Filosofia del diritto - l'ordine costituito e il problema della sua legittimazione

4 NORME CHE IMPONGONO OBBLIGHI E NORME CHE CONFERISCONO POTERI

Il venire allo scoperto del carattere istituito delle norme sociali rende possibile l'accesso al mondo giuridico. Hart ribadisce che nel contesto propriamente giuridico, la nozione di norma non è affatto semplice. Non si tratta di fronteggiare una questione intellettuale, ma di confrontarsi con l'esito di un processo storico-sociale caratterizzato dall'imporsi di una netta linea di demarcazione costituita dall'introduzione delle metanorme o norme secondarie che prendono posto accanto a quelle primarie, cioè a quelle che impongono agli esseri umani di compiere o di astenersi dal compiere certe azioni, che lo vogliano o no. Con l'invenzione delle norme secondarie i consociati si autorizzano esplicitamente a introdurre nuove norme del tipo primario. In sintesi, le norme del primo tipo impongono obblighi, quelle del secondo tipo attribuiscono poteri, pubblici o privati. La comparsa delle

Norme secondarie acquista secondo l'osservazione di Hart, un importanza epocale analoga all'invenzione della ruota, perché istituisce l'immaginario giuridico. Ciò significa che all'interno di gruppi umani fino ad allora caratterizzati da una trasmissione dei contenuti normativi, diventa per la prima volta almeno ipotizzabile l'autodeterminazione. Quest'ultima esige che sia messo in luce cioè che venga formalizzato e istituzionalizzato, il processo di produzione normativa. Nella maggioranza delle società tradizionali la funzione normativa, affidata all'accumularsi delle convenzioni abituali, resta inerte e silenziosa. In queste società vi è un vero e proprio occultamento del modo di produzione delle norme, a cui pone fine solamente l'invenzione delle norme secondarie che intervengono riflessivamente dopo, ma permettono di chiarire ciò che avveniva "prima". Alla luce delle norme che attribuiscono poteri,

le norme k impongono obblighi s scoprono come il risultato di una prassi socialmente istituita. Ne derivano conseguenze di capitale importanza. Le norme sociali diventano espressamente giuridiche nel momento in cui smettono di essere vissute come l'esito di una produzione muta e irriflessa e diventano invece il risultato di un agire collettivo istituzionalizzato, che le forze sociali si propongono di influenzare o neutralizzare. (È importante l'istituzionalizzazione della produzione normativa). 5 L'IMMAGINARIO GIURIDICO E LA PRODUZIONE NORMATIVA. Le norme giuridiche si differenziano dalle altre norme sociali in quanto la loro produzione è anch'essa normativamente regolata. Si tocca qui uno dei tratti caratteristici degli ordinamenti moderni. In quanto sistemi normativi complessi essi non accettano al proprio interno qualsiasi norma ma solo quelle prodotte secondo specifici regimi di produzione normativa istituzionalizzata. Con la comparsa delle normesecondarie lo statuto della normatività e il suo contenuto non appaiono + neanche indirettamente ricavabili o deducibili in modo automatico dalla natura umana.

AUTOREGOLAMENTAZIONE DELLO SPAZIO SOCIALE

Solo all'interno degli ordinamenti giuridici, come ha mostrato Hart, le norme primarie che impongono o vietano comportamenti non formano una serie slegata ma sono in modo semplice unite dall'esistenza di una norma di riconoscimento, cioè da una forma molto semplice di norma secondaria: una norma x l'individuazione decisiva delle norme primarie che impongono obblighi.

L'invenzione delle norme secondarie mira dunque a realizzare l'autoregolazione giuridica dello spazio sociale. Ciò che risulta decisivo, sul piano giuridico-filosofico, è il rimando a una deliberazione collettiva, che costituisce il fondamento della dimensione normativa alla base della vita sociale. In effetti il popolo sovrano che costituisce la radice della legittimazione.

democratica nnè da intendersi come una nozione empirica o sociologica, ma è invece il risultato di un costruzionepolitica , attraverso la quale la collettività s’istituisce esplicitamente come la fonte ultimadell’ordine sociale. In tal modo la democrazia moderna, mentre da un lato riconosce la creatività dacui procede dall’altro s’attribuisce il singolare privilegio di regolare la propria creazione.

LA DEMOCRAZIA COME REGIME DELLL’AUTO-LIMITAZIONE.

CAPITOLO IV:DIRITTO E POTERE. La questione del potere, decisiva in ogni tipo di società, diventa nevralgica inuna società democratica, fondata sull’auto-determinazione del demos, il cui potere nn proviene daalcun autorità trascendente e ha come risultato l’istituzione complessiva della società e quindianche del suo sistema normativo. Sorge subito una domanda dove finisce qsto potere? Quali sono isuoi limiti? È chiaro che dal momento in

cui la società non accetta più nessuna norma trascendente o semplicemente ereditata, non c'è nulla che intrinsecamente possa fissare i limiti oltre i quali il potere deve fermarsi. Ne consegue che la democrazia è essenzialmente il regime dell'auto-limitazione. Per esempio i diritti umani costituiscono un'auto-limitazione. In molti paesi questa ultima ha carattere costituzionale. I diritti fondamentali costituiscono il contenuto concreto assunto dall'auto-limitazione del potere sovrano nelle democrazie costituzionali. Non potendo, tuttavia, avvalersi di un fondamento extra-sociale, mancano di una stabilità intrinseca, capace di metterli al riparo da eventuali stravolgimenti. Sorge allora un'altra domanda: come sottrarre i principi e i diritti fondamentali a una decisione che li trasformi o li abroghi rispettando le regole previste per la revisione della costituzione? A questa domanda non esiste una soddisfacente risposta oggettiva. In ultimaanalisi soltanto l'attività del costituente (nel caso delle democrazie il popolo) può porre dei limiti a tale revisione e in particolare garantire i diritti umani. 2 I DIRITTI COME FONDAMENTO INFONDATO. Per ovviare alla fragilità delle garanzie giuridiche che lascerebbe i diritti fondamentali sguarniti di fronte ad una deriva assolutistica della sovranità, da un punto di vista costituzionalistico si fa leva sulla distinzione tra il potere di revisione della costituzione e il potere costituente. È solo quest'ultimo l'incarnazione di un potenza sovrana caratterizzata dall'assolutezza. L'atto di revisione al contrario si muove nel solco di un ordinamento già costituito e presuppone quindi il mantenimento delle sue regole essenziali. Proprio perché i principi e diritti fondamentali assicurano la tenuta dell'ordine complessivo, essi non possono che essere sottratti al potere di revisione di cui la maggior parte della

maggioranza parlamentare dispone. In tal modo il neocostituzionalismo tenta cmq diporli al riparo dai contraccolpi della politica, ponendoli al di sopra della volontà degli attori politici eal sicuro dal decisionismo del potere: di un potere k è si legittimato a modificare a maggioranza lacostituzione, ma non quei pèrincipi e diritti fondamentali appartenenti , come sostiene luigiFerrajoli, all’ambito del nn decidibile.

LA TENSIONE TRA IL SOVRANO E LA NORMA.Tuttavia se le garanzie giuridiche riescono a limitare il potere di revisione bisogna riconoscere k nnhanno alcuna presa sul potere costituente. Il potere costituente resta giuridicamenteincontrollabile: si tratta di un potere che incentra in sé l’immagine dell’assoluta libertà creatriva edistruttiva del demos. Dunque sul piano dell’argomentazione e della teoria nn c’è modo di risolverela tensione tra il potere sovrano del demos e l’ordine del diritto.

Dei diritti. La democrazia è il regime dell'autodelimitazione, dell'autonomia o dell'auto-istituzione. Considerati nella pienezza del loro significato, questi 3 termini sono sinonimi. Anche per questo la democrazia è un regime tragico. E il senso della tragedia è che il problema dell'uomo è la HYBRIS (la dismisura, l'assenza di un limite predeterminato). Non c'è infatti una regola ultima cui egli possa riferirsi per sfuggirvi. Ciò significa che i conseguimenti della civiltà giuridica sono conquiste storico politiche contingenti, la cui tenuta non ha alcun automatismo. Ma ad un livello più profondo ciò ribadisce che i limiti della democrazia, i limiti del potere del popolo sovrano, non sono già tracciati, il che ne rende indispensabile un'istituzione rigorosa.

4 ORDINE E CONFLITTO. Democrazia, politica e filosofia nate insieme nello spazio pubblico della polis, costituiscono forme germinali di messa in

discussione dell'istituito per mezzo del logos. Le democrazie moderne si rifanno all'eredità greca da cui provengono la filosofia e il movimento politico esplicito in quanto messa in discussione dell'immaginario sociale istituito. L'interrogazione filosofica e l'atteggiamento politico sono tenuti insieme dal loro stesso oggetto: cioè dall'istituzione vigente del mondo e della società e dalla sua relativizzazione attraverso il riconoscimento della doxa (opinione) e del nomos (istituzione) il che implica subito la relativizzazione di questa relativizzazione, vale a dire la ricerca di un limite interno a un movimento che è invece indeterminabile e indeterminato. Nella società moderna grazie all'eredità romana del diritto questa problematica diventa centrale. Sarà proprio il diritto infatti a costituire l'elaborazione critica di secondo livello attraverso cui la società può esercitare la

La propria riflessività in uno spazio autonomo, svincolato dal potere politico. Ed è esattamente l'immaginario giuridico, reso possibile dall'invenzione delle metanorme, che permette di soddisfare l'esigenza fondamentale di un'auto limitazione del potere nella società democratica.

La democrazia e il pluralismo dei valori. L'immaginario giuridico vincola il potere al rispetto inderogabile del pluralismo delle sfere private e delle opinioni individuali, di cui esplicitamente valorizza la convivenza pacifica. Il bene della democrazia è la convivenza dei distinti, giacché non chiede a nessuno di rinunciare alla propria fede ma solo di condividere le regole della città che garantiscono lo spazio pubblico per tutti. Questo progetto esclude esplicitamente la neutralità rispetto ai valori giacché essi impongono a ciascuno di noi il problema del limite invalicabile per la nostra coscienza. Né si possono racchiudere

è sferaprivata. Ogni individuo ha il diritto di avere i propri valori e credenze personali, ma è importante rispettare il diritto degli altri di avere opinioni diverse. La convivenza democratica si basa sul principio del rispetto reciproco e della tolleranza, che implica il riconoscimento e il rispetto delle differenze. Pertanto, non è consentito imporre i propri valori agli altri, ma è possibile esprimere le proprie opinioni in modo rispettoso e aperto al dialogo.