Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Faralli, libro consigliato Filosofia del diritto contemporaneo

La filosofia del diritto contemporanea

La filosofia del diritto contemporanea ha inizio verso la fine degli anni Sessanta del Novecento, periodo che coincide con la crisi del modello giuspositivistico nella versione hartiana. Gli ultimi trent'anni sono caratterizzati da un progressivo dissolvimento delle scuole e degli indirizzi consolidati: ciò non vuol dire che siano scomparsi il giusnaturalismo, il giuspositivismo e il giusrealismo, ma che sono più che mai presenti autori che prescindono da tali orientamenti. Ulteriore caratteristica del dibattito filosofico-giuridico contemporaneo è il notevole ampliamento dell’ambito tematico, che accanto alle problematiche tradizionali vede la trattazione di questioni specialistiche che coinvolgono materie come morale, sociologia e politica. Il dibattito contemporaneo mette in crisi gli assunti del positivismo giuridico, determinando l’apertura della filosofia del diritto, per un verso, al mondo dei valori etico-politici e, per l’altro, al mondo dei fatti.

L'apertura della filosofia del diritto ai valori etico-politici

Il superamento della rigida distinzione tra diritto e morale ha portato alla nascita delle cd. teorie costituzionalistiche e a quella della nuova teoria del diritto naturale. L’aspetto principale delle teorie costituzionalistiche (che vedono come maggiori esponenti Dworkin, Alexy e Dreier) è individuato nel riconoscimento della complessificazione della struttura normativa dei sistemi costituzionali contemporanei, legata all’introduzione dei principi e alla differenza tra questi e le regole. Tali teorie pongono al proprio centro la dimensione di correttezza morale del diritto e affermano la sua non riducibilità al diritto valido, secondo la prospettiva positivistica, in soli termini formali: la connessione tra diritto e morale viene argomentata sulla base del processo di inclusione di contenuti morali nel diritto espressi dai principi; la presenza di principi si traduce nell’apertura del diritto a contenuti morali.

Viene sottolineata l'importanza dei processi di applicazione del diritto, per la sua determinazione all’interno dei sistemi costituzionali, ed evidenziato il vincolo del legislatore di fronte ai principi e ai diritti costituzionali e il ruolo decisivo dei giudici per la loro attuazione, anche in contrasto con le decisioni legislative e la legge.

Dworkin, in polemica con la tesi hartiana della separazione tra diritto e morale, sostiene che accanto alle norme esistono i principi, entità che vanno al di là del diritto statuito, realtà eterogenee rispetto alle norme, ma complementari rispetto ad esse, che si riferiscono a scopi della comunità o valori condivisi come i diritti individuali: rappresentano un’esigenza morale comune e la loro attuazione rende il diritto obbligatorio. Lo stesso autore perviene a una teoria del diritto come interpretazione e come integrità: il diritto deve essere concepito come una complessa attività di interpretazione, non lasciata, tuttavia, alla discrezionalità dei giudici, ma fermamente ancorata ai principi. Il postulato dell’integrità si traduce nell’esigenza che la decisione giudiziaria sia coerente con i principi e realizzi il postulato della eguale considerazione e rispetto.

Alexy tenta di integrare i risultati della tradizione analitica inglese con la teoria dell’agire comunicativo di Habermas. Per poter comprendere al meglio l’ambito dell’agire umano è essenziale il concetto di comunicazione razionale: mediante quest’ultima si riesce ad identificare un determinato comportamento normativo, a giustificare le regole pratiche dell’agire... grazie a queste premesse il filosofo tedesco in seguito affermerà che le norme giuridiche sono valide se in grado di incontrare l’approvazione di tutti i potenziali interessati che agiscono mediante discorsi razionali.

Rifacendosi ad Haber, Alexy giunge a considerare il discorso giuridico un caso particolare del discorso pratico generale, dal quale si differenzia in quanto da esso non si pretende correttezza assoluta, ma solo correttezza relativa ai presupposti dell’ordinamento giuridico vigente. Per quanto concerne il rapporto tra diritto e morale, egli sostiene la tesi della connessione necessaria tra essi, ricorrendo ai principi, che definisce specie di norme dal contenuto più generale. Essi possono essere definiti “precetti di ottimizzazione”, vale a dire direttive realizzabili solo in parte, che non prescrivono condotte specifiche, ma rinviano a valori. Le costituzioni che rientrano nel modello di stato costituzionale si differenziano rispetto al modello dello stato di diritto proprio perché racchiudono principi nei quali si esprimono delle decisioni valutative che si impongono al legislatore, in quanto principi e valori sono la stessa cosa. Su questo punto si manifesta il dissenso con Habermas che rimprovera ad Alexy di postulare la subordinazione del diritto alla morale che è fuorviante.

L’apertura della filosofia del diritto ai valori etico-politici ha portato anche ad una ulteriore tappa della millenaria storia del giusnaturalismo, la nuova teoria del diritto naturale. A partire dagli anni Sessanta un rinnovato interesse per il diritto naturale si ebbe, oltre che in Italia e Germania, nei paesi anglosassoni, a seguito della polemica tra Hart e Devlin e alla pubblicazione di The Morality of Law di Fuller. Tale polemica prende le mosse dalla questione dell’opportunità della repressione penale della omosessualità e della prostituzione in Inghilterra. Vi fu parere negativo a riguardo, e fu sostenuto il principio per cui il diritto può interferire solo con gli atti che recano un danno a terzi. A difesa di tale principio si schierò Hart, suscitando la reazione polemica di Devlin, il quale sostenne che una morale condivisa è una componente irrinunciabile della società civile e che fosse necessario difendersi da attacchi che, come quello in questione, mirano alla sua integrità.

Le posizioni sono emblematiche di due opposte ideologie: il liberalismo, il quale sostiene che, salvo i casi di harm to other, ciascuno dovrebbe essere lasciato libero di scegliere i propri valori, e il moralismo giuridico, che considera la conservazione della moralità di una società un valore meritevole di essere condiviso dallo strumento coercitivo del diritto. Il contemporaneo moralismo giuridico (o perfezionismo) fa leva su due fondamentali strategie argomentative, riferendosi o a valori che vengono asseriti come verità etica oggettiva o a valori interpretati come semplice morale condivisa. La prima linea si ritrova in Finnis.

Un importante contributo alla discussione aperta da Hart e Devlin venne da Fuller, il quale distingue tra una morale esterna al diritto e una morale interna ad esso, costituita quest’ultima da una serie di principi inerenti al mondo giuridico, ai quali ogni diritto positivo dovrebbe adeguarsi. Dopo la pubblicazione dell’opera di Fuller, che ebbe grande risonanza, vi fu l’uscita di un saggio di Grisez riguardante il primo principio della ragion pratica, che segna l’inizio della cosiddetta teoria neoclassica del diritto naturale, caratterizzata dalla ripresa della filosofia aristotelica e, soprattutto, di san Tommaso d’Aquino. Il testo principale a riguardo è Natural Law and Natural Rights di Finnis. Presupposto della sua analisi, è l’idea dell’impossibilità di dedurre da assunzioni di natura descrittiva prescrizioni utili nell’ambito dell’agire dell’uomo. Esistono sette beni fondamentali che concorrono a definire &ld