Filosofia del diritto - teoria dell'argomentazione normativa

Teoria dell'argomentazione normativa

Presupposto di partenza per lo studio del diritto

Da degli studi scientifici e sociali siamo arrivati alla conclusione che non possiamo fidarci troppo di noi stessi perché i nostri sensi a volte ci ingannano, perciò occorre avere delle certezze nel diritto. Il problema dell’argomentazione normativa è notevole, perché quello che a volte ci sembra, d’impulso ed emotivamente, corretto, non è in verità la soluzione da adottare (i nostri sensi sono in grado di ingannarci) ed inoltre il problema dell’argomentazione normativa non può essere risolto sostituendola dal semplice buon senso (perché non è facile individuarlo).

Distinzione per saltum e per gradum

Le scienze ottocentesche si sono tutte basate su distinzioni dicotomiche o tricotomiche molto chiare (nel senso di distinzioni nette e senza sbavature), o almeno questo è valso per le scienze più rassicuratrici che sono state fondamentali per le basi delle nostre conoscenze. Proprio in questo senso si può parlare di distinzioni per saltum di queste scienze e tra queste vi è anche la scienza giuridica. Una scienza composta da distinzioni molto forti già dalla sua nascita e senza la quale (tuttora per molti aspetti) crollerebbe tutto (la validità di una norma: o una norma è valida oppure non lo è; lo stesso vale per la capacità giuridica o per la proprietà).

Sia per le scienze generali che per quella giuridica, a partire dalla seconda metà del ‘900 questi schemi dicotomici molto belli e rassicuranti vengono messi sotto pressione, perché in molti ambiti emerge una forma di complessità che non c’era mai stata e, soprattutto, che non riusciva ad essere risolta dagli schemi perfetti e cristallini che avevano primeggiato fino ad allora.

Facciamo degli esempi di questa crisi che si è manifestata per quasi tutte le scienze:

• Astronomia: un nuovo pianeta che viene inserito in una lista che identifica ciò che si avvicina ad un pianeta ma che non può essere classificato come tale (alcuni pianeti sono meno pianeti di altri?!)
• Scienze naturali: ci sono casi di specie vegetali che sono difficili da collocare (nel regno animale o in quello vegetale?), ad esempio i cristalli addirittura vengono assimilati ai virus, per le loro molteplici caratteristiche comuni e pertanto possono in un certo senso appartenere al regno degli esseri viventi.

La differenza per saltum viene dunque sottoposta ad una certa pressione, che fa capire che quel tipo di metodo di distinzione applicata alle scienze non regge più e mette in crisi le scienze stesse, dimostrando che non è tutto così chiaro e trasparente. Si arriverà ad una sostituzione di concetti per saltum con concetti per gradum e ciò avviene dappertutto anche nella scienza giuridica.

Durante e dopo le due guerre mondiali si sono avute in giro per l’Europa delle legislazioni di “ammasso” e sono state molte le dottrine dove si ha avuto il riconoscimento della proprietà privata, ma quasi tutte con diversa intensità e lo stesso discorso vale in merito alla capacità giuridica (si è arrivati a dedurre che a volte l’uomo è capace altre volte può non esserlo). Ad esempio, in Italia si è creata la figura dell’amministratore di sostegno, persone che non sono giuridicamente capaci e che quindi vengono aiutate, infatti, tramite il tutore queste persone vengono aiutate a fare i loro interessi. In definitiva la valutazione che si può fare di queste persone è che loro sono capaci, ma “poco”, pertanto hanno bisogno di una mano che viene appunto dal tutore che arriva a rappresentare loro ed i loro interessi.

Un altro esempio è dato dal riconoscimento (ufficioso) della “coppia di fatto” nel nostro sistema legislativo: ciò non avviene a livello legislativo (non è una scelta concreta del legislatore), ma viene riconosciuto al convivente importanti diritti che sono a capo del coniuge (ad esempio il convivente proprio come il coniuge non ha l’obbligo di testimoniare in un processo penale). Un ultimo esempio di abbandono della concezione per saltum è dato dal diritto penale: in questa materia si sa che colpa e dolo sono molto dicotomici in alcuni casi, ma in molti altri hanno sfumature intermedie, non così certe (è il caso del dolo eventuale).

Il cambiamento di rotta

Perché ad un tratto si è avuto questo cambiamento di rotta? Vi sarebbe stata una complessificazione progressiva che ha trasformato quasi tutte le dicotomie in campo scientifico in semplici polarità ed il perché di questo fenomeno è stato ben individuato da Norberto Bobbio nel suo riconoscimento delle tre caratteristiche della persona autonoma:

• No coercizione esterna
• Indipendenza nella scelta
• Maggiore possibilità di scelta (più opzioni diverse)

Questa terza caratteristica viene messa in particolare rilievo perché il diritto di cui parliamo diviene più articolato perché prende in esame un numero maggiore di possibilità (il giudice non sceglie più tra dolo e colpa, ma ha altre opzioni ed in più ha una scelta più autonoma). Il diritto per sua natura genera dicotomie, lo stesso diritto ha bisogno di questa distinzione netta (si pensi all’importanza della valutazione se una persona è viva o morta e quali conseguenze può avere tale scelta); ma a poco a poco si sono generate delle possibilità ulteriori che permettono di articolare le norme per aprirle a più possibilità.

Attenzione: questa considerazione non significa che è un bene questa lenta eliminazione di una concezione dicotomica che si viene a creare quasi automaticamente (ad esempio in America si era venuta a creare la light torture, non viene qualificata come una tortura vera e propria ma si avvicina solo ad essa e pertanto poteva essere esercitata). La complessità quindi non è per forza qualcosa di positivo, ma è la realtà!

Distinzione tra Stato ed individuo

Un'altra distinzione forte che nel diritto viene messa in discussione è quella tra Stato ed individuo: con il tempo, infatti, si sono venuti a formati dei gruppi di consociati che possedevano sempre più privilegi (le comunità sportive, quelle religiose, ecc…) e che si avvicinavano così alla figura dello Stato, senza essere esclusivamente riconosciute come meri consociati, ma un qualcosa in più.

Grazie al passaggio ad una concezione per gradum, viene anche a modificarsi la concezione stessa del diritto. Inizialmente si guarda ad un diritto che possiede la caratteristica principale, nonché l’obbiettivo, di restringere le libertà dell’individuo, uno Stato regolatore (diritto come una spada che vige sopra le nostre teste per punire chi non rispetta i precetti giuridici). Ma un diritto che ha introdotto istituti come quello del dolo eventuale, che riconosce la specificità dei gruppi religiosi, ecc… è un diritto che non circoscrive la realtà ma che permette cose che non sarebbero possibili, un diritto che aumenta quindi il numero delle opzioni disponibili.

Anche se si tratta di un processo violento, esso da un lato ha reso le cose complesse, ma dall’altro ha aggiunto possibilità nuove (strade nuove da percorrere). Anche grazie ad interventi di filosofi famosi questa concezione è diventata quella più adottata.

La legge di Vico e il cambiamento nel diritto

Secondo la 1^a legge di Vico, cioè quella che istituisce il matrimonio, grazie a questa istituzione viene ampliato lo spettro delle possibilità che l’individuo può percorrere, se prima poteva convivere e consumare senza il legame matrimoniale adesso vi è il riconoscimento di un’istituzione solenne che permette tutto questo anche di fronte alla chiesa.

A partire dalla fine della seconda guerra mondiale si è sviluppato un processo che nella nostra interpretazione dei fenomeni giuridici ha aggiunto del Vico e diminuito la presenza dell’Hobbes, cioè se prima vi era l’attaccamento a principi positivistici (il diritto come spada che taglia o divide), a poco a poco (sia dal punto di vista teorico che giuridico in senso stretto), il sistema si è complicato ed è stato inserito questo elemento di flessibilità che non elimina quello precedente, ma che porta la tendenza ad un rispetto per la civiltà.

Il processo di complessificazione in definitiva non si è originato soltanto grazie o per colpa di importanti avvenimenti storici o altro, perché tale processo è avvenuto in modo omogeneo in tutti i saperi e la scienza giuridica, non è diversa dalle altre scienze ma gioca un ruolo fondamentale nella teoria dell’argomentazione normativa.

Il ruolo delle parole nel diritto

Le parole sono più chiare e veritiere delle nostre azioni, perché queste possono essere compiute a caldo e possono essere soggette a scusanti, a volte possono addirittura causare il fatto senza una ragione precisa e volontaria (vedi la difesa personale quella regolata dal principio di legittima difesa). Pertanto si può dire che le parole mostrano più di ogni altra cosa il deliberato consenso e la piena coscienza.

Esempio: Paola e Francesco (Divina Commedia di Dante) vengono posti dallo scrittore nel primo girone dell’inferno, ma la critica di Dante non è rivolta all’indulto della loro storia, ma lui si scaglierebbe contro il romanzo cortese in generale che arriverebbe a descrivere le loro azioni come affascinanti e da apprezzare quando in realtà sono moralmente intollerabili per la gente di quel tempo.

Allo stesso modo si può parlare del primo personaggio che si incontra nella prima visita all’inferno (e quindi condannata dall’autore) di Dante: della regina Semiramide si disse che fosse incestuosa e che per questo fece cambiare la legge del regno per legittimare l'incesto col proprio figlio. Questi due personaggi hanno in comune il fatto che è colpevole la regina che rende qualcosa di illecito consentito dalla legge quanto coloro che con le parole del romanzo cavalleresco danno valore e voce a delle azioni che invece andrebbero condannate.

Il fa qualcosa di grave perché interferisce con il nostro orizzonte morale, ossia descrive come maligno qualcosa di appartenente alla categoria dei delitti ed in questo modo automaticamente viene modificata la percezione di ciò che è proibito e ciò che non lo è. Quindi con la parola sono in grado di modificare l’orizzonte normativo nel quale vivo ed a questo punto di vista la parola è più grave dell’azione.

Anche nella percezione generale vi è il pensiero che chi commette delle azioni malvagie poi questa persona può pentirsi, mentre è diverso (e più difficile parlare di) un soggetto che non ha fatto nulla concretamente di male con una vita perfetta, afferma qualcosa che interferisce contro l’elemento normativo (è anche più facile scusare chi agisce che chi parla).

Ci sono degli aspetti nell’orizzonte normativo nel quale ci troviamo che possono interferire a tal punto da influenzarlo, più delle stesse azioni che dentro si manifestano. Le parole rientrano tra questi aspetti perché esse possono modificare il mondo, sono importanti a tal punto che vanno a toccare dei punti del nostro pensare profondi e ci pongono dei problemi.

Yosef Raz e il significato delle pratiche sociali

Yosef Raz si è occupato dell’analisi del comportamento umano pratico, cioè finalizzato all’azione; egli si occupa, dunque, di filosofia della ragione pratica. Una delle sue formule più famose in merito è stata: il vero significato di una pratica sociale è il suo significato sociale.

Lui parla di culturalismo e afferma che ogni tanto nella nostra società ci sono delle pratiche che ai nostri occhi appaiono inaccettabili. Un esempio di questo sono le mutilazioni genitali femminili: chi le mette in atto si difende dicendo che hanno un significato originario di partenza che è difficile da comprendere per chi non le accetta, ma Raz dice che questa come giustificazione non è sufficiente: infatti, se anche ammettiamo che ciò fosse vero, se si trasporta questa motivazione tra i gruppi della società per alcuni di essi non trova comunque una giustificazione e potrebbe essere visto in modo sbagliato, allo stesso modo qualcuno dei soggetti che fanno parte di quei gruppi che attuano la pratica di mutilazione potrebbe staccarsi da tale gruppo ed affermare che vede queste pratiche come ingiuste e non conformi.

Questa possibilità di rilevare una pratica che arriva dall’esterno del contesto sociale in molti modi diversi è importante, perché ciò vuol dire che il vero significato della stessa pratica è il ruolo che essa assume nella società, il suo vero significato è il significato sociale. Allo stesso modo i nostri significati normativi non sono, nella realtà, sigillati dentro capsule chiuse, ma il loro reale significato è dato dal risultato delle sinergie che formano i contatti tra i vari istituti ed il contatto con il contesto sociale.

Eguaglianza

Quando parliamo di diritti umani, viene quasi spontaneo collegarli al concetto di eguaglianza, ma non è così scontato affermare che i diritti umani spettano a tutti gli uomini perché uguali. In passato ci si chiedeva chi fossero esseri umani e chi no, per poter identificare quei diritti umani che potessero essere in capo a tutti gli esseri umani. Ad esempio nel dibattito di Valladolid ci si pose il problema se i nativi americani potessero essere considerati esseri umani veri e propri o no, questo perché alcuni affermavano che fossero omuncoli (quasi uomini e che quindi potevano essere ridotti in schiavitù), altri davano delle spiegazioni antropologiche e sociali che spiegavano che erano individui gratti e immorali e pertanto non identificabili nella cerchia degli esseri uma