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FALSA: Proviamo a confutare l'affermazione con 2 esempi:
1) una norma costituzionale che dice "X è una repubblica sovrana, federale e ingiusta" (la minoranza opprime la maggioranza)
Tale articolo è giuridicamente viziato (punto di vista qualificatorio)
Ma che tipo di vizio è? Per Alexy si tratta di un vizio CONCETTUALE, in fatti il legislatore costituzionale commetterebbe una contraddizione performante negando la correttezza nell'articolo poiché per il solo fatto di emanare una costituzione il legislatore costituente avanza una pretesa di giustezza che poi negherebbe nel primo articolo di tale costituzione.
Infatti come dice Alexy non avrebbe senso scrivere un articolo "X è uno stato giusto".
Siamo qui sempre dalla prospettiva del partecipante.
Va sottolineato che però l'esempio riguarda una situazione contingente che fa riferimento all'esperienza giuridica degli stati liberali.
L'esempio si regge se,
e solo se, lo stato fonda il proprio sistema giuridico su una costituzione di uncerto tipo, che incorpora nei propri enunciati valori morali. Non è un argomento che si può sostenere valido per la generalità del diritto. Alexy dice che l'argomento della correttezza sta alla base degli altri due, ma fonda i suoi esempi sulla GIUSTIZIA e non sulla CORRETTEZZA (GIUSTEZZA). Vediamo ora il secondo esempio. Un giudice emette una sentenza "l'accusato viene condannato all'ergastolo, il che è falso". Alexy fornisce la seguente chiave di lettura: "l'accusato viene condannato all'ergastolo, il che è una falsa interpretazione del diritto vigente". Secondo Alexy questo giudice incorre in una contraddizione in quanto la sua sentenza come tale avanza una pretesa di correttezza, cioè le regole che impongono al giudice di interpretare il diritto in maniera corretta. Ciò significa che dal punto di vistaGIUSPOSITIVISTICO il giudice non ha condannato in base al diritto. Il vizio (la contraddizione) sta nel fatto che il giudice assume la sua decisione come falsa e lo esprime nella sentenza. La sentenza come tale avanza una pretesa di giustezza che verrebbe con ciò contraddetta. Secondo Alexy anche in tal caso la pretesa di giustezza della sentenza implicherebbe connessione tra diritto e morale. Però c'è da osservare che al di là dei discorsi la condanna resta. Ed in ogni caso non sussiste una contraddizione PERFORMATIVA (nell'atto linguistico), la contraddizione ci sarebbe solo se dicesse "ti condanno all'ergastolo, ma non lo faccio". In ogni caso tutto ciò non dimostra la necessaria connessione tra diritto e morale. Un giudice potrebbe applicare la pena di morte secondo diritto vigente pur giudicandola immorale. Ma potrebbe accadere che egli possa ritenere immorale anche l'ergastolo pur dovendolo applicare. Quindi la
a) Argomento della POSITIVITA'
La discussione su tale argomento non ha dimostrato le tesi non positivistiche.
b) Argomento della INIQUITA' (INGIUSTIZIA)
Iniquità Norme Singole
La tesi da dimostrare è che singole norme perdono il carattere giuridico quando passano una certa soglia di ingiustizia (definizione classificatoria).
La variante più nota è la formula di RADBRUCH
Tale formula, abbiamo già visto, è inadeguata dal punto di vista dell'osservatore.
Vediamo quindi il punto di vista del partecipante.
Radbruch ci dice che non tutte le norme ingiuste perdono il loro carattere di giuridicità, ma solo se esse superano una misura intollerabile tale da non poter essere più qualificate come diritto (connessione c.d. debole).
Secondo Alexy la soglia di intollerabilità diventa un carattere distintivo e come dice Radbruch avviene quando la norma diventa contraria al concetto stesso di diritto.
Alexy quindi difende la tesi di Radbruch dopo averla rielaborata.
Vi sono
Hoerster che è un positivista dice che se la norma ingiusta non è diritto allora cos'è? Tutti quelli che si rifiutano di classificare come diritto il decreto sulla cittadinanza, come lo definirebbe nel linguaggio corrente?
Infatti posto che non è diritto un non positivista non riuscirebbe mai a descrivere la natura di tali norme.
Diciamo che innanzi tutto per l'osservatore è sempre diritto.
Dal punto di vista del giudice il decreto sulla cittadinanza è il risultato di una produzione normativa a cui egli stesso partecipa avanzando una pretesa di giustezza; se egli non avesse applicato la norma nella sentenza avrebbe preso una decisione giusta (secondo la pretesa di giustezza della sentenza) ma falsa secondo il diritto vigente. In altre parole egli chiamerebbe Diritto tanto la norma quanto la sua sentenza che però si negano a
ingiuste non vanno applicate per protesta morale
non è altrettanto chiaro affermare (positivismo) che l'ingiustizia estrema è comunque diritto.
Alexy dice che la famosa sentenza è ambigua perché chiama pur sempre la norma "Diritto Nazionalsocialista" e poi si contraddice dicendo che essa non diventa diritto solo perché statuita e osservata.
Il positivista dice che in caso di estrema ingiustizia diventa un problema etico ma non giuridico in quanto la legge è legge e va applicata. E se il giudice rifiuta di obbedire in base a criteri morali le norme restano pur sempre diritto.
In ogni caso Alexy ci dice che non è con l'argomento formale della chiarezza che i positivisti devono ribattere, bensì con argomenti sostanziali.
3) Argomento dell'EFFETTIVITA' (EFFICACIA)
Hart ci dice che sono sopravvalutate le influenze che il filosofo del diritto può esercitare sui giuristi.
Abbiamo qui due tesi dei
Positivisti
- Un concetto non positivistico di diritto non avrebbe alcun effetto sulla legge ingiusta.
- Se si adotta un concetto non positivistico si correrebbe il pericolo di legittimare acriticamente le leggi ingiuste.
Analizziamo prima di tutto la seconda affermazione:
Se adottiamo la tesi della connessione "forte" tra diritto e morale, se una norma è legale allora è anche morale; il diritto esistente non può che essere morale. Quindi leggi ingiuste non sarebbero immaginabili, perché ciò che è conforme a diritto è necessariamente conforme anche a morale. Di qui il pericolo di legittimazione acritica del diritto.
Ma Alexy però sostiene la tesi della connessione "debole", cioè che anche norme ingiuste e quindi immorali possono essere diritto e quindi il carattere giuridico viene perso solo quando in contrasto con la morale raggiunge una misura intollerabile. Deve esserci connessione tra diritto e morale non.
Identificazione. Quindi in tal caso non è giustificata la critica di una legittimazione acritica del diritto, perché possono convivere nell'ambito del diritto anche norme ingiuste o immorali. Vediamo ora la prima obiezione e cioè gli effetti pratici di un concetto non positivistico di diritto e cioè l'effetto sulla legge ingiusta. Premettiamo che un Positivista può sostenere che occorre disapplicare norme ingiuste per ragioni morali (ma non giuridiche). Vi è qui la teoria dell'EFFETTO RISCHIO dei non positivisti. Un giudice di uno stato totalitario che deve applicare delle leggi ingiuste potrà essere chiamato a rispondere delle sue decisioni in caso di crollo del regime se applichiamo un concetto non positivistico. Sarebbe questo l'EFFETTO RISCHIO di una concezione non positivistica. In caso di vigenza di uno stato di non-diritto i concetti di diritto perdono efficacia. Ma nel caso di COLLASSO di tale sistema, un giudicePotrà essere chiamato alle proprie responsabilità per aver giudicato in base ad una norma di NON-diritto. Quindi proprio per questo effetto rischio sarà probabile che i giudici cercheranno di sottrarsi all'applicazione dell'ingiustizia. Alexy vuole dimostrare così che l'efficacia di un concetto non positivistico non è inferiore a una concezione positivistica. Un'obiezione di Becchi è che perché il giudice dovrebbe pensare a futuri rischi potenziali quando il rischio di non attuare la norma è ATTUALE?
Argomento della CERTEZZA
Al non positivista viene rimproverato di minacciare la certezza del diritto, anche se tale affermazione si riferisce a connessioni forti e cioè dove ogni ingiustizia conduce alla perdita di qualità giuridica. Ma Radbruch aveva anzi riaffermato il primato del diritto e con esso la certezza. Solo in casi estremi la norma ingiusta perde il suo carattere giuridico, solo quando
L'ingiustizia raggiunge un livello intollerabile e quando tale livello è evidente e tanto più è ingiusta la norma tanto più il suo contrasto con la giustizia è evidente.
In ogni caso dice Alexy che la certezza del diritto è sicuramente un valore supremo, ma non è né l'unico né il più importante. Tale tesi viene dunque confutata.
5) Argomento del RELATIVISMO
Esistono norme assolutamente vincolanti per tutti? I positivistici dicono di no perché il concetto di giustizia è relativo e può cambiare soggettivamente, quindi anche i giudizi di ingiustizia estrema non sono fondabili razionalmente in quanto relativi e non assoluti.
Contro tale affermazione Alexy propone i seguenti enunciati: "la distruzione fisica e materiale di una minoranza per motivi razziali è un ingiustizia estrema". Tale enunciato non è relativo, ed è razionalmente incontestabile mentre è
anza è accettabile”.razionalmentecontestabile l'enunciato "la distruzione fisica e materiale di una minoranza è accettabile".
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