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FILOSOFIA DEL DIRITTO

Problema fondamentale: Qual è il rapporto tra diritto e morale?

Ci sono 2 dottrine: Quella della CONNESSIONE e quella della SEPARAZIONE.

La separazione presuppone l’inesistenza di una connessione concettualmente necessaria tra diritto e

morale ovvero tra il diritto come è e il diritto come dovrebbe essere

Alexy è per la teoria della connessione e cercherà di dimostrarlo nel libro.

Questo tema è stato dibattuto sin dalla seconda metà del 1700.

Cristian Tomasius parlava di azioni decorum, del iustum, dell’onestum.

Iustum = regole del diritto

Tomasius ci dice che le regole del diritto sono a sé stanti.

Kant separa la legalità dalla moralità: L’imperativo morale è “tu devi” mentre quello giuridico è

“devi perché sennò…”.

Teorie del diritto naturale e del diritto positivo.

Il problema di fondo riguarda le leggi ingiuste. Perdono o no la loro natura giuridica?

Contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo.

Una definizione di diritto deve necessariamente contenere elementi di giustizia oppure il diritto è

comunque diritto?

Per le teorie giuspositivistiche 2 sono gli elementi fondamentali della norma giuridica: la

POSITIVITA’ (conformità all’ordinamento) e l’EFFICACIA SOCIALE.

E’ diritto quindi ciò che è statuito e ciò che è efficace socialmente.

Per i giuspositivisti questi elementi sono al contempo necessari e sufficienti.

Per i giusnaturalisti invece il diritto comprende anche il concetto di GIUSTIZIA.

Quindi può la giustizia essere considerato anche elemento indispensabile?

Il problema si pose in termini rilevanti nella seconda metà del 900 con il problema delle leggi del

regime nazista, leggi come tali statuite in modo conforme all’ordinamento e a forte efficacia sociale.

“Diritto e giustizia non sono a disposizione del legislatore….quando una norma è in così aperto e

palese contrasto con i principi fondamentali della giustizia, il giudice che intendesse applicarla

commetterebbe ingiustizia anziché diritto”…..nel decreto n. 11 sulla cittadinanza la contraddizione

con la giustizia raggiunge una misura così intollerabile da imporre di considerarlo nullo ex tunc.”

GUSTAV RADBRUCH fu un grande giurista del dopoguerra.

In un articolo del 1946 dal titolo “INGIUSTIZIA LEGALE E DIRITTO SOVRALEGALE” ci da la

sua teoria (pag 26 del libro).

Il concetto è che non si può mettere a repentaglio la certezza del diritto. Il diritto positivo deve

prevalere anche se è ingiusto a meno che il contrasto tra legge e giustizia non RAGGIUNGA UNA

MISURA INTOLLERABILE.

Attenzione però in questo caso non ci dice che NON è diritto, dice solo che è diritto ingiusto e che il

giudice non dovrebbe applicarlo.

Radhbruk afferma “Il primato del diritto positivo, assicurato da sanzione e forza , anche

quando il suo contenuto risulti ingiusto ed inopportuno”

Al di là di questa ipotesi c’è però una categoria di norme che sono talmente ingiuste, talmente in

contrasto con l’idea di diritto, che non possono nemmeno definirsi come tale.

Quindi avremmo 3 diversi livelli di legge ingiusta:

1) è comunque diritto

2) è diritto ma ingiusto e quindi non va applicato

3) Non è nemmeno diritto

Il problema si pose anche l’indomani della caduta del muro di Berlino con le leggi che

autorizzavano a sparare a chi tentava di scappare.

Nel libro è riportata la famosa sentenza del tribunale costituzionale tedesco pag 5/6 in cui si dice

che se il giudice applicasse il diritto nazionalsocialista commetterebbe ingiustizia e non diritto.

Alexy farebbe parte di una nuova corrente i NEOCOSTITUZIONALISTI. Con l’avvento nel 900

degli stati costituzionali si ha l’inserimento nelle costituzioni di statuizioni che fanno riferimento a

principi morali per cui qualsiasi norma ingiusta andrebbe contro i principi costituzionali degli stati.

In questo modo viene creata la connessione tra diritto e morale.

Alexy però vuole dimostrare che tra diritto e morale vi sia una connessione non semplicemente

CONTINGENTE bensì una connessione CONCETTUALE (non quindi relativa a una forma di

stato).

ESEMPI DI CONCEZIONI GIUSPOSITIVISTICHE:

Concezione di KELSEN : diritto e morale sono ENTRAMBI sistemi normativi , ma non sono

riconducibili l’uno all’altro.

Può succedere che il diritto corrisponda alla morale, ma tale corrispondenza non è necessaria.

Il diritto per la sua natura morale, pur dovendo cercare di essere morale.

La norma giuridica è tale perché viene emanata in base a criteri riconducibili ad una NORMA

FONDAMENTALE PRESUPPOSTA.

Il diritto può avere in teoria qualsiasi contenuto.

Per Kelsen quindi il diritto è un ordinamento coercitivo perché lo stato è autorizzato all’uso della

forza per imporre le sue decisioni. Diritto e coercizione sono connessi necessariamente, non così

diritto e morale.

Per Hart “ la volontà del parlamento è legge”

Questi sono concetti orientati all’EFFICACIA cioè riguardano l’aspetto esterno della norma

giuridica , nella prospettiva dell’osservatore: tali aspetti esterni consistono soprattutto nella

regolarità della sua osservanza (aspetto sociologico) e/o nel sanzionamento della sua inosservanza:

la norma deve avere anche efficacia sociale , cioè essere riconosciuta da tutti come

OBBLIGATORIA.

Teorie analitiche del diritto portano a concetti orientati alla STATUIZIONE che privilegiano il

punto di vista del partecipante (giudice).

Per tali teorie ogni norma è un comando definito dal fatto di essere sanzionato (teoria

dell’ordinamento coercitivo).

Kelsen e Hart sono posivitivisti orientati alla statuizione e cioè sottolineano il lato coercitivo del

diritto : Il diritto è un ordinamento normativo coercitivo e cioè la totalità dei comandi sanzionabili”

Concetti

Altri positivisti sono più orientati su teorie sociologiche, cioè orientate sull’efficacia sociale della

norma.

Fra i concetti di diritto orientati all’efficacia possiamo distinguere le teorie sociologiche (aspetto

esterno) e le teorie realistiche (aspetto interno).

L’aspetto esterno di una norma consiste nella regolarità della sua osservanza e/o nel sanzionamento

della sua inosservanza.

L’aspetto interno della norma consiste nella motivazione, comunque prodotta, della sua osservanza

(diritto è tutto ciò che una comunità riconosce come regola di convivenza).

Tutte le altre teorie NON positivistiche cercano di trovare una connessione concettualmente

necessaria tra diritto e morale.

Pag. 11 Alexy quando parla del concetto di diritto non parla di giustizia ma di GIUSTEZZA.

Il libro ruota intorno a questo termine, ma più correttamente il termine per tradurre il concetto

sarebbe stato CORRETTEZZA.

Rimane però il dubbio sul senso che l’autore abbia voluto dare al termine correttezza (non usa

invece il termine giustizia come avrebbe fatto qualsiasi giuspositivista.

Il nodo è fondamentale perché per Alexy questo è un elemento NECESSARIO della norma e dei

sistemi giuridici.

5 distinzioni per dimostrare la tesi della connessione.

1) concetti di diritto che includono l’elemento della validità (è preferibile assumere come dato il

concetto di diritto che comprende l’attributo della validità)

2) sistemi di norme (aspetto esterno) e sistemi di procedure (aspetto interno).

3) prospettiva dell’osservatore e prospettiva del partecipante

4) connessioni classificatorie fra diritto e morale (norme ingiuste NON sono diritto) e qualificatorie

( Norme ingiuste sono diritto ma viziato. Attenzione però: il vizio è giuridico e non morale)

5) Connessioni concettualmente necessarie (il diritto deve includere elementi morali) connessioni

normativamente necessarie (gli elementi morali sono necessari per raggiungere gli scopi del

diritto)

Alexy sostiene che tra diritto e morale vi sono connessioni necessarie si a dal punto di vista

concettuale che normativo.

E’ importante valutare ora i punti di vista dell’OSSERVATORE e del PARTECIPANTE.

PUNTO DI VISTA DELL’OSSERVATORE

Ci si chiede ora se per l’osservatore la violazione di un qualsiasi criterio morale privi le norme di un

sistema del carattere di norme giuridiche

Argomento dell’Iniquità

Il punto di vista dell’osservatore è quello di chi non si chiede quale sia la giusta decisione in un

sistema giuridico, bensì a come di fatto si decide in questo sistema (punto di vista esterno). La

versione più nota dell’argomento dell’iniquità riferito a norme singole è quello di RADBRUCH: Se

ci muoviamo dal punto di vista dell’osservatore dobbiamo concludere che non c’è connessione .

L’osservatore guarda dall’esterno ciò che accade nel sistema giuridico, e quindi chi osserva non può

che affermare che la legge nazista x quanto ingiusta era comunque legge.

Norme Singole (tesi di Radbruch )

Per l’osservatore, poniamo un giornalista che debba descrivere ai propri lettori cosa è accaduto in

quell’ordinamento giuridico , affermare:

1) A viene privato della cittadinanza = è un affermazione vera

2) A NON viene privato della cittadinanza = è un affermazione falsa

3) Stando al diritto tedesco A non è privato della cittadinanza anche se tutti i tribunali lo

trattano come se lo fosse (è un affermazione palesemente contraddittoria )

4) A viene si privato della cittadinanza, ma si può ancora parlare di diritto? (formula di

Radhbruk) = non è più il punto di vista dell’osservatore ma del critico

Per l’osservatore la tesi della connessione tra diritto e morale non è sostenibile anche nel caso di

norme profondamente ingiuste.

Quindi nel caso di norme singole nella prospettiva dell’osservatore l’argomento dell’iniquità

NON è accettabile

La prospettiva del partecipante è invece quella del giudice , di chi cioè la legge le deve applicare.

La prospettiva dell’osservatore è quella per esempio dell’uomo con una fidanzata prosperosa e

appariscente che vuole andare in vacanza in un paese islamico dove le donne che si espongono

anche minimamente sono soggette a pene severe (anche la lapidazione);

Al di là di tutte le considerazioni che può fare sulla barbarie della legge, egli la deve comunque

guardare come legge.

Quindi il punto di vista dell’osservatore ci dice che diritto e morale sono SEPARATI.

Un positivista direbbe che neppure dal punto di vista del giudice la cosa cambia, perché il suo deve

essere un approccio scientifico. Alexy critica tale opinione.

Sistemi Giuridici

Secondo Alexy le cose si complicano molto in caso non di norme singole, ma di SISTEMI

GIURIDICI.

Vediamo cosa accade nei sistemi giuridici, premettendo che qualsiasi sistema giuridico avanza

necessariamente una pretesa di giustezza. Quindi si vuole sapere se sistemi giuridici che violano

qualche sorta di pretesa morale perdano il carattere di sistema giuridico.

In altre parole tra un sistema giuridico e la morale c’è una connessione concettualmente necessaria?

Assumiamo per dato che se un sistema non assolve a criteri fondamentali di giustizia non è 1

ordinamento giuridico.

2 tipi di sistemi sociali NON giuridici:

Insensato = Dominio di gangster armati: All’interno dei dominanti è lecito esercitare la violenza; i

dominati non hanno diritti e obbediscono ai comandi esclusivamente per paura della violenza

arbitraria;

Banditesco: c’è organizzazione fra i dominanti e fra loro vige il divieto di esercitare la violenza, c’è

una gerarchia di comando; c’è un sistema di regole ( es. divieto di alcool e tabacco e violenza

reciproca) volto a mantere in buono stato l’oggetto dello sfruttamento (esempio al solo fine di

uccidere scientificamente per vendere gli organi). Fra i banditi vige un sistema di regole che forse

potrebbe essere qualificato come giuridico, ma il sistema nel suo complesso non lo è.

Dominanti: c’è sempre lo sfruttamento ma disciplinato da regole (uccisione di dominato punita se

non giustificata da fine superiore o non decisa collegialmente).

In questo caso l’ordinamento, ancorché profondamente ingiusto, ha una pretesa di giustezza nei

confronti di tutti i partecipanti al sistema (elemento necessario del concetto di diritto).

Per quanto riguarda i sistemi giuridici quelli che NON avanzano una pretesa di giustezza NON sono

sistemi giuridici.

Quando ci si riferisce al punto di vista dell’osservatore è valida la tesi positivista salvo caso

estremo di sistema di norme che non avanza pretesa di giustezza.

Però la conclusione è che anche in caso di sistemi giuridici, che avanzano una pretesa di

giustezza, la tesi della separazione è corretta dal punto di vista dell’osservatore (salvo casi limite).

PUNTO DI VISTA DEL PARTECIPANTE

Le cose cambiano dal punto di vista del partecipante, e qui Alexy sostiene che la tesi della

connessione è fondata.

Abbiamo qui 3 argomenti da discutere:

1) CORRETTEZZA (giustezza)

2) INIQUITA’ (giustizia)

3) PRINCIPI

Attraverso questi 3 argomenti Alexy vuole dimostrare che dal punto di vista del partecipante la

connessione è necessaria.

Il problema è sempre il solito: viene meno la qualità giuridica della norma se c’è un forte contrasto

con la morale?

Dalla prospettiva dell’osservatore esterno il diritto rimane tale anche se estremamente

ingiusto.

Questo abbiamo visto vale per le singole norme.

Per i sistemi giuridici il problema si pone in misura differente in quanto tutti i sistemi giuridici

avanzano pretesa di giustezza come sostiene Hart.

Per Alexy a questo punto non basta il punto di vista dell’osservatore.

Per comprendere le dinamiche giuridiche occorre guardare anche la prospettiva del partecipante e

qui le cose cambiano molto secondo alexy per cui risulterebbe evidente la connessione tra diritto e

morale.

Abbiamo 3 fondamentali argomenti:

1) CORRETTEZZA (O PRETESA DI GIUSTEZZA)

2) INGIUSTIZIA (INIQUITA’)

3) PRINCIPI

a) Argomento della CORRETTEZZA (pretesa di GIUSTEZZA):

Assumiamo qui che tanto singole norme che singole decisioni che sistemi giuridici avanzano

una pretesa di giustezza.

Se sistemi giuridici non avanzano tale pretesa NON sono sistemi giuridici (significato

classificatorio)

Sistemi giuridici che pur avanzando tale pretesa non l’assolvono sono sistemi giuridici

viziati(significato qualificatorio).

Se invece ci si riferisce ad una norma singola abbiamo sempre una connessione

QUALIFICATORIA.

I positivisti potrebbero affermare che tale affermazione (la pretesa di giustezza del diritto) è

FALSA:

Proviamo a confutare l’affermazione con 2 esempi:

1) una norma costituzionale che dice “X è una repubblica sovrana , federale e ingiusta” (la

minoranza opprime la maggioranza)

Tale articolo è giuridicamente viziato (punto di vista qualificatorio)

Ma che tipo di vizio è? Per Alexy si tratta di un vizio CONCETTUALE, in fatti il legislatore

costituzionale commetterebbe una contraddizione performante negando la correttezza nell’articolo

poiché per il solo fatto di emanare una costituzione il legislatore costituente avanza una

pretesa di giustezza che poi negherebbe nel primo articolo di tale costituzione.

Infatti come dice Alexy non avrebbe senso scrivere un articolo “X è uno stato giusto”.

Siamo qui sempre dalla prospettiva del partecipante.

Va sottolineato che però l’esempio riguarda una situazione contingente che fa riferimento

all’esperienza giuridica degli stati liberali.

L’esempio si regge se, e solo se, lo stato fonda il proprio sistema giuridico su una costituzione di un

certo tipo, che incorpora nei propri enunciati valori morali.

Non è un argomento che si può sostenere valido per la generalità del diritto.

Alexy dice che l’argomento della correttezza sta alla base degli altri due, ma fonda i suoi esempi

sulla GIUSTIZIA e non sulla CORRETTEZZA (GIUSTEZZA).

Vediamo ora il secondo esempio.

Un giudice emette una sentenza “l’accusato viene condannato all’ergastolo, il che è falso”.

Alexy fornisce la seguente chiave di lettura : “l’accusato viene condannato all’ergastolo, il che è

una falsa interpretazione del diritto vigente”.

Secondo Alexy questo giudice incorre in una contraddizione in quanto la sua sentenza come tale

avanza una pretesa di correttezza, cioè le regole che impongono al giudice di interpretare il diritto in

maniera corretta. Ciò significa che dal punto di vista GIUSPOSITIVISTICO il giudice non ha

condannato in base al diritto. Il vizio (la contraddizione) sta nel fatto che il giudice assume la sua

decisione come falsa e lo esprime nella sentenza. La sentenza come tale avanza una pretesa di

giustezza che verrebbe con ciò contraddetta.

Secondo Alexy anche in tal caso la pretesa di giustezza della sentenza implicherebbe connessioni

tra diritto e morale

.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Filosofia del diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Concetto e validità del diritto di R. Axely, arricchito dagli appunti presi a lezione. I temi trattati sono: tesi di Radbruch, sistemi giuridici, argomento della iniquità, argomento dei principi, tesi dell’incorporazione, validità del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Foggia - Unifg
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Foggia - Unifg o del prof Campanale Anna Maria.

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