Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Roversi, libro consigliato la filosofia del diritto contemporanea

LA FILOSOFIA DEL DIRITTO CONTEMPORANEA

Carla Faralli – La filosofia del diritto contemporanea

La filosofia del diritto contemporanea​

ha inizio verso la fine degli anni Sessanta del novecento,

periodo che coincide con la crisi del modello giuspositivistico nella versione hartiana.

Gli ultimi trent’anni sono caratterizzati da un progressivo dissolvimento delle scuole e degli indirizzi

consolidati: ciò non vuol dire che siano scomparsi il giusnaturalismo, il giuspositivismo e il

giusrealismo, ma che sono più che mai presenti autori che prescindono da tali orientamenti.

Ulteriore caratteristica del dibattito filosofico­giuridico contemporaneo è il notevole ampliamento

dell’ambito tematico, che accanto alle problematiche tradizionali vede la trattazione di questioni

specialistiche che coinvolgono materie come​

morale, sociologia e politica​

.

Il dibattito contemporaneo mette in crisi gli assunti del positivismo giuridico, determinando

l’apertura della filosofia del diritto, per un verso, al mondo dei valori etico­politici e, per l’altro, al

mondo dei fatti.

CAPITOLO PRIMO

L’APERTURA DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO AI VALORI ETICO­

POLITICI ​

Il superamento della rigida distinzione tra diritto e morale ha portato alla nascita delle cd. teorie

​ ​

costituzionalistiche e a quella della n

uova teoria del diritto naturale​

.

​

L’aspetto principale delle teorie costituzionalistiche (che vedono come maggiori esponenti

Dworkin , Alexy e Dreier) è individuato nel riconoscimento della complessificazione della struttura

normativa dei sistemi costituzionali contemporanei, legata all’ introduzione dei principi e alla

differenza tra questi e le regole. ​

Tali teorie pongono al proprio centro la dimensione di correttezza morale​

del diritto e affermano la

sua non riducibilità al diritto valido, secondo la prospettiva positivistica, in soli termini formali:

la connessione tra diritto e morale viene argomentata sulla base del processo di inclusione

di contenuti morali nel diritto espressi dai principi; la presenza di principi si traduce nella

apertura del diritto a contenuti morali.

Viene sottolineata l’importanza dei processi di applicazione del diritto, per la sua determinazione

all’interno dei sistemi costituzionali, ed evidenziato il vincolo del legislatore di fronte ai principi e ai

diritti costituzionali e il ruolo decisivo dei giudici per la loro attuazione, anche in contrasto con le

decisioni legislative e la legge.

​ ​

Dworkin​

, in polemica con la tesi hartiana​

della separazione tra diritto e morale​

, sostiene che

accanto alle norme esistono i principi, entità che vanno al di là del diritto statuito, realtà eterogenee

rispetto alle norme, ma complementari rispetto ad esse, che si riferiscono a scopi della comunità o

valori condivisi come i diritti individuali: rappresentano una esigenza morale comune e la loro

attuazione rende il diritto obbligatorio. ​ ​

Lo stesso autore perviene a una teoria del diritto come i

nterpretazione​

e come integrità​

: il diritto

​

deve essere concepito come una complessa a

ttività di interpretazione​

, non lasciata, tuttavia, alla

discrezionalità dei giudici , ma fermamente ancorata ai principi.

Il postulato dell’intergrità​

si traduce nell’esigenza che la decisione giudiziaria sia coerente con i

principi e realizzi il postulato dell’ eguale considerazione e rispetto. 1

LA FILOSOFIA DEL DIRITTO CONTEMPORANEA

Dworkin​

(trattazione personale)

Primo approccio alla teoria neocostituzionalista, la teoria dworkiniana nasce in seguito alla

necessità di comprendere con nuovi mezzi le trasformazioni dei sistemi costituzionali.

​

Un tentativo è mosso da Dworkin​

mediante la classificazione di diritto come integrità (diritto verità;

​

presupposta d’obbedienza), trasfigurando i t

re principi del neocostituzionalismo​

:

● Distinzione (di tipo qualitativo) tra regole e principi:

o Ottica empirica​

: il diritto si evolve attorno a principi morali;

o Ottica teorica​

: connessione tra diritto e morale; cardine delle comunità

sociali, queste ultime possono considerarsi legittime solo se gli individui che

la compongono, nell’esercizio dei diritti inviolabili, assumono un assetto di

pieno rispetto ed uguaglianza reciproca (“equal concern and respect)

● Applicazione giusta del diritto, applicazione coerente con i principi morali.

​ ​

L’esigenza della coerenza​

è frutto sia del pluralismo ideologico​

, sia del conflitto di concezioni

diverse dei medesimi principi posti alla base della comunità (pluralismo di principi, pluralismo di

​

interpretazione dei principi). Integrità​

,intesa come coerenza, determina che le decisioni

giurisprudenziali abbiano carattere universale, valide a disciplinare allo stesso modo fattispecie

simili. ● Le decisioni dei giudici hanno fondamento relativamente oggettivo, ciò vale anche

per i problemi morali. Includere nelle decisioni giurisprudenziali principi morali può

condurre all’elaborazioni di decisioni accettabili e presumibilmente universali.

​

Dworkin​

pone alla base della propria teoria i diritti inviolabile dell’uomo/individuo​

e una nuova

concezione nuova della democrazia​

, non più nella mera accezione di “potere del popolo”, ma in

un’ottica sobillatrice di uguaglianza e reciproco rispetto. ​

Alexy​

, tenta di integrare i risultati della tradizione analitica inglese con la t

eoria dell’agire

comunicativo di Habermas​

.

⇩ ​

Per poter comprendere al meglio l’ambito dell’agire umano è essenziale il concetto di

comunicazione razionale​

: mediante quest’ultima si riesce ad identificare un determinato

comportamento normativo, a giustificare le regole pratiche dell’agire…grazie a queste premesse il

filosofo tedesco in seguito affermerà che l​

e norme giuridiche sono valide se in grado di incontrare

l’approvazione di tutti i potenziali interessati che agiscono mediante discorsi razionali.

​ ​

Rifacendosi ad Haber​

, Alexy​

giunge a considerare il d

iscorso giuridico​

un caso particolare del

discorso pratico generale​

, dal quale si differenzia in quanto da esso non si pretende correttezza

assoluta , ma solo correttezza relativa ai presupposti dell’ordinamento giuridico vigente.

​ ​

Per quanto concerne il rapporto tra diritto e morale​

, egli sostiene l

a tesi della connessione

necessaria tra essi​

, ricorrendo ai principi, che definisce specie di norme dal contenuto più

generale.

Essi possono essere definiti “​

precetti di ottimizzazione​

”, vale a dire direttive realizzabili solo in

parte, che non prescrivono condotte specifiche, ma rinviano a valori. Le costituzioni che rientrano

nel modello di stato costituzionale si differenziano rispetto al modello dello stato di diritto proprio

perché racchiudono principi nei quali si esprimono delle decisioni valutative che si impongono al

legislatore, in quanto principi e valori sono la stessa cosa.

Su questo punto si manifesta il dissenso con Habermas che rimprovera ad Alexy di postulare la

subordinazione del diritto alla morale che è fuorviante. 2

LA FILOSOFIA DEL DIRITTO CONTEMPORANEA

Robert Alexy​

(trattazione personale)

Integrazione della tradizione analitica inglese con l’agire comunicativo di HABERMAS..

Habermas​

: ragione comunicativa, strumento per un’analisi normativa dell’agire dell’uomo.

La ragione comunicativa di habermas​

si contrappone alla ragione strumentale e approfondisce

la ragione pratica kantiana, infatti non afferma cosa fare per raggiungere un determinato risultato,

bensì suggerisce le norme adatte a disciplinare le azioni dell’uomo.

La comunicazione razionale di habermas​

giustifica le regole pratiche dell’agire, e richiede

determinati presupposti come la parità dei soggetti, la comunanza della lingua, le regole formali

della logica formulazione degli argomenti.... ​

Habermas​

mette in primo piano la questione di v

alidità delle norme​

in relazione al fatto che

queste siano accettate dai soggetti che sono interessati nella loro applicazione, e nelle misura in

cui tali soggetti partecipano al discorso razionale. (etica del discorso di Habermas: un discorso

svincolato e libero da qualsiasi influenza, gli uomini nella società “dialogano” in maniera libera e

spassionata.).

​ ​

Per habermas​

la morale è intrinseca nel diritto​

, una morale, però libera dai contenuti determinati e

quindi capace di fungere da strumento normativo. Il diritto non è giusto perché ispirato a questa o a

​

quella morale, ma giusto poiché frutto del procedimento dialogico e argomentativo che permette di

avanzare pretese di legittimazione con riferimento al fenomeno giuridico.

ciò porta la riflessione di habermas a stabilire che il processo di legittimazione delle norme ha

carattere argomentativo

Alexy​

, sviluppa la​

SONDERFALLTHESE​

ispirandosi al filosofia di Habermas, stabilendo che il

discorso giuridico è parte del discorso pratico generale, da cui si differenzia in quanto le

affermazioni giuridiche non stabiliscono correttezza assoluta, ma correttezza relativa in riferimento

all’ordinamento vigente. ​ ​ ​

Questa connessione tra discorso pratico generale​

e discorso giuridico c

ostituisce la base del

pensiero di Alexy, un pensiero di tipo INCLUSIVO, cioè di stretta correlazione tra diritto e morale.

​

Per avvalorare la propria tesi,​

Alexy​

, fa riferimento ai PRINCIPI​

, differenti dalle regole

(riprendendo il discorso di Dworkin). I principi secondo Alexy hanno portata più generale rispetto

alle regole, e sono strumento di ottimizzazione, non prescrivono, ma rinviano a valori che dovranno

essere applicati nella maggior misura possibile, cercando di limitare la violazione di altri principi ( e

di altri valori riconducibili a quei principi), come in una sorta di BILANCIAMENTO DI PRINCIPI

(quando si fa riferimento ad un principio generalmente se ne prendono in considerazione 2, uno in

contrasto con l’altro ex.

Affermare la positività della pratica dell’eutanasia richiamando il principio di rispetto della volontà

umana e della libertà personale, e negando il principio che fa riferimento alla vita come valore

supremo).

Il principio quindi non stabilisce cosa è giusto e cosa no, ma determina quali

comportamenti sono accettabili perché quel determinato principio sia attuato.

Il diritto alla vita (diritto inviolabile, che assume l’accezione di principio/valore) non costituisce

norma prescrittiva, ma tenendo presente il valore morale di tale diritto, è possibile desumere quali

comportamenti possano essere considerati appropriati per l’attuazione dei principi in esso

contenuti. 3

LA FILOSOFIA DEL DIRITTO CONTEMPORANEA

Ciò determina la quasi illimitatezza di applicabilità dei principi (​

differentemente dalle regole), e

vanno valutati in relazione al loro “peso”, e si caratterizzano per il loro BIPOLARISMO​

( una

determinata fattispecie può prevedere principi PRO e CONTRO) .

L’apertura della filosofia del diritto ai valori etico­politici​

ha portato anche ad una ulteriore

​

tappa della millenaria storia del giusnaturalismo, l

a nuova teoria del diritto naturale​

.

A partire dagli anni Sessanta un rinnovato interesse per il diritto naturale si ebbe, oltre che in Italia

e Germania, nei paesi anglosassoni, a seguito della polemica tra Hart e Devlin e alla pubblicazione

di The Morality of Law di Fuller.

Tale polemica prende le mosse dalla questione dell’​

opportunità della repressione penale della

omosessualità e della prostituzione in Inghilterra​

. Vi fu parere negativo a riguardo , e fu sostenuto il

principio per cui il diritto può interferire solo con gli atti che recano un danno a terzi. A difesa di tale

principio di schierò Hart , suscitando la reazione polemica di Devlin, il quale sostenne che una

morale condivisa è una componente irrinunciabile della società civile e che fosse necessario

difendersi da attacchi che , come quello in questione , mirano alla sua integrità.

Le posizioni​

sono emblematiche di due opposte ideologie:

il liberalismo​

→ il quale sostiene che, salvo i casi di harm to other, ciascuno dovrebbe essere

lasciato libero di scegliere i propri valori,

​

il moralismo giuridico → che considera la conservazione della moralità di una società un valore

meritevole di essere condiviso dallo strumento coercitivo del diritto.

Il contemporaneo moralismo giuridico​

(o perfezionismo) fa leva su due fondamentali strategie

argomentative:

1­ riferendosi o a valori che vengono asseriti come verità etica oggettiva

2­a valori interpretati come semplice morale condivisa.

La prima linea si ritrova in Finnis. ​

Un importante contributo alla discussione aperta da Hart e Devlin venne da F

uller​

, il quale

distingue tra una morale esterna al diritto e una morale interna ad esso, costituita quest’ultima da

una serie di principi inerenti al mondo giuridico, ai quali ogni diritto positivo dovrebbe adeguarsi.

Dopo la pubblicazione dell’opera di Fuller​

, che ebbe grande risonanza, vi fu l’​

uscita​

di un

saggio di Grisez​

riguardante il primo principio della ragion pratica, che segna l’inizio della

cosiddetta teoria neoclassica del diritto naturale, caratterizzata dalla ripresa della filosofia

aristotelica e, soprattutto, di san Tommaso d’Aquino.

Il testo principale a riguardo è Natural Law and Natural Rights di Finnis.

Presupposto della sua analisi, è l​

’idea dell’impossibilità di dedurre da assunzioni di natura

descrittiva prescrizioni utili nell’ambito dell’agire dell’uomo​

.

Esistono sette beni fondamentali che concorrono a definire “l’autentica fioritura umana”​

→

La conoscenza, la vita, il gioco, l’esperienza estetica, l’amicizia, la religione e la ragionevolezza

pratica sono valori fondamentali tra loro distinti e tutti parimenti importanti.

L’ideale finnesiano della fioritura umana​

→ come fine morale dell’agire dell’uomo, corrisponde

a un’esistenza condotta secondo un piano di