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sembra essere il modo migliore per soddisfare i due interessi. Ma vi possono anche

essere altri criteri che orientano la scelta, come il bisogno, o l’utilità.

Si può dire che la scelta di un criterio riflette la generale visione del mondo di ciascuno.

Dei criteri di giudizio, che sono consapevoli, si porta la responsabilità: di essi si fa

esperienza quotidiana e utilizzandoli si ha il dovere di rendersi conto delle considerazioni

possibili. In alcuni casi ci si affida al criterio causalistico, la “sorte”: il soggetto opta per

una metodo il cui fine è escludere qualsiasi apporto di razionalità soggettiva.

Il sistema dei criteri di valutazione della scelta è il contesto in cui si affronta il problema

delle scelte tragiche: la scelta tragica è una scelta che si scontra con l’ambiguità

connaturata all’incapacità di una azione di conciliare la relatività propria della sua

particolarità storica con l’esigenza di universalità che dovrebbe giustificarla. In sostanza è

la scelta incommensurabile rispetto all’universalità che dovrebbe giustificarla. In realtà

l’uomo di fronte a determinate situazioni di particolare gravità, si trova a dover scegliere tra

il basarsi sull’universale e muoversi dentro il comportamento che in quel momento appaia

più utile. La tragicità risiede nel fatto che ognuna delle soluzioni comporta il sacrificio

dell’altra: esempio la clonazione che da un lato in base ad esigenze di utilità va accettata,

dall’altro per il principio di irripetibilità e unicità della persona umana spinge alla sua

negazione.

La necessità di compiere scelte tragiche ha sollecitato l’intervento normativo, attraverso un

procedimento di giuridificazione, che consiste appunto nel sottoporre a normazione

formale alcune situazioni. Essa rende tipica una situazione che è individuale e ciò

comporta che il gesto o l’intenzione diventino causa, motivi rilevanti, dichiarazioni di

volontà. Vengono tipizzate situazioni intrinsecamente non tipizzabili perché riguardano ad

esempio gli affetti, come l’adozione, per cui si stabilisce a quali condizioni questo affetto

può legittimamente essere dato e ricevuto. O ancora nelle cosiddette scelte tragiche,

come il trapianto d’organi, l’aborto, l’eutanasia.

Per quanto riguarda il trapianto d’organi, sicuramente secondo un criterio di utilità, si

dovrebbe disporre di un maggior numero possibile di organi da impiantare così da poter

soddisfare il maggior numero di richiedenti. Ma da un lato il trapianto non deve urtare con

il principio di unità della persona e dall’altro deve essere a titolo gratuito. Ma per

soddisfare un criterio di utilità, qualsiasi organo dovrebbe essere sostituibile. E perché,

non dare un corrispettivo economico? La scelta risulta tragica: solo vietando il trapianto, si

possono evitare gli esiti dell’utilità. Ma perché impedire ad un altro di vivere grazie ad un

atto di solidarietà? Capitolo 5

La norma giuridica appartiene alla categoria degli atti di prescrizione, quali enunciano un

dover essere e rappresentano la dimensione passiva della soggettività. Essi riguardano

solo l’ambito della possibilità di scelta dell’azione da parte dell’uomo.

Il dover essere implica però che vi sia una giustificazione ad esso: questa presenta due

profili. Da un lato l’atto di prescrizione non deve essere “capriccioso”. E dunque, dall’altro,

deve essere obbligatorio.

Il diritto si presenta come dover essere oggettivo e quindi obbligatorio. Un atto prescrittivo

quindi, per natura soggettivo in quanto proveniente da un uomo, deve rendersi oggettivo.

E’ un atto “soggettivistico”, in quanto non giustificato ancora oggettivamente: è dunque

fondato soggettivisticamente. Se il fine della prescrizione è raggiungere l’obbligatorietà,

dunque, va oggettivizzato e quindi giustificato.

Secondo il pensiero cognitivista, l’atto di volontà può avere un contenuto oggettivo, mentre

per i non cognitivisti, l’oggettività è raggiunta sul piano formale, cioè sul modo di

manifestarsi della volontà.

La giustificazione è un genere più ampio rispetto all’obbligatorietà, perché la prima si

riferisce sia all’atto del prescrivere che al comportamento del destinatario, mentre la

seconda si riferisce a ciò che viene prescritto. Un dover essere oggettivo non sempre

obbliga, come la minaccia di un bandito armato alla sua vittima.

Il profilo dell’obbligatorietà è invece la sanzionabilità: è una qualità della prescrizione ed è

presupposto per la sanzione. Possiamo riassumere così l’ambito del prescrittivo:

POSSIBILITA’ – DOVER ESSERE – OBBLIGATORIETA’ – SANZIONE.

Sicuramente l’obbligatorietà dipende dalla forma, con cui il contenuto si manifesta: essa è

quell’insieme di elementi che rendono conoscibile un atto prescrittivo e ne configura

l’appartenenza ad un ordinamento. Alla qualificazione formale appartengono sia le

procedure sia i soggetti titolari dell’azione giuridica. La forma permette di stabilire se un

contenuto si armonizzi con i contenuti generali dell’ordinamento.

Vi è poi il consenso, cioè la rispondenza del dettato normativo alle aspettative di una

società. Esse sono interpretate e tale interpretazione è un fatto politico che trova

presupposto e garanzia nella rappresentanza. Quando manca il consenso però non viene

meno l’obbligatorietà della norma perché essa è formalmente vigente e i dissenzienti ne

subiscono i contenuti. Ma non basta il consenso per giustificare l’atto normativo: questa

giustificazione è interna all’atto di volontà, che pone la decisione: cioè si decide in un certo

modo perché vi è una ragione (la ratio legis)

Per quanto riguarda il contenuto esso è ciò che viene prescritto e coincide con le

valutazioni politiche del governo. Si distingue dalla forma e a questa distinzione

corrisponde la polarità DIRITTO/POLITICA.

La giustificazione formale non garantisce l’atto dall’arbitrarietà, ci sono norme formalmente

corrette ma che contraddicono lo spirito generale dell’ordinamento. Ciò che è manifestato

come voluto deve essere coerente con la forma dell’atto posto in essere. Inoltre è

necessario che i contenuti siano adeguati agli effetti.

Capitolo 6

La forma è il mezzo con cui si entra in relazione con l’alterità: essa media tra soggetto e

oggetto. Anche la parola è forma e lo stesso vale per la volontà: perché un desiderio sia

riconosciuto come volontà, va manifestato gli va data forma. Anche la regola deve essere

formalizzata, solo in tal modo può essere conosciuta. Perché la volontà sia effettiva, deve

essere comunicata. Senza forma, infatti, mancherebbe qualunque modalità espressiva,

non può esserci una soggettività muta.

Si dice però che la forma sia dotata di una certa ambiguità: da un lato essa è

manifestazione della sostanza o dei contenuti, ma nel contempo può nascondere

l’autenticità delle cose nel senso che proprio questa capacità di rendere manifeste

sostanza e contenuto può, per così dire, essere un’arma a doppio taglio, potendo

manifestare qualcosa che nel contingente non esiste. Questa ambiguità si riscontra anche

nel diritto: la legge si manifesta nella forma e questo può determinare una tensione tra la

giustizia e il diritto, quindi può mettere in discussione la Legge nel suo concetto. La legge

è istitutiva dell’ordine sociale, che ha origine in un atto di volontà. Attraverso la forma la

volontà viene comunicata e si oggettivizza e come mezzo di oggettivazione ne permette la

durata. Tale durata trasforma l’imperativo contingente in PRESCRIZIONE.

Da qui la legge è atto di volontà che formalmente strutturato, è oggettivo, esiste solo

perché dura nel tempo. Se però la forma resta indifferente ai contenuti allora ecco la sua

ambiguità che tocca il diritto quando questo è definito dalla forma aureferenziale, cioè

come mezzo di estrinsecazione in sé.

Partendo dalla differenza tra diritto privato (A) e pubblico (B), tenendo come punto di

riferimento la doppia valenza come comunicazione dei contenuti e come autoreferenziale,

ad esempio, nei contratti di adesione: qui sono inserite delle clausole vessatorie che

devono essere accettate e sottoscritte per aderire al contratto. La sottoscrizione garantisce

formalmente che la parte conosce il contenuto e lo accetti. Ma in fondo permette di

accertarne la compatibilità con i principi di negoziazione e cioè la libera adesione ed

effettiva capacità di valutazione. In sostanza il formalismo dei contratti ha due funzioni, far

conoscere la volontà dei contraenti e far identificare la volontà come effettivamente

contrattuale. In sostanza nel diritto privato comunica la regolarità dei comportamenti. Il

diritto pubblico invece si fonda sull’obbedienza. Nel diritto privato l’obbligatorietà è esito di

libera scelta dei soggetti, nel diritto pubblico dipende dal nesso tra prescrizione e

sanzione: la forma ha la funzione di manifestare la decisione politica e di evidenziare la

validità dell’atto di prescrizione. Ma ecco qui l’AMBIGUITA’: basta la conformità tra nomen

iuris e forma per rendere irrilevante il contenuto.

Capitolo 7

Le fonti sono atti o fatti ai quali è attribuita la capacità di produrre norme e si distinguono in

fonti di cognizione e fonti di produzione. Tra i fatti anzitutto rileva il tempo, che ha una

funzione normativa specifica. Esso può concorrere alla produzione, modificazione o

estinzione di un diritto reale e può avere un ruolo importante nella formazione del diritto

consuetudinario. La consuetudine è data dall’operare di due parametri, il tempo e l’opinio

iuris.

Per quanto riguarda il tempo, esso consiste nella ripetizione costante nel tempo di un certo

comportamento da parte dei consociati e questo genera il convincimento negli stessi del

valore normativo del comportamento. Vi è da questo punto di vista una somiglianza con

l’usucapione, dove però il fattore tempo rende certa una situazione giuridica determinando

il nascere di un diritto reale. Stabilito che il tempo consiste nella ripetizione costante nel

tempo di un comportamento, bisogna spiegare cosa sia l’opinio iuris. Se questa viene

intesa come “credenza”, seguendo l’orientamento di Bobbio, significherebbe che il

soggetto compie un comportamento che è obbligatorio e se questo è fondato, allora la

norma esiste, se invece è infondato, allora è un’opinio erronea. Inoltre rilevante per la

consuetudine sarebbe solo il materiale ripetersi del comportamento. L’opinio è invece un

convincimento, cioè la consapevolezza diffusa che quel comportamento è doveroso.

Opinio= Animus.

I CODICI

I codici generalmente sono fonti di cognizione perché rendono note le norme che

disciplinano un certo ambito dell’ordinamento. Secondo alcuni avrebbero anche una

funzione produttiva della normatività specifica di un settore dell’ordinamento. Ma in realtà

la vera fonte di produzione in tal caso è la legge che istituisce il codice.

Il contenuto del codice trova la sua formazione nella dottrina giuridica: il codice è una

realtà giuridica che esprime il profilo normativo derivato dall’indirizzo scientifico ed è

caratterizzato dal fatto che l’atto legislativo che lo promulga recepisce un contenuto

normativo nel quale il profilo prescrittivi non è indipendente da un profilo teorico-scientifico.

Il primo codice della storia è il Corpus Iuris giustinianeo, che si presenta subito come fonte

di cognizione, raccogliendo e tramandando materiale giuridico. Il codice attuale invece si

fonda sull’idea che la normatività dipenda dalla volontà del titolare della sovranità: il

codice è la fonte di diritto per eccellenza.

Il codice civile è stato commissionato con l’idea della perennità del regime fascista e

doveva riflettere quella struttura di società civile da cui questo voleva trarre legittimazione.

Il Regime pensava di potersi realizzare con un diritto privato ideologicamente identificabile.

La peculiarità di tale codice è aver oltrepassato la storicità della sua origine: il codice del

1942 ha mostrato un’autentica longevità dovuta all’avvento della costituzione e al

processo di decodificazione. Per il primo punto, bisogna riferirsi al profilo della legittimità

costituzionale delle sue disposizioni e allo sviluppo della società italiana del dopoguerra

che trova fondamenta giuridiche nella Costituzione. Quanto alla decodificazione, ha luogo

soprattutto negli anni più recenti e investe la centralità normativa del codice.

Capitolo 8

Lo Stato è si compone di due aspetti, uno giuridico e uno politico. Il profilo politico va

ricercato nel compiersi della tensione storica e filosofico-culturale a partire dal basso

medioevo. Nel mondo moderno è pensata diversamente e appare modificata nel senso

della necessità di creare un ordine artificiale , risolvendo il problema dell’effettività del

potere sovrano: bisogna trovare cioè la giustificazione di questo potere. La giustificazione

del potere si ritrova nella necessità di realizzare la società civile.

Si parte dalla premessa in base alla quale bisogna coniugarela parità ontologica

dellìuomo come soggetto con la necessità di trasformare la caoticità della situazione

naturale dell’uomo in una società civile in cui il potere di governo limiti la libertà dell’uomo.

È il contratto sociale che istituisce il rapporto di subordinazione del cittadino al potere

sovrano. Da un punto di vista giuridico, lo Stato moderno evidenza un profilo teorico che

consiste nell’intendere il diritto come risultato dell’esercizio della sovranità in chiave

normativa.

Lo Stato di diritto è una forma di stato in cui il potere di governo è sottoposto alla legge.

Il potere sovrano non è più legibus solutus, cioè sciolto dalla legge, come lo era stato

durante la Monarchia Assoluta. Sotto questo regime, i cui maggiori teorizzatori furono

Hobbes e Bodin, la volontà del sovrano era Legge, e da questa il sovrano era sciolto.

Hobbes, in particolare, riteneva che l’assolutismo nasce dal desiderio dell’uomo di

soddisfare il piacere e di conseguire ciò che lo produce. Il potere è la capacità di realizzare

concretamente un desiderio e tende all’assolutezza perché è manifestazione di assoluta

individualità. Da qui nasce una situazione di conflitto naturale: tutti desiderano qualcosa e

il convergere dei desideri di ciascuno sullo stesso oggetto genera conflitto. E’ vincitore chi

ha il potere di superare l’altro, per questo è un potere assoluto, non ha rivali. Il suo volere

è assoluto, e dallo stesso egli è sciolto. Unica norma è la sua volontà.

Bodin identificava la sovranità con l’assolutezza del potere proprio dello stato. La sovranità

è un attributo concettuale dello stato e non può che essere assoluta. La legge è il

comando del sovrano, la sovranità è assoluta ma trova un limite nelle leggi della natura e

di Dio.

La differenza tra Lex e Jus (di Dio e della natura) pone la distinzione tra sovrano e

dittatore che non è nell’esercizio del potere, ma nella durata. La dittatura è temporanea, la

sovranità dura nel tempo, durevolezza assicurata dal diritto del Sovrano, la Legge.

Kant e Locke sono i padri dello stato di diritto. Locke parte dal presupposto che il potere

non è ereditario e che sia necessaria la separazione dei poteri per impedire che le leggi

siano arbitrarie. Il potere di applicare le leggi è quindi affidato ad un organo terzo, estraneo

all’esecutivo e al legislativo: questo è un riflesso della superiorità della legge sulla volontà

del sovrano.

Anche l’uomo di Locke è legato ad uno stato di natura conflittuale, dove ognuno regola le

proprie azioni in perfetta libertà senza chiedere permesso. E ciò in virtù della parità

ontologica, per cui ognuno è pari agli altri. Ma questo stato, genera conflitto e quindi

qualcuno deve dirimerlo. Questo può avvenire solo con la società civile, affidando al

giudice terzo il compito di dirimere le controversie. E’ con Locke che per la prima volta

compare il termine giurisdizione, nuova rispetto a Hobbes, perché il conflitto si risolve non

con la forza ma con l’atto di giurisdizione e poi perché la monarchia assoluta non è

compatibile con la società civile perché quest’ultima si fonda sul diritto e non sulla forza.

Nello stato di diritto di Kant, il nodo centrale è la libertà. Kant ritiene che ognuno debba

potersi determinare secondo propria volontà. Libertà è decidere secondo volontà in modo

che la propria azione sia tale da essere universale cioè possa essere scelta da tutti (come

indice di universalizzazione). La Legge è la regola, è ciò che mette in relazione ogni uomo

con gli altri.

Se la legge è universale, il fondamento riguarda l’obbligatorietà delle leggi positive, poste

dall’uomo. Se esse non sono universalizzabili, perché provenienti da un atto umano, come

possono essere obbligatorie? Qual è il fondamento dell’autorità del legislatore? E’ il diritto

a legittimare il potere, proprio perché fonda lo stato di diritto. La legge universale è il diritto,

che nello stato legittima il potere.

Dunque l’autorità dello stato si fonda sulla sequenza LIBERTA’ – DIRITTO – LEGGE e si

giustifica nell’assolvere alla funzione razionale di confermare l’ordine giuridico che

struttura le relazioni intersoggettive

Per quanto riguarda il livello giuridico, bisogna distinguere tra Stato di Diritto e diritto dello

Stato. Se il primo identifica una forma di Stato, il secondo identifica le norme che si

definiscono giuridiche perché poste dall’autorità statuale.

Lo Stato di diritto è sempre un sistema in cui le decisioni politiche sarebbero sottoposte ad

un meccanismo formalizzato di positivizzazione normativa, le procedure. E poiché le

procedure sono poste dallo Stato stesso, lo Stato di diritto trae origine dal diritto dello

stato.

Le prospettive in base alle quali si parla di dimensione giuridica dello Stato di Diritto sono

due: positivizzazione del diritto da un lato (Hegel) e significato e ruolo della forma. Una

valenza formale non permette di apprezzare il significato che lo stato di diritto contiene,

ma la considerazione di un profilo sostanziale apre delle problematiche che vanno oltre la

sua stessa dimensione storica.

Una considerazione formalistico- procedurale, non consente di discutere di alcuni

presupposti sostanziali: Forsthoff dice che se si insiste sul concetto di Stato di diritto in

modo formale, si assicura la certezza della libertà garantita dalla legge e l’assoluta tutela

che lo Stato garantisce a ciascuno. Nella sua prospettiva il sapere del giurista garantisce

la giuridicità dei contenuti. Il paradosso della forma è che essa da un lato vincola il giurista,

dall’altro non ha importanza orientativa sull’effettiva portata normativa dell’atto.

Il positivismo trova le sue basi nella filosofia hegeliana e si fonda sull’idea della Legge che

governa e dunque sul primato della legge. Diritto positivo è ciò che è posto e determinato

dal pensiero, ma non tutto ciò che ha forma di legge è Diritto perché la volontà del

legislatore nel contingente può essere determinata dal capriccio. Nella dottrina

giuspositivista questa equazione è stata resa reciprocabile in modo che se Diritto = Legge,

anche Legge = Diritto. Capitolo 9

La scienza del diritto si prefigge di conoscere secondo criteri di verità il diritto che viene

posto dall’uomo mediante atti di volontà.

La teoria generale invece parte dal presupposto che il diritto non ha una propria essenza.

La scienza del diritto ha un’estensione nel tempo plurisecolare: nel medio evo la scientia

iuris fondata su glossa e commento, si costruisce elaborando la razionalità del corpus

iuris, ma durante il periodo illuministico, la scienza della legislazione si costruisce in

contrasto con la cultura romanistica e in particolare è oggetto di contrasto proprio il corpus

iuris, perché per gli illuministi oggetto della scienza della legislazione era solo la volontà

del principe illuminata dalla ragione.


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Filosofia del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Itinerario di Filosofia del Diritto, Montanari. Particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: la definizione di diritto, il pensiero come una manifestazione di soggettività, la parità in riferimento al concetto di relazionalità, l'intersoggettività.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche (MILANO - PIACENZA)
SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Montanari Bruno.

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