Filosofia del diritto

NORMA FONDAMENTALE DI KELSEN.

-Sta alla base di tutto, dice a quali condizioni le altre norme

dell’ordinamento sono valide = grande ombrello che sta sopra =

METANORMA.

-Può avere varie forme possibili.

Differenza tra Kelsen e Hart:

•

Kelsen parlava della sua norma fondamentale come condizione di

possibilità per conoscere il sistema giuridico nella sua oggettività =

presupposto concettuale che dobbiamo dare per valido per

comprendere il sistema giuridico come oggettivo.

Dice Hart: La norma di riconoscimento si mostra nel

comportamento dei giudici. Nel modo in cui i giudici individuano le

norme valide nelle loro decisioni, nel modo in cui parlano di diritto,

nelle espressioni che usano = si mostra nella PRATICA

LINGUISTICA. Espressioni come “il diritto stabilisce, norma

abrogata, il nostro ordinamento non ammette” mostrano che loro

hanno in mente una regola per individuare contorni

dell’ordinamento. Questa regola che loro condividono e mostrano

nella loro pratica di decisione è la norma fondamentale. PURA

REGOLA SOCIALE. In questo Hart è realista. Vicino ad Hagerstrom

= norme sono contenuto della psicologia dei giudici.

69

-Tutto il resto in Hart è positivista. Quando è in posizione la norma

di riconoscimento, cioè è data questa norma, tutto il resto

discende ed è un fatto puramente formale, oggettivo e applicato.

della norma dell’ordinamento giuridico dipende

Quindi, l’esistenza

dalla norma di riconoscimento però questa norma è un fatto,

dipende dalla pratica dei giudici e da ciò che loro condividono dal

punto di vista interno. Fa calcolo Kelseniano: per capire se una

norma fa parte dell’ordinamento la si riconduce alla norma di

riconoscimento. E la norma di riconoscimento esiste perchè i

giudici l’accettano grazie al loro punto di vista interno (realismo).

Le norme sono legate da sistema formale da altre norme ma in

un’ultima analisi c’è norma di riconoscimento che dipende da ciò

che i giudici pensano e da come individuano la norme.

• Hart a metà strada tra positivismo formalistico alla Kelsen e

POSIZIONE IBRIDA.

realismo tipo Americano. =

Normatività è diversa da un fatto, non è prevedibilità

IN SINTESI:

della sanzione ed è un gioco formale come il gioco del calcio.

Ha una sua logica, i giuristi devono comprendere la logica del

gioco del diritto. Ma la normatività si fonda su un fatto perchè

in ultima analisi la norma di riconoscimento si fonda su una

pratica condivisa e attuata dai giudici. NORMATIVITÀ IBRIDA.

70

FILOSOFIA DEL DIRITTO CONTEMPORANEA

Entra in crisi il meccanismo giuspositivista descritto da Kelsen e

Il principale motivo di crisi è relativo al rapporto tra diritto e

Hart.

morale. Una norma può essere valida anche se ingiusta perchè la

validità di una norma dipende dal fatto che essa è emanata

dall’autorità.

Esiste nella filosofia del diritto contemporanea una discussione

sulla separazione tra diritto e morale. Dopo un periodo di potere

riemergono i

del positivismo giuridico da Austin a Kelsen e Hart,

concetti come separazione tra diritto e morale e il formalismo tipico

del positivismo giuridico.

MOTIVI che causano la CRISI:

• esterna alla sovranità statale:

-Limitazione l’avvento del diritto

internazionale. Quindi, il positivismo giuridico deve avere a che fare

con un nuovo fenomeno che vede l’emergere delle realtà

internazionali e sovranazionali del diritto. Per un positivista che è

statualista ciò era sospetto.

interna alla sovranità statale:

-Limitazione l’avvento delle

costituzioni rigide e lunghe. L’idea di una Costituzione che è

superiore al legislatore e che limita il suo potere è un’idea

giusnaturalista.

sistema è costituzionalizzato:

-Il il sistema è impregnato dalla

costituzione in ogni ambito e livello. Il giurista è guardiano della

costituzione.

3 CONCENZIONI SU DIRITTO E MORALE:

NEO-COSTITUZIONALISMO:

1. idea di visione nuova e diversa

sulla linea giusnaturalista, che infondo l’abbraccia. Ritiene che il

necessariamente

diritto sia connesso alla morale. E’ stato

sviluppato contro Hart e contro la sua visione di diritto. Teoria

che si deve a Ronald Dworkin che critica Hart perchè vede il

concetto di diritto un atteggiamento positivista per cui diritto è

separato da morale. La validità giuridica non è fatto morale.

71

POSITIVISMO GIURIDICO ESCLUSIVO:

2. è il positivismo

necessariamente

giuridico classico. Il diritto è separato dalla

morale. La validità giuridica non può dipendere da ragioni

morali.

POSITIVISMO GIURIDICO INCLUSIVO:

3. diverso dal

positivismo giuridico classico perchè ritiene che vi possa

essere connessione tra diritto e morale che in certi sistemi

giuridici dei criteri morali siano condizione di validità giuridica

ma non è una cosa necessaria -> ciò può succedere o può non

succedere. Hart adottò dopo aver subito le critiche di Dworkin.

Ronald Dworkin

Fondamentale teorico del dibattito: (1931 -

2013)

Neo costituzionalista che avanza tesi di connessione concettuale

necessaria tra diritto e morale.

Critica Hart su vari punti di vista:

• della obbligatorietà:

-Problema si suppone che il diritto crei

un’obbligatorietà sui membri di una comunità giuridica e secondo

Dworkin Hart non tiene conto di ciò.

In Hart tutto discende dalla regola di riconoscimento mostrata in

ciò che i giudici fanno di fatto-> convenzione tra giudici

nell’applicare criteri di validità. Come può una convenzione tra

giudici = fatto, creare una cosa così vincolante per noi come

l’obbligatorietà del diritto? Se il diritto è fondato sulla pratica dei

giudici come può generare degli obblighi giuridici sui cittadini?

della scienza giuridica:

-Problema secondo Dworkin, Hart non

riesce a spiegare bene cosa sia la scienza giuridica. Se il diritto è

fondato sulla pratica dei giudici, tutto ciò che loro dicono è vero sul

campo giuridico = creativo di diritto e fondamento del sistema. Ma

cosa succede quando hanno disaccordo tra loro? Hart non è in

grado di rendere conto dei disaccordi. Non c’è modo giuridico di

stabilire chi ha ragione o no tra i giudici. Non c’è modo per

spiegare i loro disaccordi genuini.

72

della teoria delle norme:

-Problema Hart criticava Austin (non

tutte le norme non sono comandi). Dworkin lo critica perchè non

rende conto dei principi, essendo lui grande teorico dei principi.

del ragionamento giudiziale:

-Problema Hart non descrive bene il

ragionamento dei giudici. Hart riteneva che nei casi in cui il diritto

non era chiaro e non dava soluzione facile, il giudice era libero di

scegliere = aveva posizione realista. Dworkin dice che non tiene

conto dei principi, il giudice non ha discrezionalità completa nei

casi difficili, perchè ci sono i principi a guidarlo.

Avanza la sua tesi nuova -> per la parola “concettuale”.

•

Parte dall’analisi di concetto minimale di diritto per capire la teoria

del diritto. Quella cosa, nozione di base, che noi condividiamo

anche quando non siamo d’accordo su altre cose del diritto.

-Il diritto ha a che vedere con la sanzione. Se c’è sistema giuridico,

c’è sanzione.

In campo giuridico, la sanzione non è arbitraria, ma viene imposta

sulla base di regole.

QUANDO TUTTI PARLIAMO DI DIRITTO = CONCETTO DI BASE ->

SANZIONE APPLICATA SECONDO UNO SCHEMA DI DIRITTI E

DOVERI.

Hart ha mancato un punto fondamentale della teoria del diritto ->

PROBLEMA: Perchè dobbiamo

bisogna giustificare questo legame.

sottostare a questo schema di regole imposte dall’esterno? E’

legato al problema del diritto il problema della sua legittimazione.

Possono emergere diverse concezioni del diritto che variano e non

sono condivise da tutti come invece è il concetto minimale. Queste

danno risposte diverse al problema fondamentale:

-Quando Dworkin parla del POSITIVISMO GIURIDICO come

concezione che deve legittimare la sanzione -> lo chiama

CONVENZIONALISMO: ha in mente il positivista che era Hart,

73

applicata anche a Kelsen e Austin. Secondo i positivisti la

giustificazione della sanzione si basa su unico ideale che è bello

della prevedibilità -> è prevedibile perchè la certezza è elemento

cruciale, il diritto è ciò che segue ed è concatenato con i dettami

dell’autorità. Legittima il diritto sulla base della certezza.

Dworkin sostiene che ciò non può funzionare come giustificazione

della sanzione -> il mero fatto della certezza e prevedibilità non

soddisfa.

-Analizza, poi, il REALISMO AMERICANO che lui chiama

PRAGMATISMO: la sanzione giuridica viene legittimità sulla base

della semplice funzione sociale. Il diritto è legittimo perchè ha una

reale utilità sociale in cui il giudice è ingegnere sociale, libero di

decidere.

Dworkin dice che questa giustificazione non funziona perchè se

uno vi giustifica atto di forza sulla base del modello di società, il

problema della giustificazione si sposta sul modello di società. Non

si può giustificare sulla semplice funzione sociale perchè se una

cosa è funzionale al modello di società schifoso, non si giustifica

niente.

-Dworkin introduce la sua concezione -> visione che ricorda certi

aspetti del giusnaturalismo ma che ha caratteristiche nuove =

DIRITTO COME INTEGRITÀ. Integrità significa integrità morale.

Lui dice che un sistema giuridico non può rispondere al problema

moralmente integro.

della legittimazione se esso non è -> la

connessione tra diritto e morale è sollevata proprio dal problema

del diritto.

Quindi, la sanzione giuridica è giustificata solo se essa realizza una

Il diritto è

comunità nella quale io, come membro, mi riconosco.

integro solo se la sanzione realizza condizioni di esistenza di una

74

comunità particolare = di principio in cui tutti i membri si sentono

riconosciuti.

DIFFERENZA HART E DWORKIN:

Mentre in Hart il fondamento del sistema giuridico è una norma

convenzionale condivisa da giudici. In Dworkin invece il

fondamento è una visione ideale della