Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Campanale, libro consigliato Concetto e validità del diritto, Alexy

Filosofia del diritto

Problema fondamentale: rapporto tra diritto e morale

Qual è il rapporto tra diritto e morale? Ci sono due dottrine: quella della connessione e quella della separazione. La separazione presuppone l’inesistenza di una connessione concettualmente necessaria tra diritto e morale ovvero tra il diritto come è e il diritto come dovrebbe essere. Alexy è per la teoria della connessione e cercherà di dimostrarlo nel libro. Questo tema è stato dibattuto sin dalla seconda metà del 1700.

La dottrina della separazione

Cristian Tomasius parlava di azioni decorum, del iustum, dell’onestum.

• Iustum = regole del diritto

Tomasius ci dice che le regole del diritto sono a sé stanti. Kant separa la legalità dalla moralità: L’imperativo morale è “tu devi” mentre quello giuridico è “devi perché sennò…”.

Teorie del diritto naturale e del diritto positivo

Il problema di fondo riguarda le leggi ingiuste. Perdono o no la loro natura giuridica? Contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo. Una definizione di diritto deve necessariamente contenere elementi di giustizia oppure il diritto è comunque diritto?

Per le teorie giuspositivistiche due sono gli elementi fondamentali della norma giuridica: la positività (conformità all’ordinamento) e l’efficacia sociale. È diritto quindi ciò che è statuito e ciò che è efficace socialmente. Per i giuspositivisti questi elementi sono al contempo necessari e sufficienti. Per i giusnaturalisti invece il diritto comprende anche il concetto di giustizia.

Il problema delle leggi ingiuste

Quindi può la giustizia essere considerato anche elemento indispensabile? Il problema si pose in termini rilevanti nella seconda metà del 1900 con il problema delle leggi del regime nazista, leggi come tali statuite in modo conforme all’ordinamento e a forte efficacia sociale.

“Diritto e giustizia non sono a disposizione del legislatore… quando una norma è in così aperto e palese contrasto con i principi fondamentali della giustizia, il giudice che intendesse applicarla commetterebbe ingiustizia anziché diritto”... nel decreto n. 11 sulla cittadinanza la contraddizione con la giustizia raggiunge una misura così intollerabile da imporre di considerarlo nullo ex tunc.”

Gustav Radbruch fu un grande giurista del dopoguerra. In un articolo del 1946 dal titolo “Ingiustizia legale e diritto sovralegale” ci dà la sua teoria (pag 26 del libro).

Teoria di Radbruch

Il concetto è che non si può mettere a repentaglio la certezza del diritto. Il diritto positivo deve prevalere anche se è ingiusto a meno che il contrasto tra legge e giustizia non raggiunga una misura intollerabile. Attenzione però in questo caso non ci dice che NON è diritto, dice solo che è diritto ingiusto e che il giudice non dovrebbe applicarlo.

Radbruch afferma “Il primato del diritto positivo, assicurato da sanzione e forza, anche quando il suo contenuto risulti ingiusto ed inopportuno”. Al di là di questa ipotesi c’è però una categoria di norme che sono talmente ingiuste, talmente in contrasto con l’idea di diritto, che non possono nemmeno definirsi come tale.

I tre livelli di legge ingiusta

• È comunque diritto
• È diritto ma ingiusto e quindi non va applicato
• Non è nemmeno diritto

Il problema si pose anche l’indomani della caduta del muro di Berlino con le leggi che autorizzavano a sparare a chi tentava di scappare. Nel libro è riportata la famosa sentenza del tribunale costituzionale tedesco pag 5/6 in cui si dice che se il giudice applicasse il diritto nazionalsocialista commetterebbe ingiustizia e non diritto.

La nuova corrente dei neocostituzionalisti

Alexy farebbe parte di una nuova corrente: i neocostituzionalisti. Con l’avvento nel 1900 degli stati costituzionali si ha l’inserimento nelle costituzioni di statuizioni che fanno riferimento a principi morali per cui qualsiasi norma ingiusta andrebbe contro i principi costituzionali degli stati. In questo modo viene creata la connessione tra diritto e morale.

Alexy però vuole dimostrare che tra diritto e morale vi sia una connessione non semplicemente contingente bensì una connessione concettuale (non quindi relativa a una forma di stato).

Esempi di concezioni giuspositivistiche

Concezione di Kelsen: diritto e morale sono entrambi sistemi normativi, ma non sono riconducibili l’uno all’altro. Può succedere che il diritto corrisponda alla morale, ma tale corrispondenza non è necessaria. Il diritto per la sua natura morale, pur dovendo cercare di essere morale. La norma giuridica è tale perché viene emanata in base a criteri riconducibili ad una norma fondamentale presupposta. Il diritto può avere in teoria qualsiasi contenuto.

Per Kelsen quindi il diritto è un ordinamento coercitivo perché lo stato è autorizzato all’uso della forza per imporre le sue decisioni. Diritto e coercizione sono connessi necessariamente, non così diritto e morale.

Per Hart “la volontà del parlamento è legge”. Questi sono concetti orientati all’efficacia cioè riguardano l’aspetto esterno della norma giuridica, nella prospettiva dell’osservatore: tali aspetti esterni consistono soprattutto nella regolarità della sua osservanza (aspetto sociologico) e/o nel sanzionamento della sua inosservanza: la norma deve avere anche efficacia sociale, cioè essere riconosciuta da tutti come obbligatoria.

Teorie analitiche del diritto

Teorie analitiche del diritto portano a concetti orientati alla statuizione che privilegiano il punto di vista del partecipante (giudice). Per tali teorie ogni norma è un comando definito dal fatto di essere sanzionato (teoria dell’ordinamento coercitivo). Kelsen e Hart sono positivisti orientati alla statuizione e cioè sottolineano il lato coercitivo del diritto: Il diritto è un ordinamento normativo coercitivo e cioè la totalità dei comandi sanzionabili”.

Altri positivisti sono più orientati su teorie sociologiche, cioè orientate sull’efficacia sociale della norma. Fra i concetti di diritto orientati all’efficacia possiamo distinguere le teorie sociologiche (aspetto esterno) e le teorie realistiche (aspetto interno).

L’aspetto esterno di una norma consiste nella regolarità della sua osservanza e/o nel sanzionamento della sua inosservanza. L’aspetto interno della norma consiste nella motivazione, comunque prodotta, della sua osservanza (diritto è tutto ciò che una comunità riconosce come regola di convivenza).

Tutte le altre teorie non positivistiche cercano di trovare una connessione concettualmente necessaria tra diritto e morale. Pag. 11 Alexy quando parla del concetto di diritto non parla di giustizia ma di giustezza. Il libro ruota intorno a questo termine, ma più correttamente il termine per tradurre il concetto sarebbe stato correttezza. Rimane però il dubbio sul senso che l’autore abbia voluto dare al termine correttezza (non usa invece il termine giustizia come avrebbe fatto qualsiasi giuspositivista.

Le cinque distinzioni di Alexy

Il nodo è fondamentale perché per Alexy questo è un elemento necessario della norma e dei sistemi giuridici.

• Concetti di diritto che includono l’elemento della validità (è preferibile assumere come dato il concetto di diritto che comprende l’attributo della validità)
• Sistemi di norme (aspetto esterno) e sistemi di procedure (aspetto interno).
• Prospettiva dell’osservatore e prospettiva del partecipante
• Connessioni classificatorie fra diritto e morale (norme ingiuste NON sono diritto) e qualificatorie (Norme ingiuste sono diritto ma viziato. Attenzione però: il vizio è giuridico e non morale)
• Connessioni concettualmente necessarie (il diritto deve includere elementi morali) connessioni normativamente necessarie (gli elementi morali sono necessari per raggiungere gli scopi del diritto)

Alexy sostiene che tra diritto e morale vi sono connessioni necessarie sia dal punto di vista concettuale che normativo.

Punto di vista dell'osservatore e del partecipante

È importante valutare ora i punti di vista dell’osservatore e del partecipante.

Punto di vista dell’osservatore

Ci si chiede ora se per l’osservatore la violazione di un qualsiasi criterio morale privi le norme di un sistema del carattere di norme giuridiche.

Argomento dell’iniquità

Il punto di vista dell’osservatore è quello di chi non si chiede quale sia la giusta decisione in un sistema giuridico, bensì a come di fatto si decide in questo sistema (punto di vista esterno). La versione più nota dell’argomento dell’iniquità riferito a norme singole è quello di Radbruch: Se ci muoviamo dal punto di vista dell’osservatore dobbiamo concludere che non c’è connessione. L’osservatore guarda dall’esterno ciò che accade nel sistema giuridico, e quindi chi osserva non può che affermare che la legge nazista per quanto ingiusta era comunque legge.

Norme singole (tesi di Radbruch)

Per l’osservatore, poniamo un giornalista che debba descrivere ai propri lettori cosa è accaduto in quell’ordinamento giuridico, affermare:

• A viene privato della cittadinanza = è un’affermazione vera
• A NON viene privato della cittadinanza = è un’affermazione falsa
• Stando al diritto tedesco A non è privato della cittadinanza anche se tutti i tribunali lo trattano come se lo fosse (è un’affermazione palesemente contraddittoria)
• A viene sì privato della cittadinanza, ma si può ancora parlare di diritto? (formula di Radbruch) = non è più il punto di vista dell’osservatore ma del critico

Per l’osservatore la tesi della connessione tra diritto e morale non è sostenibile anche nel caso di norme profondamente ingiuste. Quindi nel caso di norme singole nella prospettiva dell’osservatore l’argomento dell’iniquità non è accettabile.

Punto di vista del partecipante

La prospettiva del partecipante è invece quella del giudice, di chi cioè la legge le deve applicare. La prospettiva dell’osservatore è quella per esempio dell’uomo con una fidanzata prosperosa e appariscente che vuole andare in vacanza in un paese islamico dove le donne che si espongono anche minimamente sono soggette a pene severe (anche la lapidazione); Al di là di tutte le considerazioni che può fare sulla barbarie della legge, egli la deve comunque guardare come legge. Quindi il punto di vista dell’osservatore ci dice che diritto e morale sono separati. Un positivista direbbe che neppure dal punto di vista del giudice la cosa cambia.