Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Faralli, libro consigliato La Filosofia del Diritto Contemporanea

L’apertura ai valori etico-politici porta alla formulazione della nuova teoria del diritto naturale già

sviluppatasi in Italia e Germania nel dopoguerra, si diffonde anche in area anglosassone a seguito

della polemica tra Hart e Devlin. La polemica riguardava la repressione attraverso il diritto

dell’omosessualità e della prostituzione in Inghilterra; la commissione si pronunciò su questa

polemica affermando che il diritto può interferire solo nei casi di danno a terzi. A favore di questa

affermazione si schiera Hart che suscita la reazione polemica di Devlin che afferma che una

moralità condivisa è qualcosa di imprescindibile per la società e ne determina la sua identità. La

contrapposizione tra i due pensieri può essere riassunta nella contrapposizione tra liberalismo e

moralismo giuridico: il primo afferma che tranne nei casi di danno a terzi ognuno è libero di

scegliere i propri valori e fini; il secondo afferma che una morale che unisce una comunità è un

bene perseguibile anche attraverso il potere coercitivo del diritto.

Un contributo a questa polemica arrivò da Lon Fuller che distingue una morale esterna al diritto e

una interna formata da principi di natura procedurale ovvero mostrano al diritto quale procedimento

deve seguire per assoggettare la condotta umana al governo delle norme. Un anno dopo un’opera di

Grisez marca il passaggio a una visione neoclassica del diritto naturale anche grazie all’opera di

Finnis che partendo dal presupposto che non è possibile ricavare prescrizioni da assunti descrittivi,

vuole definire la validità del diritto naturale senza violare la legge di Hume. Distingue 7 beni

fondamentali che sono chiamati a presiedere ogni valutazione moralmente rilevante della condotta

umana. Questi beni sono la conoscenza, la vita, il gioco, l’esperienza estetica, l’amicizia, la

religione e la ragionevolezza pratica; sono tutti distinti ma allo stesso modo importanti perché

portano alla fioritura umana. Il concetto finnissiano di fioritura umana è basato su una visione della

vita vissuta attraverso la massima esaltazione di tali beni; lo stato deve garantire agli individui il

perseguimento di questo fine. È introdotta una morale pubblica; egli sostiene che esistono assoluti

morali la cui validità non ammette eccezioni tipo le norme che vietano l’uccisione di esseri umani

innocenti. Finnis abbandona l’ideale liberale per assoggettarsi ad un ideale perfezionistico di una

vita buona per tutti.

Capitolo 2 dibattito contemporaneo (APERTURA DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO AI

FATTI): l’apertura della filosofia del diritto ai fatti porta alla formulazione di teorie

neoistituzionalistiche e a sviluppi del realismo.

Il neoistituzionalismo di Neil MacCormick e Ota Weinberger si può considerare uno sviluppo del

normativismo in senso realistico. La loro proposta è di una teoria che coniughi normativismo e

realismo ed è il coerente sbocco del pensiero dei due autori: da una parte normativismo e dall’altra

neoempirismo. Weinberger si riallaccia a Kelsen mentre MacCormick ad Hart e alla filosofia

analitica; essi arrivano a definire la norma come realtà ontologicamente non differente dalla realtà

dei fatti empirici una volta posto come reale tutto ciò che esiste nel tempo. Il neoistituzionalismo

presenta analogie con sviluppi del realismo scandinavo in Italia. Il realismo si è radicato in Italia

con Giovanni Tarello che partendo dal realismo americano ha definito il diritto come insieme di

norme che gli interpreti ricavano dagli enunciati normativi. Ma è il realismo scandinavo a

diffondersi più efficacemente in Italia grazie agli studi di Silvana Castignone, Riccardo Guastini ed

Enrico Pattaro.

- Silvana Castignone attraverso gli studi su Hume e in generale di Hagerstrom, Olivecrona e

Lunsted analizza il linguaggio giuridico sulla base della terapia linguistica già provata dai

realisti scandinavi per denunciare quei residui metafisici presenti nel linguaggio. Dà conto

alla terapia linguistica delle rilevanti conseguenze che ha avuto sul piano dei concetti ma ne

evidenzia anche i limiti poiché questa metodologia è più portata a decostruire che a

costruire, e cerca di superarli.

- Guastini parte dallo studio di Ross da cui rimane molto influenzato ma lo critica anche

duramente; infatti non condivide la tesi secondo cui il diritto si riduce a un insieme di

direttive rivolte ai tribunali.

- Enrico Pattaro presenta il giusrealismo come una trasposizione di filosofia analitica e

neoempirismo; sviluppa un realismo normativistico basato sulla concezione della norma

come realtà ontologicamente non differente dalla realtà dei fatti empirici ma conclude che

non si può ridurre il diritto ai meri fatti empirici. Il diritto è una realtà culturale e sociale

formata da entità linguistiche ed extralinguistiche: una norma per Pattaro è la credenza che

uno schema di comportamento possa risultare vincolante (obbligatorio).

È possibile confrontare realismo normativistico e teorie neoistituzionalistiche sulla base di tre

profili detti ontologico, metaetico e giuridico-teorico:

- sotto il profilo ontologico il realismo normativistico assume la realtà come monistica che risolve il

diritto nella realtà empirica considerandolo un fenomeno di psicologia sociale. Anche i

neoistituzionalisti hanno una concezione monistica della realtà ma non condividono il fatto che il

diritto sia un fenomeno di psicologia sociale perché secondo loro il diritto è una fatto istituzionale

che si basa almeno in parte sulla volontà dell’uomo.

- sotto il profilo metaetico il realismo normativistico è divisionista ovvero ammette la distinzione tra

essere e dover essere; ugualmente MacCormick e Weinberger lo sono anche se il primo in modo più

velato.

- sotto il profilo giuridico-teorico il realismo normativistico ritiene che l’idea di dovere sia

essenziale al fenomeno giuridico. Altrettanto pensano MacCormick e Weinberger che affermano che

aspetto irriducibile del diritto sia il fatto che esso guida le azioni.

Al realismo americano si richiamano alcuni movimenti sviluppatisi soprattutto negli Stati Uniti che

prendono il nome di critical legal studies, analisi economica del diritto e movimenti femministi.

- Il movimento dei CLS si sviluppa tra gli anni ’70 e ’80 all’università di Harvard e ha come

momento aurorale il libro di Roberto Mangabeira Unger che critica il liberalismo che

predica un concetto astratto di umanità. Tutti gli esponenti dei CLS sostengono che il diritto,

al contrario di quello che si afferma, è arbitrario, incoerente ed ingiusto. I diritti e le libertà

che dovrebbero essere fondamentali alla realizzazione dell’individuo, sono in realtà utili a

fini politici ed economici del liberalismo (un esempio è il concetto di libertà contrattuale,

appunto presentata come una libertà, fa gli interessi del capitalismo). La critica al

liberalismo viene condotta attraverso tre metodi: • il trashing • la decostruzione • l’analisi

storica; il trashing, ovvero lo sfrondamento, permette di smascherare il messaggio politico

racchiuso nel discorso giuridico. Uno degli esponenti dei CLS, Robert Gordon, afferma che

il trashing mostra le contraddizioni del discorso giuridico svelando l’ideologia presente in

esso e mostrando la tendenza ideologica delle strutture giuridiche storicamente condizionate.

La decostruzione porta alla luce le contraddizioni interne del liberalismo a partire da quella

più importante tra individuo e comunità che ha origine in parte dal modello hobbesiano

dell’homo homini lupus e in parte da quello dell’uomo che entra naturalmente in società. Il

liberalismo ha fatto prevalere il primo lasciando in ombra il secondo e il compito della

decostruzione è quello di svelare gli elementi nascosti o repressi dal discorso giuridico e

reintrodurli a fini critici. L’analisi storica mostra che le idee giuridiche sono storicamente

date e si giustificano nel loro contesto sociale. Gordon critica il funzionalismo che spiega il

rapporto tra diritto e società a prescindere dalla storia; il che porta a vedere le regolo

giuridiche non come contingenti ma come regole assolute e universali. Un altro esponente

dei CLS è Kennedy che sostiene che l’elemento prioritario del diritto non è la norma ma lo

standard cioè la decisione concretamente condizionata. Infatti lo standard si radica nella

comunità e rende possibile la mediazione tra individuo e comunità che rappresentava

l’antinomia fondamentale del liberalismo. Gli esponenti dei CLS propongono alternative al

sistema capitalistico in particolare Unger oppone all’individuo disincarnato del liberalismo,

la persona concreta e passionale.

- Analisi economica del diritto deriva dall’utilitarismo di Bentham e Mill e dal pragmatismo

di Roscoe Pound e dei realisti ai quali criticano di non avere un buon metodo di analisi

economica. Posner propone una teoria giuridica che comprenda etica normativa liberale,

filosofia pragmatica e metodo d’indagine economico. Sotto il profilo dell’etica normativa

liberale questa teoria prevede uguale libertà per tutti gli individui e afferma che lo stato non

ha il compito di punire le idee personali o i comportamenti che non causano danno a terzi.

Sotto il profilo della filosofia pragmatica la teoria sostiene che per affrontare i problemi

giuridici non bisogna ricorrere a termini metafisici ma analizzare le possibili soluzioni in

base alle conseguenze. Sotto il terzo profilo, l’individuazione degli effetti e l’uso di

strumenti della microeconomia sono i fondamenti del metodo d’indagine economico.

Analizzando l’operato dei giudici si può notare che essi, anche se inconsapevolmente, hanno

elaborato norme per massimizzare la ricchezza. Posner sostiene che tutti i giudici pensano

che ciò che guida la common law è un senso di giustizia o di ragionevolezza o utilitarismo,

ma queste cose possono coincidere e un giudice messo alle strette potrebbe affermare che

queste tre componenti sono in realtà ciò che Posner chiama massimizzazione della

ricchezza. L’interprete deve individuare, nel processo di interpretazione, tutti i possibili

significati attribuibili ad una disposizione; successivamente dovrà analizzare le conseguenze

di tutti i significati trovati e infine scegliere la soluzione che comporta i maggiori benefici. Il

giudice deve essere libero di giudicare in maniera nuova ogni volta e non sia troppo

vincolato ai precedenti visto che una nuova interpretazione potrebbe produrre maggiori

vantaggi.

- Femminismo: la riflessione femminista è molto ampia e varia e si sviluppa su due piani: uno

storico e uno giuridico. Sul piano storico c&rsquo