Filosofia pratica

LE GUARDIE DEL MURO

Un giovane tedesco tenta di oltrepassare il muro, con l'uso di una scala, costituito da due barriere controllate dalle guardie, attraversa la prima barriera senza farsi scoprire dalle guardie, ma al tentativo di oltrepassare la seconda barriera viene scoperto e finisce tra le fiamme dell'arma da fuoco.

Canale si sofferma sui ragionamenti compiuti dalla suprema corte federale e della corte costituzionale, ma anche quella del collegio di difesa degli avvocati delle guardie del muro, con il fine di individuare tre linee argomentative relative alla concezione del diritto:

Concezione giusnaturalista: adottata dalla Corte Suprema Federale

Concezione giuspositivista: adottata dagli avvocati delle guardie del muro

Concezione neocostituzionalista: adottata dalla Corte Costituzionale

Concezione giusnaturalista: Secondo la Corte suprema le guardie erano autorizzate ad utilizzare armi da fuoco nella difesa del confine, nell'espressione "fare uso"

di armida fuoco" è presente un'ambiguità perché con ciò implica sia uccidere sia intimidire, sparando in aria. Il giusnaturalismo, basandosi sulle concezioni secondo Canale, afferma che il diritto è caratterizzato da contenuti normativi validi; inoltre il giudice, per risolvere una controversia, deve adottare norme giuridiche che abbiano un diritto naturale. Esiste una relazione gerarchica tra diritto positivo e naturale, quest'ultimo prevale sul primo, il diritto positivo deve essere quindi conforme a quello naturale, altrimenti ne consegue una perdita dei tre principi. Giusnaturalismo esclusivo in senso forte: le norme ingiuste che non sono conformi al diritto naturale, non sono né valide né obbligatorie, prevale quindi il diritto naturale. In senso debole: le norme ingiuste mantengono la loro validità, ma perdono la loro obbligatorietà, pertanto il diritto - Giusnaturalismo inclusivo. Le norme giuridiche positive se ingiuste.

Possono perdere validità e obbligatorietà in relazione al grado di giustizia; secondo l'autore Alexi il fattuale diritto ha due dimensioni, quella caratterizzata da effettività, certezza, mantenimento dell'ordine sociale, mentre la dimensione ideale attiene alla validità sostanziale. L'autore sostiene che il diritto avanza una correttezza di pretesa morale, ovvero il diritto non può che pretendere il realizzarsi della giustizia. Quando queste due dimensioni entrano in conflitto, a prevalere è quella fattuale perché vuole evitare l'anarchia, assicurando quindi stabilità.

Concezione neocostituzionalista: La Corte Costituzionale afferma che il caso deve essere risolto sulla base di norme valide. La Corte afferma che non occorre fare ricorso al bilanciamento perché non rientra nel caso di retroattività, che va contro i valori di uno stato costituzionale.

POSITIVISMO: Giugnaturalismo. 1800. Positivismo. 1960.

Neocostituzionalismo Il positivismo si suddivide in due rami: Neonaturalismo e Realismo. Attorno al 1800, a seguito delle rivoluzioni, i documenti sono impregnati di giurisnaturalismo, ovvero si fa riferimento ai diritti naturali. In quel periodo si assiste alla monopolizzazione, in quanto cessa la pretesa da parte dello stato di essere l'unico soggetto a produrre norme, e si materializza con la codificazione. Questa idea di onnipotenza del diritto segna il passaggio di stato. Le varie concezioni cercano di stare al passo dei cambiamenti del diritto. C'era il bisogno di concepire il diritto naturale con gli stati più potenti che vogliono garantire i diritti, affermando che nel positivismo ci fosse ogni soluzione. L'unico

Il diritto esistente è il diritto positivo. Canale utilizzò un linguaggio più moderno perdendo di vista il perché storico del positivismo. La visione dominante del positivismo si ebbe attorno al 1800, successivamente alle 2 g.m., venne accusato il positivismo giuridico di aver spianato la strada alle persone accettando qualsiasi contenuto giuridico acriticamente. Con il processo di Norimberga ci fu uno scontro per punire i razzisti tra giudici che sostenevano che dovesse essere applicato il positivismo e altri che sostenevano dovesse essere applicato il naturalismo. I difensori del positivismo lo riorganizzarono. Uno dei filosofi positivisti tra i più importanti fu Bobbio che distinse il positivismo giudiziale in tre sezioni:

1. Teorico: è un insieme di tesi con pretesa di spiegare il diritto. La teoria proposta dal positivismo era una teoria che spiega:
   • Diritto statale: Kelsen sostiene che il sistema giuridico abbia in oggetto le

sanzioni.

• Diritto coattivo Austin afferma che il diritto sia sostenuto dalle minacce.
• Tesi nella determinatezza -> i codici concepiti sono coerenti, completi e chiari. Sono caratteristiche contingenti ovvero possono esserci come motivo per la quale la tesi è falsa

Metodologico :

1. sostiene che il diritto può essere studiato come ogni altro evento in modo neutrale ovvero che si possa studiare senza formulare giudizi di valore. Si basa sulla distinzione tra coscienza e valutazione. È possibile studiare il diritto come un insieme di fatti; questa idea risale ad Austin in quanto affermasse che si può conoscere il contenuto del diritto neutralmente e solo successivamente dargli una valutazione. La conoscenza ha portato a criticare la determinatezza in quanto tutto sia dimostrato ed è un compito che spetta al giurista.

L'aspetto metodologico si scaglia contro il giurisdizionalismo che si basa sulle esigenze etiche.

Ideologico :

1. tesi per cui

Il diritto deve essere sempre obbedito, criticato dal giurisnaturalismo. Ha due versioni:

I) Forte -> deve essere obbedito in quanto sia prodotto da autorità competenti.

II) Debole -> tesi dell'obbedienza condizionata. Il sistema giuridico funzionale al conseguimento di certi valori. Se il sistema giuridico non è in grado di tutelare tali valori allora non merita di essere obbedito.

Questa teoria è l'unica che può essere attaccata alla questione citata precedentemente. Il giurisnaturalismo critica il positivismo ideologico.

Canale -> positivismo metodologico:

Costruisce una griglia:

1. Cosa dipende nel contenuto del sistema giuridico? Dipendono solo da fatti sociali (solo positivismo).
2. Tesi legata alla separabilità ovvero diritto positivo non è connesso con morale oggetto.
3. Tesi della discrezionalità: diritto in difficoltà a stabilire la risoluzione, il giudice deve ricorrere alla discrezionalità.

(tutelal'immagine)

CONCEZIONE DELLA MORALE: l'oggettivismo morale

Per lungo tempo è stato prevalente che i valori morali dipendessero da fonti divine. L'avvento del soggettivismo (cioè ciò che si preferisce) avviene alla fine del 800 e all'inizio del 900, in quanto si pensava che i valori morali fossero razionali. Il soggettivismo venne messo in dubbio nel 1971 e ci fu un ritorno all'oggettivismo. Negli stessi anni vigeva anche il giusnaturalismo.

Il soggettivismo etico arrivò dopo il positivismo per ragioni diverse. Nacque dalle evoluzioni tecnologiche scientifiche.

I filosofi si scontrarono sulla natura dei giudizi morali:

• MORALE CRITICA: VS
• MORALE SOCIALE: Non evolve nel tempo a meno che non ci sia esplicitamente modificata; dipende dalle opinioni morali diffuse in una certa comunità. Le religioni, ad esempio, forniscono regole etiche e hanno strumenti che permettono il

cambiamento interpretativo nonostante le fonti rimangano le stesse. Nella normalità la morale etica è frutto del pensiero filosofico.

Discipline che vertono sulla morale:

Etica sociologica:

1. discorso che verte sulla morale sociale; riflette sulle idee morali diffuse nella società contemporanea. È un discorso scientifico che verte sulla morale sociale.

Etica normativa:

2. discorso che prescrive ciò che è corretto; è un discorso che impone certe norme morali come obblighi e divieti. Ha la pretesa di guidare.

Metaetica:

3. discorso metalinguistico sui fondamenti della morale; analisi dei concetti morali, e analisi dei fondamenti dei discorsi morali. Da un lato spiega su cosa si fondano i discorsi morali, d'altra parte analizza i concetti morali. Analizza se esiste una realtà morale indipendentemente dalle scelte dei singoli; se questa realtà non esiste vorrà dire qualcos'altro.

OGGETTIVISMO - COGNITIVISMO

– MORALE :
• OGGETTIVISMO : I giudizi morali sono oggettivi. Devono sostenere tutte e tre le seguenti tesi -> congiunzione -> la negazione avviene se almeno una delle 3 tesi è negativa.
• CONGIUNTIVISMO : possibilità di conoscere i valori morali ed esprimere giudizi morali corretti. 3 tesi :
Tesi semantica :
1. I giudizi morali sono veri o falsi. Lo strumento metodo logico e distinzione tra linguaggio descrittivo linguaggio prescrittivo. Non vi è differenza tra direzioni d'adattamento. I giudizi morali hanno direzione di adattamento parola mondo perché hanno forma sintattica indicativa ed esprimono delle credenze morali che corrispondono a certi fatti morali. Il test che viene proposto per verificare l'esistenza della verità lo si fa tramite la sintassi di superficie (indicativa). L'idea dell'oggettivismo è che bisogna prendere in considerazione la sintassi a differenza del soggettivismo. Forma effettiva perl'oggettivismo riflette la forma logica. La forma logica è la struttura razionale che sottende i giudizi morali. Tesi ontologica: esistono fatti normativi che costituiscono l'oggetto dei giudizi morali. Esistono fatti morali o normativi che consistono nell'intrinseca appartenenza di certe qualità morali alle condotte. Accanto alla realtà empirica esiste anche una realtà morale. Tesi epistemologica: è possibile conoscere il valore di verità dei giudizi morali. Fa riferimento ai metodi: - Volontà rilevata: l'istruzione morale è la capacità di alcuni soggetti di determinare la fondatezza o meno di certi giudizi morali o tuti. - Ragione: è l'elemento più utilizzato per arrivare a determinare l'etica. Avviene mediante l'universalità, ovvero generalizzare la norma/condotta. Il nemico è il realismo che si oppone all'universalismo. APPARENTE FONDATEZZA DELL'OGGETTIVISMO MORALE: L'apparente fondatezza dell'oggettivismo morale dipende dal metodo che viene utilizzato.

Si impiega. Generalmente fa perno su casi paradigmati diffusi sui quali generalmente tutti la pensano in una determinata maniera.