Riassunto esame Filosofia del Diritto, prof. Rotolo, libro consigliato Filosofia del Diritto, Faralli

LA FILOSOFIA DEL DIRITTO CONTEMPORANEA

Introduzione

La crisi del positivismo giuridico

Inizio della filosofia del diritto contemporanea fine anni Sessanta del Novecento, ovvero, la



 crisi del modello giuspositivistico nella versione hartiana (il dopo Hart).

Caratteristico del dibattito filosofico-giuridico contemporaneo è il notevole ampliamento

 dell’ambito tematico.

Modello di Bobbio, per comprendere dibattito filosogico-giuridico contemporaneo, è quello di

 una teoria formale del diritto, cioè di una teoria che studia il diritto nella sua struttura

normativa, indipendentemente dai valori cui questa struttura serve e dal contenuto che essa

racchiude.

Il dibattito contemporaneo ha messo in crisi i due assunti sui quali poggiava il positivismo

 giuridico, determinando l’apertura della filosofia del diritto, per un verso, al mondo dei valori

etico - politici e, per l’altro, al mondo dei fatti.

Per Weinberger e MacCormick il diritto si colloca sul piano dei “fatti istituzionali” che

costituiscono una categoria speciale di fatti, che hanno propria dimensione e dignità ontologica, in

quanto fatti che traggono la loro origine da regole costitutive. Ciò che poi distingue le norme

giuridiche nel vasto ambito dei fatti istituzionali è l’essere le norme giuridiche funzionali a fini

particolarmente rilevanti per la società (protezione vita e sicurezza consociati ecc).

Dworkin , in polemica con la tesi hartiana della separazione tra diritto e morale, sostiene che gli

ordinamenti giuridici non possono essere ridotti a mere strutture normative e che accanto alle norme

esistono i principles, che vanno al di là del diritto statuito, n quanto si riferiscono a scopi o valori.

Essi rappresentano uno standard che deve essere osservato non perché provochi o mantenga una

situazione desiderata, ma in quanto è un’esigenza di giustizia, o di correttezza, o di qualche altra

dimensione morale.

I principles sono realtà eterogenee rispetto alle norme, ma sono complementari ad esse

nell'ordinamento giuridico. I principi sono validi in quanto corrispondono a esigenze morali sentite

in un particolare periodo e il loro peso relativo può mutare nel corso del tempo. A questi ultimi i

tribunali devono far ricorso per risolvere i casi difficili, ai quali non sarebbe possibile applicare una

norma senza fare un'ingiustizia.

Dworkin perviene a una teoria del diritto come interpretazione e come integrità, nel senso che il

diritto viene concepito come una complessa attività d'interpretazione, non lasciata, tuttavia, alla

discrezionalità dei giudici, ma fermamente ancorata ai principi.

Caduta così la rigida distinzione tra diritto e morale, che aveva caratterizzato il positivismo

giuridico fino a Hart, si apre una nuova via verso una filosofia del diritto normativa, impegnata in

questioni con una forte ricaduta politica e morale.

Rawls aveva rilanciato l'etica sostantiva e la politica normativa. Nella teoria di Rawls i principi di

giustizia vengono dedotti seguendo una procedura contrattuale ipotetica, che rappresenta una

versione nuova e raffinata dell'antico contratto sociale. Tale procedura prende avvio dalla

«posizione originaria», nella quale gli individui sono posti sotto uno spesso «velo d'ignoranza», nel

senso che non sanno nulla della propria futura posizione nella società, non conoscono nulla del loro

sesso, della loro età, della loro nazionalità, della loro condizione sociale, delle loro capacità

personali, dei loro possessi materiali, ecc. Sono cioè escluse tutte le considerazioni che potrebbero

immettere elementi di non imparzialità nel dialogo contrattuale.

Le parti in questione, concepite come essenzialmente razionali e in condizione di totale libertà ed

eguaglianza, «scelgono insieme con un solo atto collettivo i principi che devono assegnare i diritti e

i doveri fondamentali e determinare la divisione dei benefici sociali».

Tali principi sono sostanzialmente due:

- il primo, che prevale sul secondo, sancisce che ogni persona deve avere un egual diritto al maggior

sistema complessivo di uguali libertà fondamentali, compatibilmente con un simile sistema di

libertà per tutti;

- il secondo che tutti i beni sociali principali - libertà e opportunità, reddito e ricchezza e le basi per

il rispetto di sé - devono essere distribuiti in modo uguale, a meno che una distribuzione ineguale di

uno o più di questi beni non vada a vantaggio dei meno avvantaggiati.

L'opera di Rawls, mette in crisi uno degli assunti fondamentali del positivismo, ovvero la

convinzione dell'impossibilità di un discorso razionale sui, o una teoria scientifica dei, contenuti

deontologici.

Circa nello stesso periodo, d'altra parte, in, Germania il movimento della riabilitazione della

filosofia pratica, tenta anch'esso di fondare una concezione del diritto e della politica nuovamente

normativa.

I grandi temi del dibattito contemporaneo sono così divenuti o meglio, in alcuni casi, sono tornati

 ad essere, in una prospettiva internazionale, la giustizia, i diritti fondamentali dell'uomo,

l'imparzialità o neutralità dello Stato, arricchendosi di nuovi profili, quali i diritti delle minoranze

culturali, il multiculturalismo, i diritti degli animali, il diritto dell'ambiente, i diritti del nascituro,

l'eutanasia, ecc.

In Italia

Anche in Italia il positivismo giuridico, entra in crisi sul finire degli anni Sessanta.

Bobbio rileva che nella fase attuale degli studi sulla scienza giuridica si assiste ad una

o metagiurisprudenza più realistica, che procede con metodo analitico, descrivendo ciò che i

giuristi effettivamente fanno. E tale metagiurisprudenza, studiando ciò che la giurisprudenza è,

scopre che questa non è affatto descrittiva, ma che è in realtà prescrittiva, ossia detta i

comportamenti da tenere, e, in quanto prescrive, non è affatto scienza.

Scarpelli ammettendo l'impraticabilità di un accostamento meramente scientifico al diritto, egli

o sostiene infatti che il giuspositivismo si risolve nell'accettazione da parte del giurista del diritto

positivo, inteso come sistema di norme valide - norme di comportamento e norme di struttura -,

poste dalla volontà di esseri umani.

Negli anni seguenti - quelli del cosiddetto post-positivismo - matura la svolta del pensiero sia di

Bobbio sia di Scarpelli.

Negli anni Settanta Bobbio si avvicina ad una teoria del diritto di tipo funzionale, ritenuta

 l'accostamento necessario per adeguare la teoria del diritto alle trasformazioni della società

contemporanea. L'insufficienza della teoria strutturale e la necessità di una «teoria funzionalistica

del diritto», che si ponga non in contrapposizione, ma in aggiunta alla prima.

Negli stessi anni Scarpelli indirizza i suoi studi soprattutto a problemi di etica e metaetica

 giuridica e generale comincia ad occuparsi, da una prospettiva laica, della bioetica, contribuendo,

come si dirà nell'ultimo capitolo, all'espansione, tra i filosofi del diritto, delle discussioni aventi

per oggetto le problematiche inerenti tale disciplina.

Capitolo primo

L’apertura della filosofia del diritto ai valori etico-politici

La crisi del positivismo giuridico ha portato al superamento della rigida distinzione tra diritto e

 morale e alla conseguente apertura del dibattito filosofico-giuridico contemporaneo ai valori

etico-politici. Tale apertura ha avuto vari esiti, tra i quali i più significativi sembrano essere le

cosiddette teorie costituzionalistiche o neocostituzionalismo e la nuova teoria del diritto

naturale.

L'individuazione del costituzionalismo quale specifica teoria del diritto è stata proposta da R.

 Alexy e R. Dreier alla fine degli anni Ottanta, l'aspetto principale delle teorie costituzionalistiche

è individuato nel riconoscimento della complessificazione della struttura normativa dei sistemi

costituzionali contemporanei, che viene legata alla introduzione dei principi e alla differenza tra

questi e le regole. L'approccio costituzionalistico, viene anticipato nella concezione del diritto

come integrità di R. Dworkin, che può essere vista quale sua prima e coerente formulazione.

Sulla base dell'analisi di Alexy e Dreier, è possibile caratterizzare l'approccio costituzionalistico

secondo tre lineamenti principali.

queste teorie pongono al proprio centro la dimensione di correttezza «morale» del diritto e

1. affermano la sua non riducibilità al diritto valido, in soli termini formali. La presenza dei

principi si traduce nella apertura del diritto a contenuti morali e, parallelamente, determina lo

sviluppo di nuove forme di decisione giudiziale.

sulla base di queste nuove forme decisorie, viene sottolineata l'importanza dei processi di

2. applicazione del diritto, in particolare di quelli giudiziari, per la sua determinazione all'interno

dei sistemi costituzionali.

viene evidenziato, a livello di struttura politico-costituzionale, il vincolo del legislatore di

3. fronte ai principi e ai diritti costituzionali e il ruolo decisivo dei giudici per la loro attuazione,

anche in contrasto con le decisioni legislative e la legge.

Teorie costituzionalistiche del diritto sono quelle di Dworkin e Alexy.

Dworkin

La riflessione di Dworkin viene costruita in relazione alla necessità di sviluppare nuove categorie

teoriche per la comprensione delle trasformazioni costituzionali dei sistemi giuridici L'esigenza di

un diverso apparato teorico trova pieno sviluppo nella sua concezione del diritto come integrità che

può essere ricostruita:

Il primo aspetto è relativo alla distinzione «qualitativa», cioè di struttura, tra regole e

1. principi che Dworkin pone alla base della sua analisi. Viene sottolineata la progressiva

rilevanza dei principi nello sviluppo del diritto;

La presenza dei principi corrisponde perciò, primariamente, ai diritti degli individui e

rappresenta il nucleo morale della comunità; questa base morale è ciò che rende il diritto

obbligatorio.

Il secondo aspetto è collegato ai processi di interpretazione e applicazione del diritto. In

2. questo caso, il postulato della integrità si traduce nella esigenza che la decisione giudiziaria

sia coerente con i principi e realizzi il postulato della eguale considerazione e rispetto.

L'integrità intesa come coerenza esprime l'esigenza di universalizzabilità della decisione,

cioè quella di trattare i casi uguali in modo uguale.

Il terzo aspetto riguarda la possibilità di una fondazione relativamente oggettiva delle

3. decisioni giuridiche e dei problemi morali. La presenza dei principi e l'inclusione di

elementi morali nel diritto viene perciò posta in relazione alla possibilità di giungere a

decisioni fondate in termini razionali attraverso il postulato della coerenza e della

universalizzabilità delle decisioni.

La teoria dworkiniana sintetizza questi aspetti in una prospettiva che pone al proprio centro una

visione basata sui diritti degli individui e su una concezione costituzionale della democrazia, che

non viene più vista quale semplice deliberazione della maggioranza, ma quale sistema basato su

principi che esprimono i diritti degli individui e hanno quale presupposto l'idea di

eguaglianza.

Habermas

Secondo per poter comprendere filosoficamente l'ambito dell'agire umano e per poter assumere un

punto di vista normativo rispetto ad esso, è centrale il concetto di ragione comunicativa. La

comunicazione razionale, deve osservare certi presupposti, come le regole formali della logica nella

formulazione degli argomenti, la comunanza della lingua impiegata o la sua traducibilità o, ancora,

la parità dei partecipanti, la loro responsabilità morale e, non da ultimo, la loro disponibilità

all'intesa.

Il principio di validità del diritto è il principio di discorso secondo il quale «meritano di essere

valide soltanto le norme che potrebbero incontrare l'approvazione di tutti i potenziali interessati

nella misura in cui essi partecipano in generale a discorsi razionali». «Nel cuore stesso del diritto

positivo» si introduce per Habermas la morale, una morale procedurale che si è spogliata di tutti i

contenuti determinati, sublimandosi in un procedimento di giustificazione valido per possibili

contenuti normativi.

A diventare normativo per giudicare della legittimità del diritto, non è questo o quel principio

morale al diritto estraneo, bensì la possibilità di avanzare discorsivamente pretese di legittimazione

con riferimento al fenomeno giuridico.

Fulcro di tutta la riflessione diviene così il carattere argomentativo delle procedure di verifica

dell'accettabilità delle norme giuridiche.

Alexy

Rifacendosi ad Habermas, Alexy considera il discorso giuridico un caso particolare del discorso

pratico generale, dal quale si differenzia perché «con affermazioni e decisioni giuridiche non si

pretende l'assoluta correttezza, ma solo che esse siano corrette alla luce dei presupposti

dell'ordinamento giuridico vigente

Sostiene la tesi della connessione «concettualmente e normativamente necessaria» tra diritto e

morale, ricorrendo a vari argomenti, tra cui, fondamentale, quello dei principi. Sviluppando e

precisando l'elaborazione dworkiniana, Alexy definisce i principi come specie di norme che

presentano caratteri e comportamenti differenti rispetto alle regole. I principi hanno un contenuto

relativamente più generale, più astratto, più vago e più generico rispetto a quello delle regole. Essi

possono essere definiti «precetti di ottimizzazione», vale a dire direttive realizzabili solo in parte e

in misura variabile, che non prescrivono delle condotte specifiche, ma rinviano a valori che

dovranno essere attuati nella maggior misura possibile.

La sfera di applicabilità dei principi è relativamente indeterminata.

 I principi sono suscettibili di espansione e di compressione: al fine di sapere quale è l'effettiva

 portata di un principio è necessario non solo fare riferimento al suo tenore letterale, ma anche al

contenuto degli altri principi concorrenti potenzialmente applicabili, se esistenti, e alle

circostanze del caso concreto. Alexy afferma che i principi sono contraddistinti dalla dimensione

del «peso», piuttosto che da quella della validità.

I principi devono essere considerati argomenti concorrenti pro o contra una determinata

 decisione, che si inseriscono in un più vasto schema di ragionamento.

Le costituzioni che rientrano nel modello di Stato costituzionale si differenziano rispetto al modello

dello Stato di diritto proprio perché racchiudono principi nei quali si esprimono delle decisioni

valutative che si impongono al legislatore, in quanto «principi e valori sono la stessa cosa».

Luhmann

Al polo opposto rispetto alla concezione del diritto di Habermas e di Alexy, caratterizzata, da una

strutturale apertura al mondo esterno delle ragioni non giuridiche (pragmatiche, etico-politiche,

morali) si colloca la concezione di Luhmann.

Affronta le problematiche giuridiche alla luce della teoria generale dei sistemi autopoietici. La

società è concepita come «un sistema sociale complessivo», all'interno del quale si collocano una

serie di sistemi parziali o sottosistemi, la cui funzione è quella di ridurre la contingenza e la

complessità sociale. Ogni sottosistema è autonomo e opera secondo un suo codice specifico che, nel

caso del diritto, è diritto/non diritto. Il diritto, quindi, secondo il suo proprio codice, distingue le

azioni in lecite e illecite, ma questo non implica alcuna valutazione morale, cioè se siano buone o

cattive. «La fonte della validità del diritto è il sistema del diritto stesso» - conclude Luhmann -; «la

nostra società differenziata deve rinunciare a essere integrata dal punto di vista morale». Di qui la

contrapposizione con Alexy, da cui siamo partiti, e la polemica con Habermas.

Carlos Santiago Nino

Per molti aspetti avvicinabile alle teorie costituzionalistiche di Dworkin e Alexy è la concezione

filosofico-giuridica dell'argentino Carlos Santiago Nino (1943-1993).

Due, in particolare, appaiono i profili che collegano la sua riflessione a quella dei due maggiori

teorici del neocostituzionalismo:

La critica al positivismo giuridico: Nino critica il positivismo attraverso quello che chiama

 «teorema fondamentale della filosofia del diritto», tesi per cui le norme giuridiche non sono in

grado di essere ragioni sufficienti per la giustificazione di azioni o decisioni se non hanno un

fondamento morale, e perciò il diritto positivo può essere considerato obbligatorio solo se trova

riscontro in principi o ragioni morali.

La tesi della connessione tra diritto e morale: Nino adotta la tesi del «caso speciale» di Alexy

 e sviluppa l'idea della connessione tra diritto e morale soprattutto «ai livelli della giustificazione

e dell'interpretazione del diritto». La fondabilità morale del diritto ha una dimensione

«procedurale» e «discorsiva», e trova espressione principalmente nella decisione del legislatore

democratico. Per Nino, il diritto prodotto democraticamente, in quanto frutto di una procedura

che si avvicina al discorso pratico, può essere considerato obbligatorio in quanto fornisce

«ragioni secondo le quali le norme prescritte dall'autorità democratica derivano da principi

morali validi e costituiscono argomenti che giustificano decisioni». Nino sviluppa una

concezione «deliberativa» e non semplicemente «aggregativa» della democrazia che vede come

una procedura volta alla costruzione delle decisioni sulla base di un dibattito razionale