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Esempio: L’azione compiuta dal capitano Von Koepenik era una atto che nel suo significato soggettivo voleva essere

un ordine amministrativo; nel suo significato oggettivo però era un delitto.

Quindi quando un’organizzazione segreta che ha come scopo quello di liberare la patria da gente pericolosa, condanna

un individuo ritenuto traditore, e fa eseguire ciò che l’organizzazione soggettivamente ritiene sia la sentenza di morte.

Però dal punto di vista oggettivo, essa non è l’esecuzione di una sentenza di morte, ma un assassinio.

Quindi anche se l’aspetto esteriore di un assassinio è uguale a quello della sentenza di morte, tuttavia nel diritto in base

al punto di vista, cambia la considerazione del fatto.

2.4. La norma come schema qualificativo

Un atto, è un fatto percepibile attraverso i sensi, per il fatto che si svolge nello spazio e nel tempo. Quindi è un

frammento di natura, che risponde al principio di causalità.

Questo fatto però come elemento del sistema della natura, non è nulla di giuridico.

Ciò che trasforma questo fatto in un atto giuridico è il suo significato( senso oggettivo).

Il fatto in questione infatti ottiene il suo particolare significato giuridico grazie ad una norma.

Questa norma nel suo contenuto si riferisce a quel fatto, e gli da significato giuridico.

In questo modo quell’atto può essere disciplinato con quella norma.

La norma funziona quindi come schema qualificativo; essa viene prodotta da un atto giuridico, il quale riceve il suo

significato grazie ad un'altra norma.

Esempi: ● La qualificazione di un fatto come esecuzione di una sentenza capitale e non come omicidio non risulta

tramite la percezione sensitiva, ma grazie al codice penale

● Lo scambio di lettere tra le parti, è un contratto grazie a determinate disposizioni del codice civile

Quindi in definitiva, per dire che questi fatti hanno questo significato, significa che questi fatti corrispondono a

determinate disposizioni normative.

(In pratica il contenuto di un avvenimento concreto, coincide con il contenuto di una norma.)

2.5. La norma come atto e struttura qualificativa

Le norme danno, oppure no, a certi fatti il carattere di atti giuridici; tuttavia esse sono prodotte da tali atti giuridici.

La norma come struttura qualificativa, è qualcosa di diverso dall’atto psichico con cui essa è voluta o rappresentata.

La dottrina pura del diritto non si rivolge né ai processi spirituali né ai fatti fisici quando cerca di conoscere le norme e

di comprendere giuridicamente una cosa qualsiasi.

Il diritto è l’unico oggetto della conoscenza giuridica, ed è una norma.

La norma è una categoria che non trova applicazione nel campo della natura.

Quando certi atti naturali sono qualificati come processi giuridici, in pratica ricevono valore da norme il cui contenuto

corrisponde all’avvenimento effettivo.

Esempio: quando il giudice stabilisce come accaduto un fatto concreto(ad esempio un delitto), egli rivolge la sua

conoscenza prima di tutto ad un ente naturale.

Questa conoscenza diventerà giuridica, solo quando il giudice collegherà il fatto con la legge che deve applicare, e

quindi lo qualificherà come furto o frode.

Questo fatto lo si può qualificare in questo modo solo quando il contenuto di questo fatto è riconosciuto come contenuto

di una norma.

2.6. Validità e sfera di validità per la norma

Per validità di una norma intendiamo l’esistenza specifica della norma, cioè il modo particolare con cui si presenta a

differenza dell’essere della realtà naturale che procede nello spazio e nel tempo.

La norma non sta nello spazio e nel tempo perché non è un fatto naturale, e quindi non la si deve confondere con il fatto

che accade.

● Il contenuto possibile della norma è lo stesso del contenuto possibile dell’accadere effettivo

● La norma si riferisce con il suo contenuto all’accadere effettivo (soprattutto al comportamento umano)

Per questi motivi è necessario che lo spazio e il tempo in cui il comportamento umano determinato dalla norma si

realizza siano determinati nella norma stessa.

Quindi la validità delle norme che regolano il comportamento umano, e in particolare la validità delle norme giuridiche,

è una validità spaziale e temporale poiché queste norme hanno per contenuto dei fatti spaziali e temporali.

Dire che la norma vale, significa sempre che vale per un determinato spazio e per un determinato tempo; quindi la

norma si riferisce a fatti che possono soltanto succedere in un qualche luogo e in qualche tempo.

3. L’ordinamento giuridico e la sua costruzione a gradi

3.1 L’ordinamento come sistema di norma

L’ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche.

● Su che cosa è fondata l’unità di una pluralità di norme giuridiche?

Una pluralità di norme forma un ordinamento quando la sua validità può essere ricondotta a un’unica norma; essa è la

norma fondamentale( Grundnorm), e costituisce l’unità nella pluralità di norme che costituiscono l’ordinamento.

● Perché una determinata norma giuridica appartiene ad un determinato ordinamento giuridico?

L’appartenenza di una norma a un determinato ordinamento dipende dal fatto che la sua validità possa essere ricondotta

alla norma fondamentale che costituisce quell’ordinamento.

Quindi in pratica vediamo come il contenuto di tutte quelle norme si trova all’interno del contenuto della norma

fondamentale; quindi quest’ultima racchiude tutte quelle norme.

A questa specie appartengono le norme della morale.

Le norme “tu non devi mentire”, “tu non devi ingannare”, “tu devi mantenere la tua promessa” sono dedotte dalla

norma fondamentale della veridicità.

Esempio: ● Tu devi amare il prossimo(norma fondamentale)

Dalla norma fondamentale vengono fuori altre norme: ▪ Tu non devi offendere gli altri

▪ Tu devi assistere gli altri nel bisogno

Quindi le norme morali particolari possono essere tratte dalla norma fondamentale per mezzo di un procedimento

logico, cioè tramite la deduzione dall’universale al particolare.

3.2. L’ordinamento giuridico come concatenazione produttiva

Le norme giuridiche non sono valide in forza del loro contenuto; infatti qualsiasi contenuto può essere diritto( infatti

qualsiasi comportamento umano può divenire contenuto di una norma giuridica).

Una norma acquista la giuridicità perché è stata prodotta secondo una regola determinata ed è stata posta secondo un

metodo specifico.

Il diritto vale soltanto come diritto positivo( diritto posto); quindi la positività del diritto consiste appunto nella necessità

di essere posto, e nell’indipendenza della sua validità di fronte alla morale.

Differenza tra diritto positivo e diritto naturale:

● le norme di diritto naturale( come le norme della morale), sono dedotte da una norma fondamentale che si considera

in forza del suo contenuto, emanata dalla volontà di divina, dalla natura e dalla pura ragione.

● la norma fondamentale di un ordinamento giuridico positivo non è altro che regola fondamentale per la quale sono

prodotte le norme dell’ordinamento giuridico; essa è il punto di partenza di un procedimento ed ha un carattere

dinamico.

Da questa norma fondamentale non si possono dedurre logicamente le singole norme; esse devono essere prodotte da un

particolare atto di volontà che le ponga.

La creazione di norme giuridiche avviene in modi diversi:

● norme generali, sono create tramite la consuetudine o tramite il procedimento di legislazione

● norme individuali, sono create con atti di giurisdizione o negozi giuridici

Se la singole norme di un sistema giuridico si riferiscono ad una norma fondamentale, ciò avviene perché la produzione

delle norme particolari è avvenuta in modo conforme alla norma fondamentale.

Prendiamo un determinato atto coattivo. Ad esempio il fatto che un uomo toglie la libertà ad un altro chiudendolo in

carcere.

●Ci chiediamo perché questo atto è giuridico e perché quindi appartiene a un determinato ordinamento.

La risposta è che questo atto è stato prescritto da una determinata norma individuale(sentenza giudiziaria).

● Ci chiediamo perché questa norma individuale è valida.

La risposta è che la norma è valida poiché posta in conformità del codice penale.

● Ci chiediamo da dove deriva la validità del codice penale.

La risposta è che il codice penale è valido, poiché stabilito dalla Costituzione dello Stato.

● Ci chiediamo da dove proviene la validità della Costituzione.

La Costituzione valida è quella più antica, cioè quella originaria, promulgata o da un singolo usurpatore o da

un’assemblea che si formò in un modo qualsiasi.

Questo è il presupposto fondamentale per cui deve valere come norma tutto ciò che l’organo costituente originario ha

manifestato come propria volontà.

(“ La coazione deve essere posta nelle condizioni e nel modo che è stato determinato dal primo costituente o dagli

organi a lui delegati”).

3.3 Il significato della norma fondamentale

●La dottrina pura del diritto si basa sulla norma fondamentale; infatti se questa norma è valida, è valido anche

l’ordinamento giuridico che si fonda su di essa.

● La norma fondamentale attribuisce all’atto del primo legislatore e agli atti dell’ordinamento che poggiano su di esso,

il significato del dover essere( per questo nella proposizione giuridica la condizione è legata alla conseguenza).

● Nella norma fondamentale si basa il significato normativo di tutti i fatti che costituiscono l’ordinamento.

Soltanto grazie alla norma fondamentale, il materiale empirico può essere inteso come diritto.

Quindi la norma fondamentale è il presupposto necessario per comprendere positivisticamente il materiale

giuridico(serve appunto affinché venga posto il diritto).

La norma fondamentale non è una norma giuridica positiva, perché non è prodotta e non è posta; è presupposta come

condizione di ogni procedimento giuridico positivo.

Con la formulazione della norma fondamentale, la dottrina pura del diritto vuol dare la coscienza di ciò che tutti i

giuristi fanno per lo più incoscientemente, e cioè che intendono il diritto positivo come un ordinamento valido(quindi

non come una realtà psicologica, ma come una norma).

3.4. La costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico

a) La Costituzione

La norma fondamentale, mette in luce una caratteristica del diritto, e cioè che il diritto regola la sua produzione.

Infatti una norma giuridica regola il procedimento con cui un’altra norma giuridica viene prodotta, e regola anche in

grado diverso il contenuto della norma da produrre.

Dato che per il carattere dinamico del diritto una norma vale perché e in quanto è stata prodotta in una forma

determinata, determinata cioè da un’altra norma, quest’ultima rappresenta il fondamento di validità della prima.

La norma che determina la produzione è la più alta e quella prodotta nella forma stabilita è la più bassa.

L’ordinamento giuridico non è pertanto un sistema di norme giuridiche di eguale gerarchia, ma è un ordinamento a

gradi, composto da diversi strati di norme giuridiche.

La sua unità è data concatenazione risultante dal fatto che la produzione e quindi la validità dell’una risale all’altra la

cui produzione è a sua volta determinata da un’altra, un regresso che sbocca infine nella norma fondamentale.

La costituzione a gradi(Stufenbau) dell’ordinamento giuridico può forse essere rappresentata schematicamente nel

modo seguente:

● Norma fondamentale

● Costituzione. Nel senso materiale della parola, la cui funzione essenziale consiste nel regolare gli

organi e il procedimento generale della produzione giuridica, cioè della legislazione.

La Costituzione può però anche determinare il contenuto delle leggi future; infatti è frequente che le Costituzioni

positive prescrivano o escludano certi contenuti in un norma giuridica.

▪ Nel caso in cui certe Costituzioni prescrivano il contenuto di una norma giuridica, esiste solo una promessa solenne

di emanare certe leggi per il fatto che non si può collegare una sanzione al fatto che non si siano emanate delle leggi

di contenuto prescritto.

▪ Con maggiore efficacia invece si possono impedire per mezzo della Costituzione le leggi che hanno un determinato

contenuto.

Infatti i diritti fondamentali e di libertà che costituiscono la parte tipica delle costituzioni moderne, non sono altro che

determinazioni negative dell’ordinamento.

Ad esempio la garanzia Costituzionale dell’eguaglianza di fronte alla legge e delle libertà della persona, non sono altro

che un divieto di leggi che trattino in modo diverso le persone, e che ne limitino la propria libertà.

Questi divieti possono essere resi efficaci attribuendo la responsabilità personale per l’emanazione di una legge

costituzionalmente illegittima; questa responsabilità verrà attribuita agli organi che hanno prodotto la legge( capo di

stato , ministri).

Oltre alla responsabilità, si potrà avere la possibilità di impugnare o abrogare tali leggi.

Tutto questo lo si può fare perché la legge ordinaria non ha la forza di derogare una legge costituzionale; tutto ciò

perché la Costituzione ha un grado superiore, e determina la produzione della stessa legge ordinaria.

Per abrogare o modificare una legge costituzionale, occorre un procedimento più difficile, diverso dal procedimento

legislativo ordinario(procedimento aggravato).

● Legge ordinaria e norme generali: la legislazione.

● Sentente giudiziali, atti amministrativi.

Herbert L.A. Hart

Il Diritto come unione di norme primarie e norme secondarie

Un nuovo punto di partenza

Il concetto di norma è fondamentale affinchè si spieghino anche le forme basilari del diritto. Si

distinguono due tipi diversi di norme: NORME PRIMARIE con le quali l’ordinamento dà obblighi

e divieti e NORME SECONDARIE o Metanorme che stabiliscono che gli uomini possano

introdurre nuove norme primarie, o abrogarle o modificarle (infatti nello spazio giuridico le norme

primarie sono fondate da quelle secondarie) e attribuiscono poteri pubblici o privati. Quelle del

primo tipo riguardano azioni che implicano movimenti o mutamenti fisici, le Secondarie riguardano

anche attività che conducono alla creazione di obblighi e doveri.

Il concetto di obbligo

Il concetto di diritto come gruppo di ordini coattivi trae la sua origine dal fatto che il

comportamento umano è reso obbligatorio. Se si prende come esempio la situazione del bandito,

cioè A obbliga B a consegnare il denaro altrimenti sparerà, secondo la precedente teoria, in tale

esempio è spiegata la nozione di obbligo o dovere: A deve essere il sovrano obbedito e proprio la

tesi secondo cui la spiegazione del concetto di obbligo sta nell’esempio riportato, riguarda ciò per

cui B è stato obbligato a consegnare il proprio denaro. Vi è differenza tra l’asserzione che qualcuno

è obbligato a fare qualcosa e quella che egli aveva un obbligo a fare tale cosa. La prima

affermazione riguarda spesso le opinioni e i motivi di un’azione, in quanto dire che B era obbligato

a consegnare il proprio denaro, può significare che egli avesse creduto di essere vittima di un danno

qualora rifiutasse. L’affermazione che una persona è obbligata a obbedire a qualcuno è

un’osservazione psicologica riferita a opinioni e motivi per cui un’azione è compiuta; viceversa se

si dicesse che qualcuno aveva un obbligo di fare qualcosa il concetto è ben diverso. Quindi fatti

riguardanti motivi e opinioni non sono necessari a rendere vera l’affermazione che una persona

aveva l’obbligo di fare qualcosa. Certi studiosi definiscono il fatto se una persona abbia l’obbligo di

fare qualcosa, secondo le possibilità o probabilità che la persona soggetta all’obbligo soffra una

pena o un male qualora disobbedisca. Talvolta questa idea è stata considerata come unica

alternativa alla metafisicità dell’obbligo o dovere, come qualcosa di invisibile stanti sopra o dietro il

mondo dei fatti osservabili. Vi sono, però, due obiezioni riguardo ciò: secondo la prima

l’interpretazione sulla predizione non rende chiaro il fatto che le deviazioni da norme costituiscono

la ragione per cui vengono applicate certe sanzioni, qualora si violino tali norme. In base alla

seconda obiezione, se fosse vero che l’affermazione che un individuo aveva un obbligo voglia

significare che “egli avrebbe sofferto per disobbedienza, va in contraddizione dire che egli aveva un

obbligo, ma che non vi è stata possibilità minima di catturarlo o farlo soffrire,qualora avesse

commesso reato. Affinchè si capisca il generale concetto di obbligo, come fondamentale elemento

per la sua comprensione nella forma giuridica, bisogna considerare l’esistenza di norme. Esse

costituiscono uno specifico contesto e, applicandole a una determinata persona , richiamano il fatto

che il proprio caso ricade sotto quella norma. Non per forza il criterio di comportamento imposto da

norme viene concepito come obbligo. Anche le norme di etichetta hanno la funzione di una mera

norma; il fatto di usare le parole “obbligo” e “dovere” in relazione a tali norme sarebbe non

attinente. Le norme impongono obblighi e possono dipendere anche dalla pressione sociale, per

mezzo di sanzioni morali, la quale fa sì che le norme possano essere classificate parte della moralità

del gruppo o come forme rudimentali se si tratta di sanzioni fisiche. All’elemento primario della

pressione sociale, si uniscono altre due caratteristiche dell’obbligo: le norme che esigono il

mantenimento delle promesse e stabiliscono ciò che la persona del gruppo sociale debba fare,

vengono concepite come obblighi e doveri, i quali in tal caso vengono pensati come concetti

riguardanti sacrifici o rinunce, in quanto si pensa siano in conflitto con i desideri della persona

soggetta all’obbligo. La figura del “legame” vincolante la persona obbligata, insita nel termine

“obbligo”, e “debito latente” nella parola “dovere”, possono essere spiegate distinguendo le norme

di DOVERE e OBBLIGO dalle altre. Qui la pressione sociale sembra costituire una catena in cui da

un lato vi sono coloro soggetti ad un obbligo, dall’altro colo che richiedono obbedienza ed

infliggono una sanzione. Però essere obbligati in relazione ad alcune norme non significa provare

dei sentimenti di costrizione. Inoltre è possibile occuparsi delle norme sia come un osservatore che

non le accetta (esterno), sia come un membro del gruppo che le accetta e le usa come criteri di

condotta (interno). L’osservatore esterno può affermare che il gruppo accetti le norme “osservando”

dall’esterno i comportamenti interni dei membri del gruppo, riguardo le norme. Se egli non esprime

nessuna relazione circa come i membri del gruppo considerino il proprio comportamento, la sua

descrizione del loro modo di vivere, non può essere compiuta sulla base di obbligo e dovere, ma in

termini di condotta, prescrizioni, probabilità, indizi. Il punto di vista esterno rappresenta il modo in

cui le norme operano nella vita dei membri del gruppo che rifiutano le norme, delle quali si

interessano solo quando pensano che alla loro violazione potessero succedere delle conseguenze.

Ma il punto di vista esterno non può rappresentare il modo in cui le norme operano in qualità di

norme regolanti, la vita di coloro che costituiscono la maggioranza delle società (funzionari,

avvocati, privati). Infine bisogna dire che una delle difficoltà che la teoria giuridica deve affrontare,

in quanto desiderosa di rendere giustizia alla complessità dei fatti, è quella di ricordare e non

nascondere i punti di vista di coloro che accettano e mantengono le norme, da un lato, e coloro che

rifiutano le norme e vedendole dall’esterno le considerano segnale di sanzione, dall’altro.

Gli elementi del diritto

Si può immaginare, secondo Hart, una società che non ha potere legislativo, tribunali o funzionari

(i quali svolgono attività pubbliche e retributive). Molti studi descrivono la vita di una società il cui

solo mezzo di controllo sociale è il generale comportamento sulla base di cui si caratterizzano le

norme primarie che impongono obblighi. Se la società deve vivere in base a queste norme primarie,

vi sono condizioni che devono essere soddisfatte, di cui la prima è quella che le norme devono

essere limitate nell’uso della violenza, furto, inganno. Altra caratteristica è la tensione tra coloro che

accettano le norme e coloro che rifiutano, le quali ultime, sono una minoranza. Ma è importante

sottolineare che solo una comunità legata da vincoli di parentela, sentimenti comuni, potrebbe

resistere con norme non ufficiali. Tali norme stabiliscono una serie di criteri separati di condotta,

privi di un elemento comune che li individua. Se si dubita circa la loro natura, non vi sarà nessun

procedimento per risolverli, in quanto necessita di norme diverse da quelle che impongono obblighi,

cioè tutto quello che possiede il gruppo; tale difetto viene definito l’incertezza di una struttura

sociale semplice. Il secondo limite è la staticità delle norme. Queste mutano per mezzo di un lento

processo di crescita, attraverso cui tipi di condotta diventano prima abituali, poi obbligatori. Non si

possono adattare liberamente le norme “mutevoli alle circostanze”, abrogando le vecchie e

introducendone delle nuove, poiché si presuppone l’esistenza di norme diverse dalle primarie che

impongono obblighi. Il terzo limite è l’inefficienza della pressione sociale: vi saranno sempre pareri

contrari relativi al fatto se una norma sia stata violata o meno, se non ci sarà un organo autorizzato

ad accertare il fatto della violazione. Il rimedio a tali limiti è quello di integrare le norme primarie

con le secondarie; con ciò si passerebbe da un regime di norme primarie a un ordinamento

giuridico. Il rimedio al limite dell’INCERTEZZA è inerente alla “norma di riconoscimento”; essa

può essere un elenco o un testo di leggi, contenuto in un documento scritto o inciso in un

monumento pubblico. La prima fase di passaggio dall’ordinamento pregiuridico a quello giuridico è

la riduzione alla scrittura di norme tramandate oralmente, quindi essenziale è il riconoscimento

della scrittura come dotata di autorità, essendo ora in presenza di norme secondarie. Il rimedio al

limite della STATICITA’ risiede nella “norma di mutamento”, la quale attribuisce al gruppo di

persone il potere di introdurre nuove norme primarie per la condotta della vita del gruppo; con

questa si definiscono i procedimenti legislativi. Il terzo rimedio all’INEFFICIENZA consiste in

norme secondarie che “autorizzano” gli individui a risolvere il momento in cui una norma primaria

sia stata violata. Queste vengono chiamate “norme di giudizio” e attribuiscono poteri giudiziari e

uno status speciale alle dichiarazioni giudiziali relative alla violazione degli obblighi. Le tante

ambiguità riguardanti i concetti giuridici, infine, derivano dal fatto che questi implicano un

riferimento al punto di vista interno, cioè di quelli che “utilizzano” le norme come criteri di

valutazione del comportamento proprio e degli altri.

CAPITOLO PRIMO – DALL’ “ETHOS” AL “NOMOS”

STORICITÀ DELL’ORDINE SOCIALE

IL DIRITTO è un’ istituzione umana di norme coattive o sanzionabili, finalizzate a

imprimere un ordine determinato ai comportamenti individuali e collettivi.

Il diritto presuppone come condizione indispensabile il darsi d’una concreta forma di vita

sociale. è la convivenza di esseri umani nello spazio e nel tempo. → Ne consegue

LA SOCIETA’

che qualunque fenomeno sociale risulta portatore di una dimensione “storica”

FORMULA GUIDA l’ordine giuridico delle norme è indissociabile dal sistema simbolico dei

significati sociali”, ovvero dall’insieme dei valori, delle motivazioni e delle rappresentazioni

che costituisce l’orizzonte storico e il contesto culturale di ogni società e che ha una

portata “simbolica” perché dà all’esistenza umana un “senso” .

ETHOS Significa comportamento,condotta umana ( dal greco “ethos” = etica ).

NOMOS È l’equivalente greco della parola latina lex, cioè legge istituita.

IL DIRITTO COME REGOLA O COME DECISIONE O COME ORDINAMENTO

Carl Schmitt distingueva tre “tipi di pensiero giuridico”, a seconda che si privilegi, nel

concepire il “diritto”, la comprensione di quest’ultimo in termini di regola, decisione o

ordinamento. Ne conseguono 3 orientamenti giuridici concorrenti, che vanno sotto il nome

di normativismo, decisionismo e istituzionalismo.

DECISIONISMO. CARL SCHMITT afferma che “anche l’ordinamento giuridico, come ogni

altro ordine, riposa su una decisione e non su una norma”. Svolge un ruolo decisivo la sua

presa di posizione politica a favore del regime hitleriano, considerato come l’unica risposta

possibile ed efficace alla crisi dello Stato liberale classico. Schmitt concepisce il diritto

come “decisione” sovrana e originaria.

NORMATIVISMO. HANS KELSEN afferma che l’unica risposta alla crisi dello Stato

liberale classico sia la democrazia. Il che significa rivendicare e salvaguardare la

separazione del diritto e delle sue competenze dall’ambito delle decisioni politiche.

ISTITUZIONALISMO. SANTI ROMANO nella sua analisi dell’esperienza giuridica, non

parte dalla norma, ma invece individua la sorgente dell’esistenza, della validità e

dell’efficacia della norme nell’ordinamento giuridico. La sorgente del diritto, dunque, non

sono le norme ma è invece l’ordinamento giuridico. Però quest’ultimo costituisce a sua

volta un’istituzione sociale – storica, quindi è fondamentale l’equivalenza tra ordinamento

e istituzione. Nell’ordine delle norme non si rispecchia dunque un ordine naturale già dato

e predeterminato, ma si esprime la creatività di volta in volta determinata di concreti gruppi

umani.

DIRITTO NATURALE E POSITIVISMO GIURIDICO

Nella modernità, che costituisce l’epoca storica nella quale il diritto conquista la propria

autonomia e la propria separazione dalle altre sfere sociali, l’insieme ordinato delle norme

giuridiche si presenta come l’esito di procedure complesse di deliberazione collettiva; è

evidente quindi che il diritto moderno non possa più configurarsi come un ordinamento

fisso e predeterminato, capace di fissare una volta per tutte dall’esterno il comportamento

umano in ogni suo aspetto.

Si distinguono però, ancora oggi, due pensieri filosofici differenti.

DIRITTO NATURALE. Secondo questa visione esisterebbe e sarebbe accessibile una

determinazione universale e razionale di ciò che è “giusto per natura” (in opposizione a ciò

che è convenzionalmente posto dalle leggi umane). In quest’ottica, a partire dal postulato

originario di un fondamento extra – positivo del diritto, sarebbe possibile formulare i

principi universalmente giusti dell’ordine sociale, ai quali dovrebbero attenersi tutti gli

ordinamenti giuridici concreti..

DIRITTO POSITIVO (KANT) Kant presuppone che il diritto abbia un suo fondamento

universale, accessibile direttamente, attraverso cui riconoscere ciò che è giusto e ingiusto.

In Kant un tale fondamento originario è la “ragione pura”, cioè la capacità della razionalità

umana di autodeterminarsi necessariamente e universalmente, senza esser modificata da

nessuna esperienza sociale – storica concreta.

Secondo altri autori è la “natura delle cose” che racchiude in se stessa criteri universali e

necessari che permetterebbero di distinguere il giusto dall’ingiusto e il bene dal male

L’ISTITUZIONE GRECA DELLA FILOSOFIA

Socrate afferma che per potersi interrogare sulla giustizia delle leggi, bisogna riconoscere

che lo spazio giuridico è un’istituzione sociale – storica e quindi che le sue determinazioni

possono essere alterate, riformulate e rielaborate. L’istituzione delle leggi nasce dalla

persuasione che è alla base del nomos.

Solo se si ammette che non esiste una determinazione normativa a priori è possibile porsi

la questione della giustizia, riconoscendo in quest’ultima la posta in gioco di azioni e

deliberazioni politiche.

Platone voleva affidare ai filosofi il compito di governare la polis, per ottenere la garanzia

che le leggi avessero come proprio fondamento la verità divina e la giustizia eterna. Solo

così, secondo Platone, sarebbe stato possibile evitare i pericoli e le minacce del regime

democratico, in cui le leggi vengono istituite a conclusione di un dibattito pubblico, il quale

però, non essendo fondato sulla verità oggettiva e assoluta, non da nessuna garanzia

circa la loro giustizia.

Platone mette radicalmente in dubbio il valore della persuasione, che costituisce la forma

specificamente politica del discorso. Infatti la persuasione presuppone che tutti abbiano la

possibilità di formarsi un’opinione corretta, mentre esclude che qualcuno possegga una

conoscenza scientifica e incontrovertibile nelle materie su cui devono essere prese

decisioni politiche.

Aristotele sostiene esplicitamente che il nomos sia taxis (ordine istituito, costruito

artificialmente) e non invece cosmos (ordine naturale o spontaneo). Ciò invita a pensare la

legge come l’esito di un’attività politica che la precede e la fonda, e che trova nello spazio

giuridico una provvisoria stabilizzazione e protezione.

ARENDT la varietà degli ordinamenti è molto ampia, sia nel tempo che nello spazio, ma

tutti hanno due caratteristiche comuni: sono stati tutti concepiti allo scopo di assicurare la

stabilità e la loro validità non è universale, ma è limitata sia sul piano territoriale, sia, come

nel caso della legge giudaica, per il fatto di riferirsi ad un’etnia determinata.

Integrazione Kelsen( cap1-paragrafo 2)

 Si tratta ora di affrontare il normativismo giuridico attraverso l’esame della “dottrina pura del

diritto” elaborata da Hans Kelsen. In questo autore è lampante il passaggio dall’iniziale

decisionismo al normativismo, ossia alla sempre più marcata formalizzazione della legge

 Secondo Kelsen, infatti, ci si deve occupare dell’ordinamento giuridico come sistema di norme

 Il nucleo della “dottrina pura del diritto” è per l’appunto l’analisi del sistema giuridico come

ordinamento di norme: e l’espressione “dottrina pura” dev’essere intesa nel senso di dottrina

non ideologica, priva di presupposi morali e valoriali

 il diritto è l’ordinamento giuridico, il quale a sua volta è un sistema di norme: che cosa fonda

l’unità della molteplicità delle norme del sistema? Come vengono gerarchizzate? La risposta

kelseniana è che l’unità è garantita dalla “norma fondamentale” (Grundnorm), ossia la validità

è riconducibile a un’unica norma fondamentale che conferisce unità alla pluralità delle norme

 L’attenzione di Kelsen si sofferma sul problema della validità e, in parte, dell’efficacia,

trascurando però il problema della giustizia (che non a caso rimanda alla sfera dei valori e delle

ideologie)

 La differenza tra le norme morali e quelle giuridiche sta nel fatto che le prime sono valide in

forza del loro contenuto, il quale ha qualità immediatamente evidente che dà loro validità,

mentre le seconde sono valide non per via del loro contenuto, in quanto qualsiasi contenuto può

essere oggetto di diritto.

 Le norme giuridiche, allora, sono valide perché si sono presentate secondo un metodo specifico:

in questa prospettiva, il diritto vale soltanto come diritto posto, nella sua assoluta indipendenza

da norme morali. Esattamente in ciò risiede la positività del diritto, il quale è posto

autonomamente rispetto alle norme morali, in antitesi col giusnaturalismo.

 Dunque, la “norma fondamentale”, lungi dall’essere una norma morale, è essa stessa una norma

giuridica: secondo la definizione di Kelsen, essa è “la regola fondamentale per la quale sono

prodotte le norme dell’ordinamento giuridico”; essa è il punto di partenza di un procedimento

CAPITOLO 2 IL PROBLEMA DELLA CONTINGENZA E L’ORDINE DEL MONDO

Diritto e società si determinano reciprocamente in modi di volta in volta diversi a seconda

delle epoche storiche. Nelle società in cui manca una regolamentazione giuridica delle

condotte individuali e collettive, la stabilizzazione di queste ultime viene effettuata dal

costume.

Gli esseri umani non ricavano dalla natura i modelli che prescrivono regole ai loro

comportamenti ma devono “istituire” un sistema di rappresentazioni sociali che dia ai

propri comportamenti stabilità e regolarità ma al tempo stesso dà loro un senso.

TEORIA DEI SISTEMI E CONTINGENZA DELL’AGIRE

Castoriadis. Il “sociale – storico” è l’ambito dei valori, delle rappresentazioni ideali, delle

motivazioni e delle regole attraverso cui ogni gruppo di individui rende umana la propria

convivenza. In questo senso l’ordine sociale storico è sempre necessariamente simbolico

e istituito.

Simbolico perché le sue componenti non sono meri dati di fatto, ma dei significati che

reggono, strutturano e motivano l’esperienza umana.

Istituito perché tali significati costituiscono il prodotto o l’esito di un’elaborazione umana.

Luhmann afferma che la funzione fondamentale del diritto consiste nel regolare la

contingenza delle azioni umane e trasforma radicalmente la nozione classica di “sistema”

considerato come un insieme ordinato di concetti logici risultato di una operazione logica

preliminare, il cui compito consisteva nell’enucleare l’essenza presente nella realtà e nel

trasporla sul piano scientifico del sistema.

Con Luhmann si passa da una concezione sostanziale a una concezione funzionale del

sistema che riflette il funzionamento degli organismi viventi. Il sistema diventa la forma

attraverso cui avviene lo scambio di informazioni con l’ambiente e la riduzione della

complessità dello stesso, in funzione degli scopi di sopravvivenza e riproduzione.

Ogni sistema produce al suo interno dei sottosistemi a cui vengono delegate funzioni

specifiche.

Ogni sistema è caratterizzato dall’autoreferenzialità, cioè dalla capacità di riferire a se

stesso tutte le informazioni che provengono dall’esterno per autoinnovarsi e

dall’autoriflessività, cioè dalla capacità di produrre osservazioni sul proprio

funzionamento, per autocorreggersi

Le società erano differenziate per strati gerarchicamente

PRIMA DELLA MODERNITÁ

ordinati e l’appartenenza a un certo ceto sociale definiva uno status giuridico

immodificabile dell’individuo.

Gli strati e gli status sono stati eliminati; l’unica forma di

SOCIETÁ MODERNE

differenziazione vigente è ormai quella funzionale. Ciò vuol dire che gli individui moderni si

distinguono in base alle diverse funzioni di ciascuno, che si strutturano come ruoli sociali.

Se si applica la concezione Luhmanniana alla sfera giuridica, questa produce la veduta del

diritto come riduttore della complessità dell’ambiente sociale attraverso la selezione di

comportamenti valutabili come leciti o illeciti.

L’istituzione del sistema giuridico funge da stabilizzatore, ma benché ridotta o

regolamentata, la contingenza dell’agire persiste.

I MPLICAZIONI FILOSOFICHE DELLA CONTINGENZA DELL’AGIRE

L’agire umano è strutturalmente contingente, sia perché i comportamenti risultano

imprevedibili, sia perchè l’agire stesso MANCA DI UN MODELLO UNIVERSALE E

UNITARIO AL QUALE DOVREBBE POTERSI SEMPRE E CMQ ISPIRARE. (Mancanza

ontologica).

La tradizione speculativa della metafisica cerca di sottrarsi all’ammissione della

contingenza e si adopera per accedere ad una Verità universale e necessaria, che

contenga in sé, una volta per tutte, i criteri e i principi fondamentali delle esperienze

umane. Secondo questa impostazione, la mente umana, presumendo di avere accesso

all’unica verità universale e necessaria, inscritta nella natura o nell’essere o nella struttura

a priori della ragione, riuscirebbe a neutralizzare la contingenza, confinandola nello spazio

superficiale e marginale dell’apparenza.

FONDAMENTALISMO E NICHILISMO

Una volta scoperta l’irriducibilità della contingenza e la sua radicalità, che s’oppongono

alla rivendicazione dell’assoluto, si fa strada un’opposta tentazione: la completa negazione

di ogni stabilità e di ogni oggettività.

NICHILISMO L’ indeterminatezza della contingenza renderebbe evanescente ogni figura

di senso, togliendo alle cose qualunque tipo di oggettività. L’unica conseguenza è il fatto

che nessuna realtà potrà aver mai un significato fornito di una qualche stabilità.

Fondamentalismo e Nichilismo sono due atteggiamenti speculari, ma entrambi

presuppongono che possa accedersi direttamente e una volta per tutte alla struttura

dell’originario, considerato il fondamento necessitante della nostra esperienza. Entrambe

le prospettive sono accomunate da un accanito diniego della struttura concreta della

nostra esperienza quotidiana nella sua effettività. In realtà nichilismo e fondamentalismo

attribuiscono a un qualche intrinseco deficit dell’esperienza umana il fatto che la struttura

originaria e fondamentale del reale le resti preclusa. Sennonché questa inaccessibilità non

deriva dalla natura limitata e finita dell’esperienza soggettiva, bensì dalla struttura stessa

dell’origine.

- Per il pensiero speculativo (fondamentalismo), l’originario è il luogo della

coincidenza assoluta e permanente di essere e significato

- Per il relativismo nichilistico, l’originario è viceversa il luogo d’una radicale assenza

di senso implicante la divaricazione assoluta di essere e significato.

Questa necessità di partire dalla natura contingente rivela la struttura stessa dell’originario,

alla quale mancano i tratti di universalità e necessità che i “fondamentalisti” vi riconoscono

e i nichilisti vi disconoscono. L’origine, in se stessa indeterminata e sprovvista di senso,

potrà acquisire solo quello che le sarà conferito a posteriori. Solo la mediazione storico –

sociale riesce di volta in volta a dare ordine al caos originario, attraverso l’istituzione di un

sistema simbolico. Il fatto che l’elaborazione di significati, valori e norme non sia

riconducibile alla struttura universale e razionale dell’originario non toglie ai significati che

lo abitano quel tanto di oggettività e determinatezza, che riesce di volta in volta a

stabilizzare e ordinare efficacemente l’esperienza quotidiana.

CAPITOLO TERZO – L’ISTITUZIONE DEL DIRITTO MODERNO

LA RIVOLUZIONE DEMOCRATICA E LA SEPARAZIONE TRA DIRITTO E POTERE

La modernità nasce dal passaggio dal sistema simbolico all’istituzione di norme giuridiche.

Anche le norme giuridiche sono significati sociali ma si distinguono dagli altri per essere

sanzionati, stabilizzati. Nella società moderna il significato fondamentale è dato dal

DIVIETO DI INTERFERIRE NELLA SFERA ALTRUI SENZA IL CONSENSO

DELL’INTERESSATO.

La principale caratteristica del diritto moderno consiste nel suo svincolarsi rispetto al

potere e alla tradizione, differenziandosi e autonomizzandosi dalla politica, dalla morale e

dalla religione. La legge è intesa come il risultato di un’attività collettiva, esplicitamente

riconosciuta, e sottoposta a una rigorosa regolamentazione pubblica.

Gli eventi che hanno portato alla modernità sono:

 Dal punto di vista economico la rivoluzione industriale che, a partire dalla seconda

metà del 700, diede inizio a una graduale e ininterrotta trasformazione dell’ Europa,

fino ad allora agricola e feudale

 Dal punto di vista sociale la “rivoluzione democratica”, cioè il passaggio dall’ancien

regime, società di ceti e privilegi, all’eguaglianza delle condizioni degli individui.

 Dal punto di vista politico sono 3 gli eventi decisivi: la rivoluzione inglese del 1688, che

instaurò il regime parlamentare e vide in esso la “fondazione dell’impero della legge”; la

rivoluzione americana che sostituì al “governo degli uomini” il governo delle leggi; la

rivoluzione francese con la Dichiarazione dei diritto dell’uomo e del cittadino ( 1789 ).

L’esito di questo complesso processo di modernizzazione economica, sociale e politica è

la reciproca limitazione di diritto e potere, i quali, al contrario, nelle società premoderne

risultavano amalgamati, rendendo di fatto impossibile la distinzione di piani tra diritto,

morale, religione e politica.

Mario Barcellona, il diritto prima che un sistema di regole, costituisce un “sistema di

senso”, e non riuscirebbe ad essere la prima cosa senza la seconda.

Il “senso” è l’insieme dei significati, dei valori, delle motivazioni da cui sono ispirate le

norme giuridiche.

Le norme costituiscono l’espressione codificata di significati e valori, presenti nella sfera

sociale, da dove però prelevati e sottoposti al passaggio attraverso un filtro istituzionale e

procedurale.

La produzione delle norme costituisce il momento culminante della ben più ampia e

profonda creazione sociale – storica di modelli prescrittivi di comportamento, in cui

confluiscono le condizioni socio – economiche, lo stato delle tecnologie, la temperie

culturale e la visione del mondo di una determinata epoca storica.

LO SPAZIO SIMBOLICO DELLA DEMOCRAZIA E IL DIRITTO

Lo spazio della democrazia va inteso come uno spazio simbolico. Ciò vuol dire

riconoscere che in esso è all’opera un riferimento decisivo a qualcosa che nel dato di fatto

non è presente.

Nessuna società può esistere senza istituzione e senza legge, ma l’ordine istituito delle

leggi deve essere posto da ogni società nel suo insieme, “senza poter ricorrere a una

fonte o a un fondamento extra – sociale”.

NOMOS È ciò che è proprio di ogni società, ciò che si oppone alla natura fisica ( physis );

al tempo stesso nomos è la legge, senza di cui gli esseri umani non possono esistere in

quanto esseri umani, poiché non c’è cittadinanza senza leggi e non ci sono esseri umani

al di fuori della cittadinanza. Secondo Aristotele l’uomo si umanizza soltanto nella polis e

per mezzo di essa.

Il nomos ha quindi 2 facce: è Istituzione di una particolare società e al contempo è il

presupposto transtorico perché ci sia società, il che significa che, qualunque sia il

contenuto del suo nomos particolare, nessuna società può vivere senza un nomos.

Democrazia significa il potere del popolo, in altre parole, il fatto che il popolo fa le sue

leggi, e , per farle, deve essere effettivamente convinto che le leggi siano un prodotto

umano.

DAL DIRITTO ALLA LEGGE E DAL DIRITTO AI DIRITTI

La società moderna finisce col rappresentarsi come artefice della propria

autodeterminazione. Ne sono dei segnali le solenni dichiarazioni dei diritti, l’importanza

attribuita al momento procedurale della produzione legislativa e la considerazione

moderna del diritto come leggi emanate dall’autorità competente e sostenute dalla volontà

collettiva.

LA LEGALITÁ TRASCENDENTALE E LA RIMOZIONE DELL’ISTITUITO

La modernità s’istituisce attraverso la critica ovvero il rifiuto di dare la propria adesione a

dei significati oggettivi tramandati dalla tradizione e trasmessi solo in forza dell’autorità di

quest’ultima.

Quindi i significati sociali e i valori culturali, invece di propagarsi in virtù d’una non

interrotta trasmissione della loro forza vitale, vengono sottoposti a un esame critico

radicale. Non valgono più in quanto tali, ma solo dopo aver superato la prova del dubbio.

L’introduzione della riflessione critica costituisce indubbiamente l’evento fondatore della

modernità, e interrompe la continuità di significati, valori e norme della società tradizionale.

La modernità

A ) Da un lato si pone all’origine delle norme perché fa del diritto una sfera sociale

separata e autonoma

B ) Dall’altro lato però tende a disconoscere l’origine storico – sociale e il carattere istituito

di quelle stesse norme.

Col passaggio alla modernità l’accesso ad un’unica verità trascendente e sacra diventa

problematico, e di conseguenza prende corpo l’interrogazione critica sui significati e sulla

loro contingenza. Il progetto della modernità ha svariate e complesse implicazioni: ma

innanzitutto dovrebbe presupporre l’esplicito riconoscimento della contingenza di tutti gli

assetti del mondo storico. Una volta riconosciuta la contingenza in contrasto con la

tradizione, LA MODERNITÁ CERCA SUBITO NUOVE FORME DI STABILITÁ E

NECESSITÁ e le trova nella pretesa di fondare l’ordine sociale sull’universalità necessaria

della Ragione o della Natura.

CAPITOLO QUARTO – LO STATUTO DELLA NORMA TRA “PHYSIS” E “NOMOS”

LA NORMATIVITÁ COME ISTITUZIONE SOCIALE

La normatività non è soltanto una componente del sistema simbolico, ma una sua

istituzione, cioè l’effetto o l’esito del suo istituirsi. La dimensione normativa costituisce il

primo prodotto della stessa creazione sociale dei significati. La normatività del sistema

simbolico è dunque una normatività istituita.

La normatività non ha luogo secondo un unico modello, ma in modi e forme storicamente

diversi. Perciò fondare la normatività del sistema simbolico si di un unico modello

prescrittivo appare di conseguenza irrealizzabile.

LA “NATURA UMANA” COME UNIVERSALE NORMATIVO

Il naturalismo afferma che “ i meccanismi del pensare e del sentire non sono mai stati

diversi per nessuno. Se è vero che la specie umana è una sola, esiste anche un’unica

costituzione comportamentale e cognitiva che la contraddistingue attraverso tutte le

culture.

Dall’unica natura e identità umana dovrebbe derivare anche, se non proprio un unico

diritto, certamente un’unica figura della normatività e del suo senso. Ma l’unica natura

umana, l’unica base NON FORNISCE NIENT’ALTRO CHE UNA PREMESSA o una

condizione, necessaria, ma da sola non sufficiente, alla produzione di comportamenti

umani concreti (che devono necessariamente essere di volta in volta effettivamente

istituiti)

JERVIS → Parla di “predisposizione innate” a modi di apprendimento.

Senza un qualche tipo di socializzazione del singolo essere umano, per quanto

quest’ultimo risulti fornito di un corredo universale di informazioni genetiche, non si potrà

osservare alcun comportamento individuale umano. Infatti né l’universalità delle capacità e

dei processi cognitivi, né tanto meno un fondamento naturale innato dalla mente umana,

riescono a produrre il suo funzionamento concreto. Quest’ultimo implica sempre la

costituzione dell’individuo sociale.

LINGUAGGIO, LINGUA E ISTITUZIONE

n una prospettiva naturalistica L’ESPERIENZA GIURIDICA FINIREBBE COL PERDERE

SPECIFICITÁ, POICHÉ TROVEREBBE FUORI DI SÉ I CRITERI NORMATIVI ai quali le

prescrizioni umane dovrebbero attenersi.

Ciò che in questo modo risulta messo del tutto fuori gioco è il momento creativo

dell’istituire, che presuppone la contingenza e che si svolge nello spazio indeterminato del

sociale – storico.

L’istituire si radica nel linguaggio

Il linguaggio parlato tra esseri umani non ha mai soltanto una dimensione “duale” ( non è

mai soltanto il linguaggio privato che si parla tra due persone ), ma presuppone la

mediazione dell’intera pluralità umana. Senza questa complicazione, lo stesso linguaggio

“duale” non sarebbe neanche possibile. Infatti anche nell’intimità del colloqui più privato,

bisogna inevitabilmente ricorrere alle parole,alle regole, alle strutture sintattiche d’una

lingua determinata e comune.

Proprio perché presuppone la complicazione originaria della pluralità umana, il linguaggio

è connesso intrinsecamente alla creatività dell’istituire.

Ogni lingua, in quanto istituzione sociale – storica, ha una dimensione intrinsecamente

collettiva, le iniziative individuali possono venir accolte dalla lingua e contribuire alla sua

evoluzione solo se le loro inevitabili innovazioni si intrecciano ai significati sociali – storici

che le precedono.

CASTORIADIS ” La istituzione prima della società è il fatto che la società crea se stessa

in quanto società. L’istituzione prima si articola e si organizza in istituzioni seconde ( non

secondarie ), che possiamo dividere in due categorie.

TRANS – STORICHE È tale per es. il linguaggio: ogni lingua è diversa, ma non c’è società

senza linguaggio;

SPECIFICHE di determinate società e svolgono in esse un ruolo assolutamente

fondamentale. Per citare qualche esempio: la polis greca è un’istituzione seconda

specifica, senza la quale il mondo greco antico è impossibile e inconcepibile.

L’ ISTITUENTE E L’ISTITUITO

Ogni società costituisce il suo simbolismo, ma non può farlo in totale libertà giacché esso

s’aggancia a ciò che è naturale e a ciò che è storico. La storicità del diritto si rivela in tal

modo connessa all’istituzione sociale del sistema simbolico.

La configurazione concreta di una società è resa possibile dalla dialettica di istituente e

istituito . Come sostiene Castoriadis nella sua teoria dell’istituzione immaginaria della

società, in ogni società data c’è sempre uno scarto, tra la stabilità delle istituzioni sociali e

ciò che attivamente ne determina l’assetto. L’istituzione del sociale risulta dall’intersezione

tra istituente e istituito.

Ciò che costituisce e determina ogni società, in nessun caso la trascende dall’esterno.

Non c’è nessuna alterità che dall’esterno potrebbe fondare universalmente il sociale. La

determinazione dell’assetto globale d’una qualunque società è sempre e soltanto l’opera di

questa stessa società.

Il vero compito politico della società democratica consiste nel fare degli esseri umani,

attraverso l’istituzione delle leggi, i soggetti attivi del proprio cambiamento. Proprio questo

è il contenuto della loro libertà.

CAPITOLO QUINTO – IL DIRITTO ISTITUITO E LA SUA LEGITTIMAZIONE

L’AUTOFONDAZIONE DELL’ORDINE GIURIDICO

La normatività si radica nella socialità, le norme che strutturano la vita d’un gruppo umano

e i principi cui esse si ispirano sono a loro volta istituzioni sociali. E lo sono anche quando

il discorso sociale li riferisce ad una fonte trascendente. Perché la stessa trascendenza

deve necessariamente assumere una figura concreta per poter diventare significativa

all’interno di un determinato contesto storico – sociale.

L“AUTORE” DELLE NORME va individuato nell’attitudine collettiva alla produzione di

senso, valori e motivazioni, attraverso cui s’instaura, si mantiene in vita e si rafforza il

legame sociale. L’ordine giuridico delle norme si mostra radicato nel sistema simbolico dei

significati sociali. La società potrebbe fare a meno dell’istituzione delle norme solo

nell’orizzonte fittizio della singolarità assoluta, che però renderebbe impossibile la

sopravvivenza della specie umana.

Nelle società tradizionali e premoderne, con la sola eccezione della classica greco –

romana, il rapporto tra l’esperienza e le norme è analoga al rapporto tra la lingua parlata e

regole grammaticali.

Nella democrazia il parallelismo tra regole grammaticali e regole giuridiche s’interrompe,

perché il processo di formazione delle regole giuridiche diventa esplicito e viene

pubblicamente sottoposto a un controllo collettivo

.

NORME E METANORME

La società moderna riconosce di essere la fonte delle proprie norme giuridiche. Il diritto

tende a concepirsi come legge posta da un’autorità competente, in conformità a procedure

a loro volta regolate da norme giuridiche.

Per regolamentare il modo con cui effettua la produzione di norme giuridiche , la società

ricorre alle cosiddette “norme di seconda istanza” o “metanorme” la cui funzione è di

regolare quei particolari atti umani che sono gli atti produttori di norme.

Configurando il diritto come una tecnica di produzione di comandi mediante procedimenti

regolati dallo stesso diritto , la democrazia moderna si libera da ogni tutela trascendente.

La norma giuridica, in virtù della sua natura formale e puramente razionale, diventa il

centro di un sistema normativo. Gli esseri umani diventano individui liberi e uguali davanti

la legge che li costituisce in soggetti astratti di diritto.

NORMA GIURIDICA E LEGGE NATURALE

Né la norma né il soggetto possono preesistere all’ordinamento. Entrambi presuppongono

il sistema giuridico . La norma sarebbe inconcepibile senza l’ordinamento, proprio perché

essa va intesa come “la regola che trae la propria validità da un’altra norma

gerarchicamente superiore e non già dalla volontà dell’agente”. Il soggetto giuridico

discende dall’ordinamento, giacche costituisce soltanto il centro di riferimento dell’insieme

di norme che si applicano alle azioni da esso compiute.

Secondo la metafisica dall’esistenza di cose buone per natura si dovrebbe passare alla

determinazione giuridica di quel che è giusto e sbagliato; insomma il “giusto per natura”

darebbe luogo a una legge universale, valida ovunque e sempre, indipendentemente dalle

leggi concrete contenute negli ordinamenti giuridici.

I difensori del diritto naturale parlano di un “giusto per natura”.In questa prospettiva, la

validità delle stesse norme giuridiche sarebbe subordinata alla loro conformità al diritto

naturale (al “giusto per natura”) Il che tuttavia presuppone l’annullamento della

contingenza.

Le leggi naturali sono universalmente date; sono elaborate o scoperte dalle scienze

naturali.

Le norme giuridiche sono prodotte o istituite e perciò sono sempre particolari; sono poste

dagli ordinamenti.

LA POSITIVIZZAZIONE DEL DIRITTO E IL SUO SIGINIFICATO FILOSOFICO

Ciò che rende umana la vita , non è il suo radicamento naturale, ma la mediazione

istituzionale che, che attribuendole una regolarità artificiale, le conferisce la sua

configurazione culturale e storica.

DIRITTO COME SISTEMA Il diritto si deve presentare come un sistema autosufficiente

che fissa in modo esaustivo i parametri per la valutazione delle condotte e dei

comportamenti secondo la logica binaria del lecito e dell’illecito. In quanto sistema

autonomo, il diritto è anche normativamente chiuso, nel senso che nel programma sono

tendenzialmente previsti tutti gli elementi necessari per il verificarsi delle conseguenze

giuridiche .

L’applicazione del diritto avviene come sussunzione del fatto nella norma che ipotizza la

fattispecie.

LA TECNICA DELLA FATTISPECIE consiste nella definizione degli elementi costitutivi di

un tipo astratto di azione

L’ OPERAZIONE DI SUSSUNZIONE consente la qualificazione giuridica del caso

concreto attraverso la riconducibilità dello stesso agli elementi del tipo generale e astratto

di azione previsto dalla norma

Il contenuto della norma fondamentale riposa su quegli elementi di fatto che hanno

prodotto l’ordinamento cui corrisponde. Non si tratta quindi d’una norma ulteriore o

superiore, ma del presupposto sociale del sistema normativo.

VALIDITÁ E TRASFORMABILITÁ DELLE NORME

Le norme in quanto istituzioni sociali, non hanno nessuna eternità o immodificabilità: sono

sempre modificabili dall’attività istituente da cui traggono origine, valore e legittimità.

Questa è una conseguenza della positivizzazione del diritto che ha avuto luogo nella

modernità.

CAPITOLO SESTO – SISTEMA SOCIALE E NORMATIVITÁ

ORDINE SOCIALE E NORMATIVITÁ

La dimensione simbolica dell’ordine normativo viene al tempo stesso riconosciuta e

disattesa dalla modernità. Riconosciuta perché la società moderna “inventa” l’autonomia

del diritto; disattesa perché l’effetto di questa invenzione viene subito sottratto alla storicità

e presentato come universale. L’ordine delle norme effettua così il diniego del proprio

carattere istituito.

L’ordine sociale nelle civiltà premoderne si concepisce come estensione di una verità

trascendente, capace di reggere l’universo intero. Con la modernità, l’ordine non si pone

più come un dato insindacabile, indiscusso e sovrano, ma diventa la posta in gioco di

un’isituzione umana.

SISTEMA GIURIDICO E CONTINGENZA

L’ordine sociale moderno, nato dal riconoscimento della contingenza, una volta costituito,

occulta la propria storicità. Si produce così la rimozione originaria della contingenza .

Al diritto viene attribuito il ruolo di regolamentare la vita sociale. Il suo ruolo è quello di

stabilizzare i comportamenti e rassicurare le aspettative dei consociati.

LA TEORIA DEI SISTEMI E LA CONCEZIONE FUNZIONALISTICA DELL’ISTITUZIONE

JACQUES LACAN dice che “ la specie umana è caratterizzata da uno sviluppo singolare

delle relazioni sociali e quindi viene permessa una infinita varietà di comportamenti

adattivi. La loro conservazione e il loro progresso costituisce la cultura.

La cultura quindi, costituisce una dimensione che non si trasmette per via genetica, è

l’opera collettiva attraverso cui si istituisce la molteplicità di significati, motivazioni, valori e

norme che rendono umana la vita.

Secondo un altro punto di vista l’istituzione è costituita da un apparato strumentale,

volto a risolvere i problemi incontrati dall’uomo entro il suo ambiente vitale nel tentativo di

soddisfare i propri bisogni elementari. In questo modello teorico, l’istituzione si riduce a

momento strutturale dell’evoluzione biologica dell’individuo, e la funzione consiste nello

stabilizzare l’ambiente esterno e nel garantire o nell’accrescere la sicurezza degli atti

finalizzati al soddisfacimento dei bisogni.

AENOLD GEHLEN La concezione dell’essere umano elaborata da Gehlen è detta

antropologia negativa o antropologia della mancanza, perché spiega il comportamento

umano partendo dalla mancanza d’un istinto puramente biologico che regolamenti la i

bisogni e le pulsioni di cui è fornito ogni individuo della specie umana. L’uomo appare

come un animale “incompiuto”, perennemente esposto al rischio del futuro, e perciò ha

bisogno di essere disciplinato. Insomma la negatività biologica dell’essere umano diventa

la premessa necessaria per l’istituzione “culturale”.

In questa prospettiva la cultura si presenta come una “seconda natura” il cui compito

consiste nell’allontanare l’individuo dall’immediata pressione delle pulsioni, per orientarlo

verso attività non direttamente connesse ai bisogni primari, ma in realtà indispensabili

perché questi ultimi possono essere soddisfatti. Gehlen chiama “ESONERO” questo

spostamento delle energie individuali verso attività culturali e simboliche, che consentono

il soddisfacimento indiretto dei bisogni primari.

Senza l’ “esonero” messo in atto dalla cultura, il singolo rimarrebbe prigioniero del mondo

fluttuante delle pulsioni, e perciò non potrebbe selezionare le azioni compatibili con il

soddisfacimento dei bisogni ed escludere le azioni incerte o pericolose. Lo strumento

capace di ridurre al minimo il rischio dell’esito dell’azione individuale è quindi la

stabilizzazione di determinati comportamenti attraverso l’istituzione di regole.

L’approccio di Gehlen è rigorosamente individualista. Secondo la sua antropologia,

l’organismo umano non è in grado, senza l’apporto di dispositivi esterni, di soddisfare i

bisogni individuali. Interviene allora la cultura che s’incarna in istituzioni, le quali hanno il

compito di fissare in una gabbia normativa un autonomatismo che sostituisca il codice

biologico. Nella concezione funzionalistica, ogni istituzione è finalizzata al soddisfacimento

di un bisogno. Ma nel mondo umano, nessun bisogno porta in sé la definizione

dell’oggetto atto a soddisfarlo. La creazione sociale – storica dei bisogni è il processo

attraverso il quale l’umanità attribuisce di volta in volta un contenuto preciso ai propri

bisogni.

IL DIRITTO COME SISTEMA IMMUNITARIO DELLA SOCIETÁ

Luhmann afferma che il diritto funge da SISTEMA IMMUNITARIO DELLA SOCIETÁ e

produce certezze per aspettative di comportamento non ovvie.

La funzione del diritto non sta nell’evitare i conflitti, ma nell’istituzionalizzarli, prevenendo il

loro precipitare nella violenza, e fornendo ad ogni eventuale conflitto forme di

comunicazione appropriata. In questo senso dice Luhamnn, “ il diritto serve a continuare la

comunicazione con altri mezzi”, evitando la violenza e garantendo la sicurezza del sistema

sociale. In ciò consiste la sua funzione immunitaria, in quanto il diritto si rivela funzionale

alla sopravvivenza sociale.

COGNITIVITÁ E NORMATIVITÁ

Il modello biologico dell’autoreferenza non può essere semplicemente trasferito o

trasposto dagli organismi viventi alle società umane, come sembra fare la teoria dei

sistemi; perché questa trasposizione possa aver luogo, è preliminarmente necessario che

venga istituita una forma concreta di identità collettiva alla quale il sistema sociale potrà

riferirsi. Insomma l’autoreferenza nel suo passaggio dal biologico al sociale deve essere

istituita.

CAPITOLO SETTIMO – L’ORDINAMENTO GIURIDICO COME ISTITUZIONE

GIUSEPPE GUARINO “ l’uomo a-istituzione, fuori o senza istituzioni non esiste. Non

esiste l’uomo di “natura”, esiste solo l’uomo quale si forma attraverso la mediazione delle

istituzioni. Quindi, la presenza delle istituzioni nella vita umana è fondamentale e centrale.

IL CONCETTO SOCIOLOGICO DI ISTITUZIONE

Luciano Gallino. L’istituzione è un “complesso di valori, norme, consuetudini che

definiscono e regolano durevolmente:

- I rapporti sociali e i comportamenti reciproci di un determinato gruppo di persone;

- I rapporti che un insieme non determinabile di soggetti hanno ed avranno a vario

titolo con tale gruppo senza farne parte

MASSIMO LA TORRE L’istituzione è l’ “ambito di azioni reso possibile da norme”, le

norme in questione non possono precedere l’istituzione , perché senza istituzione le

stesse norme non sarebbero né valide né efficaci.

SANTI ROMANO riconduce l’istituzione alla creatività dell’agire, ciò significa che bisogna

riconoscere la contingenza dell’essere.

HANNAH ARENDT distingue la produzione tecnica dall’azione etica e politica: la

produzione tecnica ha un modello esterno che le preesiste, e che costituisce anche il fine

da realizzare; l’azione etica e politica deve crearsi il proprio modello e non ha un fine

esterno.

L’ISTITUZIONE DELL’ORDINAMENTO

SANTI ROMANO esclude chiaramente che lo Stato sia l’unica fonte del diritto. Quindi la

“potestà di porre un nuovo diritto non precede il diritto “, ma “si muove nell’orbita di un

diritto preesistente La legge, quindi, non è mai il cominciamento del diritto ma, un’aggiunta

al diritto preesistente o una modificazione di esso.

L’ordinamento giuridico è un ‘entità che si muove in parte secondo le norme , ma

soprattutto, muove, quasi come pedine in uno scacchiere, le norme medesime, che così

rappresentano piuttosto l’oggetto e anche il mezzo della sua attività, che non un elemento

della sua struttura. L’autore afferma che elemento del diritto è anche la sanzione.

L’ordine sociale posto dal diritto non è un semplice effetto delle norme giuridiche, al

contrario esso le precede. Senza un ordine storico – sociale concreto, la stessa

produzione regolata di norme giuridiche non potrebbe avere luogo. Santi Romano

conclude che il diritto è anzitutto “organizzazione, struttura, posizione della stessa società

in cui si svolge e che esso costituisce come unità”.

Il concetto di istituzione di Hauriau è forgiato a immagine e somiglianza dello Stato

moderno, mentre per Santi Romano la nozione di istituzione delinea una figura

generalissima i cui caratteri contingenti variano all’infinito.

CAPITOLO OTTAVO – MEDIAZIONE ISTITUENTE E IMMAGINARIO SOCIALE

TEORIA DELL’ISTITUZIONE IMMAGINARIA DELLA SOCIETÁ – CASTORIADIS

Afferma che bisogna distinguere l’istituzione globale della società dalle istituzioni seconde

che al suo interno prendono corpo. “La società è autocreazione. Quello che crea la società

è la storia e la società istituente. L’autoistituzione della società è creazione di un mondo

umano: di “cose”, di “realtà”, di linguaggio, di norme, di valori, ma prima di tutto creazione

dell’individuo umano. In questa creazione generale della società, ogni istituzione

particolare della società rappresenta una creazione particolare. CREAZIONE

“posizione” di una nuova essenza.

MAURICE MERLEAU – PONTY L’istituzione è un insieme di eventi che dotano

l’esperienza di dimensioni socialmente durevoli, e che la rendono capace di dare senso ad

altre esperienze. L’esito di questo processo è tale che nell’istituito si conserva la traccia,

l’efficacia e il movimento dell’istituente. L’istituzione in quanto fondazione, non è un

prodotto stabile giacchè c’è la possibilità della sua perpetuazione attraverso la ripetizione,

quanto la possibilità di riattivare l’originaria forza istituente.

L’IMMAGINARIO E IL MIMETISMO

L’immaginario è “luogo” della creazione dei significati sociali.

Castoriadis. È l’immaginario della società e dell’epoca considerata che fornisce ad ogni

sistema istituzionale il proprio orientamento, il modo singolare di vivere.

Galimberti. Inventando senso e dandolo a ciò che non ne ha,l’immaginazione produce

quelle false evidenze che poi diventano un modo legittimo di pensare e di agire, quindi

un’abitudine, e perciò una seconda natura”.

Quindi, l’immaginario è la “capacità di far sorgere come immagine un qualcosa che non è

e non è mai esistito”. Si tratta cioè di una capacità originaria di creare significati.

IL DIRITTO COME TECNICA SOCIALE

Secondo i parametri del diritto moderno, questo sembra ridursi e mezzo finalizzato al

conseguimento della pace sociale. Subordinandosi radicalmente alla tecnica, e divenendo

esso stesso una mera tecnica sociale, il diritto finirebbe col perdere ogni sua autonomia e

specificità. → il destino della modernità sarebbe la tendenziale scomparsa

NICHILISMO GIURIDICO

del diritto e della politica.

La norma o la legge, infatti, nella tradizione metafisica Occidentale, hanno sempre

coinciso con un unico Ordinamento stabile e vero dell’essere, al e ci sarebbe una potenza

suprema, da tutti riconosciuta come tale.

Nella modernità si mostra l’inesistenza d’una potenza suprema e l’impossibilità del sapere

incontrovertibile. Venuti meno i fondamenti tradizionali l’unica potenza riconosciuta come

suprema è la Tecnica.

TECNICA Severino: “tecnica non è semplicemente la coordinazione dei mezzi più idonei

per raggiungere uno scopo che sia esterno alla tecnica. La tecnica ha un proprio scopo.”

NATALINO IRTI afferma che declinati i fondamenti, il diritto positivo si è ripiegato per

intero nelle procedure. Irti si allontana da Severino sostenendo che ciò che vale per la

tecnica non vale in tutto e per tutto per il diritto. Irti rivendica all’esperienza giuridica uno

spazio autonomo, da sottrarre all’assolutizzazione della Tecnica. Nella sua astrattezza,

quest’ultima infatti non è in grado di rispondere alle specifiche domande del diritto.

Quest’ultimo potrà magari ridursi a pura struttura formale indipendente dai contenuti

concreti che possono riempirla, ma deve cmq mantenere una sua specificità, pena la

dissoluzione della stessa esperienza giuridica.

LA TECNICA COME CREAZIONE SOCIALE

La tecnica è una creazione umana, e quindi indissociabile dal suo contesto sociale –

storico di volta in volta dato. Quindi presuppone la contingenza dell’essere e si definisce

come un momento dell’istituire sociale – storico.

LA GLOBALIZZAZIONE E IL DIRITTO

Il diritto moderno nasce come procedura formale finalizzata a ordinare una molteplicità

atomizzata di individui. Ma l’astrazione del soggetto moderno in quanto individuo “senza

qualità”, pone il problema della sua mediazione con un’istanza di universalità generale.

Solo quest’ultima, infatti, è ritenuta in grado di produrre ordine, e di limitare le

conseguenze distruttive della conflittualità degli individui singolarizzati e contrapposti.

Ciò che rischia di scomparire è il privilegio che la società moderna aveva attribuito a sé

stessa: quello di regolare la propria creazione.

IL CONTENUTO NORMATIVO DELLA MODERNITÁ E LA RIMOZIONE

DELL’ISTITUZIONE

In questo processo, il protagonista indiscusso è la particolarità o la singolarità del soggetto

individuale. Sembra ormai che le singolarità non abbiano più bisogno di universalizzarsi

attraverso un processo di mediazione simbolica, in quanto si ritiene che ciascuna di esse

sia già in rapporto diretto con l’universale.

HABERMAS Sostiene che lo specifico della modernità è dato dal suo attingere la propria

normatività solo da se stessa. L’orientamento prodotto dalla modernità è normativo se e

solo se si sottopone alla verifica della sua validità. La garanzia del contenuto razionale

della modernità è solo la conformità a una tecnica procedurale che presume di essere

garanzia di razionalità e criterio ultimo di senso.

Se è vero, che la democrazia moderna rimette il contenuto normativo della società

all’attività di deliberazione e di produzione di senso della società stessa, è altrettanto vero

che si disconosce la propria collocazione storico – sociale determinata. La creatività

dell’agire collettivo, allora, si confina nello spazio dell’ interpretazione. Ma il primato

dell’interpretazione è al tempo stesso effetto e rimedio dell’odierna crisi della normatività.

CAPITOLO 9 CRISI DELLE ISTITUZIONI E PRIMATO DELL’ INTERPRETAZIONE

Le norme giuridiche sono anzitutto strumenti ad un fine di convivenza sociale;la

trasposizione dei contenuti sociali in termini giuridici è un atto istituente.

Le norme non sono la mera registrazione dei dati di fatto, ma invece l’esito di una

deliberazione sociale e sono istituite per dare alla vita sociale un ordine e un senso.

Quest’ordine resta sempre suscettibile di cambiamenti e rielaborazioni, rimesse alla

responsabilità delle deliberazioni collettive.

LA PROLIFERAZIONE DELLE LEGGI E LA GIURIDICIZZAZIONE DEL SOCIALE

L’inflazione normativa costituisce il segnale più appariscente dell’attuale difficoltà delle

norme a ordinare una società complessa come la nostra. Quando viene meno la forza

sociale che le tiene invita, le istituzioni entrano in crisi. Di conseguenza il diritto tende a

permeare di sé tutti gli spazi della vita sociale, proponendo norme per ogni suo aspetto e

risvolto.

Paradossalmente, proprio mentre si producono miriadi di leggi per far fronte sempre a

nuove emergenze, si tende a negare il loro carattere creativo, cioè la loro dipendenza da

deliberazioni e scelte sociali – storiche, e si tende a vedere in esse il riflesso di una legalità

a priori.

Nasce da questa ipertrofia ( = aumento di volume ) del tessuto legislativo la tecnica di

affidarsi in partenza a formulazioni letterali volutamente ambigue, per scaricare in altre

sedi l’onere dello scioglimento forzoso dell’ambiguità. Ciò contribuisce ad accrescere il

ruolo delle interpretazioni giudiziali.

LA CENTRALITÁ DELL’INTERPRETAZIONE

L’interpretazione acquisisce un ruolo determinante. Si tratta di una creatività individuale,

all’opposto della creatività che s’esprime nella produzione legislativa, che è collettiva,

modulata secondo regole determinate.

Bisogna tenere distinti i due momenti della legislazione e interpretazione. In realtà la loro

distinzione implica una subordinazione: ed è proprio tale subordinazione che il primato

dell’interpretazione tende a ribaltare, con la conseguenza, giuridicamente insostenibile,

che l’intervento individuale dell’interprete, se lo si ritiene sciolto dall’obbedienza al vincolo

statuito dalle legge positiva, potrebbe giungere a modificare o addirittura stravolgere il

senso stesso che il sistema delle norme vigenti ha istituito.

Il momento decisivo culmina nella produzione legislativa, ovvero la creazione collettiva

istituente, sulla quale poi dovrà esercitarsi la creatività dell’interprete. Oggi però la

centralità si sposta sul piano giudiziario.

L’ETÁ DELLA DECODIFICAZIONE

Il processo di decodificazione risale alla crisi dello Stato liberale classico basato sul

principio di legalità, cioè sull’assoluto predominio di un’unica fonte legislativa.

Con la crisi dell’idea di codice:

Si attribuisce sempre più importanza alle leggi speciali,

1. Si formano micro – sistemi normativi riguardanti una determinata materia,

2. Si moltiplicano discipline settoriali che proliferano accanto al Codice civile, ma finiscono

3. poi per invaderne il territorio.

Entra in crisi la stessa unità dell’ordinamento giuridico.

4.

Mentre cresce la giuridicizzazione della vita concreta, l’inettitudine normativa della società

e delle sue istituzioni viene surrogata dalla creatività degli interpreti. L’onere della

decisione pratica presa caso per caso assume in sé dignità legislativa. L’interprete diventa

il legislatore chiamato di volta in volta a risolvere il caso concreto.

La conseguenza di questo processo è il cambiamento radicale del ruolo dei giudici, infatti

la produzione legislativa sempre più abbondante e caotica, lascia aperti margini ampi di

creatività da parte del giudice.

L’ampliarsi del flusso legislativo è tale che conduce all’adozione di nuove tecniche, e

soprattutto alla delega di poteri normativi al Governo, o ad organi istituzionali nuovi.

La norma giuridica era originariamente una statuizione generale e astratta rivolta a tutti i

soggetti di un ordinamento giuridico. La produzione di norme era scarsa, cambiava

lentamente e derivava in gran parte da una sola fonte, quella legislativa. Ora la legge

diventa statuizione programmatica; spesso, quando prevede una delega, non è

suscettibile di applicazione immediata ma rimanda ad altri organi dello Stato, ne deriva

una molteplicità di fonti normative, e un flusso legislativo continuo, spesso contraddittorio,

con traslazione di poteri dal legislativo all’amministrazione dello stato.

LA CREATIVITÁ DELL’INTERPRETAZIONE

Il primato dell’interpretazione attenua dunque la separazione dei poteri. La sua

conseguenza più evidente è la trasformazione del ruolo del giudice e in generale una

nuova funzione del potere giudiziario.

Tra le conseguenze negative del primato dell’interpretazione c’è il rischio che l’appello alla

libera creatività dell’interprete conduca a decisioni ambigue. L’ interprete è , ovviamente ,

mosso da strategie, che però restano rimesse al suo arbitrio,e cmq si sottraggono a

un’esplicitazione pubblica e controllabile, mentre nel caso della deliberazione collettiva,

affidata ai rappresentanti della sovranità popolare, la loro strategia è oggetto d’un dibattito

pubblico. L’ordine istituito una volta posto, ha una sua oggettività storico – sociale che

limita la necessaria creatività dell’interprete. Il senso è l’oggettività dell’ordine istituito

costituiscono quindi dei limiti all’interpretazione.

La filosofia ermeneutica La tesi di fondo dell’ermeneutica è che i significati storico –

sociali non sono creazioni, ma sono in se stessi già interpretazioni. Alla base dei significati

esiste un fondamento originario: le concezioni storico – sociali ne saranno soltanto

un’interpretazione. I testi che diventeranno oggetto d’interpretazione, vanno considerati a

loro volta, e originariamente, “interpretazione”.

Critica questa tesi della filosofia ermeneutica è contestata in virtù dell’inaccessibilità

immediata all’originario, che rende indispensabile la creazione collettiva di senso.

L’interpretazione è già all’opera nell’evento creativo della deliberazione collettiva del

senso; e d’altra parte è evidente che nell’interpretazione dei significati storico – sociali entri

in gioco una certa dimensione di creatività.

CAPITOLO DECIMO – LEGISLAZIONE E INTERPRETAZIONE

SVOLTA ERMENEUTICA E DIVISIONE DEI POTERI

La svolta ermeneutica ha delle ripercussioni dirette su uno dei capisaldi della tradizionale

teoria dell’interpretazione giuridica, ovvero la distinzione tra il momento della produzione

legislativa e quello della sua applicazione che rifletteva e garantiva non solo la distinzione

tra politica e diritto, ma anche l’equilibrio tra il potere legislativo e quello giudiziario. La

reciproca limitazione tra diritto e potere si traduceva nella separazione tra l’ambito della

politica, nel quale si dispiega il processo collettivo di creazione delle leggi, e l’ambito

giurisdizionale, nel quale le leggi vengono interpretate e applicate.

ASSOLUTISMO. “LEVIATANO” DI HOBBES Nel “Leviatano” di Hobbes, il sovrano, cioè

il legislatore non è sottoposto alle leggi ma, ne è l’unico interprete e l’unico che può

introdurre uno sbarramento alla confusione delle opinioni.

In realtà, l’ambigua tendenza a sovrapporre interpretazione e legislazione conduce a

conseguenze improponibili. Non è in alcun modo possibile superare la spaccatura tra

creazione e interpretazione, in quanto ognuna di esse allude a una dimensione specifica

della norma: la creazione al suo naturale istituirsi, l’interpretazione a quella della

comprensione del suo modo di essere di volta in volta costituito. In nessun caso il

processo di interpretazione e creazione della norma possono confondersi.

L’ermeneutica propende per un indebolimento dell’astratta e generale validità della norma,

in vista del caso concreto. Ma questa relativizzazione della norma in nome dell’equità è

l’esatto contrario della pretesa giusnaturalistica a un fondamento universale di norme

stabili e immodificabili.

PARADIGMA DELL’AUTOPOIESI MATERIALE E LA CREATIVITÁ DELL’ISTIUTENTE

Nelle civiltà premoderne, il diritto non è mai creato ma può essere invece cercato, letto,

interpretato, trovato; si intuisce che lo spazio per la scienza è enorme così come il suo

ruolo. Ma soprattutto è enorme il ruolo dell’interpretazione.

In un contesto del genere il legame tra diritto e interpretazione è molto forte; eppure il

diritto non equivale né coincide con l’interpretazione: quest’ultima ne è solo la

manifestazione. → “non si può dire che il diritto è

PAOLO GROSSI interpretatio, perché il diritto si

manifesta come interpretazione, come presa d’atto di qualcosa che c’è, che non si crea

ma si può solo dichiarare, integrare, correggere e rinnovare.”

Secondo la tesi del presupposto della dimensione ontologica del diritto, la realtà stessa

contiene nelle sue determinazioni oggettive un ordine intrinseco e originario il cui

fondamento non sono gli esseri umani che lo creano; essi possono solo interpretarlo.

Un tale presupposto è andato perduto nella civiltà moderna. Quando l’ermeneutica

giuridica ripropone oggi la centralità dell’interpretazione, lontano dal ricondurla alla

“dimensione ontica” , propone al contrario di estendere al momento interpretativo la

creatività che il diritto moderno aveva riservato all’attività legislativa.

Non v’è dubbio che quando nell’interpretazione giudiziale si passa da un enunciato

normativo a una proposizione interpretativa, s’introduce una regola nuova all’interno del

sistema giuridico: ma questa regola non può essere inventata più o meno

estemporaneamente di volta in volta dal singolo interprete, pena il disfacimento del

sistema giuridico. Infatti “ogni regola incorpora un senso”, cioè una presa di posizione

collettiva da cui emergono significati e valori pubblici. Proprio perché, il diritto non è solo

un sistema di regole, ma anche un sistema di senso non è realistico né logicamente

coerente supporre che il singolo interprete abbia accesso diretto alla manipolazione delle

regole. →afferma che la norma giuridica positiva deve creare un

KELSEN quid novum. Senza

dubbio, l’odierna difficoltà di “creare qualcosa di nuovo” tende a deresponsabilizzare il

momento normativo che finisce con l’abdicare al suo ruolo istituente.

L’autore afferma anche che “ un potere di creazione del diritto” viene attribuito al giudice

“quando il legislatore lo autorizza a valutare, entro certi limiti, interessi tra loro

contrastanti e a decidere il contrasto a favore dall’uno o dell’altro”.

Mario Barcellona parla di autopoiesi (auto creazione) materiale del sistema giuridico.

Bisogna distinguere innanzitutto momento materiale e momento formale della stessa

autopoiesi.

Il momento formale allude alla dimensione produttiva di norme; si tratta dunque, del

rinnovamento o della modifica delle norme poste, che ha luogo secondo le regole stabilite

dallo stesso sistema e che dunque compete al potere legislativo.

Il momento materiale allude all’interpretazione la quale consiste nell’applicare le norme

poste ai casi concreti, e attraverso di essa l’autopoiesi ( = capacità di un sistema di

autoriprodursi ) del sistema giuridico s’arricchisce di nuovi contenuti offerti di volta in volta

dalle circostanze date.

Attraverso l’interpretazione del diritto l’interprete pone una norma che, non formalmente

ma dal punto di vista del suo contenuto, prima di tale sua attività non faceva parte del

tessuto normativo predisposto dal legislatore. Il problema dell’interpretazione, allora, sta

tutto nel determinare da dove proviene questa regola che l’interprete introduce nel sistema

e cosa lo autorizza ad introdurla in esso.

La soluzione al paradigma dell’autopoiesi consiste nel ricondurre tanto la nuova regola,

quanto il suo fondamento all’autoistituzione dell’ordinamento. Sulla base della logica

dell’interpretazione considerata come un caso di autoriflessione sistemica, si può allargare

il raggio d’applicazione delle norme fino a ricomprendere in esse contenuti originariamente

trascurati o imprevedibili, ma non si può modificare il senso fondamentale di cui le norme

sono espressione. L’interpretazione opera, non introducendo nuovi principi regolativi,

nuove norme, bensì semplicemente riassettando gli ambiti dei principi già presenti nel

sistema.

IL SISTEMA SIMBOLICO TRA INTERPRETAZIONE E CREAZIONE DEI SIGNIFICATI

L’origine dei significati sociali va individuata nella creatività sociale istituente perché

veicola una creazione immaginaria che non ha un precedente reale.

L’agire umano è la fonte dei significati, ma, nel suo momento istituente, è esso stesso

privo di fondamento. È impossibile trovare un’origine trascendentale, un fondamento

ultimo, da cui l’ordine dei significati, dei valori, delle motivazioni sociali e delle norme

giuridiche potrebbe scaturire come conseguenza automatica.

Nel punto in cui l’interpretazione ha termine, il sapere acquisito ci lascia nonostante tutto

sguarniti di certezze e rassicurazioni ultime. Il significato, pur interpretato e compreso, in

ultima analisi, si mostra per quello che è: creazione immaginaria rimessa a se stessa,

intesa a ricoprire l’abisso senza fondamento. L’ordine dei significati immaginari è dunque,

in se stesso, radicalmente contingente, eppure, una volta istituito, ha l’oggettività e la

stabilità dello storico – sociale.

La teoria del diritto affronta la questione evolutiva dell’autopoiesi del sistema, la filosofia

del diritto si occupa giustificazione del suo fondamento.

LA DIMENSIONE ISTITUENTE DEI SIGNIFICATI GIURIDICI E LA FORZA SOCIALE

ERIC WEIL sostiene che il termine “democrazia” è di un uso difficile a causa

dell’indeterminazione del termine “popolo” cui si riferisce → il popolo non esiste come

unità e non può a maggior ragione decidere. “È il governo che riflette e agisce, e può farlo

con l’aiuto e il concorso di una rappresentanza del popolo, non del popolo”. Se invece si

chiama democratico ogni governo che gode dell’adesione dei cittadini anche il governo più

autocratico ( = assoluto ) può essere considerato democratico.

Il paradosso della democrazia è che il popolo non abbia un’identità, che esso non esista

come unità al di fuori delle istituzioni che lo strutturano, ma che tali istituzioni traggano non

solo la propria legittimità ma il loro stesso essere dal popolo sovrano che le istituisce.

L’apertura dello spazio della politica all’interno della democrazia è possibilità di sollevare la

questione della giustizia come interrogazione circa la legittimità della legge. Ciò implica il

riconoscimento da parte della società di se stessa come fonte o origine.

La giustizia è la messa in discussione non solo di una certa legge, ma del criterio stesso

che presiede all’elaborazione della legge.

CAPITOLO11 – LA GIUSTIZIA DELLLE LEGGI TRA LEGALITÁ E TRASGRESSIONE

IL CASO DEI DIRITTI UMANI

Tra l’inflazione normativa che costituisce la premessa del primato dell’interpretazione, e la

crisi della legalità c’è un nesso evidente. Si producono sempre più leggi perché le leggi

esistenti sono sempre più spesso disattese.

Nasce l’esigenza di uno “spazio giuridico globale”, basato sulla proclamazione di diritti

validi per tutti gli esseri umani, che possano porre un freno all’arbitrio del potere.

I diritti umani. Per quanto li si proclami universali e irriducibili, la loro violazione è

generalizzata. In realtà manca un fondamento extra – giuridico effettivo che ne garantisca

l’applicazione e che commini regolarmente sanzioni a chi li infrange.

I diritti umani proprio perché “diritti”, non sono leggi naturali. → sono invece una creazione

sociale – storica dell’età delle rivoluzioni, e consistono nell’avanzare la pretesa che ogni

uomo, in quanto uomo, per il solo fatto di essere nato, si portatore di diritti precedenti e

fondanti quelli che gli riconosce l’organizzazione politica in cui è inserito.

A tale pretesa manca, però, un risvolto istituzionale che garantisca efficacia al suo

indubitabile valore simbolico.

I diritti umani sono quindi, l’affermazione politica ( cioè nata nell’ambito dello spazio

pubblico dell’agire collettivo ) di un limite invalicabile della politica; un momento di

quell’auto – limitazione della politica che costituisce l’unica limitazione possibile in una

democrazia.

IMPLICAZIONI SIMBOLICHE DELLA LEGALITÁ

All’affermazione di un principio di legalità universale, corrisponde l’esistenza di una serie di

escamotages, cui consegue la negazione e la violazione dei diritti. L’illegalità non si riduce

all’infrazione individuale delle regole, ma si radica in comportamento sociali diffusi che

proliferano a tutti i livelli della vita pubblica.

I comportamenti illegali si rivelano funzionali e fino a quando saranno convenienti e

appariranno appaganti non potranno essere sconfitti.

I cittadini sempre più spesso si mostrano insofferenti alle regole della convivenza civile e

ciò contribuisce alla proliferazione della violazione delle leggi, divenuta un fenomeno di

massa.

Spesso l’efficacia dei rimedi contro l’illegalità è nulla e innumerevoli sono le trasgressioni

che rimangono impunite. Spesso i comportamenti illegali risultano i più convenienti. Il

fronte della legalità sembra sguarnito e del tutto privo di risorse. Mancano valori condivisi,

capaci di motivare e fondare una convivenza ordinata.

LA DIMENSIONE SOCIALE DELL’ILLEGALITÁ

I comportamenti difformi dalle norme si radicano in un consenso all’illegalità, ciò

presuppone un coinvolgimento culturale diffuso e incentivi quali il raggiungimento

immediato della felicità a qualunque prezzo.

Esiste, quindi, una vera e propria dimensione sociale dell’illegalità, attraverso la quale la

trasgressione si propone come modello di comportamento, e riesce a sua volta a

stabilizzarsi, producendo una sorta di “normalità” capovolta.

Eppure, la trasgressione non produce assenza di regole, dal momento che essa stessa

instaura tra gli affiliati al gruppo deviante l’obbedienza agli standard dell’illegalità.

Nella delinquenza organizzata la devianza sociale si costituisce in nomos alternativo, e

mostra di avere un fascino di cui spesso sono sprovvisti gli ordinamenti della legalità

pubblica. L’intreccio d’omertà e trasgressione che ne sorregge i comportamenti si limita a

riprodurre identità e appartenenza, gerarchia e stratificazione, senza cedere a chimere

egualitarie.

Ciò che,nell’immaginario della trasgressione e della devianza, ha forza trainante e

seducente, è la possibilità di accedere subito ai tesori e alle promesse che la società

esistente al tempo stesso esibisce e preclude. L’eversione trasgressiva si limita ad

allontanarsi dalla complessità stratificata dell’ordinamento ufficiale, che rimpiazza col

rispetto granitico d’un codice caratterizzato da una sconcertante semplicità, il cui

vantaggio competitivo è la gratificazione immediata.

TRASGRESSIONE ORGANIZZATA DELLA LEGGE E SUA INNOVAZIONE

L’aspetto politico della trasgressione infrange la legalità istituita per opporsi a un certo suo

aspetto ritenuto ingiusto. La trasgressione della legalità prende esplicitamente di mira, in

questo caso, la trasformazione della legge.

Nei movimenti sociali degni anni 60 la disobbedienza civile diventa un fenomeno di massa

in cui è evidente la trasgressione della legge esistente, ma è altrettanto evidente la

presenza d’un progetto alternativo di convivenza sociale, e quindi in forma embrionale è

riconoscibile un’altra maniera di raffigurare l’istituzione della società.

Accanto alla trasgressione della legge, si delinea il progetto d’una sua trasformazione

portato avanti da una minoranza di cittadini che si organizzano per agire in gruppi di

pressione; dando in tal modo il più ampio risalto possibile ai loro gesti illegali, essi cercano

il consenso della maggioranza. Il loro obiettivo è cambiare la legge istituita contro cui

protestano e che per questa ragione infrangono.

Il fatto che proprio dalla pratica di massa di atti di disobbedienza civile le leggi istituite

vengano messe in discussione, dà a questi eventi il carattere dell’azione politica; alla fine

del percorso, la disobbedienza civile appare molto meno “antigiuridica” di quanto non

fosse stato detto all’inizio.

→ propone di vedere nella disobbedienza civile, in quanto attività collettiva, una

ARENDT

delle forme politiche finalizzate alla modificazione delle leggi, cioè al loro rinnovamento. Il

diritto può fissare e legalizzare i mutamenti una volta che essi siano intervenuti, ma i

mutamenti in sé risultano sempre da un’azione extra – giuridica.

SANTI ROMANO Rispetto al diritto codificato, la rivoluzione “non può essere, per

definizione, che uno stato di fatto, antigiuridico”. La sua antigiuridicità, deriva dal diritto

contro il quale la rivoluzione è diretta, se esso è ancora vigente. Quindi, la rivoluzione è un

fatto antigiuridico in riguardo al diritto positivo dello Stato contro il quale si rivolge, ma ciò

non toglie che, è movimento ordinato e regolato dal suo proprio diritto. Ecco perché si può

parlare di un “diritto alla rivoluzione” → ciò ovviamente non significa che sia anche giusto.


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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Montanari Bruno.

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