Fondamenti del diritto europeo -Appunti

Fondamenti del diritto europeo

Introduzione

La Cina ha intrapreso da qualche tempo l'iniziativa di darsi un codice civile per confrontarsi sul panorama internazionale. In questa iniziativa è stata assunta alla base l'esperienza giuridica romana, si recepiscono istituti o modalità istituzionali del diritto romano che sembrerebbero molto lontane rispetto all'impostazione complessiva di quello Stato, ad es. il notariato latino. Un esempio della persistente vitalità di quella esperienza.

C'è una ragione fondamentale: il diritto è una scienza, è definito come un complesso di possibili argomentazioni, la riflessione scientifica del diritto comincia attraverso dei giuristi romani dal II secolo a.C. È vivo nella lettera dei codici e nell'attività intellettiva dei giuristi. Per il giurista contemporaneo non è possibile esprimere la sua professionalità in pieno se non conosce i fondamenti che hanno portato alla formulazione delle regole del codice.

Il contributo dei giuristi romani

L'approfondimento scientifico dei giuristi romani non è inferiore rispetto a quello di oggi, si sono gettati i fondamenti della capacità argomentativa e intellettiva dei giuristi. La prova di questo è la nozione di obbligazione e la sua definizione, è stata elaborata progressivamente dalla "sponsio", nelle Istituzioni di Gaio, dove non c'è la definizione ma c'è nelle Istituzioni di Giustiniano: "Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura". L'obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale siamo costretti a rendere una certa prestazione nel rispetto dell'ordinamento della nostra comunità.

Se leggiamo l'ART 1173 CC ritroviamo l'impronta indelebile di questa definizione, le obbligazioni derivano da contratto o da fatto illecito o da ogni altro fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. Solo chi abbia la capacità di ritrovare strumentalmente la derivazione moderna dalla norma antica può comprendere fino in fondo la disposizione moderna e interpretarla. All'interpretazione è dedicato il primo modulo del corso (quindi alla valenza strumentale) mentre il secondo alla valenza contenutistica.

Interpretatio

Prenderemo atto dei diversi significati che questo termine assume in tutto l'arco cronologico dall'età arcaica a quella giustiniana. C'è un significato che rimane immutato e un altro più particolare che cambia e che è riconducibile a tre accezioni fondamentali. Quello che attraversa tutta l'esperienza giuridica romana è la "trattazione".

Testo di Gaio e interpretazione

GAI III.54 (Di Gaio, Libro terzo, paragrafo 54). Le istituzioni di Gaio erano articolate in 4 libri, a loro volta articolati in paragrafi. Usa interpretazione come trattazione, esistono poi trattati dove la materia viene approfondita, come oggi ci sono i manuali e poi le monografie dedicate a specifici argomenti. Questo impiego si riflette anche nel Testo 4 D.1.2.1, è un frammento del Digesto che si indicano con una D maiuscola puntata, c'è il numero del libro, del frammento, se il frammento è lungo e diviso in paragrafi il primo si chiama principium (non è numerato) gli altri hanno il numero es. 5 è in realtà il 6. Gaio è stato autore di un trattato sulle XII Tavole in 6 libri, ogni libro era dedicato ad una coppia di tavole. Gaio dice nel Testo 4 che si accinge a fare una trattazione delle XII Tavole, la chiama interpretatio e corrisponde a quella che noi oggi chiameremo interpretazione.

Per precisare e circostanziare il discorso si veda il Testo 10 D.1.2.5 dove sono indicati anche i paragrafi, è tratto da un libro in cui un giurista romano del II secolo ha scritto una storia del diritto romano, ha un valore inestimabile. Pomponio racconta di cosa accadde nel mondo del diritto dopo la pubblicazione delle XII Tavole, queste parole sono indispensabili per comprendere quale era il significato del termine interpretazione in età arcaica.

L'interpretatio nelle fonti romane

Le XII Tavole si esprimevano in modo stringato con valore imperativo, era richiesto un lavorio intellettuale, per tradurre quei versetti in norme applicabili il diritto si è costituito come interpretazione di quelle parole e quella interpretazione è stata chiamata ius civile, è detta interpretazione creativa. Archio ha definito questa fase quella dell'interpretatio iuris, quella interpretatio era creazione di diritto. Quello che vuol dire Pomponio si può spiegare ancora meglio spiegando una figura chiave.

Il Testo 12 D.1.2.2.38. Le VII Tavole furono approvate fra il 1449 (o 1451) poi il loro supporto su cui erano scritte andò disperso, è una congettura comoda pensare sia stato distrutto nell'incendio di Roma da parte di Brenno, i versetti dovettero rimanere vivi nella memoria e nella tradizione orale, fino a che Sesto Elio ha assunto il compito della palingenesi delle XII Tavole, mettendo a frutto tutte le conoscenze che si avevano ancora a quell'epoca.

Non abbiamo il testo, né quello perduto, né quello intero di Sesto Elio, abbiamo citazioni in varie fonti. Si possono dividere in due gruppi, le citazioni generiche e quelle che invece vogliono restituire alcune parole appartenenti alle Tavole. Gli studiosi moderni, da secoli, sulla base di queste testimonianze e sulla base di metodi scientifici raffinati cercano di ricostruire quello che si può delle XII Tavole. Abbiamo altre testimonianze linguistiche, il confronto linguistico tra quei frammenti ci dice che i versetti che ci sono restituiti utilizzano il linguaggio di Sesto Elio, ad esempio è il modo in cui si diceva "giumento" nei testi antichi ouxmento, Sesto Elio già scrive iumento, quindi si esclude possa aver restituito le XII Tavole con le parole originarie.

Il secondo libro di Tribertitite viene denominato ed è dedicato all'interpretatio, sono le norme di diritto sostanziale. La sentenza crea diritto ma spesso è indotto dall'avvocato e dalle sue argomentazioni, quindi anche i giudici creano diritto, il giudice con la sentenza fa stato tra le parti. Quando le interpretazioni dei giuristi sono accreditate nell'ambito della decisione, il momento genetico avviene in quel trattato.

Quello che i Romani generalizzavano, si verifica anche oggi, c'è la fonte primaria e viene interpretata ma l'atteggiamento è diverso, i giuristi romani le attribuivano valore vincolante ma erano consapevoli che la fonte primaria, da sola, non fosse operativa e quindi doveva essere interpretata. Nella mentalità corrente l'interprete è un soggetto che si sforza di capire cosa significano quelle parole, i giuristi romani erano consapevoli che quelle parole fossero una traccia che doveva essere integrata sistematicamente. I romani erano consapevoli di questo fenomeno, al punto di chiamare il diritto civile l'interpretatio.

Esempi di interpretazione

Vediamo qualche esempio concreto, cosa vuol dire per un giurista di età arcaica e repubblicana interpretare.

Testo 13 D.2.15.5 Centum dari spondes? Prometti che 100 sestersi siano dati? L'altro diceva: prometto. È una prestazione di dare, ma poteva essere di trasportare merci in Oriente ecc., costituiva vincolo giuridico se si utilizzavano determinati verbi, con questa domanda del promissario, la risposta del promittente, sorgeva un'obbligazione a parole. La formula con infinito passivo ammette l'adempimento del terzo, se ci fosse l'infinito passivo non sarebbe ammesso l'adempimento del terzo.

La stipulatio aquiliana: ad es. si pensi a due commercianti, fra uno e l'altro sono debitori, succede anche adesso fra più operatori commerciali. Cosa si può fare? Una somma algebrica, più e un meno per definire alla fine quanto uno è debitore dell'altro e viceversa. I giuristi avevano stabilito una cosa molto intelligente, fate una somma algebrica e riversate nella stipulatio l'ultimo debito: Prometti che "......" Un'unica obbligazione condensava il risultato finale di questi crediti e di questi debiti.

Una domanda: lo schema della stipulatio aquiliana a quale schema negoziale corrisponde? È un esempio di novazione perché è un negozio con il quale si sostituiscono obbligazioni precedenti. Papiliano ci riporta un dubbio antico: noi sappiamo che Aulo e Decimo hanno concluso una stipulatio aquiliana ma non hanno menzionato alcuni dei rapporti, dobbiamo ritenere che siano estinti, oppure la stipulatio estingue solo i rapporti espressamente menzionati? Solo quelli espressamente menzionati.

Un esempio ancora più tecnico è offerto dal Testo 15 Gai. III.15. Si pensi a 3 fratelli: A B C, C ha un figlio D. Muore prima C poi A, se muore qualcuno senza fare testamento e non ha eredi sui (figli in potestà del padre oppure la moglie con manu), in secondo ordine eredita l'agnatus proximus (parenti in linea collaterale maschile distinti in base al grado), l'unico che aveva titolo ad ereditare era il proximus = il vivente di grado più vicino. Se rinunciava non si passava all'agnato inferiore ma ai gentiles (tutti gli appartenenti alla Gens). Come si distinguevano gli appartenenti alla Gens? Col nome. Eredita B.

Questa volta i giuristi non sono riusciti ad essere creativi, hanno ritenuto l'aggettivo proximus dirimente, insuperabile nel suo significato, quindi esclude gli altri agnati. Il problema poi si è posto in un altro modo in cui si è dispiegata la creatività dei giuristi. A ha 2 figli, A muore, B, C. C ha un figlio, C muore. B e D ereditano, la regola è applicabile è la rappresentazione ereditaria, un soggetto succede nei diritti dell'ascendente defunto. In questo caso succede nei diritti del padre C. Questo istituto deriva direttamente dall'interpretatio dei giuristi arcaici. Successione per stirpi significa che ereditano in parti uguali.

Abbiamo visto già 2 esempi di interpretazione creativa da cui i giuristi traggono nuove norme, queste potevano essere estensive ma in alcuni casi la tendenza è anche restrittiva.

Un esempio di interpretazione estensiva si rinviene nel Testo 14. Pauli sententiarum. Le paoli sententiae sono un'opera con forme di rielaborazione, quindi rappresentano per gli studiosi degli spunti di attenzione. Certamente i consanguinei che la legge non aveva ricompreso nei successibili, occuparono il primo posto tra gli agnati. Ci concentriamo sul fatto che qui emerge il problema dei consanguinei, con questo sostantivo Paolo alludeva ai figli emancipati che sono figli del padre ma non rientrano nei sui e neppure nella più antica definizione di agnati, questi ultimi infatti erano collaterali, i consanguinei in linea retta. I figli emancipati ereditavano fra i gentiles.

La soluzione venne creata dai giuristi, i quali, in mancanza di una definizione rigida del termine agnato, ammisero che la nozione delle XII Tavole potesse estendersi in linea retta e affermarono che i figli emancipati potessero succedere come primi fra gli agnati come parenti più prossimi anche se non in linea collaterale del de cuius, è una norma estensiva che supera il rigore delle XII Tavole.

Al contempo, abilmente restrittiva ed estensiva nello stesso tempo si trova un'interpretazione nel Testo 17 Gai III.93 relativo alla stipulatio, abbiamo visto che cosa era una promessa che nasce in ambito sacrale col nome di sponsio. Quando la sponsio viene riconosciuta dall'ordinamento giuridico assume il nome di stipulatio, vi era il problema degli stranieri e dall'adozione, da parte loro, di strumenti giuridici romani per entrare in rapporto con i romani, limitatamente all'aspetto che interessa a noi adesso viene riconosciuto l'uso della stipulatio agli stranieri nei confronti dei romani e questi rapporti giuridici che nascevano erano protetti dal sistema delle Legis actiones.

Quale è il significato complessivo dell'attività di interpretazione di Gaio? La terminologia "spondere" crea determinati risultati se utilizzata da cittadini Romani, tuttavia lo schema della promessa verbale alle radici dell'obbligazione, lo schema può essere anche adottato fra Romani e stranieri MA con un problema di lingua: la validità della stipulatio a lingua greca a condizione che il greco sia compreso dal romano parte della stipulatio. Riconosciamo il principio dell'intellegibilità delle condizioni di contratto, questo è un altro esempio che mostra da un lato l'origine di alcuni fenomeni ancora fondamentali nel nostro ordinamento, come la contrapposizione fra diritti personali e reali.

Origine dell'obbligazione

In tema di origine dell'obbligazione si veda il Testo 19 che mette in evidenza il fondamento decemvirale, assunto nelle XII Tavole per attestare la validità dei rapporti obbligatori.

Successioni testamentarie nel diritto romano

Una breve parentesi sulle successioni testamentarie nel diritto romano. In età arcaica vi erano due forme di testamento, quella principale si poteva fare 2 volte all'anno davanti ai comizi curiati, che si riunivano per recepire le loro disposizioni testamentarie. Il testamentum militare (o in procintum) era fatto per una possibile morte improvvisa ed era ammesso nell'imminenza della battaglia, precisamente quando il Dux compiva i sacrifici agli Dei in vista della battaglia, i commilitoni in qualche modo sostituivano i comizi e avranno reso testimonianza delle volontà enunciate se il testatore avesse dovuto soccombere in battaglia.

Viene aggiunta una terza forma, i testamenti librali. Esisteva il rito della Mancipatio che era un istituto usato per trasferire una res dalla sfera potestativa da un pater all'altro. Vi era il libripens che reggeva la bilancia, chi acquistava la cosa era l'unico a parlare e a dire che avrebbe acquistato la cosa, toccandola, il proprietario invece si limitava a rimanere acquiescente. In mancanza di qualsiasi contestazione da parte del proprietario la volontà era quella enunciata dall'acquirente, questo si faceva solo per le res mancipii.

Toccavano il bronzo con la bilancia perché alle origini la bilancia aveva una funzione vera e proprio, il corrispettivo dell'acquisto era rappresentato da pezzi di metallo di peso variabile, in un secondo momento invece cominciarono ad essere prodotti pezzi di bronzo di peso uguale, avevano un'impronta che qualificava il prezzo, bastava numerare (che in latino appunto vuol dire pagare), successivamente la bilancia diventa simbolica, basta toccarla con un pezzo di bronzo. Era formata da un'asta, da un lato aveva un piatto, dall'altra un contrappeso per bilanciare quanto vi era sul piatto. Questi lingottini si chiamano aes signatum (=bronzo segnato dal peso). Ci sono riscontri archeologici precisi di queste vicende. Il passo successivo è quello della moneta.

Ebbene, i giuristi dicevano che chi voleva disporre dei suoi beni a fini testamentari, poteva applicare questo istituto cercando un cessionario disponibile a farsi carico della noncupatio, cioè disponibile a farsi carico di trasferire questi stessi beni agli eredi designati. Se il cessionario amichevole non faceva questo successivo trasferimento, coloro che erano stati designati potevano agire contro di lui. Si creò così l'emancipatio a scopo testamentario o emancipatio familiae. Ma come si passa da questo istituto all'attuale nostro testamento? Partendo da questo tipo di emancipatio, che si svolgeva tutto oralmente, in seguito si passò al polittico che raccoglieva le volontà del testatore.

Era composto da 3 tavolette unite con un filo di lino, sulla cui facciata i testimoni apponevano un sigillo che attribuiva autenticità alle volontà del testatore. Tutto questo avveniva però ancora secondo i riti dell'emancipatio. In epoca successiva i testimoni e i soggetti coinvolti iniziarono però a riunirsi solo per l'apposizione dei sigilli, veniva inserita una clausola in cui si diceva che la emancipatio era stata fatta ma in realtà il rito non si svolgeva. Ecco come siamo arrivati al nostro istituto.

Come nasce invece la successione necessaria? Inizialmente il gestore aveva piena disponibilità dei beni, successivamente però viene stabilito che se il testatore lasciava i beni a soggetti diversi dai suoi maschi, doveva apertamente diseredarli attraverso la clausola di diseredazione nominale. Qualora invece non lasciasse i beni alle figlie femmine oppure a nipoti in potestate, apponeva una clausola di diseredazione non nominale. Quindi vediamo come poco a poco alla libertà testamentaria iniziano ad essere posti dei limiti. Tutti questi passaggi avvengono grazie alla forza creatrice dei giuristi.

Il ruolo della interpretatio creativa

Vediamo come questa interpretatio creativa viene inserita nel sistema delle fonti romane: Testo 11 e Testo 26. Il Testo 11 D.1.2.2.12 Pomponius libro singulari enchiridii è il catalogo delle fonti che Pomponio ha inserito nell'Enchiridion, (non scritto, si identifica con l'interpretatio). Le fonti in ordine: ius civile in senso proprio (il versante processuale che ha il suo fondamento nelle prime tre delle XII Tavole, dedicate al processo), il plebiscito (comprendente anche le leggi comiziali), l'editto dei magistrati (nato per regolare i rapporti fra stranieri in quanto per loro non bastava lo ius civile, poi fu esteso anche agli stessi romani) da cui deriva lo ius honorarium. Il senato consulto (introdotto per decisione del Senato, senza u...