Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Resta, libro consigliato Diritto Vivente

Il concetto di diritto vivente

Il concetto di diritto vivente è già conosciuto ed elaborato nell’antica Grecia. Sia Platone che Archita (il primo ad identificare il diritto vivente con nomos empsychos) elaborano questo concetto del Jus o Nomos (prima che si identificasse definitivamente dikaion con ius, la tradizione aristotelica parlava di un’idea del giusto, consegnata alle leggi, come empsychon), che si sdoppia in un corpo, costituito da un complesso di norme scritte e da un’anima, costituita dall'applicazione e dalla modificazione da parte delle legittime autorità di detto corpus iuris alla luce dei principi giuridici che, tempo per tempo, permeano la società. Il corpus juris è inteso non come un mero contenitore di norme giuridiche, ma come un vero e proprio organismo parificato ad un corpo fisico.

L’aver collocato la legge dentro il gioco di psychè e di soma, anima e corpo, ha consentito di declinare il diritto e la giustizia nella dimensione del vivente. Il vivente, dunque, rimanda a quel gioco della vita in cui corpo e anima saranno luoghi in cui si incarna il diritto con tutte le sue complessità e le sue contraddizioni. La similitudine con il corpo fisico è in questa definizione di Platone: vivente o animato è l’organismo che si muove dall’interno, non vivente l’organismo che viene mosso dall’esterno.

Elaborazione filosofica di Aristotele ed Epicureo

Questo corpus iuris, nell'elaborazione filosofica ad opera soprattutto di Aristotele ed Epicureo, è dotato di un’anima, consistente nei principi generali, che integrano le norme codificate, e che pone in essere un dualismo, che talvolta avvicina e talvolta allontana, i principi universali o legge non scritta al diritto codificato. I filosofi greci sviluppano il concetto che obiettivo degli organi dello stato o più in generale del settore giustizia, sia l’avvicinamento, quanto più possibile, delle norme scritte ai principi universali. Il filosofo Archita fa un curioso paragone: la legge sta all’anima come la musica sta all’udito, e le comunità dipendono da chi comanda, da chi ubbidisce alle leggi, con il primato che spetta alla legge.

Concetto sviluppato nella città ideale di Pericle, nella quale la legge è regolata dal consenso e dalla persuasione del popolo, in quanto una legge senza consenso introdotta dall’alto, è pura tirannia.

Macchine semoventi

La natura, ossia l’arte per mezzo della quale Dio ha fatto e governa il mondo, viene imitata dall’arte dell’uomo, oltre che in molte altre cose, anche nella capacità di produrre un animale artificiale. Il filosofo Hobbes introduce il concetto del Leviatano, che è un corpo imperfetto creato dall’uomo costituito dallo Stato, che è paragonato ad un uomo artificiale che, pur essendo imperfetto, è dotato di forza e statura superiore a quella dell’uomo. Raffigura il Leviatano come un uomo artificiale o un dio mortale, la cui anima è rappresentata dalla sovranità, che dà vita al corpo. La sovranità è l’anima, gli apparati di giustizia ed amministrativi le articolazioni, la prosperità dello stato è la forza del corpo, e la salute del popolo è l’obiettivo cui aspira l’anima del Leviatano stesso. La concordia è quindi la salute, mentre la guerra civile la morte.

Continuità discontinue

La giustizia, in particolare, è motivata dalla necessità di sostituire la vendetta privata dalle punizioni previste dalla legge, e disgiungere, con la sentenza del giudice, a mettere l’ultima parola nelle controversie che si presentano tra i cittadini, che altrimenti non avrebbero mai fine. Concetto questo sviluppato nella parabola di Oreste, nella quale le Furie, che rappresentano la vendetta privata, sono convinte dagli Dei a non perseguitare ulteriormente Oreste per le sue colpe, che verranno giudicate da uomini, che formuleranno il verdetto in base alle norme giuridiche vigenti, verdetto che sarà poi applicato ad Oreste, nel bene o nel male.

I sistemi storici, quando cambiano, si portano dietro un po’ di cose. Non possono creare la storia dal nulla (continuità discontinua: esempio del bambino che in un ambiente estraneo porta con sé l’orsacchiotto).

En archè

È nel Detto di Anassimandro che l’idea di vivente trova la sua più chiara evidenza: il testo (commentario della fisica di Aristotele) dice: principio (archè) degli enti è l’infinito (apeiron), dove infatti essi hanno origine li hanno anche la fine secondo necessità poiché essi pagano l’uno all’altro il fio dell’ingiustizia secondo l’ordine del tempo. Le cose che vengono a esistenza hanno origine e fine in quell’apeiron infinito, che è l’archè, principio e comando.

Vita e morte sono le parole del vivente per Anassimandro, e si incorporano in un’idea di giustizia che obbligherà a pagare la colpa dell’ingiustizia. Pagare per l’ingiustizia vuole dire restituire l’equivalente della colpa attraverso un calcolo contabile che leggi prevederanno e giudici applicheranno: si chiamerà giustizia commutativa, capace di trasformare colpe e danni in pene, grazie al comando della legge (archè).

Non vi può essere giustizia se non in riferimento all’ingiustizia ed è lì che si scopre una complicità rivale di un’ingiustizia della giustizia e di una giustizia dell’ingiustizia (pharmakon platonico che sancisce l’identità di cura e malattia, veleno e antidoto).

Il fiume in uno stagno

La definizione moderna di diritto vivente, anche alla luce delle recenti teorie pluraliste del diritto, si rinviene in una frase di Erlich, che dice testualmente: anche nel tempo presente, come in ogni altra epoca, il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si trova nella legislazione né nella scienza né nella giurisprudenza, ma nella società stessa. Il diritto vivente comincia ad essere qualcosa che racchiude e accomuna tutte quelle dimensioni: come voler racchiudere l’impetuosa corrente di un fiume in uno stagno. E anche qui è la vita che vince sulle forme: il diritto non abita nei concetti ma nella comunità, nei gruppi, nella religione, nella vita economica ecc.

Le vite plurali del diritto

Il diritto vivente è eccedente: ciò significa che la vita offre sempre delle chances in più rispetto alle soluzioni presenti nelle proposizioni giuridiche. Un aspetto particolare del diritto vivente è la performatività e cioè il fatto che un’enunciazione di un fatto nuovo (ad es. nuovi aspetti del diritto di famiglia, diritto posto in essere da importanti gruppi economici nell’elaborazione di contratti col pubblico, ecc.) si trasforma automaticamente in una situazione giuridica nuova. Altro carattere è l’effettività, nel senso di concreta osservanza da parte dei destinatari, e quello di essere diritto vincente nei confronti di modelli soccombenti.

Corpo

Mentre l’anima del diritto è costituita dai principi generali, il corpo è costituito dalla popolazione e dagli organi dello stato, con l’uomo che è visto come misura per tutte le cose. Con il progredire delle scienze naturali ed in particolare della genetica, è mutato il concetto stesso di umanesimo: quello tradizionale difendeva il diritto e le libertà dell’individuo, quello attuale riguarda più la salvaguardia dell’individuo e della stessa umanità dai riflessi negativi che possono nascere in seguito alle scoperte già fatte o in fieri delle discipline scientifiche. La domanda principale che si pone diventa la seguente: quale è il limite che il diritto pone al...