Filosofia del diritto - Appunti

FILOSOFIA DEL DIRITTO

Con riguardo allo studio della norma giuridica ci si possono porre tre problemi

distinti, o meglio, tre domande fondamentali tipiche della tradizione

occidentale:

a) Norma giusta / ingiusta = questa è una domanda razionale da porsi e

quindi è sempre possibile dare una risposta.

b) Norma efficace / inefficace = per efficacia di una norma si intende

quando essa è in grado di modificare effettivamente il comportamento

dei suoi destinatari, cioè i consociati. MA i destinatari di una norma

possono anche essere intesi in un altro modo, come gli interpreti di

quella stessa norma, quindi anche i giudici sono destinatari della norma.

Per rispondere a questa domanda occorre una ricerca sociologica (la

norma condiziona i consociati? obbediscono?).

c) Norma valida / invalida = solitamente si attua l’equazione validità uguale

esistenza, cioè se una norma è valida allora esiste.

Per rispondere a questa terza domanda basta chiedersi se quella norma è

stata prima di tutto posta in essere e poi se è stata o meno abrogata.

a), b) e c) sono concetti indipendenti perché:

- possiamo avere norme valide e ingiuste (come quelle razziali)

- possiamo avere norme invalide ma giuste (come “non fare agli altri ciò che

non vorresti fosse fatto a te”)

- possiamo avere norme valide ma inefficaci (come quelle sul consumo di

alcool, proibizionismo praticato in passato in America, che si rivelarono inutili

perché non condizionavano il comportamento dei destinatari)

- possiamo avere norme invalide ma efficaci (come ad esempio le norme di

galateo, quando uno si presenta al funerale vestito di nero)

TOMMASO D’AQUINO affermava che le leggi imposte vanno rispettate, cioè

anche se si reputano ingiuste, si deve accettare la pena della loro eventuale

violazione (Tommaso in questo modo si opponeva allo scandalo della turbativa

data dalla violazione delle leggi).

Nonostante ciò, egli si chiese se una legge ingiusta possa essere considerata

effettivamente una legge. Secondo Tommaso d’Aquino la caratteristica di

essere ingiusta modifica a tal punto quella stessa legge da poterla definire

come tale, essa infatti non sarebbe una legge ma una corruzione di un legge. In

questo modo l’autore ha reso la categoria della “giustizia” molto forte e

potente, fino a che su di essa collassa la “validità”, che viene assorbita.

quindi la legge ingiusta non esiste (cioè non è valida) in quanto tale

THOMAS HOBBES (Inghilterra del 1600), era un pensatore che aveva idee un

po’ strane sulle origini dello Stato: prima di esso egli sosteneva che ci fosse

uno stato di natura (la guerra di tutti contro tutti), uno stato informe e dove si è

ossessionati dalla morte, uno stato ingiusto dove non esiste il criterio di

giustizia (uno stato sommariamente ingiusto). Si uscirebbe da tale situazione

tramite un contratto sociale: ogni consociato rinuncia ai propri diritti e li

trasmette ad un sovrano, ma tutti i consociati devono fare tale operazione e

solo in questo modo il sovrano potrà governare con la qualifica di sovrano

assoluto (perché possiede l’insieme dei diritti di ogni individuo più i suoi).

Hobbes afferma che se lo stato di natura è ingiusto, il solo modo per

abbandonarlo è

procedere in una maniera giusta e cioè qualsiasi cosa il sovrano comanda

non sarà solo

norma valida, ma anche giusta (anche se il sovrano tortura i suoi sudditi!),

in questo modo

il valore della giustizia diviene irrilevante se una norma è valida (la validità

sovrasta la

giustizia).

Una rilevante scuola di studiosi del ‘900 in Scandinavia distingueva il “Law in

books” ed il “Law in action” (diritto nei libri e diritto in azione): il primo è quello

scritto; il secondo è quello effettivamente applicato dalle corti (tribunali).

Questa distinzione si fondava sul fatto che se una norma esisteva ma non

veniva mai applicata, allora non poteva essere degna di un nostro interesse.

Questi studiosi del ‘900 affermavano che se una norma non veniva applicata

nelle corti di giustizia allora essa non doveva avere un peso a livello sociale.

se una norma è efficace ,cioè condiziona le sentenze dei tribunali, allora era

considerata

esistente, quindi se una norma non è efficace non è nemmeno valida

(l’efficacia supera la

validità).

Attenzione però, in merito a quanto detto sopra, sorge un problema importante

all’interno della contrapposizione tra teoria della norma giuridica e alla teoria

dell’ordinamento giuridico (inteso come insieme di norme): se una norma può

essere valida senza essere efficace, può un ordinamento essere valido senza

essere efficace? Teoricamente si (se nessuna norma è efficace!), ma

(controintuitivamente) se prendo un intero ordinamento, che non è efficace,

esso non sarà nemmeno valido, quindi quella regola che vale per la parte (la

singola norma) non vale per il tutto (cioè l’ordinamento), questo secondo il

principio di efficacia.

Abbiamo così autori che mettono al centro di tutto la giustizia, vincolandola

all’idea del diritto naturale (GIUSNATURALISMO).

Abbiamo autori che mettono al centro di tutto la validità, vincolandola all’idea

di diritto positivo (POSITIVISMO GIURIDICO, un fenomeno moderno che si è

avuto a partire dal ‘500-‘600, primo tra tutti fu Hobbes).

Abbiamo autori che mettono al centro di tutto l’efficacia, andando a studiare

ciò che nell’effettivo fanno le corti (i giudici), è un atteggiamento

anticonformista (iconoclastico) ma contemporaneo, cioè del ‘900, ed esso è

detto REALISMO GIURIDICO.

Domande sulla norma:

• giustizia

• validità (equivalente tecnico di esistenza nel e per l’ord.)

• efficacia (capacità di modificare il comp. dei destinatari)(o, i destinatari

sono i giudici, che devono applicarla)

i tre criteri godono di una relativa autonomia. Un delle tre diventano così

importanti che le altre due diventano funzionali a quella, o rimangono in

ombra; una “cannibalizza” le altre.

Tommaso d’Aquino

Se la legge sia ingiusta sia o non sia veramente legge. E’ una caratteristica che

ne modifica la natura (di legge)? Lex iniusta non est lex sed legis corruptio->se

una norma nn è giusta non esiste come norma->la validità è in funzione della

giustizia. Riduce la validità alla giustizia.

Thomas Hobbes

Prima dello stato di diritto c’era lo stato di natura, guerra di tutti contro tutti,

paura della morte->contrattualismo->contratto fra di ciascun suddito che cede

tutti i diritti al sovrano assoluto se tutti gli altri fanno lo stesso (il contratto non

è fra suddito e sovrano)

Nello stato di natura non c’è differenza fra giusto e ingiusto, quindi

radicalmente ingiusto. Quindi, è per definizione giusto qualsiasi cosa se ne

allontani. Qualsiasi cosa deciderà il sovrano, che è per definizine norma valida,

sarà anche, quindi, giusta. Riduce la giustizia alla validità.

Realismo giuridico

Due varianti, americana e scandinava; cè una law in action (diritto vivente) e

law in booksu(n diritto solo a parole, cartaceo); il primo è solo quello che

agisce, che viene attuato dai giudici. I realisti scandinavi interpretano come

destinatari della norma i giudici, conta cioè l’efficacia. Se è efficace, esiste e

cioè è valida.

Il giusrealismo sarebbe quindi una terza scuola rispetto a giusnaturalismo e

giuspositivismo.

Ord. è un insieme di norme, ciascuna delle quali può essere anche non efficacie

rimanendo una norma valida, am l’ord. deve essere efficacie per essere valido.

La grande opposizione nel pensiero giuridico-filosofico è tra GIUSNATURALISMO

E POSITIVISMO GIURIDICO.

Questa è una distinzione asimmetrica: per i giusnaturalisti ci sono due tipi di

diritto, diritto positivo e diritto naturale (il più nobile e rilevante), dove il primo

si deve adattare (adeguare) al secondo; per i giuspositivisti c’è solo il diritto

positivo (non c’è alcun diritto naturale).

GIUSNATURALISMO

Ne esistono di diversi tipi (Guido Fossò):

• GIUSNATURALISMO VOLONTARIO = ha origini di carattere teologico,

perché il diritto naturale è espressione della volontà divina. Nasce nel

Medioevo quando la gente si chiedesse perché nella Bibbia Dio comanda,

in alcuni casi, in modo immorale. Si è giunti all’idea che ciò che comanda

Dio è sempre giusto, il comando divino porta con sé il concetto stesso di

giustizia.

Dante (così come Hockmann) era un giusnaturalista volontaristico (ad

esempio quando arriva nel cielo di Giove, nel canto del Paradiso, Dante fa

una domanda ad un’aquila: perché se uno che nasce in un altro paese e

non è stato battezzato non può andare in Paradiso? L’aquila gli risponde

che questa è la prima volontà di Dio è che, come tale, è giusta).

• GIUSNATURALISMO NATURALISTICO = si basa sull’idea che il diritto

naturale sia espressione della nostra biologia, cioè il diritto naturale è ciò

che la natura ha insegnato a tutti gli animali.

Questo giusnaturalismo fu sostenuto da autori medievali come Spinoza,

ma, tuttora, ha un ruolo poco incisivo nella filosofia.

• GIUSNATURALISMO RAZIONALISTICO = il diritto naturale è la ragione.

L’autore medievale che si fa portatore di tale ideologia fu Tommaso

d’Aquino. Secondo lui il diritto naturale è di tipo razionalisitico e questo è

il pensiero che passò in rassegna ai moderni, infatti per questa tipologia

di giusnaturalismo è rilevante il passaggio dalla visione antico-medievale

a quella moderna. Questo perché nell’antichità si parlava di diritto

naturale come diritto oggettivo (ius agendi), mentre il giusnaturalismo

moderno conosce i natural rights (diritto naturale alla vita, alla libertà,

ecc…), i diritti soggettivi individuali.

Il giusnaturalismo contemporaneo è di tipo razionalistico.

Le tre distinzioni sopra possono essere viste in modo tricotomico (out/out), ma

in verità rispecchiano più una distinzione per gradum più che per saltum

(questo perché le distinzioni veramente pure sono poche).

Quello definito come il più grande avvocato di tutti i tempi, Cicerone, nella sua

definizione di vera lex (De Republica) inserisce molte correnti filosofiche e tutti

e tre le tipologie di giusnaturalismo, come tre elementi non contraddetti che si

fondano assieme.

Ma i filosofi più importanti sono definiti quelli che non mischiano le cose

(Cicerone infatti in qualità di oratore e divulgatore non rispetta questo

concetto).

Lo stesso accade nella tragedia di Sofocle, in uno dei passi su Antinocle. Nel

commento al 1° editto emanato da Creonte: egli vieta il seppellimento di

Polinice (suo fratello morto durante lo scontro con lo stesso Creonte per la

conquista del trono), ma Antinocle decide comunque di sepperlirlo. Ella nel suo

discorso, per difendersi dalle accuse di violazione della legge di Creonte parla

di un diritto naturale come composto di norme non scritte ed immutabili che si

oppongono al diritto positivo di Creonte. In parte Antinocle regge la sua fiducia

sul diritto naturale in modo razionalistico (non trova ragione di fronte agli

uomini l’editto emanato da Creonte, è solo fatto per ragioni di odio e vendetta),

in modo gius-volontaristico (il re Creonte vieta il seppellimento, ma d’altra

parte gli dei impongono che ai morti venga data degna sepoltura) e in modo

naturalistico (è nella natura stessa dell’uomo, una sorta di obbligo di

seppellimento dei propri cari defunti).

Giusnaturalismo-giuspositivismo: definizione asimmetrica, il GN considera

anche il GP, ma questo non lo considera. Definizione by norberto bobbio

Guido fassò, storico del diritto italiano, non propone una tricotomie, cioè una

separazione netta. Esempio, Cicerone, è eclettico, prende da tutto.

Ratio vs voluntas

Giusnaturalismo volontaristico

Il diritto naturale come volontà teologica di Dio, e nasce dalla considerazione

che gli atti immorali compiuti nella bibbia sono giusti perché comandati da Dio

(come giosuè); es Dante; XIX canto, paradiso, dio indicato come prima volontà,

ed ogni cosa è giusta in quanto alla sua volontà si consona. [lo stesso

volontarismo sarà ripreso da hobes riferito al sovrano assoluto]

Monaco graziano, è diritto ciò che concerne la concerne la legge e la bibbia

(torah=legge)

Guglielmo da ockham

Giusnaturalismo razionalista

Altra corrente medioevale, diritto naturale come razionalità; san tommaso

d’aquino. Unico punto dove Dante non è tomista. E’ quello che ha avuto più

successo, quello che è passato aalla modernità, al ‘500 ‘600.

Esistono natural law e natural right. Law antico, right moderno, perché il diritto

antico era norma? agendi, quello moderno facultas agendi.

Il giusnaturalismo razionalista può esser einterpretato in senso religioso

(medioevale), ma anche come diritto che nasce dalla cosicenza dll’uomo o

dalla razionalità delle cose.

Tommaso d’aquino dice:

- Lex eterna: ragione di Dio come sovrano dell’universo

- Lex naturalis: una porzione della lex eterna che una creatura razionale

riesce a vedere e comprendere

- Lex humana: si estrae dalla legge naturale.Come si ottiene?

1. Per modum in conclusionis: da una legge naturale si estrae con la

razionalità un’altra legge (deduzione e via dicendo)

2. Per modum determinationis: si determina una legge naturale

applicandola

- Lex divina: data direttamente all’uomo da Dio. Questa però è

decisamente volontaristica, come s ene libera? La pone in alto, sublime,

ma staccata dalle altre tre che funzionano da sole, la isola, ponendola

sopra le altre; per la legge umana non ce n’è bisogno.

Giusnaturalismo naturalista

Si basa sull’idea che la antura biologica dell’uomo sia sufficiente per al

deduzione di regole di diritto naturale. Implicite nella fisiologia e corporeità

dell’uomo.

- Nel Gorgia di Platone, callicle afferma che le leggi sono state create per

proteggere i deboli)

- Spinoza, per legge naturale il pesce più grande mangia quello più

piccolo)

Non ha creato correnti, è teoriccamente debole

Cicerone:

- E’ infatti la vera legge retta ragione congruente alla natura

->razionalismo

- La legge è la stessa, eterna per ogni luogo

- Chi non la rispett fuggirà da se stesso->giusnaturalismo naturalistico

- Imperator, Dio->volontarismo

[La vera legge è senza dubbio la retta ragione, in perfetto accordo con la

natura, diffusa in tutti, invariabile, eterna, che induce a decretare il

dovere, che distoglie dall’inganno con il vietare, che tuttavia né ordina né

vieta invano ai cittadini onesti, né favorisce i disonesti con il comando o

con il divieto. A questa legge non è possibile porre delle modifiche, né è

lecito togliere da essa qualche disposizione, né è possibile abrogarla

completamente, né in verità possiamo essere esonerati da questa legge

né attraverso il senato né attraverso il popolo, né si deve interrogare

l’espositore e interprete Sestio Elio. Non ci sarà una legge a Roma, una

ad Atene, una adesso, una dopo, ma una sola legge eterna e immutabile

governerà tutti i popoli in ogni tempo, solo uno sarà comune, si direbbe

quasi, guida e signore di tutti, Dio: colui che ha ideato, sostenuto,

proposto questa legge: e chi non gli obbedirà fuggirà se stesso

disprezzando la natura degli uomini, proprio per questo patirà le massime

pene, anche se sarà fuggito a quegli altri che sono ritenuti supplizi.]

Testi consigliati:

Antigone di Sofocle (leggi agràfta)

PLATONE

Platone è un allievo di Socrate. E’ di stirpe nobilissima (discende dal Dio del

mare Poseidone e dall’altro lato dall’ultimo re di Atene, un re molto saggio, la

sua morte avviene durante una guerra con Sparta: un oracolo aveva

profetizzato che l’esito della guerra sarebbe stato o il re ateniese vivo o la

vittoria degli spartani, così gli spartani evitavano di alzare le spade sul re; ma il

re stesso in vesti da contadino uccide un soldato e viene così a sua volta

ucciso, si conclude che gli ateniesi vincono la battaglia perché si avvera la

profezia).

Platone NON ha scritto dei libri di filosofia, ma dei dialoghi. Nei primi dialoghi

compare sempre Socrate come protagonista, ma non c’è la sua biografia e poi

negli ultimi anni nelle opere di Platone, Socrate addirittura scompare.

Platone visse nel 4° secolo

La sua opera principale è “La Repubblica”

Nei dialoghi della maturità, composti da 10 libri, troviamo “La

Repubblica”(questo è un errore nella traduzione del titolo originale che

sarebbe Politeia che significa Costituzione).

Socrate scende al Pireo (porto) per pregare la dea Artemide e dopo, quando si

sta incamminando di ritorno verso Atene, i suoi amici lo trattengono

chiedendogli di venire con loro a cena e alla festa dedicata alla dea. Così

Socrate si ferma a cena da Cefalo e apre un dialogo sulla GIUSTIZIA (indagine

sulla giustizia è l’argomento fondamentale della Repubblica). Socrate parla con

Trasimaco che sbotta immediatamente e dice che la giustizia non è altro che

l’utile del più forte e infatti chi è al governo è colui che è più forte e