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L’apertura ai valori etico-politici porta alla formulazione della nuova teoria del diritto naturale già
sviluppatasi in Italia e Germania nel dopoguerra, si diffonde anche in area anglosassone a seguito
della polemica tra Hart e Devlin. La polemica riguardava la repressione attraverso il diritto
dell’omosessualità e della prostituzione in Inghilterra; la commissione si pronunciò su questa
polemica affermando che il diritto può interferire solo nei casi di danno a terzi. A favore di questa
affermazione si schiera Hart che suscita la reazione polemica di Devlin che afferma che una
moralità condivisa è qualcosa di imprescindibile per la società e ne determina la sua identità. La
contrapposizione tra i due pensieri può essere riassunta nella contrapposizione tra liberalismo e
moralismo giuridico: il primo afferma che tranne nei casi di danno a terzi ognuno è libero di
scegliere i propri valori e fini; il secondo afferma che una morale che unisce una comunità è un
bene perseguibile anche attraverso il potere coercitivo del diritto.
Un contributo a questa polemica arrivò da Lon Fuller che distingue una morale esterna al diritto e
una interna formata da principi di natura procedurale ovvero mostrano al diritto quale procedimento
deve seguire per assoggettare la condotta umana al governo delle norme. Un anno dopo un’opera di
Grisez marca il passaggio a una visione neoclassica del diritto naturale anche grazie all’opera di
Finnis che partendo dal presupposto che non è possibile ricavare prescrizioni da assunti descrittivi,
vuole definire la validità del diritto naturale senza violare la legge di Hume. Distingue 7 beni
fondamentali che sono chiamati a presiedere ogni valutazione moralmente rilevante della condotta
umana. Questi beni sono la conoscenza, la vita, il gioco, l’esperienza estetica, l’amicizia, la
religione e la ragionevolezza pratica; sono tutti distinti ma allo stesso modo importanti perché
portano alla fioritura umana. Il concetto finnissiano di fioritura umana è basato su una visione della
vita vissuta attraverso la massima esaltazione di tali beni; lo stato deve garantire agli individui il
perseguimento di questo fine. È introdotta una morale pubblica; egli sostiene che esistono assoluti
morali la cui validità non ammette eccezioni tipo le norme che vietano l’uccisione di esseri umani
innocenti. Finnis abbandona l’ideale liberale per assoggettarsi ad un ideale perfezionistico di una
vita buona per tutti.
Capitolo 2 dibattito contemporaneo (APERTURA DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO AI
FATTI): l’apertura della filosofia del diritto ai fatti porta alla formulazione di teorie
neoistituzionalistiche e a sviluppi del realismo.
Il neoistituzionalismo di Neil MacCormick e Ota Weinberger si può considerare uno sviluppo del
normativismo in senso realistico. La loro proposta è di una teoria che coniughi normativismo e
realismo ed è il coerente sbocco del pensiero dei due autori: da una parte normativismo e dall’altra
neoempirismo. Weinberger si riallaccia a Kelsen mentre MacCormick ad Hart e alla filosofia
analitica; essi arrivano a definire la norma come realtà ontologicamente non differente dalla realtà
dei fatti empirici una volta posto come reale tutto ciò che esiste nel tempo. Il neoistituzionalismo
presenta analogie con sviluppi del realismo scandinavo in Italia. Il realismo si è radicato in Italia
con Giovanni Tarello che partendo dal realismo americano ha definito il diritto come insieme di
norme che gli interpreti ricavano dagli enunciati normativi. Ma è il realismo scandinavo a
diffondersi più efficacemente in Italia grazie agli studi di Silvana Castignone, Riccardo Guastini ed
Enrico Pattaro.
- Silvana Castignone attraverso gli studi su Hume e in generale di Hagerstrom, Olivecrona e
Lunsted analizza il linguaggio giuridico sulla base della terapia linguistica già provata dai
realisti scandinavi per denunciare quei residui metafisici presenti nel linguaggio. Dà conto
alla terapia linguistica delle rilevanti conseguenze che ha avuto sul piano dei concetti ma ne
evidenzia anche i limiti poiché questa metodologia è più portata a decostruire che a
costruire, e cerca di superarli.
- Guastini parte dallo studio di Ross da cui rimane molto influenzato ma lo critica anche
duramente; infatti non condivide la tesi secondo cui il diritto si riduce a un insieme di
direttive rivolte ai tribunali.
- Enrico Pattaro presenta il giusrealismo come una trasposizione di filosofia analitica e
neoempirismo; sviluppa un realismo normativistico basato sulla concezione della norma
come realtà ontologicamente non differente dalla realtà dei fatti empirici ma conclude che
non si può ridurre il diritto ai meri fatti empirici. Il diritto è una realtà culturale e sociale
formata da entità linguistiche ed extralinguistiche: una norma per Pattaro è la credenza che
uno schema di comportamento possa risultare vincolante (obbligatorio).
È possibile confrontare realismo normativistico e teorie neoistituzionalistiche sulla base di tre
profili detti ontologico, metaetico e giuridico-teorico:
- sotto il profilo ontologico il realismo normativistico assume la realtà come monistica che risolve il
diritto nella realtà empirica considerandolo un fenomeno di psicologia sociale. Anche i
neoistituzionalisti hanno una concezione monistica della realtà ma non condividono il fatto che il
diritto sia un fenomeno di psicologia sociale perché secondo loro il diritto è una fatto istituzionale
che si basa almeno in parte sulla volontà dell’uomo.
- sotto il profilo metaetico il realismo normativistico è divisionista ovvero ammette la distinzione tra
essere e dover essere; ugualmente MacCormick e Weinberger lo sono anche se il primo in modo più
velato.
- sotto il profilo giuridico-teorico il realismo normativistico ritiene che l’idea di dovere sia
essenziale al fenomeno giuridico. Altrettanto pensano MacCormick e Weinberger che affermano che
aspetto irriducibile del diritto sia il fatto che esso guida le azioni.
Al realismo americano si richiamano alcuni movimenti sviluppatisi soprattutto negli Stati Uniti che
prendono il nome di critical legal studies, analisi economica del diritto e movimenti femministi.
- Il movimento dei CLS si sviluppa tra gli anni ’70 e ’80 all’università di Harvard e ha come
momento aurorale il libro di Roberto Mangabeira Unger che critica il liberalismo che
predica un concetto astratto di umanità. Tutti gli esponenti dei CLS sostengono che il diritto,
al contrario di quello che si afferma, è arbitrario, incoerente ed ingiusto. I diritti e le libertà
che dovrebbero essere fondamentali alla realizzazione dell’individuo, sono in realtà utili a
fini politici ed economici del liberalismo (un esempio è il concetto di libertà contrattuale,
appunto presentata come una libertà, fa gli interessi del capitalismo). La critica al
liberalismo viene condotta attraverso tre metodi: • il trashing • la decostruzione • l’analisi
storica; il trashing, ovvero lo sfrondamento, permette di smascherare il messaggio politico
racchiuso nel discorso giuridico. Uno degli esponenti dei CLS, Robert Gordon, afferma che
il trashing mostra le contraddizioni del discorso giuridico svelando l’ideologia presente in
esso e mostrando la tendenza ideologica delle strutture giuridiche storicamente condizionate.
La decostruzione porta alla luce le contraddizioni interne del liberalismo a partire da quella
più importante tra individuo e comunità che ha origine in parte dal modello hobbesiano
dell’homo homini lupus e in parte da quello dell’uomo che entra naturalmente in società. Il
liberalismo ha fatto prevalere il primo lasciando in ombra il secondo e il compito della
decostruzione è quello di svelare gli elementi nascosti o repressi dal discorso giuridico e
reintrodurli a fini critici. L’analisi storica mostra che le idee giuridiche sono storicamente
date e si giustificano nel loro contesto sociale. Gordon critica il funzionalismo che spiega il
rapporto tra diritto e società a prescindere dalla storia; il che porta a vedere le regolo
giuridiche non come contingenti ma come regole assolute e universali. Un altro esponente
dei CLS è Kennedy che sostiene che l’elemento prioritario del diritto non è la norma ma lo
standard cioè la decisione concretamente condizionata. Infatti lo standard si radica nella
comunità e rende possibile la mediazione tra individuo e comunità che rappresentava
l’antinomia fondamentale del liberalismo. Gli esponenti dei CLS propongono alternative al
sistema capitalistico in particolare Unger oppone all’individuo disincarnato del liberalismo,
la persona concreta e passionale.
- Analisi economica del diritto deriva dall’utilitarismo di Bentham e Mill e dal pragmatismo
di Roscoe Pound e dei realisti ai quali criticano di non avere un buon metodo di analisi
economica. Posner propone una teoria giuridica che comprenda etica normativa liberale,
filosofia pragmatica e metodo d’indagine economico. Sotto il profilo dell’etica normativa
liberale questa teoria prevede uguale libertà per tutti gli individui e afferma che lo stato non
ha il compito di punire le idee personali o i comportamenti che non causano danno a terzi.
Sotto il profilo della filosofia pragmatica la teoria sostiene che per affrontare i problemi
giuridici non bisogna ricorrere a termini metafisici ma analizzare le possibili soluzioni in
base alle conseguenze. Sotto il terzo profilo, l’individuazione degli effetti e l’uso di
strumenti della microeconomia sono i fondamenti del metodo d’indagine economico.
Analizzando l’operato dei giudici si può notare che essi, anche se inconsapevolmente, hanno
elaborato norme per massimizzare la ricchezza. Posner sostiene che tutti i giudici pensano
che ciò che guida la common law è un senso di giustizia o di ragionevolezza o utilitarismo,
ma queste cose possono coincidere e un giudice messo alle strette potrebbe affermare che
queste tre componenti sono in realtà ciò che Posner chiama massimizzazione della
ricchezza. L’interprete deve individuare, nel processo di interpretazione, tutti i possibili
significati attribuibili ad una disposizione; successivamente dovrà analizzare le conseguenze
di tutti i significati trovati e infine scegliere la soluzione che comporta i maggiori benefici. Il
giudice deve essere libero di giudicare in maniera nuova ogni volta e non sia troppo
vincolato ai precedenti visto che una nuova interpretazione potrebbe produrre maggiori
vantaggi.
- Femminismo: la riflessione femminista è molto ampia e varia e si sviluppa su due piani: uno
storico e uno giuridico. Sul piano storico c&rsquo