Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Faralli, libro consigliato La Filosofia del Diritto Contemporanea

Introduzione al dibattito contemporaneo

Alla fine degli anni '70 nasce la filosofia del diritto contemporanea a causa della crisi del positivismo giuridico nel modello di Hart. Caratteristica del dibattito contemporaneo è l’ampliamento delle tematiche affrontate che porta i filosofi del diritto a confrontarsi con altri studiosi di medicina, politica e informatica. Il modello giuspositivistico è considerato da Bobbio come teoria formale del diritto che studiava la struttura normativa di esso a prescindere dai valori e dai contenuti della struttura. Il dibattito contemporaneo ha messo in crisi il modello giuspositivistico soprattutto a causa dell’apertura della filosofia del diritto ai valori etico-politici e ai fatti.

Post positivismo e le critiche a Hart

Il post positivismo comincia nel 1977 con la critica di Dworkin ad Hart nell’opera “Taking Right Seriously” e con le teorie neoistituzionalistiche di MacCormick e Weinberger. MacCormick e Weinberger riconoscono l’inadeguatezza del giuspositivismo perché troppo idealista e analizzava il diritto come staccato dalla realtà quindi propongono una teoria istituzionalistica che dia conto dell’esistenza delle norme e delle istituzioni giuridiche senza commettere gli stessi errori dell’idealismo e del realismo poiché quest’ultimo era caduto nel riduzionismo perdendo il vero significato di elemento normativo. Il diritto viene collocato sul piano dei fatti, ma non quelli bruti, bensì quelli istituzionali; ciò che distingue le norme giuridiche nell’ambito dei fatti istituzionali è il loro fine rilevante nella società.

Dworkin e la separazione tra diritto e morale

Dworkin in polemica con Hart per quel che riguarda la separazione tra diritto e morale sostiene che gli ordinamenti giuridici non possono essere visti solo come mere strutture normative quindi alle regole affianca i principles ovvero degli standard che devono essere osservati perché rappresentano un’esigenza morale. I principles sono complementari alle norme nell’ordinamento; le norme sono valide in quanto poste e modificabili attraverso una deliberazione mentre i principi sono validi in quanto esigenze morali e il loro peso può mutare nel tempo. I tribunali si risolvono ai principi per regolare i casi difficili; l’interpretazione deve essere strettamente legata ai principi. Cade così la distinzione tra diritto e morale aprendo ad una filosofia del diritto normativa.

Il contributo di Rawls

Fin dagli anni '70 Rawls aveva rilanciato l’etica sostantiva e la politica normativa; Rawls vuole individuare quale tra i tanti assetti sociali che si possono perseguire, siano giusti ovvero quelli che ogni cittadino sceglierebbe se potesse effettuare una scelta razionale senza seguire i suoi interessi. Nella sua teoria i principi di giustizia vengono dedotti attraverso una sorta di contratto sociale che prende avvio dalla posizione originaria degli uomini posti sotto uno spesso velo di ignoranza perché non sanno nulla di quello che saranno in futuro. Gli individui scelgono con un atto i principi che devono assegnare diritti e doveri e determinare la divisione dei benefici sociali. Tali principi sono due: il primo sancisce che ogni persona deve avere uguale diritto e concetto di libertà per tutti; il secondo afferma che tutti i beni fondamentali devono essere distribuiti in modo uguale. L’opera di Rawls ha avuto un grosso impatto sulla filosofia del diritto mettendo in crisi la convinzione giuspositivistica dell’impossibilità di un discorso razionale.

Temi del dibattito contemporaneo

I temi del dibattito contemporaneo sono la giustizia, i diritti degli individui e la neutralità dello stato. Anche in Italia si sviluppa il positivismo giuridico ma entra in crisi con l’opera di Bobbio e Scarpelli; entrambi sostengono la necessità di un approccio concreto al diritto e non meramente scientifico ma successivamente mentre Bobbio si avvicina ad una teoria del diritto funzionale, Scarpelli si avvicina a studi di etica e metaetica in una prospettiva laica.

Apertura della filosofia del diritto ai valori etico-politici

La crisi del positivismo giuridico ha portato al superamento della distinzione tra diritto e morale e all’apertura del dibattito filosofico giuridico contemporaneo ai valori etico-politici. Questa apertura ha favorito la formulazione di due teorie dette teorie costituzionalistiche o neocostituzionalismo e la teoria nuova del diritto naturale. Per quello che riguarda le teorie costituzionalistiche, esse partono dal riconoscimento della complessità della struttura normativa dei sistemi costituzionali contemporanei, legata all’introduzione dei principi e alla loro differenza con le regole.

Teorie costituzionalistiche

Il primo approccio costituzionalistico al diritto si ha con Dworkin ma grazie all’analisi di Alexy e di Dreier è possibile identificare i tre caratteri fondamentali di queste teorie:

• Pongono al loro centro la dimensione morale del diritto e argomentano la connessione tra diritto e morale sulla base dell’introduzione di elementi morali all’interno del diritto espressi dai principi e dai diritti inviolabili degli individui.
• È sottolineata l’importanza dei processi di applicazione del diritto, in particolare di quelli giudiziari.
• Evidenziano il vincolo tra legislatore e principi e l’importanza del giudice nella loro applicazione.

La teoria di Dworkin

La teoria di Dworkin si basa sulla distinzione qualitativa tra regole e principi ovvero la distinzione strutturale, che sta alla base della teoria di Dworkin. Egli afferma la necessità dell’introduzione dei principi nei sistemi giuridici per vari motivi: i principi svolgono un ruolo fondamentale nello sviluppo del diritto e sono messi in relazione con la connessione tra diritto e morale che si risolve nella comunità giuridica considerata valida solo se ha la stessa considerazione e rispetto di tutti i suoi membri. I principi possono essere considerati come diritti degli individui e formano il nucleo morale della comunità; grazie a questa moralità il diritto è obbligatorio. Sono importanti anche per quello che riguarda l’applicazione e l’interpretazione del diritto; infatti i giudici nel formulare decisioni giuridiche devono attenersi strettamente ai principi per rispettare il fondamento di universalizzabilità ovvero i giudici devono risolvere casi uguali in modo uguale. I principi possono fondare oggettivamente le decisioni giuridiche e i problemi morali; infatti grazie ad essi si può arrivare a decisioni razionali che rispettino i postulati di coerenza e universalizzabilità.

Altre prospettive teoriche

Dworkin pone al centro della sua teoria i diritti degli individui e l’uguaglianza che deriva da una concezione costituzionale della democrazia. Alexy cerca di integrare la teoria dell’agire comunicativo di Habermas; Habermas teorizza che per comprendere filosoficamente l’ambito dell’agire umano e avere allo stesso tempo una visione normativa su di esso è necessario tenere conto della ragione comunicativa che da una parte si oppone alla ragione strumentale e dall’altra approfondisce criticamente la ragione pratica kantiana per identificare quali norme possono regolare le azioni. Il principio di validità del diritto secondo Habermas sta nel discorso secondo cui le norme sono valide solo se incontrano l’approvazione di tutti gli interessati che partecipano in modo generale al discorso razionale. Si introduce la morale procedurale di Habermas spogliata di tutti i contenuti determinati.

Alexy afferma che il discorso giuridico è un caso particolare del discorso pratico generale dal quale si differenzia perché le decisioni giuridiche devono essere corrette dal punto di vista dell’ordinamento giuridico vigente. Questa distinzione tra discorsi porta ad una distinzione più ampia tra diritto e morale; Alexy si pone in antitesi rispetto alla concezione giuspositivistica e afferma che diritto e morale sono necessariamente connessi sulla base di numerosi elementi ma in particolare sulla base dei principi. I principi sono specie di norme che presentano caratteri diversi dalle regole: essi sono molto più generali, astratti, vaghi e inoltre sono direttive che non prescrivono dei comportamenti ma rimandano a valori morali che tutti gli individui dovrebbero osservare. Inoltre si differenziano dalle norme poiché non vengono considerati in base alla validità ma in base al loro peso; sono argomentazioni pro o contra determinate decisioni giuridiche. Habermas critica ad Alexy di lasciar trasparire una subordinazione del diritto alla morale e ciò è fuorviante perché la morale non è priva di tutti quegli elementi giusnaturalistici.

Al polo opposto rispetto a questi due autori si colloca la teoria del sociologo Luhmann che definisce la società come sistema sociale complessivo formato da sistemi parziali o sottoinsieme; ciascun sottoinsieme è autonomo e funziona in base ad un codice che nel caso del diritto è diritto/non diritto. Grazie al suo codice il diritto definisce le azioni illecite e quelle illecite ma non dà una valutazione morale di esse ovvero non definisce se sono buone o cattive. Secondo il sociologo la nostra società deve smettere di pretendere l’integrazione dal punto di vista morale.

Molto simile alla teoria di Dworkin e Alexy è quella di Carlos Nino. Egli da una parte critica il giuspositivismo e dall’altra afferma la connessione tra diritto e morale. Critica il positivismo sulla base del teorema fondamentale della filosofia del diritto secondo cui le norme sono valide solo se hanno un fondamento morale; il diritto è quindi obbligatorio solo se risolve moralmente. Per spiegare la connessione tra diritto e morale afferma che il fondamento del diritto ha natura procedurale e si risolve nella decisione del legislatore democratico. Il diritto democratico è obbligatorio.

Il costituzionalismo in Italia

In Italia il costituzionalismo sta aprendo solo adesso al dibattito contemporaneo con Scarpelli e Ferrajoli. Uberto Scarpelli auspica ad un sistema giuridico che interpreti il diritto in maniera unificante mentre Ferrajoli teorizza un sistema penale garantista fondato su convenzionalismo penale e cognitivismo procedurale (ovvero le ipotesi accusatorie possono essere verificate oppure falsificate in quanto assertive). Per limitare il potere decisionale del giudice, Ferrajoli introduce dieci assiomi che garantiscono la libertà degli individui contro manifestazioni di potere arbitrarie.

Nuova teoria del diritto naturale

L’apertura ai valori etico-politici porta alla formulazione della nuova teoria del diritto naturale già sviluppatasi in Italia e Germania nel dopoguerra, si diffonde anche in area anglosassone a seguito della polemica tra Hart e Devlin. La polemica riguardava la repressione attraverso il diritto dell’omosessualità e della prostituzione in Inghilterra; la commissione si pronunciò su questa polemica affermando che il diritto può interferire solo nei casi di danno a terzi. A favore di questa affermazione si schiera Hart che suscita la reazione polemica di Devlin che afferma che una moralità condivisa è qualcosa di imprescindibile per la società e ne determina la sua identità. La contrapposizione tra i due pensieri può essere riassunta nella contrapposizione tra liberalismo e moralismo giuridico: il primo afferma che tranne nei casi di danno a terzi ognuno è libero di scegliere i propri valori e fini; il secondo afferma che una morale che unisce una comunità è un bene perseguibile anche attraverso il potere coercitivo del diritto.

Un contributo a questa polemica arrivò da Lon Fuller che distingue una morale esterna al diritto e una interna formata da principi di natura procedurale ovvero mostrano al di