Appunti Filosofia

NEGOZIO GIURIDICO - ATTI ESECUTIVI

Kelsen riconosce una grundnorm in ordinamenti morali e giuridici. Ma la differenza sta

come la grundnorm si collega con le altre norme, in quello morale è statico - materiale, in

quello giuridico è dinamico - formale.

La rilevanza di questa costruzione a gradi la si capisce bene nel campo dell'interpretazione.

Kelsen quando parla della relatività della legge, ad ogni livello si a produzione e attuazione.

Ad ogni livello è sia produttivo sia esecutivo di quanto la norma di grado superiore mi stia dicendo.

Quindi ogni singola norma ad eccezione del livello massimo (grundnorm) e del livello minimo

(negozi giuridici) noi abbiamo sia esecuzione che produzione.

Quindi ogni livello opera come limite, per le norme gerarchicamente sottordinate, ci sarà una

validità sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo materiale.

Validità formale --> una norma è valida quando è stata prodotta dall'autorità competente, secondo

le procedure previste.

Validità materiale --> L’appartenenza delle norme al sistema dipende anche dal fatto che le norme

non siano in contrasto con alcuni principi di ordine materiale, poste ad un grado superiore: profili di

validità MATERIALE

Una norma è valida se è stata prodotta in conformità con le norme di produzione giuridica, che

regolano le competenze e le procedure, e se non risulta incompatibile, dal punto di vista dei

contenuti, con norme collocate ad un livello gerarchicamente superiore.

..dicotomia diritto privato e diritto pubblico..

Kelsen dice che non c'è una distinzione netta del diritto privato e il diritto pubblico ma sono due

momenti che si sviluppano all'interno dell'ordinamento giuridico ma sono esecuzione di privati che

producono norme, anche se relative, solo per le parti (negozio giuridico). In questo superamento

della dicotomia tra diritto privato e diritto pubblico..

In altre parole, la relatività del contrasto tra produzione e applicazione del diritto fa si che si supera

l'idea che vi siano momenti di sola produzione di diritto e momenti di sola esecuzione normativa ad

ogni livello della costruzione a gradi si ha sia produzione, sia esecuzione di diritto

Le fonti di produzione del diritto sono momenti produttivi del diritto: legge, attività giurisdizionale,

attività amministrativa …ma vi è anche un coinvolgimento anche dei soggetti privati nel momento

produttivo di diritto. La partecipazione dei privati alla produzione di diritto si trova nell'ambito

dell’autonomia privata (negozio giuridico)

I privati pongono NORME che vincolano il comportamento reciproco. Attività contemporaneamente

di produzione e di esecuzione di diritto, subordinata a limiti sia di forma, sia di contenuto.

Attività giurisdizionale

Kelsen ne rivaluta il carattere produttivo chiarendo la natura del procedimento interpretativo che

accompagna il passaggio dalla norma generale ed astratta di grado superiore (legge), alla norma

individuale e concreta di grado inferiore (sentenza).

LA LEGGE (nella teoria Kelseniana)

E’ momento sicuramente produttivo di diritto, ma è anche momento di applicazione di diritto. Il

legislatore,infatti , incontra, nella Costituzione, limiti di tipo sia formale, sia materiale. Il “buon

legislatore” deve legiferare con particolare attenzione ai profili di ordine materiale, per non esporre

le norme ad un giudizio di incostituzionalità. Limite che opera principalmente come limite negativo.

In questo senso, il “buon legislatore”, quando pone le norme, dà esecuzione ai principi contenuti

nel testo della Costituzione.

Viene sottolineato il "buon legislatore" perché si suppone che l'ente è in una posizione che sa

applicare in modo corretto la legge.

Quali limiti per il “buon legislatore”?

- Il “buon legislatore” non deve emanare norme in contrasto con i principi che la Costituzione

pone (la Costituzione opera come limite negativo)

- Diversamente opera il dovere di dare anche attuazione, emanando specifiche leggi, ai principi

posti dalla Costituzione.

Il dovere del buon legislatore è anche quello di attuare quelle norme inserite nella costituzione

come diritti fondamentali. (ferraioli "la teoria di ferraioli" che studia e supera le teorie di kelsen)

Quel diritto alla saluta art 32 funziona come limite negativo, ma anche come promotore di una

serie di norme con funzione di garanzia che si dovrebbero attuare.

Stato costituzionale di diritto

Stato nel quale il principio legalità, cioè il principio in base al quale gli atti dei pubblici poteri devono

essere esercitati in conformità alla legge (meglio, a norme di diritto), si estende al potere

legislativo, il quale è, a propria volta, assoggettato alle norme di rango superiore contenute nella

Costituzione.

Capire le norme internazionali e comunitarie che funzioni hanno?

Oltre il diritto nazionale la Corte costituzionale. Sentenze n. 348 e n. 349 del 24 ottobre 2007:

La Corte ha riconosciuto che i Trattati dell’Unione europea sono, in forza dell’art. 11 della

Costituzione, immediatamente e pienamente vincolanti e collocati al vertice della gerarchia delle

norme dell’ordinamento. Mentre gli altri trattati internazionali, compresi quelli in ambito di Consiglio

d’Europa, entrano a far parte dell’ordinamento, in virtù dell’art. 117 della Costituzione, alla quale

sono gerarchicamente sotto ordinati e devono risultare conformi.

Sono state equiparate gerarchicamente la carta di Nizza dei diritti fondamentali dell'uomo, e la

convenzione di Oviedo.

Premesso che Kelsen ci da come modello di diritto che ha come ultimo anello una norma ultima

che consente l'identificazione del potere legittimato a produrre norme. Il diritto non è il potere

assoluto giuridico.

Distinguere il puro esercizio di potere (il potere di fatto) da un potere giuridicamente qualificato, il

governo degli uomini è diverso dal governo delle leggi.

Kelsen introduce questo concetto per prendere le distanze dalla concezione che considera il diritto

come mera espressione di POTERE : potere del più forte, governo di chi ha prevalso sugli altri.

Puro esercizio di potere / potere giuridicamente qualificato (governo degli uomini, governo delle

leggi: antica dicotomia platonica)

(Cap V primi paragrafi libro di Kelsen)

A cosa serve la Grundnorm?

1. Funzione di unità: consente di guardare al diritto come ad un tutto unitario;

2. Funzione di validità: serve a predicare la validità delle singole norme dell’ordinamento,

(collegamento con i tre criteri tra cui la validità vedi sopra)

3. Funzione conoscitiva: serve per poter conoscere l’ordinamento nella sua interezza (par 29

cap 5 Kelsen)

Ma che tipo di norma è?

Kelsen si avvale della norma fondamentale con fondamento ipotetico: per Kelsen non è una norma

come le altre. Non è una norma POSTA, ma è PRESUPPOSTA. In altre parole la norma

fondamentale non è una norma come tutte le altre, con la caratteristiche di essere posta o prodotta

cioè di avere carattere di norma positiva, è qualcosa di presupposto ipoteticamente per poter dare

una validità delle norme, per dare un'identificazione del diritto ecc. (pag 99)

NORMA METAPOSITIVA, METAGIURIDICA. È necessario presupporla PER DARE UNA

RAPPRESENTAZIONE TEORICAMENTE ADEGUATA DEL DIRITTO E PER COMPRENDERE

LE OPERAZIONI COMPIUTE DAI GIURISTI, ma è qualcosa al di la del diritto.

Qual è il contenuto, come la si individua? (par 30 pag 99 al punto A)

Pensiamo a momenti storici travagliati, con grande instabilità politica: guerre che lasciano un vuoto

di potere, rivoluzioni, guerre civili… Es. Situazione italiana post 1943.

Tentativo di golpe: cambiamento di ordinamento, da monarchico a repubblicano.

E' chiaramente individuabile quando si ha una instabilità giuridica (pag 99 par 30 punto A).

Si va a vedere l'effettivo comportamento degli uomini (pag 100). In ultima istanza il contenuto si

individua andando ad osservare il comportamenti andando a vedere la conformità di tali

comportamenti che si conformano di più su un determinato ordinamento. Sembra che riprende

rilevanza l'efficacia dell'ordinamento. Dal profilo della validità si torna a quello dell'efficacia, di ciò

che concretamente avviene.

Contenuto della norma fondamentale

In ultima istanza, il contenuto della norma fondamentale si individua andando ad osservare i

comportamenti, verificando o meno la conformità di tali comportamenti rispetto alle norme poste da

un determinato soggetto.

Considerazione dei “poteri di fatto” che ottengono durevole obbedienza alle norme che emanano,

grazie, anche e soprattutto, ad un efficace apparato sanzionatorio

Validità ed efficacia delle norme

Norma valida: norma prodotta nel rispetto di competenze e procedure previste (profilo FORMALE)

e che nei contenuti non è in contrasto con norme di grado superiore (profilo MATERIALE)

Efficacia: corrispondenza tra il comportamento prescritto e la norma. La norma è osservata dai

cittadini.

Kelsen sostiene che una norma resta valida a prescindere dalla sua efficacia. L’efficacia non è

condizione per la validità

Elemento problematico:

Quello che Kelsen nega per le singole norme giuridiche, è affermato per la Norma fondamentale:

in essa validità ed efficacia coincidono

Critica di Bobbio: tentativo di far terminare l’o.g. in una NORMA, anziché in un POTERE. Tuttavia:

quando si chiede quale ne sia il fondamento, la risposta è: la sua efficacia, cioè che il potere sia

ubbidito (potere che si esprime, con l’obbedienza, attraverso i fatti). [due scritti: 1) sul principio di

legittimità; 2) rapporto potere e diritto. Nel primo scritto pag 88, soprattutto osservazione di Bobbio

Orbene dopo questa spiegazione la norma fondamentale diviene superflua...."] --> in altre parole

se l'intento è quello di distinguere potere e potere, poi se dobbiamo andare a vedere quale potere

si fa ubbidire, allora torna il potere del più forte, quindi sembra che Kelsen sia un po'

contraddittorio.

Allora essa è superflua? Per i giusrealisti: sì.

Perché? Perché la nozione di norma fondamentale non riesce a chiudere l’ordinamento con una

norma, ma ricade nel mero riconoscimento di poteri di fatto: circolarità di questa costruzione

teorica.

Come uscirne? I giusrealisti NEGANO la distinzione tra validità ed efficacia, per ogni singola

norma. Ci si rapporta sempre ai FATTI, che sono ciò che conta sempre e comunque, anche nel

diritto.

Pensare al diritto come ordinamento, vuol dire pensare al diritto in una misure dell'ordine,