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I CODICI

I codici generalmente sono fonti di cognizione perché rendono note le norme che disciplinano un certo ambito dell'ordinamento. Secondo alcuni avrebbero anche una funzione produttiva della normatività specifica di un settore dell'ordinamento. Ma in realtà la vera fonte di produzione in tal caso è la legge che istituisce il codice.

Il contenuto del codice trova la sua formazione nella dottrina giuridica: il codice è una realtà giuridica che esprime il profilo normativo derivato dall'indirizzo scientifico ed è caratterizzato dal fatto che l'atto legislativo che lo promulga recepisce un contenuto normativo nel quale il profilo prescrittivo non è indipendente da un profilo teorico-scientifico.

Il primo codice della storia è il Corpus Iuris giustinianeo, che si presenta subito come fonte di cognizione, raccogliendo e tramandando materiale giuridico. Il codice attuale invece si fonda sull'idea che la

La normatività dipende dalla volontà del titolare della sovranità: il codice è la fonte di diritto per eccellenza. Il codice civile è stato commissionato con l'idea della perennità del regime fascista e doveva riflettere quella struttura di società civile da cui questo voleva trarre legittimazione. Il Regime pensava di potersi realizzare con un diritto privato ideologicamente identificabile. La peculiarità di tale codice è aver oltrepassato la storicità della sua origine: il codice del 1942 ha mostrato un'autentica longevità dovuta all'avvento della costituzione e al processo di decodificazione. Per il primo punto, bisogna riferirsi al profilo della legittimità costituzionale delle sue disposizioni e allo sviluppo della società italiana del dopoguerra che trova fondamenta giuridiche nella Costituzione. Quanto alla decodificazione, ha luogo soprattutto negli anni più recenti e investe

la centralità normativa del codice. Lo Stato si compone di due aspetti, uno giuridico e uno politico. Il profilo politico varicercato nel compiersi della tensione storica e filosofico-culturale a partire dal bassomedioevo. Nel mondo moderno è pensata diversamente e appare modificata nel senso della necessità di creare un ordine artificiale, risolvendo il problema dell'effettività del potere sovrano: bisogna trovare cioè la giustificazione di questo potere. La giustificazione del potere si ritrova nella necessità di realizzare la società civile. Si parte dalla premessa in base alla quale bisogna coniugare la parità ontologica dell'uomo come soggetto con la necessità di trasformare la caoticità della situazione naturale dell'uomo in una società civile in cui il potere di governo limiti la libertà dell'uomo. È il contratto sociale che istituisce il rapporto disubordinazione del cittadino al potere sovrano. Da un punto di vista giuridico, lo Stato moderno evidenza un profilo teorico che consiste nell'intendere il diritto come risultato dell'esercizio della sovranità in chiave normativa. Lo Stato di diritto è una forma di stato in cui il potere di governo è sottoposto alla legge. Il potere sovrano non è più legibus solutus, cioè sciolto dalla legge, come lo era stato durante la Monarchia Assoluta. Sotto questo regime, i cui maggiori teorizzatori furono Hobbes e Bodin, la volontà del sovrano era Legge, e da questa il sovrano era sciolto. Hobbes, in particolare, riteneva che l'assolutismo nasce dal desiderio dell'uomo di soddisfare il piacere e di conseguire ciò che lo produce. Il potere è la capacità di realizzare concretamente un desiderio e tende all'assolutezza perché è manifestazione di assoluta individualità. Da qui nasce unasituazione di conflitto naturale: tutti desiderano qualcosa e il convergere dei desideri di ciascuno sullo stesso oggetto genera conflitto. E' vincitore chi ha il potere di superare l'altro, per questo è un potere assoluto, non ha rivali. Il suo volere è assoluto, e dallo stesso egli è sciolto. Unica norma è la sua volontà. Bodin identificava la sovranità con l'assolutezza del potere proprio dello stato. La sovranità è un attributo concettuale dello stato e non può che essere assoluta. La legge è il comando del sovrano, la sovranità è assoluta ma trova un limite nelle leggi della natura e di Dio. La differenza tra Lex e Jus (di Dio e della natura) pone la distinzione tra sovrano editore che non è nell'esercizio del potere, ma nella durata. La dittatura è temporanea, la sovranità dura nel tempo, durevolezza assicurata dal diritto del Sovrano, la Legge. Kant e Lockesono i padri dello stato di diritto. Locke parte dal presupposto che il potere non è ereditario e che sia necessaria la separazione dei poteri per impedire che le leggi siano arbitrarie. Il potere di applicare le leggi è quindi affidato ad un organo terzo, estraneo all'esecutivo e al legislativo: questo è un riflesso della superiorità della legge sulla volontà del sovrano. Anche l'uomo di Locke è legato ad uno stato di natura conflittuale, dove ognuno regola le proprie azioni in perfetta libertà senza chiedere permesso. E ciò in virtù della parità ontologica, per cui ognuno è pari agli altri. Ma questo stato genera conflitto e quindi qualcuno deve dirimerlo. Questo può avvenire solo con la società civile, affidando al giudice terzo il compito di dirimere le controversie. È con Locke che per la prima volta compare il termine giurisdizione, nuova rispetto a Hobbes, perché il

Conflitto si risolve non con la forza ma con l'atto di giurisdizione e poi perché la monarchia assoluta non è compatibile con la società civile perché quest'ultima si fonda sul diritto e non sulla forza. Nello stato di diritto di Kant, il nodo centrale è la libertà. Kant ritiene che ognuno debba potersi determinare secondo propria volontà. Libertà è decidere secondo volontà in modo che la propria azione sia tale da essere universale cioè possa essere scelta da tutti (come indice di universalizzazione). La Legge è la regola, è ciò che mette in relazione ogni uomo con gli altri. Se la legge è universale, il fondamento riguarda l'obbligatorietà delle leggi positive, poste dall'uomo. Se esse non sono universalizzabili, perché provenienti da un atto umano, come possono essere obbligatorie? Qual è il fondamento dell'autorità del legislatore?

E' il diritto a legittimare il potere, proprio perché fonda lo stato di diritto. La legge universale è il diritto, che nello stato legittima il potere. Dunque l'autorità dello stato si fonda sulla sequenza LIBERTÀ - DIRITTO - LEGGE e si giustifica nell'assolvere alla funzione razionale di confermare l'ordine giuridico che struttura le relazioni intersoggettive. Per quanto riguarda il livello giuridico, bisogna distinguere tra Stato di Diritto e diritto dello Stato. Se il primo identifica una forma di Stato, il secondo identifica le norme che si definiscono giuridiche perché poste dall'autorità statale. Lo Stato di diritto è sempre un sistema in cui le decisioni politiche sarebbero sottoposte a un meccanismo formalizzato di positivizzazione normativa, le procedure. E poiché le procedure sono poste dallo Stato stesso, lo Stato di diritto trae origine dal diritto dello stato. Le prospettive in base alle

Quali si parla di dimensione giuridica dello Stato di Diritto sono due: positivizzazione del diritto da un lato (Hegel) e significato e ruolo della forma. Una valenza formale non permette di apprezzare il significato che lo stato di diritto contiene, ma la considerazione di un profilo sostanziale apre delle problematiche che vanno oltre la sua stessa dimensione storica.

Una considerazione formalistico-procedurale, non consente di discutere di alcunipresupposti sostanziali: Forsthoff dice che se si insiste sul concetto di Stato di diritto in modo formale, si assicura la certezza della libertà garantita dalla legge e l'assoluta tutela che lo Stato garantisce a ciascuno. Nella sua prospettiva il sapere del giurista garantisce la giuridicità dei contenuti. Il paradosso della forma è che essa da un lato vincola il giurista, dall'altro non ha importanza orientativa sull'effettiva portata normativa dell'atto.

Il positivismo trova le sue basi nella

filosofia hegeliana e si fonda sull'idea della Legge che governa e dunque sul primato della legge. Diritto positivo è ciò che è posto e determinato dal pensiero, ma non tutto ciò che ha forma di legge è Diritto perché la volontà del legislatore nel contingente può essere determinata dal capriccio. Nella dottrina giurispositivista questa equazione è stata resa reciprocabile in modo che se Diritto = Legge, anche Legge = Diritto. Capitolo 9 La scienza del diritto si prefigge di conoscere secondo criteri di verità il diritto che viene posto dall'uomo mediante atti di volontà. La teoria generale invece parte dal presupposto che il diritto non ha una propria essenza. La scienza del diritto ha un'estensione nel tempo plurisecolare: nel medioevo la scientia iuris fondata su glossa e commento, si costruisce elaborando la razionalità del corpus iuris, ma durante il periodo illuministico, la scienza dellalegislazione si costruisce incontrasto con la cultura romanistica e in particolare è oggetto di contrasto proprio il corpus iuris, perché per gli illuministi oggetto della scienza della legislazione era solo la volontà del principe illuminata dalla ragione. Nella modernità la scientia iuris si fonda sul diritto naturale, mentre la Rechtswissenschaft tedesca oppone all'astratta ragione una razionalità naturale storicamente concreta. Dal Medio Evo all'illuminismo la scientia iuris ha costruito il ius comune, partendo dal Corpus, la cui longevità è dovuta alla razionalità, dato che il suo destinatario è l'uomo in universale. La natura dell'uomo è conoscibile secondo un modello induttivo: la verità dei moderni è idealistica, esiste ma è la ragione che può coglierla. L'ideale razionale non è più il Corpus, ma l'oggetto dato dalla capacità.

investigativa della ragione.Il diritto è una regola che dà senso razionale al relazionarsi della soggettività (diritto privato), ed è volontà

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Publisher
Moses
A.A. 2008-2009
12 pagine
2 download
SSD Scienze giuridiche IUS/20 Filosofia del diritto
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Università Cattolica del "Sacro Cuore" o del prof Montanari Bruno.