Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Bongiovanni, libro consigliato Le grandi correnti di filosofia del diritto, Faralli

Le grandi correnti della filosofia del diritto: dai greci ad Hart

Premessa

Che cos'è la Filosofia del diritto? Quali sono i suoi compiti? Quando è nata? La Filosofia del diritto è quella branca della Filosofia che si occupa del diritto. Diritto nel linguaggio comune è usato almeno in due significati: come insieme di norme poste in essere da un potere sovrano allo scopo di regolare i rapporti tra cittadini o come insieme di valori superiori a qualsiasi legislazione positiva. Quanto ai suoi compiti si può parlare di un compito ontologico, volto ad indagare ciò che il diritto è; di un compito fenomenologico, volto ad indagare come il diritto si manifesta nella società; e di un compito deontologico, volto ad indagare come il diritto dovrebbe essere.

Per quel che riguarda invece la nascita della Filosofia del diritto, il termine fu usato per la prima volta nel 1798 da G. Hugo, esponente della scuola storica tedesca; fu poi consacrato da W. F. Hegel nel 1821; in Italia compare nell'opera di A. Rosmini nel 1841. Se l'origine del termine è piuttosto tarda, tuttavia la riflessione filosofica sul diritto nasce molto prima e si può fare risalire al pensiero greco.

Già Platone distingueva la scienza pratica conoscitiva (insita nelle azioni), da quella priva di riferimento all'azione. Aristotele diceva che nelle scienze pratiche l'origine del movimento è in qualche decisione di chi agisce e indicava come scienze pratiche la politica, l'economia, la scienza militare...

È l'illuminista tedesco C. Thomasius (1655-1728) che distingue nell'ambito della vita pratica le tre forme che egli definisce: iustum (il diritto), honestum (la morale), decorum (ciò che è opportuno). Il comportamento giuridico si distingue dalla morale anzitutto per carattere intersoggettivo, il che comporta il riferimento dell'azione ad almeno due persone, mentre l'azione morale si riferisce ad un'obbligazione interiore che riguarda la coscienza individuale. Anche le regole del decorum riguardano due o più soggetti, quindi il carattere intersoggettivo non può fungere da linea di demarcazione tra iustum e decorum. Il tratto distintivo è dato in questo caso dalla coercibilità, vale a dire, mentre al decorum nessuno può essere costretto, l'obbligo giuridico è soggetto a coazione. Questo autore anticipa aspetti che saranno approfonditi da I. Kant (1724-1804), al centro della cui filosofia sta la distinzione tra diritto e morale. Principio fondamentale della filosofia kantiana è che "è buono solo ciò che non è determinato da impulsi dei sensi o calcolo delle conseguenze dell'azione, ma solo dalla necessità di obbedire ad un dovere". La norma morale è dunque quella che è fine a se stessa, che ordina l'azione solo per la bontà di questa; la norma giuridica è quella che ammette un impulso diverso dall'idea del dovere in se stesso. Kant approda comunque alle stesse conclusioni di Thomasius, individuando nell'intersoggettività e nella coercibilità i tratti distintivi del diritto rispetto alla morale.

Fino al 700 la storia sulla riflessione filosofica sul diritto è strettamente connessa al giusnaturalismo; il giuspositivismo è la corrente che si è presentata nell'800 come alternativa a quella giusnaturalistica ed è rimasta per gran parte del 900. Le teorie antiformalistiche, in particolare il realismo giuridico, sono invece quelle teorie nate come antitesi soprattutto del positivismo giuridico, entrato in crisi alla fine degli anni '60 del 1900.

Capitolo I: Il giusnaturalismo

1. Le origini del giusnaturalismo nel pensiero greco

Le origini del giusnaturalismo si collocano in Grecia nel V secolo a.C. Eraclito scriveva che "tutte le leggi umane sono nutrite da un'unica legge divina". Ma è Sofocle che pone il problema del rapporto tra leggi positive volute dallo Stato, e le norme che l'uomo trova dentro di sé, indipendentemente dalla legislazione statale. Questo aspetto è quello che sta al centro di una sua famosa tragedia, Antigone, in cui si narrano le vicende della figlia di Edipo, Antigone appunto, che disobbedendo al volere del re Creonte, aveva dato sepoltura a suo fratello, caduto in battaglia combattendo contro Tebe, sua città natale. Condotta al cospetto del re, Antigone si giustifica dicendo che gli dei non hanno mai stabilito per gli uomini leggi simili, e gli editti del re non avevano una tale forza da poter derogare alle leggi non scritte ed incontrollabili degli dei.

Si delinea così la prima delle tre fondamentali versioni in cui si presenta il giusnaturalismo nel corso della sua storia: il giusnaturalismo volontaristico che postula l'esistenza, al di sopra delle leggi positive, di leggi non scritte derivanti dalla volontà divina. I Sofisti contrappongono giusto per natura e giusto per legge, argomentando in vario modo questo contrasto. Callicle, ad esempio, afferma che "per natura l'uomo più forte ha la superiorità sugli altri, mentre le leggi, opera dei più deboli, cercano di neutralizzare questa superiorità naturale: sono contrarie alla natura e perciò ingiuste". In Callicle dunque, il diritto di natura è concepito come qualcosa di esterno all'uomo, identificato nell'istinto, comune a tutti gli esseri animati. È questa la seconda versione del giusnaturalismo, quello naturalistico.

Ippia sostiene che "per natura tutti gli uomini sono consanguinei, parenti, concittadini, mentre per legge ciò non accade perché la legge, tiranna degli uomini, alla natura fa spesso violenza"; Antifonte afferma che "la maggior parte di ciò che è giusto per legge è contrario alla natura: sulla base della legge di natura ad esempio, tutti siamo uguali in tutto, greci e barbari"; Alcidamante proclama che "nessuno la natura ha fatto schiavo". In questi tre soggetti il diritto naturale non è come per Callicle qualcosa di estraneo all'uomo, una norma che si pone dall'esterno, bensì una norma insita nella stessa natura dell'uomo. In questo caso, per indicare il giusnaturalismo rappresentato da Ippia, Antifonte e Alcidamante, si parla di giusnaturalismo razionalistico, dal momento che il diritto naturale viene identificato come derivante dalla ragione, natura essenziale dell'uomo.

2. Sviluppi nel pensiero romano

Qualche secolo più tardi a Roma, Cicerone (106 -43 a.C.) scrive: "la legge è ragione suprema insita nella natura, che comanda ciò che si deve fare e proibisce il contrario. È da questa ragione suprema che bisogna partire per trovare l'origine del diritto. Il diritto non nasce dalle leggi positive. Se a fondare il diritto fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto rubare, o commettere adulterio, qualora queste azioni fossero approvate da un ipotetico legislatore. Inoltre, se non vi fosse un diritto naturale, non si potrebbe distinguere una legge buona da una cattiva. Vi è una legge suprema, conforme alla natura, presente in tutti, invariabile ed eterna. A questa legge non si può togliere valore né può essere abrogata. Non è diversa a Roma o ad Atene, non è diversa ora o in futuro: tutti i popoli, in ogni tempo saranno retti da quest'unica legge eterna ed immutabile".

Ulpiano parla del diritto naturale come quel diritto che "la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati. Non proprio solo del genere umano, ma comune anche agli esseri animati che nascono in terra, in mare, in aria". Ulpiano riprende la concezione del diritto naturale nel senso naturalistico di Callicle. Giulio Paolo definisce il diritto naturale come "ciò che è sempre giusto e buono".

3. Giusnaturalismo e pensiero cristiano

Al cristianesimo delle origini l'idea del diritto è del tutto estranea: il Vangelo richiama gli uomini all'unità mistica con Dio e il regno di Dio non ha bisogno di istituzioni giuridiche. San Paolo vede la legge come segno del peccato: "si è resi giusti non dalla legge, ma dalla grazia di Dio".

L'atteggiamento degli scrittori cristiani verso il tema giuridico cambia tra il II e il VII secolo d.C., nei Padri della Chiesa (Tertulliano, Lattanzio III sec. ecc.), i quali postulano una legge superiore a fondamento di ogni legge positiva, una legge definita divina ma identificata nella ragione. Così al volontarismo teologico del primo cristianesimo si sostituisce una concezione più gius-razionalistica.

Il primo dei padri della Chiesa a comprendere le implicazioni di una concezione del diritto naturale in senso razionalistico fu S. Ambrogio (IV sec): egli si chiede che bisogno vi fosse di una legge rivelata dal momento che l'uomo possedeva innata quella di natura. Risponde che essa fu resa necessaria dal momento che gli uomini non osservano abbastanza quella naturale. S. Agostino (IV-V sec.) analogamente sosteneva che "la legge positiva non è valida se non è conforme alla legge naturale", cioè ragione suprema. Egli si rese poi conto dell'inconciliabilità di una simile concezione col cristianesimo e, pur continuando a parlare di legge naturale, la identifica con ciò che è posto dalla volontà divina, riprendendo l'interpretazione del cristianesimo delle origini.

4. Giusnaturalismo nel Medioevo

A partire dal IX sec. cominciarono a fiorire scuole teologiche e filosofiche che dettero il nome alla Scolastica, e i pensatori medioevali si trovarono di fronte al dilemma posto da S. Agostino. Nella Scolastica si possono individuare due correnti: intellettualista, che identifica il diritto naturale con la ragione e ha dunque un'impostazione razionalistica; anti-intellettualista, che identifica il diritto naturale con la volontà divina, dunque di chiaro orientamento volontarista.

Il più razionalista tra gli scolastici è Pietro Abelardo (XII sec.): egli usa per la prima volta l'espressione "ius positivum" e ad esso contrappone lo ius naturale, definito come "ciò che la ragione stessa che per natura è presente in tutti persuade doversi compiere con l'azione".

S. Tommaso (XIII sec.) distingue tra:

• Lex divina, la legge rivelata da Dio e come tale superiore a tutte;
• Lex aeterna, la ragione stessa di Dio: tutte le cose soggette alla provvidenza di Dio sono regolate da essa, quindi anche le creature razionali. La partecipazione di questi alla legge eterna si chiama Lex naturale, che guida l'uomo nel perseguimento dei suoi fini;
• Lex humana, cioè il diritto positivo, istituito dall'uomo perché con la forza e il timore si astenga dal male se, a causa delle passioni, non segue la sua natura razionale.

S. Tommaso affronta anche il problema del contrasto tra una legge positiva e una legge naturale: una legge positiva che differisca dalla legge naturale, non sarebbe una legge, ma una corruptio legis; tuttavia, pur negandole valore morale, riconosce ad essa validità giuridica. Solo alla legge contraria alla legge divina bisogna disobbedire. In definitiva S. Tommaso riconosce alla legge divina carattere di superiorità, ma attribuisce alla legge naturale una sua legittimità che le deriva dall'essere posta dalla ragione: l'uomo ha bisogno della legge rivelata da Dio, la legge divina, ma, in quanto essere razionale e autonomo, è in grado di dare a se stesso le proprie leggi.

La reazione al razionalismo è rappresentata da Guglielmo da Occam (XIV sec.): anche per lui il diritto naturale è dettato dalla ragione, ma la ragione è per Occam lo strumento con cui Dio rende nota agli uomini la sua volontà. Quindi il diritto naturale è norma esterna all'uomo perpetuamente in balia della volontà divina. La tarda Scolastica segna così l'arresto del processo di razionalizzazione che si era sviluppato in epoca medioevale, e un ritorno al volontarismo dei primi autori cristiani.

5. Giusnaturalismo nell'età moderna

Il medioevo era stato caratterizzato da una fondamentale unità. All'universalismo spirituale facente capo alla Chiesa, si accompagnava quello temporale che riguardava l'Impero. A partire dal XIV secolo questa unità andò a scemare. Dal punto di vista dell'Impero la nuova realtà è costituita da una pluralità di stati sovrani che danno ad essi autonomamente le proprie leggi e non conoscono ad essi superiore; dal punto di vista religioso venne a spezzarsi per una serie di ragioni (come la riforma luterana e calvinista) l'unità anche in questo ambito.

Prima delle riforme i rapporti di diritto internazionale erano trattati dai teologi come "casi di coscienza". Dopo la riforma invece non era certo la teologia a poter fornire un fondamento a queste norme. Occorreva che il fondamento di queste norme, denominate diritto delle genti e con terminologia moderna diritto internazionale, fosse trovato al di fuori di qualsiasi legislazione positiva e implicazione religiosa, in qualcosa che fosse comune a tutti gli uomini, indipendentemente dalla nazionalità. Così nel XVI secolo Alberico Gentili trova questo fondamento nella ragione naturale. Ed è proprio questa la via seguita da Ugo Grozio che trae le stesse conclusioni: si chiede quale sia il fondamento del diritto internazionale, e lo trova nella natura razionale dell'uomo. I principi fondamentali di esso sono ad esempio mantenere le promesse, tener fede ai patti, rispettare la proprietà altrui ecc. Tutto ciò secondo Grozio è un qualcosa che non può essere modificato da nessuna volontà e sussisterebbe anche se ammettessimo che Dio non esistesse (afferma l'indipendenza del diritto naturale da Dio e lo fonda esclusivamente nella ragione umana): ciò valse a Grozio la condanna da parte della Chiesa e la fama di fondatore della teoria moderna del diritto naturale.

La critica afferma che tra giusnaturalismo antico e medioevale e moderno non vi sia continuità, anzi il secondo si contrappone al primo. Il carattere del giusnaturalismo moderno viene indicato nel soggettivismo, contro l'oggettivismo di quello antico e medievale: fino a Grozio cioè il diritto naturale sarebbe stato concepito come qualcosa di esterno all'uomo, proveniente da una realtà oggettiva (natura o Dio) dalla quale l'uomo riceverebbe passivamente le norme naturali della propria condotta; da Grozio in poi invece, il diritto naturale sarebbe concepito come una norma soggettiva, posta autonomamente dal soggetto e che trova il suo fondamento nella ragione.

Ad ogni modo, Giusnaturalismo moderno è quello sviluppatosi tra XVII e XVIII secolo e le caratteristiche comuni ai suoi esponenti sono:

• Laicismo: ancora più di Grozio sottolineano la derivazione del diritto naturale dalla sola ragione umana;
• Individualismo: sono più attenti ai diritti soggettivi degli uomini che al diritto oggettivo;
• Razionalismo: si servono in particolare di strumenti come lo stato di natura (una sorta di condizione originaria in cui tutti gli uomini vissero senza organizzazione politica e diritto tranne quello naturale), e il contratto sociale (una sorta di patto con cui si sarebbero uniti e sottoposti ad un'autorità per darsi un'organizzazione politica), e per mezzo di essi presumono di poter dimostrare la derivazione logica del diritto e dello Stato dall'individuo;
• Antistoricismo: fondano il diritto naturale in un'essenza immutabile, la ragione umana, e considerano le norme da essa dettate come valide universalmente ed eternamente.

5.1. Nel 600

I maggiori esponenti del giusnaturalismo del 600 sono: S. Pufendorf in area tedesca, T. Hobbes e J. Locke in area anglosassone. Pufendorf condivide la concezione laica e razionalistica del diritto naturale: esso trova la sua fonte nella ragione, regola le azioni e i rapporti tra tutti gli uomini, non in quanto cristiani ma in quanto uomini. Nel passaggio dallo stato di natura allo stato civile attraverso il contratto sociale, al sovrano viene affidato il compito di emanare le leggi. Per Pufendorf "la legge è la decisione con cui un superiore obbliga un sottoposto ad agire conformemente alla sua decisione; la decisione del superiore genera nel sottoposto un obbligo, cioè la convinzione che sia necessario agire come la legge impone".

Pufendorf distingue tra diritti perfetti, muniti di sanzione e che possono essere fatti valere con la forza, e diritti imperfetti, che non sono coattivi e sono affidati alla coscienza di ciascuno. Comincia a presentarsi il problema della distinzione tra diritto e morale che più tardi giungerà a maturazione soprattutto con Kant.

Hobbes, in opposizione ad Aristotele che considerava l'uomo dotato di una natura socievole, sostiene che per natura gli uomini sono portati a sopraffarsi più che ad associarsi e concepisce lo stato di natura come uno stato di guerra, di tutti contro tutti. Da questa condizione l'uomo ha interesse ad uscire: la prima fondamentale legge di natura è infatti che l'uomo deve cercare la pace, in quanto il supremo diritto soggettivo è difendere se stesso con ogni mezzo. Da queste premesse Hobbes trae tutte le altre leggi, riassumibili nella formula "non fare agli altri ciò che non vorresti fosse fatto a te". Le leggi di natura sono immutabili ed eterne ma non sono per Hobbes vere e proprie leggi: per lui legge vera è quella dettata da chi ha potere sugli altri, mentre le leggi di natura sono dettami della ragione e non sono sufficienti da sole ad assicurare ciò che è il loro scopo, la pace e la sicurezza, poiché