Appunti Filosofia del Diritto

APPUNTI

FILOSOFIA

DEL

DIRITTO

PROF. LO GIUDICE A cura di Ilaria Barresi

INDICE:

 Dialogo tra Einstain e Freud: la guerra, l’olocausto, le pulsioni di morte

e la nevrosi collettiva (pag. 3);

 Etienne de La Boetié: la servitù volontaria (pag. 6);

 Niccolò Machiavelli: l’autonomia della politica (pag.8);

 Legittimazione dell’ordine antico e medievale: matrici greca ed ebraico-

cristiana (pag. 10);

 San Tommaso: la quadripartizione del concetto di legge (pag. 12);

 La svolta moderna: le scoperte geografiche, la riforma protestante, il

protocapitalismo dell’età dei comuni e la rivoluzione scientifica (pag.

13);

 Galileo Galilei: il metodo risolutivo-compositivo (pag. 16);

 Cartesio: il discorso sul metodo e il dubbio (pag. 18);

 Legittimazione dell’ordine moderno: il giusnaturalismo (pag. 21);

 Thomas Hobbes: lo stato di natura ed il contratto sociale (pag. 24);

 Jean-Jacques Rousseau: la teoria dello Stato democratico e

l’autogoverno (pag. 35);

 John Locke: la teoria dello Stato di diritto e i diritti fondamentali (pag.

39);

 Il processo di Norimberga (pag. 41);

 Hannah Arendt: la banalità del male e la crisi dell’Io (pag.43);

 Gustav Radbruch: il conflitto tra certezza del diritto e giustizia e la

formula (pag. 45);

 Presupposti della dottrina pura del diritto (pag. 49);

 Giuspositivismo, Hans Kelsen: nomostatica e nomodinamica (pag. 51);

 La grammatica dell’argomentazione: Perelman e la concezione

sintetica del diritto contemporaneo (pag. 65);

 Le teorie dell’interpretazione: il formalismo interpretativo, lo scetticismo

interpretativo e la teoria mista (pag. 69);

 L’etica professionale: l’etica generale e l’etica deontologica (pag. 71);

 Il sillogismo giudiziale e il problema del giudizio (pag. 74);

 La critica del giudizio kantiana (pag. 75).

DIALOGO TRA ALBERT EINSTEIN E SIGMUND FREUD

Negli anni ’30 furono protagoniste di un fervente dibattito due delle più

brillanti menti del XX secolo: Albert Einstein e Sigmund Freud. Questi due

grandi pensatori hanno molte cose in comune, tra cui le origini ebraiche e

l’appartenenza alla cultura mitteleuropea (ossia di natura germanica), ma

soprattutto lo stesso periodo storico. Entrambi infatti vivono la guerra, sempre

esperienza atrocemente negativa, ma che particolarmente durante questo

periodo rischia di determinare un autoannientamento a tutti gli effetti. Einstein

fu, appunto, coinvolto in un dibattito sull’utilizzo dell’energia nucleare in

ambito militare scrivendo una lettera al presidente americano, nella quale gli

sconsigliava vivamente di impiegarla a tale scopo. Nello stesso periodo, la

Società delle Nazioni decide di proporre dei dialoghi tra intellettuali, a scopo

di confronto, e Einstein sceglie come suo interlocutore proprio Freud, in

quanto padre della psicanalisi e studioso dell’animo umano. La domanda che

Einstein pone prima a se stesso e poi a Freud è: “C’è un modo per liberare gli

uomini dalla fatalità della guerra?”. Einstein evidenzia che la scelta più

significativa sarebbe la creazione di una Corte mondiale, alla quale si

dovrebbero rivolgere tutti gli stati in caso di conflitti; ma un tribunale è

un’istituzione umana, e se non è dotato di forza esecutiva con cui farsi valere,

non ha rilevanza alcuna. Questo tribunale, inoltre, potrebbe esistere solo se

ogni nazione gli cedesse la propria sovranità: ciò è impossibile, dal momento

che sovranità significa potere e nessuno degli stati avrebbe intenzione di

rinunciarci. “Com’è possibile che la minoranza dei dirigenti politici riesca ad

asservire alla propria cupidigia la massa del popolo, che dalla guerra ha solo

da perdere e da soffrire?”, a questa domanda Einstein si risponde dicendo

che i dirigenti politici manipolano il popolo mediante il loro potere e, più

esattamente, attraverso la propaganda e i mass media. “Com’è possibile che

la massa si lasci infiammare fino al furore e all’olocausto di sé?”, a questa

domanda, invece, Einstein risponde che l’uomo possiede dentro di sé il

piacere di odiare e di distruggere, perciò è facile infiammare gli animi, sino ad

innescare una psicosi collettiva. “Vi è una possibilità di dirigere la psiche

umana in modo tale da resistere alla psicosi dell’odio e della violenza?”, è

proprio in risposta a tale domanda che si inserisce la prima impressione di

Freud, che dice che quello della violenza è lo stato originario, quello del

predominio del più forte, della violenza bruta (in tedesco “gueval”) o

sostenuta dall’intelligenza; per Freud il rapporto tra diritto e forza è

inscindibile: chi è più forte s’impone e fa in modo tale da sottomettere gli altri.

A livello logico, il più forte può procedere o all’eliminazione fisica del

dissidente (e, in questo caso, il gesto serve da monito), o alla sua

schiavizzazione (ma, in questo caso, egli potrebbe ribellarsi). Freud sostiene

che la violenza viene spezzata dall’unione dei molti, dal momento che la

potenza di coloro che si sono uniti rappresenta ora il diritto in opposizione alla

violenza del singolo, perciò questa logica si sostituisce a quella iniziale. Ma è

bene precisare che la violenza dei molti nei confronti di uno rimane pur

sempre violenza, che spezza quella precedente. In realtà, una volta che i

molti sopraffanno il singolo, si trovano dinanzi ad una scelta fatale: o

disgregarsi (nel qual caso la violenza originaria persisterà, ci sarà di nuovo

uno che vuole imporre la propria forza), oppure decidere di mantenere la

coalizione (la quale non si limita più alla sconfitta del più forte, ma che si dà

delle regole). E’ proprio da questa scelta che nasce il processo giuridico e la

struttura istituzionale. Nel riconoscimento di una tale comunione di interessi,

si instaurano tra i membri del gruppo legami emotivi (cd. “circolo virtuoso”),

che sono la forza ed il collante del gruppo stesso; ma è vero anche che,

nell’evoluzione sociale delle comunità, c’è sempre colui o coloro che vogliono

sovvertire il potere costituito e imporre il proprio, facendo il possibile per

tornare al momento originario di scontro e violenza. Secondo Freud e la

psicanalisi, l’uomo è contraddistinto da:

 Pulsioni erotiche, che sono moti verso l’unione e la tendenza alla

conservazione della specie stricto sensu. In realtà, Freud precisa che

sentiamo queste pulsioni anche in ambiti diversi dai due sopracitati (per

esempio, nel cercare intesa o dialogo);

 Pulsioni aggressive o distruttive, che sono moti verso la tendenza a

dividere e distruggere (non solo in riferimento alla guerra, ma anche

nella relazione con noi stessi).

Queste due pulsioni coesistono sempre, e testimonianza di ciò è il fatto che,

per esempio, anche nei rapporti sentimentali è presente l’aggressività (infatti

in essi non vi è solo l’eros fisico, ma anche, per esempio, la gelosia). A volte,

la pulsione aggressiva può assumere le caratteristiche della pulsione di

morte, che è la brama non solo di rendere la materia inanimata, ma anche di

masochismo. L’unico modo che l’uomo ha per fronteggiare la pulsione di

morte è scaricarla sugli altri, per evitare di autodistruggersi (la cd. “scusa

biologica”) e, facendo ciò, facciamo qualcosa di estremamente naturale, che

risponde appunto allo spirito di conservazione recondito nell’animo umano.

Perciò, riprendendo la domanda di Einstein, per poter evitare la fatalità della

guerra dobbiamo realizzare che questa pulsione è ineliminabile, in quanto

naturale e strettamente legata all’uomo in quanto tale. Freud, quindi,

conferma la tesi di Einstein: di fronte alla guerra ci indigniamo perché ogni

uomo ha diritto alla vita, mentre la essa non fa che stroncare vite e va contro,

dunque, la civiltà, che l’uomo ha prodotto nei secoli. Appare così lineare il

ragionamento freudiano: noi uomini siamo prodotti della civilizzazione (o

incivilimento), dal momento che la guerra va contro ogni forma di civiltà,

l’uomo non può non essere contrario alla guerra. Per Freud, inoltre, qualsiasi

forma di incivilimento (o, in questo senso, convivenza), implica due processi:

1. Progressivamente si è guidati non più dall’istinto, ma dall’intelletto;

2. Necessariamente dobbiamo reprimere ed inibire le nostre pulsioni.

Proprio riguardo quest’ultimo punto, Freud aggiunge che anche l’uomo

civilizzato è organicamente nevrotico, proprio perché si reprime in vista di una

buona convivenza civile; è chiaro come, secondo la logica freudiana, questo

porti a lungo andare ad una nevrosi collettiva. Ma resta il fatto che tutto ciò

che promuove l’evoluzione civile, lavora anche contro la guerra: è vero che

inibire le pulsazioni implica necessariamente lo sviluppo del fenomeno della

nevrosi collettiva, ma porta anche il grande beneficio di una convivenza civile

e pacifica. Freud, a tal proposito, scrisse: <<L’uomo civile ha barattato una

parte della sua possibilità di libertà e felicità per un po’ di sicurezza>>.

ETIENNE DE LA BOETIE

Étienne de la Boétie (1530-1563) è stato un filosofo, scrittore, politico e

giurista francese, che visse nel contesto dell’ancien régime. Particolarmente

nota è la sua opera “Discorso sulla servitù volontaria” (1553), un pamphlet in

volgare di satira politica, che sottolinea il fenomeno al filosofo contemporaneo

dell’irrazionalità delle masse, poste al servizio di un singolo (è ben

comprensibile come questo, ben presto, divenne un libro proibito, proprio

perché metteva in discussione l’assetto politico dell’epoca). La Boétie

evidenzia che, se il fatto che due persone su tre cedano al singolo senza

motivo è strano, ma possibile, allora il fatto che cento persone su cento

cedano al singolo motivo è allarmante: secondo il filosofo, sembra quasi che

ci sia una sorta di “mancanza di dignità”, che lo spinge ad asserire che

questo tipo di servitù è totalmente irrazionale. Se essere liberi costasse

qualcosa, il popolo lo capirebbe e cercherebbe in ogni modo di lottare per

riacquistare i diritti naturali (espressione, quella di diritti naturali, pronunciata

per una della prime volte nella storia), che dovrebbe essere la cosa che più ci

sta a cuore. Infatti, il filosofo scrive: <<Essere liberi non costa nulla, basta

solo volerlo. Essere uomini vuol dire essere liberi>> (anche se, nel dire ciò,

La Boétie appare un po’ facilista e in preda all’ingenuità e all’entusiasmo

giovanile). Sostiene inoltre che: <<Colui che domina ha due occhi, un naso,

due orecchie, non ha niente di diverso dal più piccolo uomo del grande ed

infinito numero delle vostre città, eccetto il vantaggio che voi gli fornite per

distruggervi>>. Di conseguenza, più grande è il potere che il popolo

conferisce al tiranno, più è difficile spodestarlo. La Boétie fornisce varie

spiegazioni sociologiche alla servitù volontaria:

1. L’abitudine, dal momento che la tradizione è valore fondamentale e

quasi sacro nella storia;

2. L’ignoranza, dato che più il popolo è ignorante, più è facilmente

manipolabile;

3. Il panem et circenses, cioè la tendenza del potente di ingraziarsi il

popolo mediante intrattenimenti, allontanandoli dal pensare;

4. La religione, tramite la quale viene aggiudicato il potere stesso.

Tutto ciò, per La Boétie, non è abbastanza: chi pensa che ci siano delle

sentinelle a difendere il tiranno si sbaglia, poiché non è la forza fisica a fare

del tiranno quello che è, ma vi è qualcosa di più profondo, insito nel potere; vi

è un meccanismo che si mette in moto quando le masse alimentano il potere,

il cd. “cerchio magico”, che si costruisce attorno al potente di turno ed è

composto dalle persone a lui più vicine, i suoi complici (che ovviamente

hanno una posizione minatoria nei confronti del capo, essendo al corrente di

tutto ciò che lo riguarda). Proprio questo cerchio magico costituisce il punto

intermedio tra potere e popolo; ma questo cerchio dà vita ad un altro cerchio,

sotto il quale c’è un cerchio sempre più largo di gente che si comporta come i

complici del tiranno si comportano nei confronti di quest’ultimo, e così via

all’infinito. La Boétie sottolinea che c’è chi soffre per la perdita della libertà, e

chi invece non ci pensa, soddisfatto dei benefici ottenuti in cambio di essa;

per il filosofo questi sono voltagabbana, gente opportunista e senza scrupoli,

che pur di ottenere privilegi si abbassa a compiacere i potenti, a dissociarsi

dai propri pensieri e, di conseguenza, a rinunciare alla propria autenticità. E

allora, forse che sottomissione significhi davvero felicità? In un sistema

costellato da reti di favori e privilegi, può esistere la felicità? Lo stesso

Aristotele diceva che la polis esiste prima ancora della famiglia, non

cronologicamente, ma concettualmente; perciò l’uomo per sua natura,

essendo tale, ha bisogno di far parte della polis (se è naturale, è

indiscutibile). Allora la domanda è: l’obbedienza e la servitù sono naturali e,

quindi, vere? Aristotele avrebbe risposto che ognuno occupa il suo posto per

natura, quindi chi comanda è nato per svolgere quel ruolo. Ma, alla luce delle

riflessioni condotte, possiamo rispondere dicendo che è normale che

qualcuno debba gestire il potere, ma dire che qualcuno nasca per comandare

significa contestare il principio di eguaglianza (cosa che non ci possiamo

permettere).

NICCOLO’ MACHIAVELLI

Niccolò Machiavelli (1469-1527) è stato uno storico, filosofo, scrittore, politico

e drammaturgo italiano. Celeberrima è la sua opera “Il Principe” (1513), a tutti

gli effetti un manuale per il governante, che egli scrive non su basi astratte e

teoriche, ma a fronte di esperienze personali da precettore di rampolli reali.

Particolarmente nota è la sua frase “Il fine giustifica i mezzi”, spesso però

malinterpretata: non ogni fine giustifica i mezzi, l’unico fine per lui è la

salvezza della repubblica (quella che Hobbes chiamerà pace, nel senso di

corretta tenuta sociale). Anche in questo caso, come quanto detto per il

“Discorso sulla servitù volontaria” di La Boétie, è rilevante l’impiego della

lingua volgare, per una divulgazione del sapere non più elitaria. Consapevole

che sono già molti ad aver scritto di politica e, in particolare, del rapporto

potere-sudditi (Platone ed Aristotele fra tutti), Machiavelli segna un

significativo punto di svolta, scrivendo: <<Ma essendo l’intenzione mia stata

scrivere cosa che sia utile a chi la intende, mi è parso più conveniente

andare dritto alla verità effettuale [ossia, a partire dalla verità degli effetti]

delle cose, che alla immaginazione di essa; e molti si sono immaginati

repubbliche e principati che non si sono mai visti, né conosciuti invero

essere>>. In quest’ultimo passaggio, Machiavelli critica il mondo classico,

che partiva da una visione ideale piuttosto che dalla natura dell’uomo, infatti

egli è uno dei primi ad evidenziare la necessità di partire sempre dal dato

antropologico (concezione alla quale Hobbes si rifarà). Per salvare la

repubblica ed il mantenimento del governo per Machiavelli bisogna, oltre che

comprendere la vera natura dell’uomo anche nell’organizzazione del potere

politico, anche e soprattutto capire che, a volte, seguire le leggi morali non è

un bene. Quello che l’autore intende, è che è necessario distinguere la

dimensione politico-giuridica da quella morale, o si rischia la nullità dei

risultati; per esempio, nel caso di una congiura scoperta, punire i responsabili

è immorale, ma funzionale al mantenimento dell’ordinamento politico: a

questo proposito si inserisce il concetto di autonomia della politica. Il

principe, che comunque è un essere umano e, in quanto tale, composto da

pregi e difetti, deve essere cauto nel reprimere quei comportamenti che, se

assecondati, minacciano lo stato e la comunità: è dunque necessario che

sussista l’autonomia della politica nei confronti della sfera morale. Ma perché

obbedire? E’ una domanda che abbiamo già visto con La Boétie, ma la

riflessione machiavelliana, che prende in considerazione l’essere umano così

com’è, c’entra anche dal punto di vista metodologico. Se si parte dal

presupposto che esista un ordine metafisico delle cose, indiscutibile, bisogna

necessariamente che quello terreno ne sia il riflesso (e allora si torna alla

concezione aristotelica: se nasci servo della gleba, non ti chiedi perché

obbedire, accetti semplicemente che quello sia il posto che ti spetta

nell’ordine naturale). A questo proposito si inserisce la questione della

legittimazione, che rinvia alla necessità di un fondamento in grado di

giustificare, agli occhi del popolo, la pretesa di uno o più di esercitare un

potere di comando cui corrisponda, di fatto, un’obbedienza generalizzata. Un

potere si dice LEGITTIMATO quando in grado di fornire ai destinatari dei suoi

ordini un argomento che lo fondi e che lo faccia durare nel tempo.<