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L’istituto della rappresentanza, che scaturisce da esigenze di trovare un meccanismo

costituzionale attraverso il quale il consenso delle comunità renda valida la legge.

Mcllwain: “nella dottrina medioevale non esiste la separazione, ma la limitazione del potere”.

Nel pensiero mediovale ci si interroga su quale sia la natura del potere e non soltanto sulla

sua allocazione. La summa potesta all’intera comunità, capo e membri congiunti in un unico

corpo. Ne deriva il diritto come espressione di questa potestas, come unione di regole valide

in quanto dietro c’è l’imperio di una volontà suprema: “volontà che legalmente comanda e che

non è comandata da altri”- è la futura sovranità.

La fondazione dello stato moderno

Il problema fondamentale dello stato moderno sorge dal concetto di sovranità. Per essere

realmente sovrano il potere che all’interno dello stato è la fonte suprema dalla legge non deve

a sua volta dipendere da alcun potere superiore. Attraverso la sovranità si afferma un potere

unico,supremo, arbitro dell’intera vita giuridica e sociale.

Jean Bodin conia il termine sovranità verso la seconda metà del 500. Egli ritiene che la

sovranità essere attributo essenziale dello stato dal punto di vista giuridico. L’esistenza della

sovranità è l’elemento che distingue lo stato da ogni altra forma di associazione umana.

Distinzione tra forma di stato( determinata con la collocazione della sovranità) e forma di

governo( determinata dall’esercizio del potere).

SOVRANITA’,modello di realtà politica in termini di diritto:

-Perpetua perché attributo intrinseco dello stato.

-Originale perchè non dipende da altro.

-Assoluta perché è intesa nella sua indivisibilità e unità e non tollera né restrizioni né

condizioni e è intesa come superiorità su legge positiva.

Limiti: Diritto naturale e diritto divino e convenzioni della proprietà privata.

Per Bodin la sovranità appartiene al monarca. Questa veniva a dare il nome al costituirsi di un

nuovo tipo di potere e nuovo tipo di organizzazione politica: stato come ordinamento

giuridico supremo e esclusivo.

Con Rousseau la nozione di sovranità giunge a traguardo finale e coioncide con sovranità

popolare.

Le vendette del leviatano

Hobbes vede nel problema dello stato un problema di autorità sia per l’oggetto che per il

metodo, la sua è una teoria filosofia( non difende una causa ma analizza una situazione).

Hobbes si propose di giustificare lo stato ,a sopratutto di esaminarne la natura. Offre un

indagine intorno alla sovranità, considerata molto importante per la moderna teoria dello

stato.

Per Hobbes la sovranità è l’anima stessa dello stato, di quello stato che egli simboleggia nel

Leviatano(Un anima artificiale come lo stato è una persona artificiale). Attraverso l’anima

l’uomo possiede la volontà, similmente, lo stato estrinseca la sua volontà attraverso il

sovrano.

Creazione dell’uomo lo stato esiste in quanto esiste un ricordo sullo stabilimento di un

supremo potere, di un potere che rappresenta i singoli consociati, di una volontà che riduce

all’unità i loro singoli valori. Il Fiat= al facciamo l’uomo pronunciato da dio nella creazione.

Patti e convenzioni mediante i quali le parti del corpo politico vengono unite e messe assieme.

Per Hobbes la sovranità è espressione suprema del potere e lo stato non è un puro fenomeno

di forza e il potere è forza qualificata o normalizzata. Nello stato, che oltre all’essere

ordinamento giuridico è anche ordinamento di forza, si assommano tutto il potere e tutta la

forza dei consociati. Il Leviatano è questo dio mortale al quale dobbiamo la nostra pace e la

nostra difesa. Il Leviatano deve garantire la pace al suo interno e la difesa dai nemici

all’esterno.

La legge non trae il suo valore dal suo contento intrinseco ,a semplicemente dalla sua

posizione e impostazione per opera del sovrano; cade così ogni possibilità di sottoporre la

validità del diritto ad un criterio di giustizia trascendente. Solo la volontà del

sovrano(persona civitas), quella volontà autorizzata, cioè lo stato, può essere creatrice del

diritto( ma deve mantenere solus populi). La giustizia e il diritto sono la ragione e la volontà

dello stato: ragione e volontà aritificiali ma elementi coesivi della struttura statuale.

Gli uomini hanno creato questo uomo aritificiale per il raggiungimento della pace e

dell’autoconservazioni , è un dio mortale definito come “splendida macchina creata per

l’uomo dall’uomo” Hobbes vive in un epoca di convulse lotte civili; lo stato hobbesiano

costituisce sicuramente il modello dello stato moderno( il principio di sovranità, intesa come

monopolio del diritto e della forza, come unità del potere all’interno congiunta

all’indipendenza nei rapporti internazionali).

In tre punti la moderna dottrina dello stato si allontana dagli schemi hobbesiani:

1)strutturazione del potere: unità della sovranità cioè indivisibilità del potere tranne che in

tempi di sommosse e guerre civili, il sovrano è sempre uno solo, nessuna distinzione tra reale

sede ed esercizio del potere.

2)nozione di ordinamento giuridico: semplifica all’estremo questa nozione riducendo ogni

ordinamento ad un ordinamento statuale. Preclude inesistenza del diritto internazionale

perché definisce la legge esclusivamente come un comando del sovrano merito di sanzione

coattiva.

3) unitarietà dello stato: nega il dualismo dei poteri e della società per conto della sovranità

dello stato. Critica ai fondamenti della concezione cristiana per cui vi è l’esistenza di un

governo spirituale che si contrappone ad un governo temporale.

Unità,unicità,unitarietà: Bobbio ha posto l’accento su di questi tre principi

dell’insegnamento di hobbes intorno al diritto e allo stato.

Stato misto e divisione del potere

E’ possibile controllare il potere senza contraddire alla logica stessa della sovranità?

( problema costituzionale dello stato moderno). Il potere ha tre attributi essenziali:

unità,indivisibilità,assolutezza.

Aristotele: idea di controllare(regolare) l’attività dello stato mediante un meccanismo

costituzionale capace di assicurarne la stabilità e di prevenire l’arbitrio. La miglior

costituzione è quella amministrata dagli uomini migliori.Tuttavia Aristotele propone la politia,

una forma di democrazia che ritiene la più stabile tra le forme di governo e la più benefica.

Polibio: distingue tre forme di governo:

-elemento monarchico=consoli=forza

-elemento aristocratico=senato=solidità

-elemento democratico= assemblee popolari= grandezza

Riferisce come esempi la Roma repubblicana o la costituzione spartana. Nella formulazione di

Polibio si è vista la più antica espressione dell’idea dell’equilibrio e del reciproco controllo dei

poteri all’interno dello stato.

Cicerone: esprime le sue preferenze per un regome temperato in cui potesta e auctoritas

siano chiaramente distinte. La costituzione mista descritta nel de repubblica sembrerebbe

dover consistere in una determinazione di compiti e funzioni equilibrati l’uno dall’altro

San Tommaso: monarchia come miglior forma di governo,però deve essere temperata.

Riccardo Hooker: descrive lo stato inglese come una trilice fune composta dal re, dalla

nobiltà e dal popolo( rappresentati nel parlamento).

Thomas Smith: definito il più acuto teorico inglese afferma che gli stati e i governi non sono

comunemente semplici ma misti.

Bobin e Hobbes: concordano nel condannare l’idea dello stato misto.

Bobin: La sovranità è sempre nelle mani si un solo titolare; la forma dello stato è semplice in

ogni caso mentre la forma di governo può essere complessa. Egli pone una distinzione tra il

locus della sovranità e l’esercizio del potere.(germe della moderna distribuzione del potere)

Hobbes: Le forme di stato sono sempre semplici(monarchia, aristocrazia, democrazia) perché

la sovranità è indivisibile e appartiene a uno solo e a tutti nella sua interezza.

Locke e Montesquieu si pongono il problema in termini di sovranità.

Locke: perché gli uomini vivano in uno stato civile e non nello stato di natura, dove non c’è

sicurezza del diritto, sono necessarie tre condizioni:

-una legge positiva stabilita per generale consenso

-un giudice imparziale

- un potere che faccia eseguire le sentenze e le leggi

Montesquieu: (teorico per eccellenza del potere controllato e diviso) perché si attui la libertà

del cittadino è necessario che lo stato sia moderato e che il potere non possa essere abusato.

Le forme di stato per lui sono determinate da la sede della sovranità, i governi si dividono

infatti in:

-repubbliche

-principati, che a loro volta a seconda che il potere sia esercitato secondo leggi o in maniera

capaci tosa e arbitraria, si dividono in: monarchie e dispotismi.

La divisione del potere non significa negazione della sovranità infatti un sovrano esiste anche

là dove i poteri siano più rigidamente separati.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Per Hobbes la fonte e l’arbitro supremo del diritto è soltanto il leviatano, l’ordinamento

giuridico è soltanto uno oppure non è. Hobbes ammette l’esistenza di altri ordinamenti solo in

quanto esistono altri stati. La pluralità degli ordinamenti giuridici significa che il potere del

leviatano è circoscritto nel tempo e nello spazio, e gli altri ordinamenti sono irrilevanti per lo

stato stesso, anzi gli sono rivali. Con Hobbes vi è dunque la riduzione di tutto il diritto a diritto

statuale perché solo dove c’è una volontà superiore a tutte le altre e capace di imporre colla

forza l’obbedienza ai suoi comandi del diritto.

Grozio, fondatore del moderno diritto internazionale, afferma la presenza di un diritto diverso

da quello statuale, i rapporti internazionali non sono rapporti di forza. A sostegno della

pluralità degli ordinamenti giuridici:

-Diritto internazionale: esiste un ordinamento giuridico anche in una società paritaria come

è quella dei rapporti fra stati, è un diritto che non si risolve nel comando di un sovrano, è ius

gentium. Come la legge positiva anche questo diritto trae la sua origine dalla voltnà degli

uomini, è uno ius volontarium. Tuttavia esso entra in considerazione solo quando gli stati si

ritengono a esso vincolati.

-Teoria dell’istituazione: ravvisa la presenza del diritto dovunque vi sia un istituzione, cioè

un gruppo sociale organizzato. Ma riconosce nello stato la forma più evoluta della società

umana. Si parla di macrocosmo giuridico.

Ammettere la pluralità degli ordinamenti giuridici non significa degradare lo stato nella sua

posizione del tutto particolare. Bisognerà ammettere che soltanto nel potere dello stato si

attua quella completa equazione della forza e del diritto che gli antiche teorici avevano

chiamato col nome di sovranità( il rapporto di comando e di obbedienza si presenta

nell’organizzazione statuale con delle caratteristiche proprie che lo distinguono dagli altri

ordinamenti).

Solo lo stato può creare o produrre norme giuridiche mediante la statuazione imperativa e

può imporle con la forza. Le norma degli altri ordinamenti avranno caratteristiche di direttive

e saranno accettate non imposte. La sovranità contiene per definizione due attriburi: la

creazione e l’imposizione del diritto: questo porta al trionfo della logica spietata di

hobbes(ultima vendetta del leviatano) perché, per quanto possa esistere una forza

effettivamente sociale organizzata e trasformata in diritto, non riuscirà mai ad opporsi

perfettamente a quella statuale.

Stato e chiesa

Hobbes: alla sovranità unica e indivisibile dello stato deve corrispondere una società unitaria.

Uno il potere, unica la legge, unita la città!

La società in cui viviamo è pluralistica o unitaria?

La prima dimostrazione che lo stato moderno non è riuscito ad attuare lo schema hobbesiano

di una società italiana è l’esistenza della chiesa. La visione cristiana del mondo è

essenzialmente dualistica, in quanto l’uomo cristiano è il cittadino di due città. Il dualismo fra

stato e chiesa può essere concepito in due modi: dualismo di poteri, oppure contrapposizione

di due società.

Nella visione medioevale stato e chiesa coincidono in un'unica società ma sorge una

distinzione tra potere spirituale( norme che mirano “ad finem felicitas aeternas”) e potere

temporale( “ temporalis tranquillitas civitatis”).

La libertà religiosa è nata oltre che dal dualismo cristiano dalla volontà e dall’esperienza

vissuta nel dissenso e del non conformismo.

Cavour: “libera chiesa in libero stato”.

Legalità e legittimità

Legittimità= criterio di validità del potere, titolo in base al quale esso emana i suoi comandi e

ne esige obbedienza da coloro ai quali li rivolge, i quali a loro volta si considerano da essi

obbligati. E’ la condizione dell’autorità, il segno più aggiunto al potere

Teoria di Sassoferrato, Salutati: il potere può essere ingiusto, cioè tirannico, per il modo in

ci viene esercitato ma anche e specialmente per un vizio d’origine, per una mancanza di titolo,

di legittimità.

Max Weber: “ la forma oggi più corrente di legittimità è la fede nella legalità: l’accettazione di

precetti formalmente corretti e posti in essere secondo procedimenti determinati. La

caratteristica del mondo moderno è di concepire l’autorità come legale.

E’ l’idea che la legalità deve essere il fondamento dello stato a ispirare formule come quelle di

stato di diritto o rule of law. Il principio di legalità può assolvere al compito di legittimità se si

specifica di quale legalità si tratta. Formula rule of law e due processo of law= legalità è intesa

come attuazione della legge che assicuri tutela di determinati valori( vita,libertà,proprietà

ecc…) che sono quelli che provvedono il titolo giustificativo, la legittimazione, del potere dello

stato. Lo stato di diritto identifica la legalità con la legittimità.

Kelsen:” il principio di legittimità è condizionato dal principio di effettività”

Santi Romano: “ un ordinamento giuridico illegittimo è una contraddizione in termini, la sua

esistenza e la sua legittimità sono una sola cosa”.

Legalità non ci dice quale sia il diritto giusto e non ci dice perché sia

un bene. La vecchia nozione di legittimità può render ragione della

validità e dell’obbligatorietà delle leggi che è garanzia della loro

efficacia e quindi della stessa esistenza dello stato di diritto.

Il valore dell’ordine

La prima giustificazione del potere è quella che invoca la necessità dell’ordine e fa di questo il

valore fondamentale dello stato. L’ordine(pace,normalità,sicurezza) è contrapposto

all’anarchia. Invocare l’ordine come fondamento dello stato significa trasportare sul piano

valutativo la nozione per se stessa adifora del potere come forza legalizzata.

Hobbes: lo stato si identifica con la legalità, con un ordine che garantisce la sicurezza e la

pace. Questo valore supremo che gli uomini possono attuare costituisce l’essenza e il

fondamento dello stesso stato.

L’ordine è un bene, un valore positivo, è ciò che distingue la bestialità dall’umanità.

Vi sono tre miti che prefigurano i nostrti problemi:

1)Storia dei trogloditi(Montesquieu): lo stato è superfluo per gli uomini veramente virtuosi,

superfluo lo stato come ordinamento coattivo ma non estraneo a un ordine alla felice e

pacifica convivenza umana.

2)La favola delle api(Mandeville): vuole dimostrare che i vizi dei singoli tornano a beneficio

di tutti, che la prosperità dello stato è fondata sulla rapacità dei suoi membri, sullo

sfruttamento degli uni da parte degli altri. Il male è inteso come principio stesso che ci rende

socievoli(rovesciamento dei valori).

3)Il mito del felice selvaggio(Rousseau): l’uomo lasciato a se stesso non ha alcun bisogno dei

suoi simili ne alcun desiderio di nuocer loro, è la società che ha depravato e pervertito gli

uomini. Il contratto sociale è il mezzo per cui l’uomo in società può essere altrettanto libero,

questo è garanzia del cittadino da ogni dipendenza personale ed è ottenuto mediante

l’alienazione totale dell’uomo alla comunità, cioè allo stato. Con il contratto sociale si spiana la

via verso lo stato etico se non addirittura verso il totalitarismo. Il mito del felice selvaggio è

anche un elogio dell’anarchia( Dederot:” felice anarchia nei calabresi).

L’ordine in quanto valore si chiama giustizia.”iustitia fondamentum regnorum”. Lo stato sarà

autorizzato a richiedere obbedienza per il raggiungimento di un ordine definito come giusto e

come tale suscettibile a obbligare coloro ai quali rivolge i comandi.

Vi è l’abbandono della nozione di ordine dell’avalutatività e il salto dalla descrizione alla

prescrizione( viene introdotto un criterio non solo di fatto ma di valore).

Natura e convenzione

Lo stato è un ordine giusto:

-incarna la giustizia ( portatore di valori morali in sé stesso) Aristotele.

-è lo strumento della giustizia( semplice mezzo per l’attuazione).

Aristotele: lo stato e la giustizia sono una cosa sola. L’uomo è il migliore degli animali quando

è regolato da leggi e dalla giustizia.( è il fine che determina la natura degli esseri). La vita

politica è lo stato naturale dell’umanità. La giustizia è un bene immanente allo stato e

raggiungibile per l’uomo attraverso partecipazione attiva e fattiva alla vita politica, il

corollario di tale immanenza è l’eticità dello stato.

Aristotele, Hegel Stoici, Contrattualisti

Lo stato è un istituzione naturale, ha valore Carattere convenzionale dello stato: non

di fine rispetto all’individuo. corrispondenza alle condizioni naturali

dell’umanità e della loro strumentalità

Lo stato rappresenta la perfezione della rispetto ai valori che sono veramente

natura umana( giustizia immanente allo naturali.

stato) Lo stato, un istituzione convenzionale, ha il

valore di mezzo per il raggiungimento di un

determinato fine( giustizia trascendente

rispetto allo stato, questo ha l’obbligo di

farsi promotore e garante).

Contraddizione di porre come naturali beni che sono in realtà il risultato e la presenza

dell’azione dello stato: contrattualismi, stato etico.

Nazione e patria

Hobbes, Bodin, Machiavelli: il concetto di nazionalità non è un requisito necessario per la

determinazione del concetto di stato( dissociazione tra concezione politica e coscienza

nazionale). Lo stato non è ricollegato alla nazione l’unica cosa che conta è la sovranità.

Quando la nazionalità diventa legittimità dello stato moderno?

-All’inizio dell’età moderna il principato nuovo seppe valersi del sentimento nazionale er il

raggiungimento dei propri fini. Il motivo era la redenzione d’Italia, invocata nel principe.

-Nel 500 in Inghilterra si assiste ad un esplosione di una coscienza contemporaneamente

politica e nazionale, il merito fu della prima regina Elisabetta che seppe sfruttare il nascente

nazionalismo.

-Nel 700, secolo della ragione e del cosmopolitismo vi è la formazione teorica del principio di

nazionalità che si verrà a creare nell’800 con il romanticismo.

Meinecke: il senso di nazionalità corrisponde al senso di individualità storica, nazione

significa senso della singolarità di ogni popolo, rispetto per le sue proprie tradizioni, custodia

gelosa delle particolarità del suo carattere nazionale.

Perché il principio di nazionalità da canone di interpretazione storica si trasformasse in

principio politico, occorreva che la nazione fosse affermata come idealità da raggiungere e da

difendere: occorreva che la nazione fosse elevata alla dignità di patria( concetto mediatore

tra quello di nazione e quello di stato).

La patria è un valore supremo in nome suo si giustifica in ultima istanza l’azione e l’esistenza

stessa dello stato. “ubi bene ibi patria”.

La nazione diventa patria: e lo stato, l’apparato di forza e di diritto in cui si afferma e si

organizza la nazione, polarizza su di se tutto l’amore, tutta la dedizione riservati alla patria,

supremo bene.

Il diritto divino

La legittimazione dell’esercizio del potere: determinare le condizioni e le modalità della sua

azione. E’ possibile stabilire cosa renda tali comandi obbligatori?

1)stabilire a chi spetta il potere.

2)stabilire le condizioni e i limiti del potere.

Quale è la fonte del potere?

Secondo l’insegnamento cristiano “ogni potere è da Dio”. La partecipazione all’ordine politico

significa partecipare ad un piano provvidenziale voluto da Dio stesso. La sanzione divina

trasforma il potere in autorità, la soggezione in dovere. Epistola San Paolo ai romani: “ nel

potere costituito il cristiano deve ravvisare qualcosa che non è puramente umano, che

trascende coloro stessi che lo esercitano e li riveste di un carattere particolare, che è

l’autorità. Per la dottrina cristiana l’autorità è un attributo, un crisma, un dono, non una

qualità intrinseca del potere o del titolare stesso. Buono o cattivo ogni potere è da dio”

Dottrina del carattere sacro dell’autorità: L’ordine sacro è ordinatio Dei: partecipazione è

partecipazione al piano provvidenziale voluto e ordinato da Dio.

La dottrina del diritto divino ha potuto fornire la base ideologica dell’assolutismo

monarchico. Questa gode di importanza centrale nel principio di legittimità dinastica:

-monarchia come miglior forma, unica forma sanzionata da Dio.


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niobe

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Filosofia del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Dottrina dello Stato, Passerin d'Entreves.
Gli argomenti sono: la nozione di forza, il potere come una forza esercitata in nome della legge, il concetto di autorità, la forza secondo Max Weber, il pessimismo e il realismo politico, il nome Stato: genesi e fortuna di un neologismo.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Resta Eligio.

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