Filosofia del diritto - Appunti

Filosofia del diritto

Domande fondamentali sulla norma giuridica

Con riguardo allo studio della norma giuridica, ci si possono porre tre problemi distinti, o meglio, tre domande fondamentali tipiche della tradizione occidentale:

• Norma giusta / ingiusta: Questa è una domanda razionale da porsi e quindi è sempre possibile dare una risposta.
• Norma efficace / inefficace: Per efficacia di una norma si intende quando essa è in grado di modificare effettivamente il comportamento dei suoi destinatari, cioè i consociati. Ma i destinatari di una norma possono anche essere intesi in un altro modo, come gli interpreti di quella stessa norma, quindi anche i giudici sono destinatari della norma. Per rispondere a questa domanda occorre una ricerca sociologica (la norma condiziona i consociati? Obbediscono?).
• Norma valida / invalida: Solitamente si attua l’equazione validità uguale esistenza, cioè se una norma è valida allora esiste. Per rispondere a questa terza domanda basta chiedersi se quella norma è stata prima di tutto posta in essere e poi se è stata o meno abrogata.

I concetti di giustizia, efficacia e validità sono indipendenti perché:

• Possiamo avere norme valide e ingiuste (come quelle razziali).
• Possiamo avere norme invalide ma giuste (come “non fare agli altri ciò che non vorresti fosse fatto a te”).
• Possiamo avere norme valide ma inefficaci (come quelle sul consumo di alcool, proibizionismo praticato in passato in America, che si rivelarono inutili perché non condizionavano il comportamento dei destinatari).
• Possiamo avere norme invalide ma efficaci (come ad esempio le norme di galateo, quando uno si presenta al funerale vestito di nero).

Tommaso d'Aquino

Tommaso d’Aquino affermava che le leggi imposte vanno rispettate, cioè anche se si reputano ingiuste, si deve accettare la pena della loro eventuale violazione. Nonostante ciò, egli si chiese se una legge ingiusta possa essere considerata effettivamente una legge. Secondo Tommaso d’Aquino, la caratteristica di essere ingiusta modifica a tal punto quella stessa legge da poterla definire come tale; essa infatti non sarebbe una legge, ma una corruzione di una legge. In questo modo, l’autore ha reso la categoria della “giustizia” molto forte e potente, fino a che su di essa collassa la “validità”, che viene assorbita. Quindi, la legge ingiusta non esiste (cioè non è valida) in quanto tale.

Thomas Hobbes

Thomas Hobbes (Inghilterra del 1600) era un pensatore che aveva idee un po’ strane sulle origini dello Stato: prima di esso egli sosteneva che ci fosse uno stato di natura (la guerra di tutti contro tutti), uno stato informe e dove si è ossessionati dalla morte, uno stato ingiusto dove non esiste il criterio di giustizia (uno stato sommariamente ingiusto). Si uscirebbe da tale situazione tramite un contratto sociale: ogni consociato rinuncia ai propri diritti e li trasmette a un sovrano, ma tutti i consociati devono fare tale operazione e solo in questo modo il sovrano potrà governare con la qualifica di sovrano assoluto (perché possiede l’insieme dei diritti di ogni individuo più i suoi). Hobbes afferma che se lo stato di natura è ingiusto, il solo modo per abbandonarlo è procedere in una maniera giusta e cioè qualsiasi cosa il sovrano comanda non sarà solo norma valida, ma anche giusta (anche se il sovrano tortura i suoi sudditi!), in questo modo il valore della giustizia diviene irrilevante se una norma è valida (la validità sovrasta la giustizia).

Realismo giuridico

Una rilevante scuola di studiosi del ‘900 in Scandinavia distingueva il “Law in books” ed il “Law in action” (diritto nei libri e diritto in azione): il primo è quello scritto; il secondo è quello effettivamente applicato dalle corti (tribunali). Questa distinzione si fondava sul fatto che se una norma esisteva, ma non veniva mai applicata, allora non poteva essere degna di un nostro interesse. Questi studiosi del ‘900 affermavano che se una norma non veniva applicata nelle corti di giustizia allora essa non doveva avere un peso a livello sociale. Se una norma è efficace, cioè condiziona le sentenze dei tribunali, allora era considerata esistente, quindi se una norma non è efficace non è nemmeno valida (l’efficacia supera la validità).

Attenzione però, in merito a quanto detto sopra, sorge un problema importante all’interno della contrapposizione tra teoria della norma giuridica e alla teoria dell’ordinamento giuridico (inteso come insieme di norme): se una norma può essere valida senza essere efficace, può un ordinamento essere valido senza essere efficace? Teoricamente sì (se nessuna norma è efficace!), ma (controintuitivamente) se prendo un intero ordinamento, che non è efficace, esso non sarà nemmeno valido, quindi quella regola che vale per la parte (la singola norma) non vale per il tutto (cioè l’ordinamento), questo secondo il principio di efficacia.

Scuole di pensiero

Abbiamo così autori che mettono al centro di tutto la giustizia, vincolandola all’idea del diritto naturale (giusnaturalismo).

Abbiamo autori che mettono al centro di tutto la validità, vincolandola all’idea di diritto positivo (positivismo giuridico, un fenomeno moderno che si è avuto a partire dal ‘500-‘600, primo tra tutti fu Hobbes).

Abbiamo autori che mettono al centro di tutto l’efficacia, andando a studiare ciò che nell’effettivo fanno le corti (i giudici), è un atteggiamento anticonformista (iconoclastico) ma contemporaneo, cioè del ‘900, ed esso è detto realismo giuridico.

Domande sulla norma

• Giustizia
• Validità (equivalente tecnico di esistenza nel e per l’ordinamento)
• Efficacia (capacità di modificare il comportamento dei destinatari) (o, i destinatari sono i giudici, che devono applicarla)

I tre criteri godono di una relativa autonomia. Uno delle tre diventa così importante che le altre due diventano funzionali a quella, o rimangono in ombra; una “cannibalizza” le altre.

Dettagli su Tommaso d'Aquino e Thomas Hobbes

Tommaso d’Aquino si chiede se la legge sia ingiusta sia o non sia veramente legge. È una caratteristica che ne modifica la natura (di legge)? Lex iniusta non est lex sed legis corruptio - se una norma non è giusta non esiste come norma - la validità è in funzione della giustizia. Riduce la validità alla giustizia.

Prima dello stato di diritto c’era lo stato di natura, guerra di tutti contro tutti, paura della morte - contrattualismo - contratto fra di ciascun suddito che cede tutti i diritti al sovrano assoluto se tutti gli altri fanno lo stesso (il contratto non è fra suddito e sovrano). Nello stato di natura non c’è differenza fra giusto e ingiusto, quindi radicalmente ingiusto. Quindi, è per definizione giusto qualsiasi cosa se ne allontani. Qualsiasi cosa deciderà il sovrano, che è per definizione norma valida, sarà anche, quindi, giusta. Riduce la giustizia alla validità.

Realismo giuridico

Due varianti, americana e scandinava; c’è una law in action (diritto vivente) e law in books (un diritto solo a parole, cartaceo); il primo è solo quello che agisce, che viene attuato dai giudici. I realisti scandinavi interpretano come destinatari della norma i giudici, conta cioè l’efficacia. Se è efficace, esiste e cioè è valida. Il giusrealismo sarebbe quindi una terza scuola rispetto a giusnaturalismo e giuspositivismo.

Un ordinamento è un insieme di norme, ciascuna delle quali può essere anche non efficace rimanendo una norma valida, ma l’ordinamento deve essere efficace per essere valido.

La grande opposizione nel pensiero giuridico-filosofico

La grande opposizione nel pensiero giuridico-filosofico è tra giusnaturalismo e positivismo giuridico.

Questa è una distinzione asimmetrica: per i giusnaturalisti ci sono due tipi di diritto, diritto positivo e diritto naturale (il più nobile e rilevante), dove il primo si deve adattare (adeguare) al secondo; per i giuspositivisti c’è solo il diritto positivo (non c’è alcun diritto naturale).

Giusnaturalismo

Ne esistono di diversi tipi (Guido Fossò):

• Giusnaturalismo volontario: Ha origini di carattere teologico, perché il diritto naturale è espressione della volontà divina. Nasce nel Medioevo quando la gente si chiedesse perché nella Bibbia Dio comanda, in alcuni casi, in modo immorale. Si è giunti all’idea che ciò che comanda Dio è sempre giusto, il comando divino porta con sé il concetto stesso di giustizia. Dante (così come Hockmann) era un giusnaturalista volontaristico (ad esempio quando arriva nel cielo di Giove, nel canto del Paradiso, Dante fa una domanda ad un’aquila: perché se uno che nasce in un altro paese e non è stato battezzato non può andare in Paradiso? L’aquila gli risponde che questa è la prima volontà di Dio è che, come tale, è giusta).
• Giusnaturalismo naturalistico: Si basa sull’idea che il diritto naturale sia espressione della nostra biologia, cioè il diritto naturale è ciò che la natura ha insegnato a tutti gli animali. Questo giusnaturalismo fu sostenuto da autori medievali come Spinoza, ma, tuttora, ha un ruolo poco incisivo nella filosofia.
• Giusnaturalismo razionalistico: Il diritto naturale è la ragione. L’autore medievale che si fa portatore di tale ideologia fu Tommaso d’Aquino. Secondo lui il diritto naturale è di tipo razionalisitico e questo è il pensiero che passò in rassegna ai moderni, infatti per questa tipologia di giusnaturalismo è rilevante il passaggio dalla visione antico-medievale a quella moderna. Questo perché nell’antichità si parlava di diritto naturale come diritto oggettivo (ius agendi), mentre il giusnaturalismo moderno conosce i natural rights (diritto naturale alla vita, alla libertà, ecc…), i diritti soggettivi individuali. Il giusnaturalismo contemporaneo è di tipo razionalistico.

Le tre distinzioni sopra possono essere viste in modo tricotomico (out/out), ma in verità rispecchiano più una distinzione per gradum più che per saltum (questo perché le distinzioni veramente pure sono poche).

Quello definito come il più grande avvocato di tutti i tempi, Cicerone, nella sua definizione di vera lex (De Republica) inserisce molte correnti filosofiche e tutti e tre le tipologie di giusnaturalismo, come tre elementi non contraddetti che si fondano assieme.

Ma i filosofi più importanti sono definiti quelli che non mischiano le cose (Cicerone infatti in qualità di oratore e divulgatore non rispetta questo concetto).

Lo stesso accade nella tragedia di Sofocle, in uno dei passi su Antinocle. Nel commento al 1° editto emanato da Creonte: egli vieta il seppellimento di Polinice (suo fratello morto durante lo scontro con lo stesso Creonte per la conquista del trono), ma Antinocle decide comunque di seppellirlo. Ella nel suo discorso, per difendersi dalle accuse di violazione della legge di Creonte, parla di un diritto naturale come composto di norme non scritte ed immutabili che si oppongono al diritto positivo di Creonte. In parte Antinocle regge la sua fiducia sul diritto naturale in modo razionalistico (non trova ragione di fronte agli uomini l’editto emanato da Creonte, è solo fatto per ragioni di odio e vendetta), in modo gius-volontaristico (il re Creonte vieta il seppellimento, ma d’altra parte gli dei impongono che ai morti venga data degna sepoltura) e in modo naturalistico (è nella natura stessa dell’uomo, una sorta di obbligo di seppellimento dei propri cari defunti).

Giusnaturalismo-giuspositivismo: definizione asimmetrica

Il giusnaturalismo considera anche il giuspositivismo, ma questo non lo considera. Definizione by Norberto Bobbio.

Guido Fassò, storico del diritto italiano, non propone una tricotomia, cioè una separazione netta. Esempio, Cicerone, è eclettico, prende da tutto.

Ratio vs Voluntas

Giusnaturalismo volontaristico

Il diritto naturale come volontà teologica di Dio, e nasce dalla considerazione che gli atti immorali compiuti nella Bibbia sono giusti perché comandati da Dio (come Giosuè); es Dante; XIX canto, paradiso, Dio indicato come prima volontà, ed ogni cosa è giusta in quanto alla sua volontà si consona. [lo stesso volontarismo sarà ripreso da Hobbes riferito al sovrano assoluto]

Monaco Graziano, è diritto ciò che concerne la legge e la Bibbia (Torah=legge). Guglielmo da Ockham.

Giusnaturalismo razionalistico

Altra corrente medievale, diritto naturale come razionalità; San Tommaso d’Aquino. Unico punto dove Dante non è tomista. È quello che ha avuto più successo, quello che è passato alla modernità, al ‘500 ‘600. Esistono natural law e natural right. Law antico, right moderno, perché il diritto antico era norma agendi, quello moderno facultas agendi.

Il giusnaturalismo razionalista può essere interpretato in senso religioso (medievale), ma anche come diritto che nasce dalla coscienza dell’uomo o dalla razionalità delle cose. Tommaso d’Aquino dice:

• Lex eterna: Ragione di Dio come sovrano dell’universo.
• Lex naturalis: Una porzione della lex eterna che una creatura razionale riesce a vedere e comprendere.
• Lex humana: Si estrae dalla legge naturale. Come si ottiene?
  • Per modum in conclusionis: Da una legge naturale si estrae con la razionalità un’altra legge (deduzione e via dicendo).
  • Per modum determinationis: Si determina una legge naturale applicandola.
• Lex divina: Data direttamente all’uomo da Dio. Questa però è decisamente volontaristica, come se ne libera? La pone in alto, sublime, ma staccata dalle altre tre che funzionano da sole, la isola, ponendola sopra le altre; per la legge umana non ce n’è bisogno.

Giusnaturalismo naturalista

Si basa sull’idea che la natura biologica dell’uomo sia sufficiente per la deduzione di regole di diritto naturale. Implicite nella fisiologia e corporeità dell’uomo.

• Nel Gorgia di Platone, Callicle afferma che le leggi sono state create per proteggere i deboli.
• Spinoza, per legge naturale il pesce più grande mangia quello più piccolo.

Non ha creato correnti, è teoricamente debole.

Cicerone

È infatti la vera legge retta ragione congruente alla natura - razionalismo. La legge è la stessa, eterna per ogni luogo - Chi non la rispetta fuggirà da se stesso - giusnaturalismo naturalistico - Imperator, Dio - volontarismo.

[La vera legge è senza dubbio la retta ragione, in perfetto accordo con la natura, diffusa in tutti, invariabile, eterna, che induce a decretare il dovere, che distoglie dall’inganno con il vietare, che tuttavia né ordina né vieta invano ai cittadini onesti, né favorisce i disonesti con il comando o con il divieto. A questa legge non è possibile porre delle modifiche, né è lecito togliere da essa qualche disposizione, né è possibile abrogarla completamente, né in verità possiamo essere esonerati da questa legge né attraverso il senato né attraverso il popolo, né si deve interrogare l’espositore e interprete Sestio Elio. Non ci sarà una legge a Roma, una ad Atene, una adesso, una dopo, ma una sola legge eterna e immutabile governerà tutti i popoli in ogni tempo, solo uno sarà comune, si direbbe quasi, guida e signore di tutti, Dio: colui che ha ideato, sostenuto, proposto questa legge: e chi non gli obbedirà fuggirà se stesso disprezzando la natura degli uomini, proprio per questo patirà le massime pene, anche se sarà fuggito a quegli altri che sono ritenuti supplizi.]

Testi consigliati: Antigone di Sofocle (leggi agràfta)

Platone

Platone è un allievo di Socrate. È di stirpe nobilissima (discende dal Dio del mare Poseidone e dall’altro lato dall’ultimo re di Atene, un re molto saggio, la sua morte avviene durante una guerra con Sparta: un oracolo aveva profetizzato che l’esito della guerra sarebbe stato o il re ateniese vivo o la vittoria degli spartani, così gli spartani evitavano di alzare le spade sul re; ma il re stesso in vesti da contadino uccide un soldato e viene così a sua volta ucciso, si conclude che gli ateniesi vincono la battaglia perché si avvera la profezia).

Platone NON ha scritto dei libri di filosofia, ma dei dialoghi. Nei primi dialoghi compare sempre Socrate come protagonista, ma non c’è la sua biografia e poi negli ultimi anni nelle opere di Platone, Socrate addirittura scompare. Platone visse nel 4° secolo. La sua opera principale è “La Repubblica”. Nei dialoghi della maturità, composti da 10 libri, troviamo “La Repubblica” (questo è un errore nella traduzione del titolo originale che sarebbe Politeia che significa Costituzione).

Socrate scende al Pireo (porto) per pregare la dea Artemide e dopo, quando si sta incamminando di ritorno verso Atene, i suoi amici lo trattengono chiedendogli di venire con loro a cena e alla festa dedicata alla dea. Così Socrate si ferma a cena da Cefalo e apre un dialogo sulla giustizia (indagine sulla giustizia è l’argomento fondamentale della Repubblica). Socrate parla con Trasimaco che sbotta immediatamente e dice che la giustizia non è altro che l’utile del più forte e infatti chi è al governo è colui che è più forte.