione senza il necessario consenso dell’altro. In tal caso l’atto

è annullabile solo se dispone di beni immobili o di beni mobili registrati; se invece

riguarda beni mobili non registrati esso è valido, indipendentemente da qualsiasi

indagine sulla buona fede del terzo, e le conseguenze si manifestano solo nei rapporti

interni fra i coniugi, poiché quello che ha agito abusivamente sarà tenuto a ricostituire

la comunione nello stato anteriore, se possibile, oppure al risarcimento del danno (art.

184 c.c.). Lo scioglimento della comunione si ha con la morte di uno dei coniugi; per la

separazione personale dei coniugi, l’annullamento del matrimonio o il divorzio; per

accordo dei coniugi; per fallimento di uno dei coniugi o per la separazione giudiziale

dei beni (art. 191 c.c.). Il regime della comunione legale può essere modificato dai

coniugi, sia prima che dopo la celebrazione del matrimonio, mediante una

convenzione matrimoniale: si ha allora una comunione convenzionale. Essi possono,

ad esempio, estendere la comunione, fino alla totalità dei propri beni (comunione

universale). Non sono però derogabili le disposizioni relative all’amministrazione dei

beni della comunione e all’uguaglianza delle quote, limitatamente ai beni che

formerebbero oggetto della comunione legale (art. 210 c.c.).

IL FONDO PATRIMONIALE.

Il fondo patrimoniale è costituito da uno dei due coniugi, o da entrambi, o da un terzo,

destinando determinati beni a far fronte ai bisogni della famiglia (art. 167).

L’amministrazione spetta ad entrambi i coniugi, con uguali poteri (art. 168.3).

Quest’istituto, introdotto dal legislatore nel 1942 con la denominazione di patrimonio

familiare, ha subito qualche modificazione con la riforma del 1975, che ne ha dettato

la sua attuale disciplina.

L’IMPRESA FAMILIARE.

La disciplina protettiva di legge opera in favore del familiare che presti la sua attività

di lavoro nella famiglia. L’art. 230-bis c.c. definisce come impresa familiare quella a cui

collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado o gli affini entro il secondo, e

dispone che, salvo quando sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta

in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare ha i

seguenti diritti:

Il diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia;

 Il diritto a partecipare agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità e alla

 qualità del lavoro prestato;

Il diritto di partecipare, sempre in proporzione alla quantità e alla qualità del

 lavoro prestato, agli incrementi dell’azienda, sia che essi consistano in beni acquistati

mediante il reinvestimento di utili, sia che consistano nell’aumento di valore

dell’azienda, anche per quanto attiene all’avviamento.

Ai familiari è inoltre attribuito il diritto di deliberare a maggioranza:

Sull’impiego degli utili;

 Sulla gestione straordinaria e sugli indirizzi produttivi dell’impresa;

 Sulla cessazione dell’impresa.

 Per quanto riguarda la gestione ordinaria, il titolare dell’impresa conserva piena

libertà. La disciplina dell’art. 230-bis c.c. vale solo nei rapporti interni tra i familiari e

l’imprenditore, mentre quest’ultimo resta unico titolare e solo responsabile per le

obbligazioni contratte nell’esercizio di essa. I familiari non sono, quindi, soci, ma

creditori del titolare dell’impresa.

LA SEPARAZIONE DEI CONIUGI E LO SCIOGLIMENTO DEL

MATRIMONIO.

LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO.

Il codice civile proclamava l’indissolubilità del matrimonio durante la vita dei coniugi:

solo la morte di uno di essi poteva sciogliere il vincolo (art. 149 c.c.). questo principio è

stato abbandonato nel 1970 con l’introduzione del divorzio. Sullo scioglimento per

morte di uno dei coniugi va ricordato che la moglie durante lo stato vedovile conserva

il cognome del marito fino a che passi a nuove nozze (art. 143-bis c.c.) e che il coniuge

superstite ha diritti ereditari sul patrimonio dell’altro coniuge. Il matrimonio si scioglie

anche in seguito alla dichiarazione di morte presunta di uno dei coniugi. L’altro

coniuge potrà perciò risposarsi (art. 65 c.c.). ma se, successivamente, la persona di cui

fu dichiarata la morte presunta ritorna, o ne viene accertata l’esistenza, il nuovo

matrimonio è nullo, salvi gli effetti del matrimonio putativo (art. 68 c.c.).

SEPARAZIONE DEI CONIUGI, SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO, INVALIDITÀ DEL

MATRIMONIO.

Il divorzio è un rimedio per le unioni matrimoniali mal riuscite, e da questo punto di

vista esso va accostato al rimedio minore della separazione dei coniugi. Il divorzio

scioglie il vincolo matrimoniale. La separazione di coniugi si limita ad allentarlo, senza

eliminarlo. La separazione può continuare fino alla morte di uno dei due, può sfociare

nel divorzio, ma può anche cessare per riconciliazione. Il divorzio non va confuso con

la dichiarazione di nullità del matrimonio. Il divorzio dipende da fatti sopravvenuti nel

corso del matrimonio; la nullità dipende invece da circostanze, presenti al tempo della

celebrazione, che hanno viziato la costituzione stessa del rapporto. Il divorzio fa venir

meno il rapporto matrimoniale solo per il futuro; la dichiarazione di nullità può

eliminare tutti o alcuni degli effetti del matrimonio operando retroattivamente.

LA SEPARAZIONE DEI CONIUGI.

La separazione legale attenua il vincolo del matrimonio, poiché dispensa i coniugi

dall’obbligo di vivere insieme. È il solo rimedia consentito dalla Chiesa cattolica per

alcune ipotesi in cui la convivenza coniugale fosse intollerabile. La separazione legale

può essere consensuale o giudiziale. La separazione consensuale deriva da un accordo

dei coniugi. L’accordo deve essere sottoposto all’approvazione del Tribunale

(omologazione), subordinata all’accertamento che esso non contenga disposizioni

particolari contrarie all’ordine pubblico delle famiglie o lesive dell’interesse dei figli. In

mancanza dell’omologazione l’accordo non ha effetti vincolanti e ciascuno dei coniugi

può rifiutarsi di eseguirlo (art. 158 c.c.). Se la separazione viene attuata ugualmente,

essa è una mera separazione di fatto. La separazione giudiziale può essere

pronunciata, su domanda di uno dei coniugi, quando si verificano fatti tali da rendere

intollerabile la convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione dei figli (art.

151 c.c.). Questi fatti possono essere addebitabili a uno dei coniugi, o ad entrambi,

oppure possono essere indipendenti dalla loro volontà. Venuta meno per qualsiasi

ragione la comunione materiale e spirituale fra i coniugi e diventata intollerabile la

convivenza, non deve essere imposta la stabilità del rapporto matrimoniale. La

separazione personale dei coniugi sospende tutti quei doveri matrimoniali che

attengono alla comunione personale di vita. Sono sospesi, in particolare, il dovere

della coabitazione e della fedeltà. Correlativamente cessa la presunzione che il marito

sia il padre dei figli generati dalla moglie (art. 232 c.c.). Si trasforma il dovere di

assistenza, il quale assume un carattere puramente pecuniario: un coniuge separato

può essere tenuto a pagare un assegno periodico all’altro coniuge, ma non è

certamente tenuto ad assisterlo personalmente nella malattia o ad aiutarlo nel lavoro.

Diventano personali molti problemi che già erano comuni ai coniugi. Viene meno così

buona parte della materia nella quale le decisioni dovevano essere concordate da

entrambi. Restano comuni i problemi che riguardano i figli; ma l’esercizio della potestà

è normalmente affidato a uno solo dei genitori, con la possibilità di prendere le

decisioni senza consultarsi con l’altro, tranne, di regola, le decisioni di maggiore

importanza (art. 155 c.c.). Si scioglie la comunione dei beni (art. 191 c.c.). Del

matrimonio restano fermi gli effetti patrimoniali che non presuppongano una

comunione di vita. Ciascun coniuge separato conserva nei confronti dell’altro il diritto

al mantenimento, qualora non abbia adeguati redditi propri (art. 156 c.c.), e i diritti

successori (art. 548 c.c.). Il coniuge colpevole non ha diritto al mantenimento, ma solo

agli alimenti: questi comprendono solo il necessario, mentre il mantenimento deve

assicurare al beneficiario un tenore di vita adeguato alle sostanze e al reddito

dell’obbligato. Gli alimenti sono dovuti solo quando l’altro coniuge si trovi in stato di

bisogno; il mantenimento è dovuto anche fuori di questo caso, ma non quando l’altro

coniuge disponga di mezzi sufficienti ad assicurargli la continuazione del precedente

tenore di vita. Il coniuge colpevole è privato dei diritti successori nei confronti dell’altro

coniuge; ma se al momento dell’apertura della successione godeva degli alimenti a

carico del coniuge deceduto, gli aspetta un assegno di entità comunque non superiore

a quella della prestazione alimentare goduta (artt. 548, 585 c.c.). I figli, normalmente,

sono affidati a uno dei coniugi, ma ove il tribunale lo ritenga utile nell’interesse dei

minori, anche tenendo conto della loro età, può disporre l’affidamento congiunto o

alternato (art. 155 c.c.); in casi eccezionali i figli possono essere affidati a un istituto di

educazione o a terze persone. Il coniuge cui siano affidati i figli ha l’esercizio esclusivo

della potestà su di essi; ma le decisioni di maggiore importanza devono essere

adottate da entrambi i coniugi. Il padre e la madre conservano il diritto di vigilare sulla

loro istruzione ed educazione (art. 155 c.c.), di scambiare con essi della

corrispondenza e di vederli con una certa frequenza, che è opportuno sia regolata

dalla stessa sentenza di separazione. Resta fermo l’obbligo di entrambi i genitori di

concorrere, ciascuno secondo i propri mezzi, alle spese di mantenimento, educazione

e istruzione dei figli (art. 148 c.c.). La separazione può cessare per la riconciliazione

dei coniugi. Questa si può manifestare con una dichiarazione espressa di entrambi i

coniugi o con un altro comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato

di separazione, quale la ripresa della coabitazione in un clima di comunione spirituale

e materiale (art. 157 c.c.).

LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO.

Il divorzio è lo scioglimento del vincolo matrimoniale in vita dei coniugi. La legge

elenca una serie di casi in cui il matrimonio può essere sciolto Fra questi c’è n’è uno

importante: il caso che vi sia stata separazione legale dei coniugi protratta

ininterrottamente per almeno 12 mesi, nel caso di separazione giudiziale, o 6 mesi, nel

caso di separazione consensuale. Le altre ipotesi in cui può essere chiesto lo

scioglimento del matrimonio:

Quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l’altro coniuge sia stata

 condannato con sentenza passata in giudicato, o talvolta solo riconosciuto autore di

delitti di particolare gravità, o di certi delitti contro un coniuge o un figlio;

Quando l’altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all’estero

 l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo

matrimonio;

Quando il matrimonio non sia stato consumato;

 Quando sia passata in giudicato una sentenza che rettifichi per uno dei coniugi

 l’attribuzione di sesso;

Con il divorzio la donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del

matrimonio; il problema del mantenimento e dell’educazione dei figli in seguito al

divorzio dei genitori si pone in termini analoghi che in seguito alla separazione. Quanto

ai rapporti fra i coniugi, la sentenza può imporre ad uno di essi di pagare all’altro un

assegno periodico per il mantenimento.

IL DIVORZIO: ASPETTI DI POLITICA LEGISLATIVA.

Il divorzio è o scioglimento del vincolo matrimoniale in vita dei coniugi. Quando si tratti

di matrimonio concordatario, il divorzio ne elimina ovviamente solo gli effetti civili,

facendo così venir meno l’abbinamento fra il vincolo canonico e quello civile. La legge

elenca una serie di casi in cui si può chiedere il divorzio. Il caso più importante è quello

della separazione legale dei coniugi protratta ininterrottamente per almeno tre anni. Il

divorzio è fondato sulla prolungata separazione e non sul consenso; difatti potrà

essere pronunciato anche se nel frattempo uno dei coniugi abbia cambiato idea e vi si

opponga. Si deve trattare in ogni caso di separazione legale. La prolungata

separazione di fatto non è sufficiente. Le altre ipotesi in cui può essere chiesto il

divorzio sono:

Quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l’altro coniuge sia stato

 condannato con sentenza passata in giudicato, o talvolta anche solo riconosciuto

autore di delitti di particolare gravità, o di certi delitti contro un coniuge o un figlio; in

alcuni di questi casi occorre inoltre che il giudice accerti, anche in considerazione del

comportamento successivo del convenuto, la sua inidoneità a mantenere o ricostituire

la convivenza familiare; la domanda di divorzio in seguito a condanna per questi delitti

non è proponibile dal coniuge che sia stato anch’egli condannato per concorso nel

reato, né è proponibile quando la convivenza coniugale sia ripresa;

Quando l’altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all’estero

 l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo

matrimonio;

Quando il matrimonio non sia stato consumato;

 Quando sia passata in giudicato una sentenza che rettifichi per uno dei coniugi

 l’attribuzione di sesso. In questi casi il divorzio può essere pronunciato

immediatamente: non vi è periodo d’attesa.

Nei casi di separazione prolungata il divorzio non può essere pronunciato se questa è

cessata per riconciliazione dei coniugi. Con il divorzio la donna perde il cognome che

aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio. Il problema del mantenimento e

dell’educazione dei figli in seguito al divorzio dei genitori si pone in termini analoghi

che in seguito alla separazione. Quanto ai rapporti fra i coniugi, la sentenza può

imporre ad uno di essi di pagare all’altro un assegno periodico per il mantenimento.

L’assegno è dovuto solo quando il beneficiario non abbia, né sia in grado di procurarsi,

i mezzi necessari per un tenore di vita analogo a quello che aveva durante il

matrimonio. Qualora i fatti che hanno condotto al divorzio siano addebitabili ad uno

dei coniugi, questi non potrà in nessun caso pretendere un assegno che vada al di là

degli alimenti. Sia le disposizioni circa il mantenimento e l’educazione dei figli, sia

quelle relative all’assegno di mantenimento del coniuge sono sempre modificabili dal

tribunale, su domanda di uno degli interessati, in seguito a un mutamento delle

circostanze. LXVII. LA FILLIAZIONE.

LO STATO DI FIGLIO.