Filosofia del diritto – Riassunto esame

Giusnaturalismo e giuspositivismo

Noi distinguiamo due diversi tipi di orientamento o, come meglio dire, di diritti che si sono susseguiti nelle varie epoche storiche. Infatti, distinguiamo:

• Giuspositivismo o diritto positivo; detto così perché si ritiene che tal diritto è posto, è istituito dall’uomo. È una manifestazione storica, materiale e contingente della società umana. Esso è il prodotto di un’autorità politica che nella collettività ha il compito di produrre le regole della convivenza, è in sostanza l’insieme di norme che una collettività si dà per regolare i rapporti tra i suoi membri, quindi possiamo concludere che è l’insieme di norme vigenti in un dato momento storico, imposto da un organo politico e quindi è istituito; il giuspositivismo nasce alla fine del XVIII secolo ed entra in crisi con le costituzioni del dopoguerra;
• Giusnaturalismo o diritto naturale è quel diritto inteso in senso assoluto, fondato su un principio di giustizia che non è creato dall’uomo, bensì intrinseco nella natura stessa. Secondo la tesi giusnaturalista l’intero fenomeno giuridico fa parte della natura, che ne è la fondatrice indiscussa. Si afferma dunque che almeno tendenzialmente il diritto naturale è immutabile dato che trae la sua validità da un qualcosa di trascendente, infinito e assoluto. Così facendo i naturalisti negano il diritto come creazione umana e negano la storicità del diritto.

Diritto inteso come fenomeno storico sociale

Tenendo conto del diritto inteso come insieme di norme coattive o sanzionabili, che regolano l’ordine e i comportamenti umani. Quando parliamo di società non ci riferiamo ad un'essenza che rimane uguale a se stessa, ma ad un fenomeno che si altera e si modifica. Esso coinvolge tutte le situazioni giuridiche e anche istituzioni come la morale, la religione, la politica, il diritto che sono ad esso collegate e che anch’esse si modificano col passare del tempo.

Ecco perché quando si cerca l’essenza di un fenomeno come il diritto lo si fa seguendo un processo storico. Dunque è assurdo considerare il diritto come un fenomeno immutabile, in quanto il diritto ha le sue radici nella società che è una realtà storica e mutevole, che si adatta ai cambiamenti della collettività. Se il diritto non fosse mutevole non si spiegherebbe perché la differenza di regimi giuridici nel tempo e nello spazio.

Rapporto tra diritto e contingenza

Come dice Luhmann il diritto è inteso come riduttore della società, quindi seleziona e regola i comportamenti leciti e illeciti. Per contingenza s’intende l’evoluzione dell’imprevisto, cioè dei fatti non ancora accaduti e che quindi non sono regolati dall’ordinamento. Nelle società maggiormente sviluppate il diritto ha la funzione di generalizzare le aspettative, ossia i fatti ipotetici futuri, in modo tale che sull’agire della contingenza, quindi il fatto concreto inaspettabile, operino regole vincolanti.

Sempre secondo Luhmann possiamo affermare che il diritto tende a regolamentare e ridurre la contingenza, non attraverso l’eliminazione della stessa, ma attraverso il suo accrescimento. Come sappiamo la maggior parte dei comportamenti umani sono contingenti e quindi risultano imprevedibili, questo perché sono sprovvisti di un modello a cui potersi ispirare. Tale mancanza è del tutto ontologica e quindi deve essere la realtà stessa a fornire un proto-modello di comportamento. Sia il diritto che tutte le istituzioni umane hanno come premessa fondamentale il controllo della contingenza.

La radicalità contingente costituisce il dato indispensabile per la costruzione di ordine e stabilità. Contingenza e stabilità risultano come fenomeni innegabili, ognuno dei quali fa parte di un ambito del reale; infatti l’ordine dell’istituzione è portatore di stabilità e determinatezza e, in quanto tale, esclude che possa ancorarsi alla struttura originaria dell’essere, proprio per la sua facoltà di essere sociale-storica e quindi istituita.

Come afferma Castoridias “l’umanità emerge dal caos, dall’abisso senza fondo” questo vuol dire che l’esperienza umana si costituisce mediante l’elaborazione storico-sociale, e una volta istituitasi ogni ordine di senso costituisce oggettività sociale-storica, pur restando alterabile e modificabile.

Modernità e istituzione del diritto moderno

La modernità, secondo un'affermazione di Mario Barcellona, istituisce il diritto come una “tecnica”, rendendolo autonomo da ogni fondamento e subordinandolo esclusivamente alla forma: “quindi non è legale ciò che è giusto o buono; è legale ciò che è conforme alla legge”. Il diritto a sua volta si distingue dalle altre regole sociali per la sua forma generale ed astratta, per la sua legittimazione formale da parte di chi lo pone. Il diritto non pone fini alla collettività, ma offre a ciascuno dei suoi membri i mezzi per raggiungere gli obiettivi che crede.

La società moderna è la prima società che si auto-istituisce trovando in se stessa il fondamento per le proprie regole. In essa viene esaltata la figura dell’individuo libero ed indipendente. Infatti al primo posto della scala dei valori troviamo l’uomo che, essendo provvisto di una sua potenza, può compiere qualsiasi atto senza interferire nella sfera altrui. Possiamo dire che il moderno tratta tutti allo stesso modo, in quanto con esso si istituisce l’uguaglianza formale.

Quella moderna è una società che istituisce le proprie regole, quindi ciò che è giusto o sbagliato; essa inoltre ha cercato in tutti i modi di esorcizzare la forza, ma in caso di conflitti, quest’ultima viene usata per porre rimedio. Il diritto moderno tende a svincolarsi dal potere e dalla tradizione, e cerca anche di differenziarsi e autonomizzarsi dalla morale, dalla religione e dalla politica.

La formazione del diritto moderno ha avuto diversi processi storici che modernizzano la società occidentale sul piano economico politico e sociale:

• Economico: La modernizzazione comincia con la rivoluzione industriale a partire dalla seconda metà del '700. Con essa inizio una graduale trasformazione che diede un nuovo volto all’Europa. A ciò contribuì anche il capitalismo che modificò il modo di produzione e lo stile di vita;
• Politico: Con la gloriosa rivoluzione americana (1683), la rivoluzione americana (1776), la rivoluzione francese (1789);
• Sociale: Si ebbe nel 1789 il passaggio dall’ancien regime a l’eguaglianza di tutti gli uomini, si ebbe il passaggio da sudditi a cittadini.

Possiamo dire che le regole giuridiche hanno un rapporto con la cultura, in quanto il diritto risulta costituito di significati, e proprio per questo, una norma prima di essere una regola di condotta deve esprimere valori. Possiamo concludere con un'affermazione di Barcellona: “Il diritto prima di essere un sistema di regole costituisce un sistema di senso, e non può esistere il primo se non esiste prima il secondo”.

Concetto di istituzione

L’istituire o istituzione si svolge all’interno dello spazio indeterminato del sociale-storico. L’istituzione si radica nel linguaggio e costituisce quel che differenzia e manifesta la condizione creativa dei parlanti intesi come singoli in una relazione di tipo TRIALE, riferendosi alla domanda di senso ed al funzionamento dei sistemi sociali, secondo il procedere dei sistemi biologici.

Quando parliamo di relazione TRIALE, ci riferiamo al fatto che il linguaggio parlato tra esseri umani non ha una dimensione DUALE, presuppone che un terzo estraneo possa ascoltare e capire. Poiché l’istituzione linguistica non può determinarsi una volta per tutte, e poiché la struttura della comunicazione tra i soggetti tende a storicizzarsi, si ha il passaggio dall’universalità del linguaggio alla particolarità delle lingue.

Ogni lingua in quanto istituzione sociale-storica è provvista di una dimensione collettiva, costituita dal contributo dei singoli e delle loro iniziative individuali che possono essere accolte se si intrecciano in significati storico-sociali che li precedono. Quindi come afferma Castoridias: “l’istituzione prima della società è data dal fatto che la società crea se stessa dandosi significati provenienti dall’immaginario della collettività.”

L’istituzione sociale si articola in istituzioni seconde che possono essere:

• Trans-storiche e necessarie per tutte le società, es. il linguaggio;
• Specifiche, e senza le quali quella determinata società non può esistere.

L’intreccio di tali categorie costituiscono l’organizzazione di una società concreta. Il primo sistema che una società costituisce è il sistema simbolico, cioè l’insieme dei valori e dei significati che caratterizzano la vita umana. Ciò non vuol dire che gli atti umani reali sono solo simbolici, ma anche concreti in quanto reali. Tale realtà non sarebbe possibile senza l’intreccio di significati, valori, regole che sul piano simbolico ne definiscono il senso e i limiti. Partendo da questi presupposti la società risulta allo stesso tempo simbolica ed istituita.

Istituente ed istituito

La società è caratterizzata da un intreccio indissolubile tra simbolico ed istituito: con tale espressione ci riferiamo ad un carattere non naturale dei significati che danno un ordine e un senso alla collettività e mediante il quale gli individui si identificano nei loro valori e nelle tradizioni. Il simbolismo dà la capacità di porre tra due termini, o elementi o anche individui, un messo permanente in modo tale che l’uno possa rappresentare l’altro.

Inoltre ogni società costituisce il suo simbolismo in totale libertà. La storicità si rivela in questo modo connessa all’istituzione sociale del sistema simbolico. Ogni società quindi ha una propria configurazione concreta e tale configurazione è resa possibile grazie all’istituente e l’istituito. Quando parliamo di istituito ci si riferisce a quella società data, sottolineando la sua stabilità sociale-storica e quindi istituita. Quando parliamo di istituente parliamo di quella società caratterizzata da alterazioni e cambiamenti.

Si tratta di due distinte ed irriducibili condizioni, che però coesistono simultaneamente. L’istituzione del sociale risulta dall’intersezione tra istituito ed istituente il cui esito risulta provvisorio ma di volta in volta relativamente stabile. Tra le così dette società umane e quelle animali intercorre una forte differenza in quanto le prime non possono avere una dimensione sociale di tipo storico politica e le seconde non sono auto-istituite. Ed è propria questa dimensione politica dell’auto istituzione sociale che viene nascosta e negata dalla maggioranza delle società conosciute. La società classica e moderna è la società che si auto-istituisce.

Possiamo concludere dicendo che il vero compito politico della società democratica consiste allora nel fare degli esseri umani, attraverso l’istituzione delle leggi, i soggetti del proprio cambiamento.

P.s. Norme e metanorme: vedi testa!

Teoria di Luhmann

Il sistema tende a ridurre la complessità dell’ambiente, anche il potere fa parte della teoria dei sistemi come una struttura di comunicazione in quanto consiste nella possibilità di dare ad un soggetto o una pluralità di soggetti la possibilità di disporre di poter scegliere con una propria decisione un’alternativa per gli altri soggetti.

Il sistema si presenta di tipo artificiale e tale artificialità sembra che trovi un suo equilibrio con l’originaria istanza della libertà dell’individuo, ma con ciò il prezzo per questo equilibrio è altissimo, in quanto la libertà all’interno del sistema è sprovvista di forma, così come non ne hanno i diritti fondamentali. Così si viene a conoscenza del fatto che la libertà appartiene all’ambiente esterno e non al sistema e a sua volta il sistema non può dare forma all’ambiente.

Per cercare di risolvere questo problema si dovrebbero analizzare due coppie fondamentali che sono state proposte da Luhmann:

• La prima composta dal sistema-ambiente dove l’ambiente designa tutto ciò che è esterno al sistema, e assume la forma di complessità che il sistema ha il compito di risolvere;
• La seconda formata dal sistema-sottosistemi e dove i sottosistemi cercano di effettuare un miglioramento funzionale del sistema sociale e a sua volta quest’ultimo può costituire “ambiente” per i sub-sistemi.

Inoltre ciascun sotto sistema per rispondere alla complessità ambientale può differenziarsi in ulteriori sotto sistemi così ad essere sottosistema del suo sistema e sistema dei suoi sotto sistemi. Comunque il rapporto tra sistema e ambiente può a volte essere un problema per gli altri e viceversa quindi esso diventa una figura circolare. Con la teoria di Luhmann si è cercato di risolvere questo problema: attraverso la capacità del sistema si è cercato di risolvere le contraddizioni dell’uguaglianza della democrazia e del moderno. In parte tale teoria cerca ancora di assumere decisioni vincolanti come ad esempio è stato fatto per il sistema politico.

Dal diritto alla legge e dal diritto ai diritti

Tramite il compito affidato alle assemblee legislative la società moderna si presenta artefice della propria autodeterminazione. A conferma di questo processo troviamo “la dichiarazione dei diritti dell’uomo,” che caratterizza l’esperienza giuridica moderna dopo l’epoca delle rivoluzioni, rendendola fonte e origine del diritto stesso che la legittima e la stabilizza. Dietro questo duplice passaggio dal diritto alla legge, e dal diritto ai diritti, si può notare la storicità del fenomeno giuridico, ossia la sua adattabilità al mutamento sociale. In altri termini, con questo passaggio, si passa da un diritto monumentale ad un diritto come istituzione umana. Dunque il fatto che il diritto è caratterizzato dalla promulgazione delle leggi e dalla dichiarazione dei diritti, si instaura la connessione tra diritto e processo storico-sociale. In questo modo la società modera si auto-istituisce come fonte dell’ordine sociale.

Comunque sia è sbagliato considerare l’autonomia del diritto come una sua caratteristica intrinseca; l’autonomia del diritto in epoca moderna costituisce il punto d’arrivo di un secolare processo di autonomizzazione. La separazione del diritto dalla morale, dalla religione, dalla politica non deriva dall’essenza del suo essere ma costituisce una recente conquista.

I 3 pensieri giuridici

Per parlare di diritto dobbiamo sempre tener conto del periodo storico in cui si forma. Nel nostro discorso parliamo del diritto moderno, inteso come un insieme di norme coattive o sanzionabili. In sostanza, nell’età moderna, le norme che prevedono una sanzione sono solo quelle giuridiche. Per l’analisi del fenomeno giuridico Schmitt distingue tre tipologie di pensiero, a seconda che si individui il punto cardine nella regola, nella decisione o nel carattere ordinativo del diritto: da qui derivano normativismo, decisionismo, istituzionalismo. Certo è che ognuno di questi pensieri tenta di cogliere la totalità del fenomeno giuridico, ma lo fa preferendo un’unica caratteristica.

Schmitt abbraccia la corrente decisionista, affermando che: “anche l’ordinamento giuridico riposa su una decisione e non su una norma”. Egli non si limita ad enunciare un principio, ma è evidente che nella sua riflessione effettua una presa di posizione a favore del regime Hittleriano. Schmitt concepiva il diritto come decisione sovrana e originaria, che è in grado di porre rimedio nei momenti di difficoltà.

A tale teoria si oppone il normativismo al quale aderisce Kelsen, considerando la norma la soluzione alla crisi dello stato liberale. Kelsen aderisce a quel partito che lui chiama “Autolimitazione della scienza giuridica” che rivendica e salvaguarda l’autonomia del diritto e da qui prende spunto “la dottrina pura del diritto”. Il diritto dev’essere separato dalla politica ed alle decisioni politiche. Kelsen è orientato per l’oggettività formale del normativismo.

L’istituzionalismo è rappresentato e spiegato in “L’ordinamento Giuridico” di Santi Romano. Il giurista italiano non parte dalle norme ma dalla loro validità all’interno dell’ordinamento giuridico. Dunque la sorgente del diritto non è la norma ma l’ordinamento giuridico che costituisce un’istituzione storico sociale. In questo contesto aggiunge S. Romano: “l’ordine sociale posto dal diritto non è quello dato dall’esistenza di norme che disciplinano i rapporti sociali: esso non esclude le norme ma se ne serve.”

Ciò vuol dire che il diritto prima di essere norma è organizzazione, struttura, posizione della società stessa in cui si svolge. In sostanza qui la realtà non viene negata ma inserita nel complesso della realtà sociale. L’ordine delle norme è dunque l’effetto dell’istituzione della società, nel suo complesso si rispecchia la creatività determinata dai diversi gruppi umani. Infatti, concludendo, diventa più decisiva l’equivalenza tra l’ordinamento giuridico e l’istituzione.

La globalizzazione ed il diritto

Nella fase della modernità avanzata, che prende il nome di globalizzazione, bisogna considerare anche le influenze che questa ha sul diritto e su come le norme si adattano a contesti internazionali e interculturali.