Fondamenti del diritto europeo

FONDAMENTI DEL DIRITTO EUROPEO

LEZIONE 1

Di cosa si occupa l’insegnamento di “Fondamenti

1) del diritto europeo”? Cosa si intende per

fondamento? Qual è la ragione di fondo per cui la materia si chiama “Fondamenti”?

“Fondamenti del diritto europeo”

1) è una disciplina giuridica recente che è stata inventata nei

primi anni di questo secolo (ha una vita circa di 15 anni). Questa materia è nata con un po' di

l’obiettivo era quello di studiare “Roman Law” per individuare

presunzione: il sistema giuridico di

i tratti comuni e gli elementi essenziali che potessero essere utilizzati per formare un diritto

comune europeo. di

Fondamento è un termine che può concepirsi sia da un punto di vista spaziale (l’inizio

qualcosa), sia da un punto di vista temporale (l’origine del tempo).

Questa parola può mutare di significato a seconda che sia singolare (Fondamento) o plurale

“Fondamenta”

(Fondamenti). Esisterebbe anche la parola la quale ricorda il neutro plurale della

dell’insegnamento è

lingua latina, ma nel nostro caso il nome Fondamenti.

Per avere una cognizione più precisa del termine “Fondamenti”, occorre ricordare la frase del

giurista romano Gaio:

LATINO << in ominibus rebus animadverto id perfectum esse, quod ex ominibus suis partibus

constaret: et certe cuiusqui rei potissima pars principium est>>

ITALIANO << in tutte le cose ravviso essere perfetto solo ciò che consti di tutte le sue parti: e

certamente, di ciascuna cosa, il principio è la parte fondamentale>> (Gaio in Digesto 1,2,1)

Per Gaio, i Fondamenti sono il Principium ovvero quella parte che è potentissima e fondamentale

(Potissima pars).

LE INSTITUTIONES DI GAIO

1) Chi è Gaio? Quale opera compone?

1) Gaio è un giurista romano vissuto tra la prima e la seconda metà del II secolo d.C. di cui non si

hanno molte notizie (infatti conosciamo solo il prenome).

Gaio è noto presso gli studiosi del Diritto romano e del Diritto privato per il fatto che intorno

all’anno 170 un’opera in 4 libri “INSTITUTIONES” (dal latino “Le

d.C compone intitolata

istituzioni”).

Quali sono i motivi che inducono Gaio a comporre l’opera “Institutiones”?

2) Quali verità

propone?

L’opera “Institutiones”

2) è sostanzialmente un libro didattico e di commento al primo corpo

intorno all’anno 450

legislativo dei Romani, ovverosia le Leggi delle Dodici Tavole redatte a.C. Lo

“Potissima

scopo principale di Gaio è quello di individuare il Principium ovvero la pars” del

Diritto romano che lui riconosce nella Legge delle Dodici tavole.

In altre parole, ciò che è fondamentale per Gaio è il Principium (che lui sceglie di identificare nelle

Leggi delle Dodici tavole). Per giungere a tale fine, Gaio ripropone due verità antichissime che

non sono state ancora confutate:

Autore: Floriano Federico Canonico 1

• LA TEORIA ATOMISTICA: la realtà non è solo ciò che si vede (ovvero ciò che si

percepisce attraverso i cinque sensi), ma è composta da parti invisibili (queste ultime sono

gli atomi). Si tratta della teoria formulata da Eraclito e da altri pensatori della Grecia

antica (ad es. Democrito), che spiega la realtà circostante al di là del Divino.

L’atomo con l’ausilio

(dal greco àtomos =indivisibile) viene individuato dai filosofi greci

esclusivo del ragionamento. Il proposito di Gaio è evidente: la teoria atomistica può essere

applicata al Diritto. Quando lui afferma

<< in tutte le cose ravviso essere perfetto solo ciò che consti di tutte le sue parti>> (Gaio in

Digesto 1,2,1)

Gaio sta spiegando la teoria atomistica. Infatti, in questa frase emerge chiaramente il

concetto di perfezione. Il concetto di perfezione passa attraverso la teoria atomistica

perché quando la materia prende corpo e assume le sue forme, quella forma si può dire

perfetta quando consta di tutte le parti che le danno vita.

• LA PANTHA RHEI: La seconda verità riproposta da Gaio proviene ancora dalla filosofia

greca. I greci avevano intuito genialmente che nulla si crea e nulla si distrugge, ma tutto

scorre. Il concetto di perfezione (oltre a passare dalla teoria atomistica) passa anche

attraverso il concetto di funzione perché la realtà è si perfetta quando si compone delle sue

parti, ma le parti devono essere adatte anche al funzionamento di una certa realtà. (→ tutte

le parti devono svolgere una certa funzione).

3) Quale è la conclusione di Gaio?

3) La conclusione di Gaio ci conduce nuovamente al concetto di Fondamenti:

LATINO <<et certe cuisque rei potissima pars principium est>>

ITALIANO <<e certamente di ciascuna cosa, il principio è la parte fondamentale >> (Gaio in

Digesto 1,2,1)

Gaio ha bisogno di un punto fermo di riferimento: esso è il Principium, la parte fondamentale.

Nella versione in latino “Potissima è il

pars” superlativo assoluto della parola potens (potente). Il

superlativo assoluto non ha termine di paragone. Potentissimo è quindi ciò che non ha bisogno

d’altro e il potere è sempre funzionale a qualcosa. Gaio dice che in tutta la realtà è perfetto tutto

ciò che si compone delle sue parti e che la parte potentissima e fondamentale è il Principium.

Vuol dire che se non c’è quella parte, La potissima pars c’è

il potere è assente. sempre in tutto,

occorre solo trovarla. Per tale motivo, Gaio propone come potissima pars del Diritto romano le

Leggi delle Dodici Tavole.

4) Qual è la potissima pars degli attuali ordinamenti giuridici di Civil Law?

4) I sistemi giuridici di Civil Law (ovvero i modelli che si basano su un tessuto di regole di Diritto

All’epoca di Gaio,

scritto) sono fortemente legati alla tradizione romanistica. la potissima pars del

diritto romano erano le Leggi delle Dodici Tavole, ma il Diritto è un fenomeno coesistenziale

tipicamente umano che si accresce nel corso dei secoli. Pertanto, la potissima pars degli attuali

ordinamenti giuridici di Civil Law non è più soltanto data dalle Leggi delle Dodici Tavole, ma è il

Diritto romano nel suo complesso (in particolare il punto fermo di riferimento oggi è il Corpus iuris

civilis di Giustiniano).

Autore: Floriano Federico Canonico 2

POMPONIO E L’ENCHIRIDION

5) Chi è Pomponio? Quale opera compone?

5) Pomponio è un giurista romano della seconda metà del II secolo d.C. che compone un libro

L’opera si intitola

didattico che sintetizza la storia del Diritto romano fino ai suoi tempi.

“Enchiridion” (dal greco, manuale). In questo trattato, Pomponio, sin dalla sua presentazione,

l’origine

distingue due concetti fondamentali: e il processo.

L’origine ha una connotazione marcatamente temporale (a differenza del Principium che

che l’origine è

comprende anche l’accezione spaziale). Pomponio è perfettamente cosciente, infatti,

Oltre all’origine, Pomponio

andato avanti nel corso dei secoli. dà e riconosce importanza al

procedimento che conduce all’oggi. Il processo è un itinerario, uno sviluppo che è fondamentale

quanto l’origine. Il procedimento è un concetto fortemente giuridico che ha valore ancora oggi (si

pensi, ad esempio, alla L.241/90 che fa emergere, in modo sistematico nel Diritto amministrativo, il

concetto di procedimento).

TAPPE SALIENTI DELLA STORIA DEL DIRITTO ROMANO

Qual è l’origine della storia del

6) diritto romano secondo Pomponio? Fino a che periodo va avanti

l’incertezza del Diritto e della Legge? Cosa avviene dopo “la cacciata dei Re”?

6) La storia del Diritto romano, secondo Pomponio, inizia con una sensazione di incertezza sociale

(senza legge certa, senza diritto certo). Pomponio distingue nettamente il concetto di Legge da

quello di Diritto. Il Diritto comprende la Legge, ma la Legge non esaurisce il Diritto. La certezza

della Legge e del Diritto sono fondamento del Diritto romano. Inoltre, Pomponio identifica

l’incertezza della Legge e del Diritto con il del Regnum

potere della monarchia romana all’epoca

dall’anno di fondazione dell’Urbe il 21 Aprile 753 a.C.

(questo periodo storico si colloca come date

all’a. 509 a.C. con la cacciata dell’ultimo Re Tarquinio il Superbo). La presenza di questi governi

corrisponde, per Pomponio e per i romani in genere, alla mancanza di certezza della Legge e del

Diritto (All’origine…tutto era retto dalla mano dei Re). I romani sono consapevoli che quando il

l’incertezza

potere si concentra nelle mani di un solo (il Re) lì vige della Legge e del Diritto. A tal

proposito, i romani sviluppano, nel corso della loro storia, una tipologia di reato che loro

“crimen maiestatis”.

chiamano Esso consiste nel voler ambire al titolo di Re (pertanto per i romani,

Pomponio è convinto che l’unico

tutti i re sono dei criminali). sistema che sia in grado di garantire

la certezza della Legge e del Diritto è l’ordinamento repubblicano (dal latino Res Publica, governo

del Popolo). Superato il periodo del Regnum, Pomponio ritiene che il Popolo romano vada avanti

con l’incertezza della Legge e del Diritto per altri vent’anni (si tratta di un breve periodo di

transizione fra il Regno e la Repubblica in cui non si ha ancora istituzione di legge e di diritto

certo).

Autore: Floriano Federico Canonico 3

LEZIONE 2

1) Quando nasce ufficialmente la Res Publica romana? Quanto dura lo stato di incertezza della

Legge e del Diritto? dall’anno

1) La vita della Res publica romana inizia ufficialmente 509 a. C. Per un ventennio i

È soltanto a partire dall’anno

romani continuano a fare uso di una Legge e di un Diritto incerto. del Diritto.

450 a.C. che i romani elaborano un modo per uscire dall’incertezza

2) Qual è il nuovo fondamento della Res publica?

2) La struttura della Res publica ha come suo nuovo fondamento il Popolo. La parola Res publica

“cosa pubblica”. “Publicus”

significa letteralmente ha la stessa radice semantica della parola

“Popolus” e quindi il termine pubblico deriva dalla parola popolo (è infatti Cicerone a coniare

→

l’espressione “Res publica, res populi” “La Repubblica è cosa del

che sembra quasi uno slogan:

Popolo”).

3) Come fanno i romani a elaborare il sistema repubblicano da un punto vista costituzionale? Quali

sono gli elementi che differenziano in maniera potente il sistema repubblicano da quello del

Regnum?

Dal momento che non esiste più il Regnum e non c’è

3) più il Re, il nuovo ordine repubblicano si

fonda sul Popolo: il Popolo elegge i magistrati che amministrano il potere della Res Publica. Gli

elementi che differenziano in modo potente il sistema repubblicano dal Regnum si focalizzano su

due punti principali: il numero e il tempo.

• Numero: Il Re è uno, mentre i magistrati sono tanti. I magistrati sono organizzati in

collegi. Nel collegio i magistrati si sottopongono vicendevolmente a controllo. Il Re, invece,

non viene controllato da nessuno perché il suo potere è illimitato, libero e arbitrario. I

magistrati (almeno due) dunque si controllano e si condizionano a vicenda.

• Il tempo: il Re è tale per tutta la sua vita. I magistrati durano in carica un anno. Tutti gli

anni vengono eletti magistrati (ciò avviene per tutto il periodo della Res publica, oltre 500

anni). La limitazione della durata del potere dei magistrati viene avvertita dai romani come

una garanzia del sistema repubblicano (perché chi comanda è il Popolo).

il dilemma dell’incertezza del Diritto?

4) Come fanno i romani a superare

4) A questo fine, i romani creano un’apposita commissione, composta da dieci uomini esperti nel

ramo del Diritto, che elabora un corpo normativo. La scelta di adottare il corpo legislativo, redatto

dalla commissione di esperti, è approvata dal Popolo romano. (→ si puntualizza che la

dunque un’Assemblea

commissione non ha poteri decisionali e di approvazione delle leggi; non è

Costituente. Questa prerogativa appartiene esclusivamente al Popolo romano. Il Popolo romano ha

quindi due compiti fondamentali: eleggere i magistrati e approvare le leggi).

5) Quali sono le fondazioni di Roma secondo Pomponio?

5) Secondo la visione Pompeiana, Roma ha avuto due fondazioni:

1. La fondazione originaria (anno 753 a.C quella per cui tutto prende inizio, ossia il

Principium = Romolo, il primo Re di Roma) l’inizio della

2. La fondazione giuridica (anno 450 a.C che si colloca circa 50 anni dopo Res

publica, Pomponio ricorda come <<Roma venisse fondata dalle leggi>>)

Autore: Floriano Federico Canonico 4

La Fondazione giuridica assume un valore sia concreto che astratto:

→ nascita e l’esistenza del corpo legislativo dei romani sono elementi tangibili

1. Concreto la

e riscontrabili attraverso documenti storici (quindi il corpo legislativo viene effettivamente

approvato).

→

2. Astratto la Legge, in quanto categoria giuridica astratta, fonda una Città.

ed è frutto di un’attività complessa

La Legge è un’istituzione e congiunta.

La seconda fondazione è percepita da Pomponio come una fondazione nuova: la fondazione

giuridica di Roma è un momento saliente della storia del Diritto romano e del Diritto nel suo

giuridica non è fatta sull’incertezza del potere dell’uno

complesso. La fondazione (come accadeva

all’epoca dei Re), ma sulla Legge che proviene dal Popolo.

6) Qual è lo schema che Pomponio pone alla radice della nuova fondazione di Roma?

Lo schema che Pomponio pone alla radice della nuova fondazione di Roma è la fondazione

giuridica: la Legge è il fondatore, non è uno strumento di fondazione. Roma è stata <<fondata

dalle leggi>> non sulle leggi (è quindi la Legge che fonda). Pomponio conferisce alla Legge

un’identità quasi come se fosse una persona (come una persona fonda).

7) Quali sono gli strumenti che i romani individuano per dare garanzia di certezza dell’esistenza

della Legge e del Diritto? Quali sono le caratteristiche fondamentali della Legge?

certezza dell’esistenza della

7) Alla radice della fondazione giuridica, la Legge e della sua

applicazione vengono raggiunte attraverso due strumenti principali:

→

1. Lo scritto è uno strumento di cui si serve la Legge per opporsi allo stato di incertezza. I

450 a.C. soltanto

romani adottano lo scritto, per la prima volta, intorno all’anno L’uso

dare garanzia di conoscenza dell’esistenza della

dello scritto non è però sufficiente a

Legge: occorrono altri strumenti idonei di diffusione della conoscenza.

→

2. La pubblicità è il secondo elemento fondamentale di garanzia di certezza della Legge e

del Diritto. La pubblicità è uno strumento essenziale di diffusione della conoscenza. A

questo proposito, i romani (e più esattamente la famosa commissione dei dieci)

“<<collocarono>> le leggi davanti ai rostri cosicché (le leggi) potessero venire apprese in

modo più accessibile” (dalla popolazione; Pomponio, Enchiridion, par 4).

Per Pomponio, i punti focali della Legge sono:

1. la Legge fonda giuridicamente un sistema normativo.

ma diventa persona nel momento in cui agisce nell’ambito del

2. La Legge è spersonalizzata,

Diritto come il fondatore.

3. La Legge da sola non basta a fornire la certezza del Diritto ma deve essere dotata di

strumenti idonei di diffusione della conoscenza (la pubblicità presso il foro)

4. La Legge è espressione della Res publica e del Popolo (che è al centro del sistema

costituzionale romano).

8) Che cosa sono le Leggi delle Dodici Tavole e qual è il suo contenuto?

8) Le Leggi delle Dodici Tavole sono un apparato articolato e complesso di norme che i romani

compongono a partire dall’anno 450 a.C. Queste Leggi sono il primo corpo legislativo dei romani.

Affinché tutti i romani avessero cognizione dell’esistenza delle Leggi, le Dodici Tavole vengono

pubblicate e affisse nel foro centrale della Città dalla commissione dei dieci. Inoltre, esse vengono

Autore: Floriano Federico Canonico 5

scritte dai decenviri in metrica (e non in prosa come ad es. è il Codice civile italiano attuale) perché

molta parte della popolazione è analfabeta (e quindi per agevolare la conoscenza e la certezza della

Legge, le Dodici Tavole vengono cantate dagli abitanti di Roma un po' come fossero delle

filastrocche). Di questo antico corpo di regole ci sono rimasti oggi soltanto alcuni frammenti (i 4/5

del contenuto originario è andato perduto). Quel poco che ci resta delle antiche Tavole è merito di

alcuni autori latini (come ad es. Cicerone) che hanno riportato alcuni versetti nelle loro opere.

9) Qual è un altro punto cardine della fondazione giuridica secondo Pomponio? A chi spetta

l’applicazione della Legge? l’interpretazione.

9) Un altro punto cardinale della fondazione giuridica per Pomponio è I romani

si accorgono della rilevanza giuridica dell’attività di interpretazione della Legge.

L’applicazione della Legge non si solo sull’esistenza

poggia delle norme (che devono essere scritte

L’interpretazione è

e lette), ma coinvolge anche il processo di interpretazione. quindi la capacità di

capire, di comprendere ai fini della applicazione della Legge.

Nel linguaggio umano, le parole (sia scritte sia parlate) sono polisemiche: sono simboli che possono

esprimere un senso diverso a seconda del con