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adoperato (comporta una scelta sulla base di valori e da giustificare sulla base delle ricadute

pratiche che comporta. Non può essere qualificata come vera o falsa, bensì come opportuna o

inopportuna).

(pag 226 a metà del testo di nino, fino a pag 227 a metà) --> indica altri metodi definitori

- Definizione per denotazione, che esemplifica il significato del termini. (chi è il professionista? è

l'avvocato, il medico.)

- Definizione per ostensione (dal latino ostendere), una parola può essere definita per

ostensione, nel mostrare il termine. (che cos'è una lezione universitaria? e faccio segno di

guardare l'aula durante una lezione).

- Definizione contestuale.

Quindi su una base nominalistica, su una convenzionalistica, non ci sarà una definizione imposta

ma si sceglierà la definizione più appropriata, rendendoci conto che all'una o all'altra definizione

sono legate assunzioni di valore diverse circa il tipo di situazioni sociali e ricadute diverse. In

breve, dietro le dispute teoriche passano valori e misure di realtà che passano le istituzioni.

Ultima distinzione di teorie della definizione è quella tra:

• Definizione concettuale: dà la regola d'uso di un termine in modo da porne in rilievo il

"significato descrittivo" chiarendo la situazione o stato di cose dell'esperienze ai quali termini

rinvia.

• Definizione persuasiva: dà la regola d'uso del termine puntando sul "significato emotivo" delle

parole mediante le quali il termine viene definito. modalità di definizione che punta sul

significato emotivo delle parole sulle quale si trova il termine. ( es l'anticellulite bio-vital è l'elisir

di lunga giovinezza) definizioni che punta sul significato emotivo, non descrittivo. (es

l'idratazione e alimentazione artificiale è un modo per non far morire di fame e di sete)

CLASSIFICAZIONE DEI TERMINI DI CUI ATTRAVERSO LA DEFINIZIONE DI FA IL

SIGNIFICATO

(CONCETTI)

(pag 187 Scarpelli)

1. Termini designanti fatti o disposizioni a produrre fatti (concetti fattuali). Questi termini facenti

parte il linguaggio giuridico sono termini che troviamo anche nel linguaggio ordinario. Il

problema che si pone è che se questi termini nel linguaggio giuridico mantengono la stessa

definizione nel linguaggio ordinario. I termini del linguaggio giuridico che sono equivalenti nel

linguaggio ordinario possono avere una diversa definizione se il diritto li ridefinisce (es

abitazione di lusso).Non sempre ci si ritrova a ridefinizioni esplicite, in questo casi ci sono due

pensieri: a) la tesi continuista; b) tesi incontinuista. Da una parte vi sono l'esigenze di

condivisione, dall'altra anche se non ci si trovava in presenza di specifiche ridefinizione ci si

trovava comunque in un linguaggio giuridico e quindi il termine prende la definizione giuridica

automaticamente per il suo contesto giuridico.

2. Termini designati fatti qualificati secondo norme, giuridiche o non giuridiche, e qualificazioni

di fatti secondo norme, giuridiche o non giuridiche. Termini specifici del linguaggio tecnico-

giuridico. Esempio Persona giuridica, negozio giuridico, contratto, diritto soggettivo,

usucapione, ecc. In che senso sono fatti qualificati secondo norme? "con negozio giuridico ci si

riferisce ad un fatto, ma ad un fatto in quanto trattato in un certo modo dal diritto, che gli

collega certe conseguenze giuridiche" (Scarpelli p188) Per cogliere il significato di queste

nozione bisogna far riferimento a qualcosa che c'è nel diritto, caratteristica nel diritto che

consente di trovare termini di qualificazione di fatti--> le cosiddette figure di qualificazione

normativa (es. lecito, illecito, obbligatorio, vietato, permesso). Sono qualificazione di fatto per

norme giuridiche o termini per dare una certa qualità di un altro tipo? si parla senz'altro nel

diritto, ma anche nell'ottica della morale.

2bis.Termini normativi in senso allargato, termini che designano norme o sistemi di norme o loro

elementi o aspetti. "Appartengono a questa categoria termini come norma, norma giuridica, diritto,

diritto di famiglia, legge, regolamento. Richiedono sempre una definizione condizionale con la

quale si espliciti che tra le condizioni per il loro impiego vi è il riferimento a norme che qualificano in

un certo modo i fatti ai quali i termini si riferiscono.

Concetto vs termine--> Concetto: è il significato portato da termine.

Proprio nel linguaggio giuridico ci sono termini che non rimandano a qualcosa che vi è esistita

nell'esperienza, non vi è l'elemento fattuale.

Esempio: Persona giuridica, ma vista come contrapposizione a persona fisica, vi è stata una

disputa in dottrina, come per il concetto di proprietà.

LA NOZIONE DI NORMA GIURIDICA

L'opinione che il diritto sia questione di "norme", espressione spesso usata come sinonimo di

"regole" è oggi ampiamente condivisa sia dagli studiosi di diritto sia dalla gente comune.

[Tale opinione non è tuttavia condivisa da chi ritiene che il diritto non sia solo questione di norme ,

ma anche e soprattutto questione di ISTITUZIONI

Teoria Istituzionalistica: varietà dei modi di definire il diritto, come società organizzata (Ubi

societas ibi ius). Istituzioni di diritto come società organizzata. (Bobbio)]

La dimensione normativa che è elemento fondamentale della vita e della storia. E' una dimensione

più ampia di solo quella giuridica.

Ma cosa significa parlare di norme e, in particolare di norme giuridiche?

Significa riferirsi a

Comportamenti e situazioni sociali?

Oppure significa

parlare di entità mentali?

Oppure significa

parlare di espressioni linguistiche?

Bisogna partire (Kelsen) dai comportamenti, dalla concretezza e dall'osservanza delle situazioni

sociali (esempio fermarsi al semaforo rosso, ecc).

Quindi nella teoria del diritto distingueremo:

- Concezione comportamentistiche;

- Concezioni ontologiche

- Concezione linguistico - semantiche

Approccio comportamentistico, cioè il diritto come fenomeno sociale

•Parlare di norme significa fare riferimento a situazioni in cui vi sono comportamenti ripetuti di

coloro che vivono in un certo contesto sociale. Andare oltre e mettere in rilievo quell'espressione

linguistico di un certo tipo.

•NORMATIVITA’ = REGOLARITA’

Hans Kelsen --> maggior teorico del diritto del 900, morto nel 1973, nato a Praga, anche se vissuto

nel contesto Viennese. Emigrato negli Stati Uniti nel periodo di persecuzioni. Si deve a Kelsen il

modello di costituzione, (costituzione di Weimar ) con la presenza di una corte costituzionale.

Autore che subiva tanti flussi filosofici, che elabora un idea, della dottrina pura del diritto. La

dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo (positivo=diritto prodotto con arti umane)

semplicemente, non per un particolare ordinamento giuridico. Grande sostenitore del

Giuspositivismo, e nemico del contrapposto giusnaturalismo e del diritto naturale. Tiene la

differenza del diritto qual è e quello che dovrebbe essere, non la divisione tra diritto e giustizia. Per

non subire un travisamento ideologico si deve distinguere il diritto qual è con quello che

dovrebbe essere, e la distinzione della teoria del diritto con la sociologia del diritto. Impegnato

anche sul piano internazionale, critico sul processo di Norimberga.

La dottrina del diritto successiva critica le idee di Kelsen, ma uno dei massimi studiosi di Kelsn,

Bobbio, sostiene che bisogna passare da Kelsen ed andare oltre.

(Kelsen Pag 48 quarta riga) Problema di farci capire qualcosa del diritto. " il diritto è un fenomeno

sociale restando che la società è un oggetto diverso dalla natura perché è una connessione di

elementi del tutto diversi". Il punto di partenza della riflessione è che il diritto rimandi a situazioni in

cui vi sono comportamenti tenuti dagli individui (che vivono in collettività) con una certa regolarità.

Verso la fine della pagina Kelsen da una esemplificazione che ci aiuta a capire come si possono

ricondurre la normatività a regolare certi comportamenti. Si parla di conse che non avvengono in

modo casuale. Possiamo distinguere due elementi:

1) atto sensibilmente percepibile il quale procede nello spazio e nel tempo. (es sala si riuniscono

degli uomini, tengono discorsi, ecc)

Basta la regolare ripetizione di comportamenti per poter parlare di norme/regole di diritto e di

fenomeni sociali?

Ambito del regolare?

oppure

Ambito del regolato?

Necessario il riferimento agli atteggiamenti e alle convinzioni di

2) Necessario il riferimento agli atteggiamenti e alle convinzioni di coloro che tengono determinati

comportamenti ovvero all'autoqualificazione del materiale sociale. Il modo migliore per capire

cosa stiano facendo queste persone è chiedere: che cosa stanno facendo? Quindi saremo

nell'autoqualificazione del materiale sociale, cioè significato di coloro che tengono determinati

comportamenti per descrivere quelle che fanno.

Però...

- La qualificazione soggettiva dei fatti o degli atti non è criterio sufficiente per comprendere le

normatività giuridica, perché non è da escludere l'ipotesi che chi detiene un certo

comportamento lo definisce soggettivamente diverso da quello che è.

Il significato soggettivo (pag 49) può ma non deve coincide con il significato oggettivo (es capitano)

Quindi è..

- Necessario pensare ad un criterio di qualificazione dei comportamenti di tipo oggettivo,

svincolato dagli atteggiamenti e dai sentimenti di coloro che tengono i comportamenti.

Ma il significato oggettivo da che cosa deriva?

Questo significato oggettivamente giuridico deriva dalle norme, la cui prima classificazione è degli

schemi qualificativi. In altre parole, le norme possono essere intese come schemi o strutture di

qualificazioni dei comportamenti, dai quali dipende la possibilità di attribuire ai fatti una valenza o

rilevanza o un significato oggettivamente giuridica.

(Kelsen Pag 50-51 e paragrafo successivo)

Queste strutture qualificative sono giudizi, che rimanda a strutture di linguaggio.

CONCEZIONE ONTOLOGICA

Gli schemi in cui consistono le norme "enti mentali", prodotti da atti umani di volontà, ma dotati di

esistenza autonoma rispetto agli atti che li hanno prodotti. (Questo passaggio si coglie a pag 51

"Con ciò si distingue...")

CONCEZIONE LINGUISTICO/SEMANTICA

La caratterizzazione (nel capitolo III "diritto e proposizione giuridica") della struttura qualificativa.

Le norme sono entità linguistiche.

Le norme sono frammenti del linguaggio attraverso il quale si svolge la funzione prescrittiva, e si

forniscono criteri generali di condotta e di giudizio delle condotte proprie e altrui.

Per chi le norme sono criteri di giudizio? per i soggetti che distintamente emettono giudizio e per

tutti coloro che sono coinvolti in questo sistema. Prevalente la concezione linguistica sulle norme.

MA quali sono le caratteristiche che distinguono le norme giuridiche dalle espressioni linguistiche

prescrittive (anche se ricoprono un pezzo della prescrittività, perché ci sono norme di un certo tipo)

in cui consistono le norme in generale?

Quali sono le caratteristiche di specie delle norme giuridiche?

C'è stata una ricerca dei c.d. caratteri differenziali e del riduzionismo cioè il tentativo di ridurre le

norme giuridiche ad un solo modello di prescrizioni.

CONCEZIONE IMPERATIVISTICA

imperativo=comando

- La norma è una prescrizione avente le caratteristiche del comando:

Emittente tipico (comando è una prescrizione a cui ci sia un ben definito soggetto tipico)

• Ricevente tipico (vedi sopra)

• Elevato carattere vincolante o forza obbligatoria (punizione se non si esegue l'ordine)

• Generalità e astrattezza (generale riferita ad una classe di norme, astratta riferita a tutti) ( riferita

• ad una definizione della norma giuridica e del diritto presente nelle concezioni del primo

giuspositivismo dell'800 che definiscono il diritto come: "comando del sovrano accompagnato

dalla minaccia di sanzioni e riferente di quelle prescrizioni generali ed astratte"--> concezione

imperativistica).

- Concezione diffusamente presente nella cultura giuridica e caratterizzante il positivismo

giuridico nella sua prima formulazione.

IMPERATIVI possono essere:

• POSITIVI/NEGATIVI--> comando di fare (di tenere un certo comportamento, obblighi) / comando

di non fare. Thomasius nel tentativo di caratterizzare tira fuori l'idea di morale in

contrapposizione col diritto, la morale è costituita da prescrizioni positivi, mentre il diritto da

prescrizioni negative. Bobbio si sofferma su questa distinzione non funzionante per differenziare

la morale col diritto. Col richiamo a Thomasius (quest'ultimo inventore della teoria dello stato

minimo, fondamento del liberalismo).

• AUTONOMI/ETERONOMI--> autonomos, idea di una regola che viene data a se stessi, regole

che non vengono dall'esterno, posti nell'idea di morale / regole che vengono da fuori perché

funzionali alla coesistenza degli individui, il diritto non deve essere conforme a quei principi della

morale. Kant, sostiene che le azioni morali secondo le regole morali, usare gli altri come fini mai

come mezzi. Anche in questo caso Bobbio sostiene che anche questa distinzione non funziona

per differenziare la morale dal diritto. Perché anche nel diritto c' è la modalità dell'autonomia, es

autonomia privata, autonomia negoziale.

• CATEGORICI/IPOTETICI--> attraverso il quale si prescrive un azione che può essere

considerata buona e doverosa in se stessa, o buona per raggiungere un fine considerato buono

in se stesso (Kent fa l'esempio che non si deve mentire) / prescrizione di un azione che non è

considerata buona in se stessa ma buona a condizione del raggiungimento di un certo fine. Kant

proponeva l'idea che la morale consisteva solo in imperativi ipotetici mentre il diritto solo in

imperativi ipotetici. Bobbio distinzione più nota e più interessante, diversamente da quelle

precedenti perché considerate inaccettabili. Questa distinzione ha introdotto un qualcosa che ha

portato allo studio e lo ritroveremo nel pensiero di Kelsen. La modalità ipotetica condiziona

significativamente il modo in cui il diritto prescrive.

[Quelli a sinistra servono per qualificare qualcosa che non è il diritto ma è morale, quelli a destra

sono stati usati negli imperativi giuridici]

Norme ipotetiche o tecniche: è una visione strumentale del diritto, che individua strumenti, mezzi

adeguati per fini meritevoli di essere perseguiti.

Kelsen

IL SUPERAMENTO DELL'IMPERATIVISMO

(pag 62 paragrafo 11 "dover essere come categoria del diritto" . i sottotitoli a) e b) sono influsso

delle posizione kantiane).

Kelsen pensò che innanzi tutto era il caso di prendere le distanze dall'imperativismo, perché è vero

che si distinguevano diversi tipi di imperativi (categorico/ipotetico) ma comunque il tasso

d'imperatività richiamava sempre l'idea di categoricità, quella visione della morale vista come valori

morali assoluti. Kelsen è un rigoroso antigiusnaturalista. (pag 63 "bisogna evitare che la norma

giuridica...")

Preoccupazione di non trasferire caratteristiche della morale (imperatività categorica) nel mondo

del diritto.

Secondo ragionamento di Kelsen, (comando: manifestazione di volontà di colui che detiene il

potere) cioè che è difficile, nella strutturazione socio -politica moderna, attribuire ad un soggetto

specifico una volontà reale, in senso psicologico, a cui riferire in modo certo i contenuti delle

norme.

Per arrivare ad intendere la norma come:

(inizio paragrafo b "giudizio ipotetico che esprime un fatto condizionato per una condizione

condizionata") La norma giuridica è--> uno schema qualificativo che ha la struttura di un giudizio

ipotetico. Cioè ha la forma del tempo ipotetico, (se X...allora Y).

Il giudizio ipotetico è una proposizione di carattere condizionale che istituisce un collegamento tra

un FATTO CONDIZIONANTE ed una CONDIZIONE CONDIZIONATA.

Lo schema della norma secondo Kelsen il fatto condizionante è quello che nel diritto si chiama

illecito, e la conseguenza condizionata è la sanzione. Il collegamento tra i due elementi è

l'imputazione.

Imputazione è un elemento tipico normativo.

La norma giuridica è una preposizione che contiene l'imputazione di una sanzione ad un

illecito.

Kelsen vuole tenere al riparo e differenziare la causalità giuridica dall'imputazione:

- Causalità: criterio di collegamento tra i fatti naturali, che permette di considerarli come catente di

CAUSE/EFFETTI.

- Imputazione: criterio di collegamento tipico del mondo giuridico, che istituisce tra i fatti una

connessione che dipende da una decisione umana. (distinzione tra pag 63 e 64)

- I fatti collegati fra loro sono gli illeciti (condizioni) e le sanzioni (conseguenze).

GIUDIZIO IPOTETICO IN KELSEN

Norma come particolare tecnica di motivazione del comportamento

TECNICA DI MOTIVAZIONE DI TIPO INDIRETTO:

Posto che “X” sia la condotta desiderata, il diritto mira ad ottenerla non attraverso la prescrizione

“Devi fareX” , ma attraverso la prescrizione della forma “Se non X (illecito), allora Y (sanzione)

Norme come giudizi ipotetici ovvero norme sanzionatorie

• Sanzionatorie sono le norme che prevedono la messa in atto di sanzioni, se si verificano i

presupposti per l’applicazione della sanzione stessa

-->Si tratta di norme che dispongono circa la sanzione

Le norme sanzionatorie possono avere:

a) Destinatari DIRETTI: gli organi dello stato, gli operatori del diritto incaricati dell’applicazione

della sanzione

b) Destinatari INDIRETTI: tutti i consociati, tutti i cittadini

Kelsen sostiene che la

sanzione: è oggetto della regolazione giuridica.

diritto: è la regola, la disciplina della forza.

Kelsen inoltre fa un'altra distinzione, tra norma primaria: come giudizio ipotetici che contengono

imputazione di sanzioni ad illeciti, cioè che dispongono circa la sanzione. Così s'intende la vera e

propria norma giuridica. Kelsen contrappone la norma in senso secondario: riferita a tutte le

norme diverse dalla norma primaria, cioè, norme che non dispongono circa la sanzione, questa

norma si tira fuori dalla norma primaria, è il frammento, chiamata norma secondaria. Il precetto

della norma è la norma secondaria.

In schema: NORMA PRIMARIA

Norma che dispone circa la

Sanzione

cioè

che disciplina l’applicazione di misure coercitive in presenza di un illecito

_____

VERA E PROPRIA NORMA GIURIDICA/NORMA COMPLETA

COMPONENTE NECESSARIA DEL DIRITTO

invece per la NORMA SECONDARIA

Ogni norma il cui contenuto non è un atto coercitivo

Le norme secondarie vanno considerate come

•Derivati logici di norme primarie

•Frammenti di norme primarie

Tutte le norme diverse da quelle che dispongono circa la sanzione collocabili, nello schema della

norma, tra le condizioni per l'applicazione della sanzione, sono lo stesso considerate derivati dalla

norma primaria. Kelsen ha un gusto nella sintetizzazione, quel riduzionismo di tutte le norme

giuridiche ad un unico modello. Quindi a livello teorico si ostina a dire che anche le categorie di

norme seguenti, sono secondarie, nel senso che sono il presupposto per arrivare alla norma

primaria, rientrano tra le premesse implicite (es se qualcuno ha commesso un illecito va

sanzionato, si presume che ci siano norme che stabiliscano che cos'è un illecito e come si

commina la sanzione).

Sono esempio di norme secondarie:

- le norme attributive di competenza: le norme che individuano il soggetto a cui e a quali

condizioni viene legittimato a fare che cosa.

- le norme che disciplinano la produzione di altre regole: cioè quelle norme che stabiliscono

la produzione di altre norme (scala gerarchica), le pronunce giudiziarie che producono di fatto

una norma giuridica.

- le norme che disciplinano l'attività dei tribunali.

- le norme della costituzione che disciplinano competenze e funzioni di organi e poteri

dello stato

- norme del codice civile che disciplinano la CAPACITA' dei soggetti e stabiliscono

procedimenti e condizioni per il compimento di atti giuridici validi.

In altre parole Kelsen tiene fermo questo modello unitario, e ritiene che all'interno viene introdotta

tutta l'articolazione della normatività giuridica. Perché si ostina a questa affermazione? che

motivazioni ha per insistere che l'elemento essenziale è la regolazione della forza?

L’istituzionalizzazione della sanzione, (come l’assoggettamento del ricorso alla forza a regole che

stabiliscono “chi” è autorizzato a farvi ricorso, nonché “quando”, “come” e “in che misura” vi si può

fare ricorso), come elemento caratterizzante il passaggio dalla società pre-giuridica alla società

giuridicamente configurata.

Altrimenti uno si potrebbe fare giustizia da sé.

LA CRITICA DI H.L.A. (HART a KELSEN)

Riducendo le norme giuridiche considerate "secondarie" all'unico modello della "norma primaria"

Kelsen mantiene l'uniformità al prezzo della deformazione del diritto.

Ma anche Bobbio oltre ad Hart, pensano che la teoria riduzionistica di Kelsen distorce, deforma, il

diritto. Da questa critica esce una rappresentazione antiriduzionistica. E' una prospettiva nella

quale si fa chiarezza, che quando parliamo di NORMA giuridica: ci riferiamo ad una vasta gamma

di prescrizioni non riconducibili ad un unico modello, ma che sono classificabili secondo diversi

criteri. Quindi dalla ricerca dei "caratteri differenziali" della norma giuridica al riconoscimento

dell'articolazione della prescrittività giuridica. ---> con l'orientamento antiriduzionista.

(orientamento contemporaneo).

Quindi oggi possiamo definire norme giuridiche:

Prescrizioni (contenuto di significato prescrittivo di enunciati espressi in diverse forme linguistiche)

classificabili in base:

•Al grado di forza obbligatoria o intensità prescrittiva

•Al carattere individuale o generale del contenuto e del destinatario

•Alla struttura logico/funzionale (caratteristiche di come sono fatte e a cosa servono) qui troviamo

le differenza tra:

- Norme di comportamento(comandi, divieti, permessi);

- Norme di competenza o attributive di potere;

- Norme costitutive;

- Principi generali.

Il diritto come insieme di norme primarie e secondarie

Un nuovo uso della distinzione, diverso da quello da Kelsen:

•Norme primarie: norme, di cui destinatari diretti sono tutti gli individui, che prescrivono di

realizzare certi atti (norme di comportamento). Modelli di comportamento diretto.

•Norme secondarie: Norme che non disciplinano direttamente il comportamento degli individui, ma

che riguardano l’accertamento, la produzione e l’applicazione di altre norme (norme di

competenza o sulla produzione). Ad esempio norme che consentono di individuare norme

giuridiche stesse, c.d. norme di riconoscimento. Es norme sulla disposizione di legge, o norme che

disciplinano i regolamenti giudiziari.

Quindi si passa da un diritto come complesso di norme che si caratterizzano per un particolare

contenuto o una particolare struttura a diritto come ordinamento/sistema composto di norme che si

possono qualificare come giuridiche in forza della loro appartenenza al sistema stesso.

ma prima alcune considerazioni:

è stato avanzato qualche dubbio che si possono considerare come prescrizioni le norme

permissive ---> norma che permette ci prescrive qualcosa? (Bobbio pag 195 par 3.4 "norme

permissive" e pag 201 norme costitutive) Bobbio: comportamento è permesso o lecito in un senso

forte o debole, Per il secondo quando non c'è una norma che lo rende dovuto o obbligatorio, es è

lecito e permesso passeggiare liberamente in giardino.. la situazione è diversa se vi è una norma

che qualifica il comportamento lecito e permesso, es scritta "ingresso libero" . In caso di norme di

permesso in senso forte e in senso debole siamo nell'ambito del prescrittivo, perché tali norme

possono essere costituite nel prescrittivo, perché sono norme sussidiarie rispetto alle norme

imperative, che limitano le norme imperative. "le norme permissive sono dipendenti da norme

imperative, nel senso..." pag 196. Bobbio fa poi l'esempio di norme permissive abroganti e norme

permissive deroganti.

Le norme costitutive ---> sono state oggetto di molta attenzione, da taluni considerati come pezzi

che non sono descrittivi in senso stretto. (pag 201 Bobbio) "l'art 100 del c.p. è abrogato", è una

norma che produce immediatamente un effetto che ha una ricaduta, norme che producono un

effetto domino. es Art 2 del cc per il compimento della maggiore età.

Per norme costitutive si intende norme che non richiedono un comportamento ma fanno

immediatamente venire in esistenza qualcosa, costituiscono lo stato di qualcosa. Collegamento

con pag 102 di Bobbio, "attraverso le parole si fanno cose", con l'utilizzo di forme verbali

"scommetto, battezzo, ecc".

Uso di contrapporre regole costitutive con regole regolanti --> regole che disciplinano

regolamenti che esistono indipendentemente dalle regole che poi le disciplinano. Esempio di

costitutiva contrapposta a regola regolante, è l'esempio di scuola, "il gioco degli scacchi non è altro

quello che viene fuori da un insieme di regole che stabiliscono le mosse". regole che non si

limitano di regolare il gioco ma regolano certi comportamenti. Esempio rilevante nell'ambito

giuridico (verso la fine di pag 203) il matrimonio.

Ancora una volta, premesso che nel diritto ha la caratteristica di strutturare o qualificare, queste

norme descrittive sono prescrittive o no? forse si ha un altra funzione, non quella della

prescrittività. Bobbio ritiene che ci sia sempre una funzione prescrittiva, ma indiretta. Quindi si può

usare sempre la funzione sostanzialmente prescrittiva. In un certo senso tutte le norme giuridiche

sono costitutive in un certo senso ma rimangono prescrittive, attraverso la costitutività si prescrive.

N.B. il dover essere come categoria trascendente e trascendentale (vedi sopra) , rimandano a

quando kelsen ci rimanda alla norma giuridica in contrappunto come morale. Nelle norme

giuridiche non vi è un valore morale in assoluto. Le norme giuridiche saranno sempre strumenti per

prescrivere con funzione di qualificazione della realtà, ecc.

IL DIRITTO COME "ORDINAMENTO"

La nozione di ordinamento, parlare di ordinamento giuridico come diritto è entrata ormai nel

linguaggio comune.

In tema di ordinamento rappresenta davvero il riferimento principale il CAP V

(pag 95 di questo capitolo)

Il diritto come ordinamento o sistema giuridico fa riferimento ad una pluralità di norme giuridiche.

Però la definizione di sistema introduce l'idea che la pluralità di norme danno luogo ad una unità.

Quindi il diritto inteso come ordinamento giuridico, va inserito in una scatola più ampia che lo

contiene che è quella dell'ordinamento normativo generale (senza giuridico).

ORDINAMENTO/SISTEMA NORMATIVO (generale)

E' una pluralità di norme, requisito non sufficiente. L'elemento ulteriore che consente di

considerare il sistema come unitario è, per Kelsen, le norme fondamentali (grundnorm).

Quindi la pluralità di norme considerate con un rapporto unitario grazie all'elemento che

garantisce, da cui si fondano queste norme, l'elemento della norma fondamentale.

Norma fondamentale -->E' il principio unificante su cui si fonda l'unità della pluralità di norme,

principio da cui dipende la validità delle norme.

La validità --> valide in un ordinamento sono le norme che possono essere ricondotte alla norma

fondamentale dell'ordinamento stesso.

Di ordinamenti normativi se ne distinguono due tipi in relazione:

- alla specie della norma fondamentale;

- al rapporto esistente tra gli elementi dell'ordinamento (le singole norme) e il principio di

unificazione (la norma fondamentale).

1. Ordinamenti di tipo statici - materiali (MORALE)

Si tratta di un tipo di ordinamento in cui le norme sono valide, in quanto tali appartenenti ad un

ordinamento, in forza del loro contenuto (pag 95). Tale contenuto si ricava dalla norma

fondamentale con un operazione di deduzione logica.

Innanzi tutto:

- materiale: rilevante per l'appartenenza all'ordinamento è il contenuto delle norme.

- statico: tutte le norme sono già contenute nel principio fondamentale. Un ordinamento morale

potrebbe cambiare solo se si cambia la norma fondamentale, dato che le regole si ricavano da

quest'ultimo.

Come esempio di questo primo modello Kelsen (pag tra 95 e 96): le norme tu non devi mentire, tu

non devi ingannare, ecc. queste norme trovano il loro fondamento nel principio della veridicità.

Altro esempio alla norma fondamentale devi amare il prossimo si deducono norme del tipo, tu non

devi picchiare gli altri, tu non devi offendere gli altri. L'idea di fondo è che per arrivare ad una serie

di regole si parte da dei principi di fondo fondamentali su cui si basano tutte le norme che vi

fuoriescono, i sistemi morali sarebbero di questo tipo.

(pag 98 nel nuovo par. passa a parlarci del nuovo tipo, di diversa specie è l'ordinamento giuridico)

2. Ordinamenti di tipo dinamici - formali (DIRITTO)

Ordinamenti in cui le norme sono valide in forza del modo di produzione. Qualsiasi contenuto può

essere valido di un ordinamento giuridico, le norme di questo ordinamento sono valide in base alle

modalità di produzione.

La norma fondamentale stabilisce il modo (competenze e procedure) in cui devono essere

prodotte le singole norme di un ordinamento giuridico.

- formale (procedurale): rilevanza del modo di produzione per la validità delle norme.

- dinamico: aperto all'acquisizione continua di nuove norme con diversi contenuti, a condizione

che si tratta di norme nel rispetto della produzione giuridica sancita dalla norma fondamentale.

Una norma sia giuridica se la possiamo considerare appartenente a quell'ordinamento, cosa

dobbiamo andare a vedere? quando sia stata prodotta in un certo modo, prodotta nel rispetto delle

competenze e in osservanza delle regole che chiameremo di procedura. Norma giuridica si

distingue da una norma non giuridica se è stata prodotta da qualcuno con le competenze e nelle

modalità sancite dalla regola fondamentale.

Il diritto positivo è quello posto cioè prodotto in forza del modo di produzione dalle regole previste.

In altre parole Kelsen a Pag 96 e 97

Una norma giuridica è valida quando è validamente posta, cioè quando è prodotta da un soggetto

competente secondo le procedure previste.

Quindi il diritto è valido solo quando è diritto positivo = diritto posto

Il concetto che viene fuori è che in linea di principio una norma che sia stata validamente prodotta

rimane norma giuridica anche se ha un contenuto che possiamo trovare contrastante, criticabile

con le convinzioni personali. Per esempio, un sistema di tassazione che ci sembra iniquo non è

rilevante per non essere una norma giuridica.

La norma fondamentale che una norma di diritto fondamentale, altro non è che un punto di

partenza di procedimento di produzione. Da questa norma fondamentale non si possono dedurre

le singole norme dell'ordinamento giuridico, ma se è stata prodotta nel rispetto delle regole di

produzione.

La produzione o la deduzione delle norme ha luogo in diverse forme (fonti del diritto):

- per mezzo di consuetudine;

- per mezzo della legislazione;

- per mezzo di pronunce giudiziarie;

- per mezzo di negozi giuridici (poi vedremo perché).

La produzione delle norme particolari è avvenuta conformemente alla norma fondamentale (pag

97), se ci si chiede se un atto coattivo sia un atto giuridico, si deve avere la risposta che questo

atto è stato prescritto da una individuale norma, la sentenza giudiziaria. Perché la norma

individuale della sentenza è posta come norma giuridica, perché poi è stata posta nel c.penale o

c.p.penale tale insieme di regole prodotte in conformità alle modalità della regola fondamentale,

nella costituzione. Se ci si chiede il fondamento di validità della costituzione si potrà giungere al

regresso di una costituzione più antica, ma anche se si arriva all'ultimo livello in che senso è

valido?

La valutazione di una norma ad un determinato ordinamento può essere qualificato da tre criteri:

- Validità; s'intende la qualifica della norma prodotta nel rispetto delle competenze e delle

procedure.

- Giustizia; qualifica della norma conforme a valori.

- Efficacia. qualifica della norma osservata dai cittadini e/o applicata dai giudici.

I problemi di efficacia, giustizia, validità, sono stati risolti da tre correnti filosofiche: Il

giusnaturalismo, giuspositivismo e il giusrealismo. Queste correnti di pensiero vanno ad indagare i

rapporti del diritto con la morale. Perché il problema di fondo è sempre stato quello di capire che gli

ordinamenti si differenziano da altri tipi di ordinamenti "morali".

Il giuspositivismo positivismo giuridico:

Una norma prodotta in conformità dei criteri di produzione è VALIDA (nel senso prodotta con le

procedure della norma fondamentale), indipendentemente dalla sua conformità a principi e valori

considerati moralmente rilevanti, cioè dalla GIUSTIZIA, e dal fatto di essere o meno osservata e di

essere adottata nelle decisioni dei tribunali, cioè dall’EFFICACIA. Che una norma corrisponda o

non corrisponda a i valori morali esistenti in quel periodo di tempo non è requisito essenziale. Per

esempio l'abrogazione del reato di adulterio, anche se considerato ancora oggi un orientamento

morale. L'operazione che fa Kelsen è di rendere indipendente, autonomizzando il diritto. Quindi fa

valere di più il criterio della validità su gli altri due. In una prospettiva di intellettualità individuale è

opportuno considerare tutte e tre gli ordinamenti in quanto se si prende solo la corrente

giuspositivistica per esempio il processo di norimberga

Giusnaturalismo:

RICONDUCE LA VALIDITA’ ALLA GIUSTIZIA:

Valide solo le norme conformi al “diritto naturale”, cioè alla “Morale”. In questa prospettiva il diritto

diventa uno strumento di attuazione della morale, e quindi dal momento che non ingloba i valori

morali presenti diviene un diritto invalido. Non ha un suo spazio autonomo.

Giusrealismo o realismo giuridico:

RICONDUCE LA VALIDITA’ ALL’EFFICACIA:

Valide le norme osservate dai cittadini e/o assunte dai giudici come criterio di giudizio. L'efficacia è

valida se presa in decisione dai giudici. Il realismo giuridico attua due correnti:

- uno americano --> molto critici delle caratteristiche del giuspositivismo, in quanto nella loro

esperienza del precedente giudiziario, non era così.

- uno scandinavo

L'ordinamento giuridico ha caratteristiche:

- A contenuto aperto: in linea di principio nessun contenuto è escluso in quanto se conforme alla

regola fondamentale può essere incluso.

- A campo totale: non è settoriale, ma riguarda più aspetti della società.

- Carattere coercitivo: rilevanza del momento sanzionatorio

L'ordinamento giuridico nella prospettiva Kelseniana:

Concatenazione produttiva, è la regolamentazione della produzione giuridica da una norma

superiore che regola quella inferiore. In questa concezione bisogna guardarla in una costruzione a

gradi (piramidale) dove ogni norma di grado superiore contiene i criteri di produzione per le norme

di grado inferiore. GRUNDNORM

COSTITUZIONE

LEGISLAZIONE

GIURISDIZIONE

ATTI AMMINISTRATIVI

NEGOZIO GIURIDICO - ATTI ESECUTIVI

Kelsen riconosce una grundnorm in ordinamenti morali e giuridici. Ma la differenza sta

come la grundnorm si collega con le altre norme, in quello morale è statico - materiale, in

quello giuridico è dinamico - formale.

La rilevanza di questa costruzione a gradi la si capisce bene nel campo dell'interpretazione.

Kelsen quando parla della relatività della legge, ad ogni livello si a produzione e attuazione.

Ad ogni livello è sia produttivo sia esecutivo di quanto la norma di grado superiore mi stia dicendo.

Quindi ogni singola norma ad eccezione del livello massimo (grundnorm) e del livello minimo

(negozi giuridici) noi abbiamo sia esecuzione che produzione.

Quindi ogni livello opera come limite, per le norme gerarchicamente sottordinate, ci sarà una

validità sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo materiale.

Validità formale --> una norma è valida quando è stata prodotta dall'autorità competente, secondo

le procedure previste.

Validità materiale --> L’appartenenza delle norme al sistema dipende anche dal fatto che le norme

non siano in contrasto con alcuni principi di ordine materiale, poste ad un grado superiore: profili di

validità MATERIALE

Una norma è valida se è stata prodotta in conformità con le norme di produzione giuridica, che

regolano le competenze e le procedure, e se non risulta incompatibile, dal punto di vista dei

contenuti, con norme collocate ad un livello gerarchicamente superiore.

..dicotomia diritto privato e diritto pubblico..

Kelsen dice che non c'è una distinzione netta del diritto privato e il diritto pubblico ma sono due

momenti che si sviluppano all'interno dell'ordinamento giuridico ma sono esecuzione di privati che

producono norme, anche se relative, solo per le parti (negozio giuridico). In questo superamento

della dicotomia tra diritto privato e diritto pubblico..

In altre parole, la relatività del contrasto tra produzione e applicazione del diritto fa si che si supera

l'idea che vi siano momenti di sola produzione di diritto e momenti di sola esecuzione normativa ad

ogni livello della costruzione a gradi si ha sia produzione, sia esecuzione di diritto

Le fonti di produzione del diritto sono momenti produttivi del diritto: legge, attività giurisdizionale,

attività amministrativa …ma vi è anche un coinvolgimento anche dei soggetti privati nel momento

produttivo di diritto. La partecipazione dei privati alla produzione di diritto si trova nell'ambito

dell’autonomia privata (negozio giuridico)

I privati pongono NORME che vincolano il comportamento reciproco. Attività contemporaneamente

di produzione e di esecuzione di diritto, subordinata a limiti sia di forma, sia di contenuto.

Attività giurisdizionale

Kelsen ne rivaluta il carattere produttivo chiarendo la natura del procedimento interpretativo che

accompagna il passaggio dalla norma generale ed astratta di grado superiore (legge), alla norma

individuale e concreta di grado inferiore (sentenza).

LA LEGGE (nella teoria Kelseniana)

E’ momento sicuramente produttivo di diritto, ma è anche momento di applicazione di diritto. Il

legislatore,infatti , incontra, nella Costituzione, limiti di tipo sia formale, sia materiale. Il “buon

legislatore” deve legiferare con particolare attenzione ai profili di ordine materiale, per non esporre

le norme ad un giudizio di incostituzionalità. Limite che opera principalmente come limite negativo.

In questo senso, il “buon legislatore”, quando pone le norme, dà esecuzione ai principi contenuti

nel testo della Costituzione.

Viene sottolineato il "buon legislatore" perché si suppone che l'ente è in una posizione che sa

applicare in modo corretto la legge.

Quali limiti per il “buon legislatore”?

- Il “buon legislatore” non deve emanare norme in contrasto con i principi che la Costituzione

pone (la Costituzione opera come limite negativo)

- Diversamente opera il dovere di dare anche attuazione, emanando specifiche leggi, ai principi

posti dalla Costituzione.

Il dovere del buon legislatore è anche quello di attuare quelle norme inserite nella costituzione

come diritti fondamentali. (ferraioli "la teoria di ferraioli" che studia e supera le teorie di kelsen)

Quel diritto alla saluta art 32 funziona come limite negativo, ma anche come promotore di una

serie di norme con funzione di garanzia che si dovrebbero attuare.

Stato costituzionale di diritto

Stato nel quale il principio legalità, cioè il principio in base al quale gli atti dei pubblici poteri devono

essere esercitati in conformità alla legge (meglio, a norme di diritto), si estende al potere

legislativo, il quale è, a propria volta, assoggettato alle norme di rango superiore contenute nella

Costituzione.

Capire le norme internazionali e comunitarie che funzioni hanno?

Oltre il diritto nazionale la Corte costituzionale. Sentenze n. 348 e n. 349 del 24 ottobre 2007:

La Corte ha riconosciuto che i Trattati dell’Unione europea sono, in forza dell’art. 11 della

Costituzione, immediatamente e pienamente vincolanti e collocati al vertice della gerarchia delle

norme dell’ordinamento. Mentre gli altri trattati internazionali, compresi quelli in ambito di Consiglio

d’Europa, entrano a far parte dell’ordinamento, in virtù dell’art. 117 della Costituzione, alla quale

sono gerarchicamente sotto ordinati e devono risultare conformi.

Sono state equiparate gerarchicamente la carta di Nizza dei diritti fondamentali dell'uomo, e la

convenzione di Oviedo.

Premesso che Kelsen ci da come modello di diritto che ha come ultimo anello una norma ultima

che consente l'identificazione del potere legittimato a produrre norme. Il diritto non è il potere

assoluto giuridico.

Distinguere il puro esercizio di potere (il potere di fatto) da un potere giuridicamente qualificato, il

governo degli uomini è diverso dal governo delle leggi.

Kelsen introduce questo concetto per prendere le distanze dalla concezione che considera il diritto

come mera espressione di POTERE : potere del più forte, governo di chi ha prevalso sugli altri.

Puro esercizio di potere / potere giuridicamente qualificato (governo degli uomini, governo delle

leggi: antica dicotomia platonica)

(Cap V primi paragrafi libro di Kelsen)

A cosa serve la Grundnorm?

1. Funzione di unità: consente di guardare al diritto come ad un tutto unitario;

2. Funzione di validità: serve a predicare la validità delle singole norme dell’ordinamento,

(collegamento con i tre criteri tra cui la validità vedi sopra)

3. Funzione conoscitiva: serve per poter conoscere l’ordinamento nella sua interezza (par 29

cap 5 Kelsen)

Ma che tipo di norma è?

Kelsen si avvale della norma fondamentale con fondamento ipotetico: per Kelsen non è una norma

come le altre. Non è una norma POSTA, ma è PRESUPPOSTA. In altre parole la norma

fondamentale non è una norma come tutte le altre, con la caratteristiche di essere posta o prodotta

cioè di avere carattere di norma positiva, è qualcosa di presupposto ipoteticamente per poter dare

una validità delle norme, per dare un'identificazione del diritto ecc. (pag 99)

NORMA METAPOSITIVA, METAGIURIDICA. È necessario presupporla PER DARE UNA

RAPPRESENTAZIONE TEORICAMENTE ADEGUATA DEL DIRITTO E PER COMPRENDERE

LE OPERAZIONI COMPIUTE DAI GIURISTI, ma è qualcosa al di la del diritto.

Qual è il contenuto, come la si individua? (par 30 pag 99 al punto A)

Pensiamo a momenti storici travagliati, con grande instabilità politica: guerre che lasciano un vuoto

di potere, rivoluzioni, guerre civili… Es. Situazione italiana post 1943.

Tentativo di golpe: cambiamento di ordinamento, da monarchico a repubblicano.

E' chiaramente individuabile quando si ha una instabilità giuridica (pag 99 par 30 punto A).

Si va a vedere l'effettivo comportamento degli uomini (pag 100). In ultima istanza il contenuto si

individua andando ad osservare il comportamenti andando a vedere la conformità di tali

comportamenti che si conformano di più su un determinato ordinamento. Sembra che riprende

rilevanza l'efficacia dell'ordinamento. Dal profilo della validità si torna a quello dell'efficacia, di ciò

che concretamente avviene.

Contenuto della norma fondamentale

In ultima istanza, il contenuto della norma fondamentale si individua andando ad osservare i

comportamenti, verificando o meno la conformità di tali comportamenti rispetto alle norme poste da

un determinato soggetto.

Considerazione dei “poteri di fatto” che ottengono durevole obbedienza alle norme che emanano,

grazie, anche e soprattutto, ad un efficace apparato sanzionatorio

Validità ed efficacia delle norme

Norma valida: norma prodotta nel rispetto di competenze e procedure previste (profilo FORMALE)

e che nei contenuti non è in contrasto con norme di grado superiore (profilo MATERIALE)

Efficacia: corrispondenza tra il comportamento prescritto e la norma. La norma è osservata dai

cittadini.

Kelsen sostiene che una norma resta valida a prescindere dalla sua efficacia. L’efficacia non è

condizione per la validità

Elemento problematico:

Quello che Kelsen nega per le singole norme giuridiche, è affermato per la Norma fondamentale:

in essa validità ed efficacia coincidono

Critica di Bobbio: tentativo di far terminare l’o.g. in una NORMA, anziché in un POTERE. Tuttavia:

quando si chiede quale ne sia il fondamento, la risposta è: la sua efficacia, cioè che il potere sia

ubbidito (potere che si esprime, con l’obbedienza, attraverso i fatti). [due scritti: 1) sul principio di

legittimità; 2) rapporto potere e diritto. Nel primo scritto pag 88, soprattutto osservazione di Bobbio

Orbene dopo questa spiegazione la norma fondamentale diviene superflua...."] --> in altre parole

se l'intento è quello di distinguere potere e potere, poi se dobbiamo andare a vedere quale potere

si fa ubbidire, allora torna il potere del più forte, quindi sembra che Kelsen sia un po'

contraddittorio.

Allora essa è superflua? Per i giusrealisti: sì.

Perché? Perché la nozione di norma fondamentale non riesce a chiudere l’ordinamento con una

norma, ma ricade nel mero riconoscimento di poteri di fatto: circolarità di questa costruzione

teorica.

Come uscirne? I giusrealisti NEGANO la distinzione tra validità ed efficacia, per ogni singola

norma. Ci si rapporta sempre ai FATTI, che sono ciò che conta sempre e comunque, anche nel

diritto.

Pensare al diritto come ordinamento, vuol dire pensare al diritto in una misure dell'ordine,

dell'arbitrarietà.

Critica giusrealista

Come uscirne? NON facendo riferimento ad elementi metaempirici.

Come uscirne? Prendendo atto che il diritto è un complesso intreccio di fatti sociali, la cui

comprensione può essere ostacolata nel configurarlo come Ordinamento, poiché farebbe passare

l’idea che sia un complesso di attività, svolte sempre secondo rigorosi criteri precostituiti. Diritto

come ordine, certezza, imparzialità…

INVECE: bisogna accettare che il diritto è, nelle sue concrete manifestazioni, espressione di

fratture, incongruenze, disordine, POTERI DI FATTO.

Dobbiamo accettare la critica giusrealistica? no si può continuare a guardare il modello del diritto

come ordinamento, difendibile su un piano diverso con un modello con alla base dei valori.

Lo stesso Bobbio ha sostenuto che la teoria del diritto come ordinamento è una teoria che da una

strutturazione teorica come quella dello stato di diritto, stato costituzionale di diritto.

[nello scritto il potere e il diritto nelle considerazioni conclusive, "mi limito a dire che per Kelsen la

norma fondamentale....significa che se non si presuppone..ecc"]

Quindi:

- è necessario interrogarsi sulla legittimità del potere.

- La chiusura del sistema con una norma giuridica non ha una giustificazione di tipo teorico, bensì

di tipo pratico-politico

- Il modello del diritto come ordinamento è la formalizzazione dello “stato costituzionale di diritto”

La formalizzazione vuol dire che Kelsen continua ad insistere che ci da una rappresentazione del

diritto, in realtà ci sta dando un modello di diritto che è quello dello stato di diritto costituzionale,

che può essere discutibile o meno.

[Scarpelli definisce il modello di diritto liberale in cui devono essere garantite determinati aspetti e

che il potere deve essere esercitato sulla base di regole costituzionali che lo legittimano. sarà

ripreso più avanti.] TEORIA DELL'INTERPRETAZIONE

Interpretazione:

Attività, operazione che non interessa solo l’universo giuridico, ma riguarda tutti i contesti nei quali

si pone il problema di attribuzione di significato a espressioni segniche

Eè molto utilizzata nel mondo giuridico perché è un'attività di accertamento di significato ai segni

del linguaggio giuridico. In altre parole l'interpretazione giuridica è l'attività/risultato dell’attività di

riconoscimento/attribuzione di significato ai segni del linguaggio giuridico.

(Kelsen Cap VI)

Secondo Kelsen in questa costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico, la norma di grado

superiore si pone come schema dentro il quale trovo diverse possibilità, questa norma si trovano

criteri di produzione e di validità, sia materiale (i contenuti) che formale. In questo schema si

trovano diverse modalità di attuazione, perché questo schema non è mai completo, perché ci sono

due sensi di indeterminatezza: (118 e 119)

1) indeterminatezza intenzionale; è voluta dal legislatore perché non potendo prevedere tutte le

circostanza rilevanti, sarà chi attua la norma inferiore a provvedere e stabilire i provvedimenti

presi nelle diverse circostanze. Quindi la norma di grado superiore è volontariamente aperta, e

sarà quella di grado inferiore a stabilire il contenuto in dettaglio.

2) indeterminatezza non intenzionale; è legata a un problema di tipo linguistico, perché sono

legate ai problemi di ambiguità non voluti dal legislatore.

Kelsen critica in questo senso, una tradizione giuridica, che lui riteneva che "perfetta", in quanto

giuspositivista, e per questo non lo si ritiene un giuspositivista in senso formale. (p.121)

C'è chi ritiene che vi sono casi rarissimi in cui si deve interpretare, e chi ritiene che l'interpretazione

ad una norma giuridica avviene sempre, perché non è solo legata ad un problema linguistico

(punto2) ma anche per il punto (1).

In claris non fit interpretatio: interpretazione necessaria solo nei casi in cui il significato delle

disposizioni non risulta immmediatamente evidente e non controverso

Altra concezione dell’interpretazione: è attività che si compie sempre, lavorando col linguaggio

giuridico

Vi sono tre teorie di interpretazione:

1) scettica--> collegata al giusrealismo

2) Intermedia--> negli enunciati normativi giuridici è sempre possibile trovare un nucleo duro del

significato in cui ci sono solo poche zone in cui serve interpretare.

3)Formalista--> collegata al gispositivismo, innanzi tutto ritiene che negli enunciati giuridici vi è

solo una possibile risposta che bisogna trovare, vi è una sola risposta corretta. Ogni significato

normativo esprime solo un tipo di norma. L’interpretazione é attività di mera conoscenza. Esiste

una sola risposta corretta, che il diritto fornisce all’interprete. Questi si limita a riconoscere il

significato incorporato nel testo da interpretare. Approccio diverso da quello di Kelsen. Ad ogni

segno corrisponde un solo significato riflesso del rapporto di rispecchiamento tra i segni e la realtà

(concezione rispecchiativa del linguaggio). secondo questa prospettiva l'ordinamento giuridico è

completo e coerente:

•L’ordinamento è COMPLETO (assenza di LACUNE): non c’è situazione che non sia prevista dal

diritto in una sua norma

•L’ordinamento è COERENTE: (assenza di ANTINOMIE): non ci sono, in relazione a una

fattispecie, due o più norme che la prevedono, fornendo qualificazioni incompatibili.

2. COMPLETEZZA: l’ordinamento è completo?

Dopo la codificazione napoleonica, è sorto il mito della completezza dell’ordinamento. Si riteneva

di aver creato un codice nel quale avere cieca fiducia per la soluzione di qualsiasi controversia,

perché si riteneva che, attraverso il codice, il legislatore avesse regolato ogni possibile ambito

dell’agire umano.

•2. COMPLETEZZA: l’ordinamento è completo?

•Oggi il mito della completezza è caduto. Esistono ambiti - resi fruibili e conoscibili dall’evoluzione

delle scienze in genere e in particolare delle scienze sociali - (es. tematiche della bioetica) per le

quali non esistono discipline previste dal legislatore.

•Le LACUNE esistono….

•Per i formalisti l’ordinamento è completo o, se non esiste una specifica disposizione, essa è

ricavabile dall’insieme delle altre norme: autointegrazione.

completezza par 36 pag 121

Sostenuta da Kelsen, nonostante l’adesione ad una teoria dell’interpretazione non formalistica in

senso stretto

Sostenuta sulla base dell’argomento della “norma generale esclusiva” o PRINCIPIO DI

CHIUSURA: “tutto ciò che nell’ordinamento non è vietato, è permesso”

Però, accanto a questa norma inespressa, presente negli ordinamenti anche una “norma

generale inclusiva”….

Sulla completezza Kelsen ritiene che gli ordinamenti giuridici sono completi, perché nel momento

in cui il giudice entra nel merito della questione lo fa per una norma, se in vece il giudice non entra

nel merito è perché vi è una norma implicita che non lo fa entrare nel merito perché è permesso è

principio di chiusura (pag 125 e tutto par 40) ci dice che si è liberi di fare o non fare quello a cui

non si è obbligati. Quindi quello che chiamiamo lacuna, non è una vera lacuna, ma una lacuna

ideologica tra il diritto che c'è e quello che vorremmo ci fosse.

Lacuna secondo Kelsen

Non sta ad indicare la mancanza nell’ordinamento di una disposizione sulla base della quale

decidere una controversia

bensì

Lo scarto tra la norma che c’è e la norma che si ritiene desiderabile e quindi “la differenza tra il

diritto positivo e un ordinamento migliore, più giusto, più esatto” (significato IDEOLOGICO della

dottrina delle lacune).

L’argomento della norma generale esclusiva è soddisfacente o si espone a qualche rilievo critico?

Rilievi critici

Il principio: “Si è liberi di fare o di non fare tutto ciò a cui non si è obbligati” non può essere sempre

considerato una norma permissiva di chiusura implicita nel sistema. "Tutto ciò che non è vietato è

permesso" nel senso forte che esiste una norma giuridica esplicita espressamente

nell'ordinamento. Quindi vi deve essere una norma permissiva per essere completo, come

NORMA GENERALE ESCLUSIVA.

L’interprete può percorrere anche la strada della NORMA GENERALE INCLUSIVA, cioè far ricorso

al ragionamento per ANALOGIA. Art 12 preleggi. la stessa o lo stesso caso deciso con un criterio

rispetto all'altro rischia di avere un'esclusione a priori. Quindi avremo un conflitto tra criteri,

(analogia e principio di chiusura).

Analogia

Vi si fa ricorso nel caso in cui una fattispecie non è espressamente regolata da una norma

(particolare inclusiva), estendendo la disciplina prevista per un caso simile o una materia analoga

(Preleggi, art. 12) ---> è qualcosa di espresso nell'ordinamento, differentemente dal principio di

chiusura.

Per simmetria di norma generale esclusiva (vedi sopra), in parallelismo con questo si intende la

norma generale inclusiva.

•Analogia legis: Caso non regolato disciplinato da norme dettate per un caso diverso

(espressamente regolato)

•Analogia iuris: si va a cercare se esistono elementi di somiglianza tra il caso non regolato e i

principi generali contenuti in un ordinamento

Analogia legis

Si estendono le conseguenze giuridiche del caso regolato a quello non regolato solo in presenza

di somiglianza rilevante

Ragionamento per analogia:

•Si presenta come un sillogismo in cui la premessa minore esprime un rapporto di somiglianza

anziché di identità

Non è però, a ben considerare, un ragionamento logicamente necessario come il sillogismo

Ragionamento per analogia

- Gli uomini sono mortali

- I cavalli sono simili agli uomini

- I cavalli sono mortali

Ma non

- I cavalli sono quadrupedi

- Gli uomini sono simili ai cavalli

- Gli uomini sono quadrupedi

Perché?

La conclusione è lecita nel primo caso e non nel

secondo in forza del riferimento ad una proprietà (appartenere alla categoria degli esseri viventi)

rilevante per poter affermare la somiglianza tra uomini e cavalli ed estendere un attributo predicato

degli uni agli altri.

Non diversamente nel diritto l’attribuzione al caso non regolato delle stesse conseguenze

giuridiche attribuite al caso regolato simile richiede l’individuazione di una qualità/condizione

comune ad entrambi che rende la somiglianza rilevante e giustifica l’estensione della regolazione

(ratio legis--> ragione sufficiente della norma)

Tale operazione non ha carattere puramente logico-conoscitivo, bensì comporta valutazioni

rimesse all’interprete

Il ragionamento deduttivo è un ragionamento di certezza, quello analogico è tutto furché un

ragionamento di certezza, che comporta delle valutazione che sono rimesse all'interprete, delle

valutazioni sui beni giuridici protetti.

Quando si parla di completezza dell'ordinamento, non vi devono essere lacune, mentre dal

punto di vista della coerenza invece non ci sono antinomie

Perché la presenza di antinomie in un ordinamento giuridico mette in crisi l'intero sistema. La

coerenza tocca il problema dei rapporti logici, nel senso che si parta dai presupposti logici:

1) che la categorie di divieto sia incompatibile con la categoria di permesso;

2) l'obbligatorio incompatibile con la facoltà e il divieto;

3) il permesso sia incompatibile con la facoltà e obbligatorietà.

Per la stessa fattispecie sono presenti nell’ordinamento due o più norme che la disciplinano e, per

la stessa, dettano indicazioni opposte e contrarie.

Identico caso, stesso ambito di applicabilità, ma sono proposte due soluzioni tra loro incompatibili.

Esistono tre tipi di antinomie:

1) Totale / totale: ambiti di applicabilità perfettamente coincidenti, es vietato fumare e permesso

fumare sul vagone (il criterio logico violato è divieto incompatibile col permesso)

2) Totale / parziale: ambito di applicabilità non coincidente, contraddittorietà si manifesta solo in

parte, abbiamo due norme una ha un ambito di applicazione totale e una parziale, es vietato

fumare, permesso fumare pipe (criterio logico violato è il primo)

3) Parziale /parziale: confliggenti per una parte limitata delle due diverse disposizioni, es

macchine agricole non soggette a dazio, veicoli soggetti a dazio, trattore?

Si applicano i criteri di risoluzione delle antinomie:

- Criterio gerarchico;

- Criterio cronologico;

- Criterio specialità. ratio di dare attuazione al principio di uguaglianza (sostanziale).

•1. lex superior derogat inferiori: prevale la norma posta su livello gerarchico superiore

•2. lex posterior derogat priori: prevale la norma emanata in data posteriore, prevale la

disposizione più recente

•3. lex specialis derogat generali: prevale la disciplina speciale su quella generale

Kelsen tratta la questione della coerenza (p 114), che sostiene che esiste una prescrizione

alternativa nell'ordinamento. Se viene emanata una norma in contrasto con la costituzione, quella

norma non è invalida ma ha una validità attenuta perché resta valida finché non viene abrogata

dalla corte costituzionale (pag 115 " La regolamentazione della norma ... difetto".) presuppone che

tutti gli ordinamenti abbiano un organo costituzionale.

Kelsen e i conflitti fra norme

Prende in considerazione solo il conflitto fra norme poste su gradi diversi e asserisce la tesi che tali

conflitti non incrinano l’UNITA’ dell’ordinamento.

Sostiene questo, sulla base del fatto che la norma di grado inferiore in contrasto con quella di

grado superiore resta valida, finché non viene posto in essere il meccanismo previsto

dall’ordinamento stesso per sindacare la norma confliggente ed eventualmente espellerla

dall’ordinamento.

Pag 113 verso l'alto. ":che la costituzione..."

Par H da 112 a 116

pag 114 a metà e pag 115

Il fenomeno che Kelsen chiama della norma contraria alla norma: può essere della norma

costituzionale contraria alla norma ordinaria, e allora sarà compito della corte costituzionale

abrogare la seconda; ma in caso di norma contraria alla sentenza ci sarà un altro meccanismo,

quello della corte di cassazione che legittimerà nel diritto la sentenza. In ogni caso la norma

superiore prescrive la norma inferiore.

Le antinomie trovano SEMPRE una soluzione? In tutti i casi?

Non è sempre possibile trovare, con i criteri formulati, una soluzione ad un caso di antinomia….

Se è vero che in linea di massima prevale, sugli altri due, il criterio gerarchico, non esiste

un’indicazione precisa di secondo livello (metacriterio) che ci dica quando far prevalere il criterio di

specialità su quello di posteriorità…..

Si verificano contrasti fra norme (antinomie) per le quali non è immediatamente individuabile il

criterio risolutivo: quale criterio scegliere, in prima battuta?

Antinomia di secondo grado: conflitto fra criteri

Criteri di secondo livello per orientare l’operato dell’interprete: prevalenza della Costituzione

(rigida) sulle altri fonti legislative.

Ci possono essere casi non risolvibili dai criteri. ?

RAPPORTO TRA POTERE E DIRITTO (Bobbio)

In che misura si deve considerare il diritto prodotto di esercizio di autorità, di potere e/o in che

modo si deve guardare il diritto una strumento di controllo del potere?

Cosa significa potere, cosa significa autorità?

Ci riferiamo alla situazione in cui all'interno della società ci sono soggetti che incidono con le loro

decisioni, azioni, sugli altri che poi devono attenersi.

Che non si possa avere una società funzionante, intendendosi tutti coloro che ne fanno parte

possono conseguire gli obiettivi che sono loro propri, possono essere garantiti tali diritti, non si

possa avere una società che superi una certa soglia di conflittualità o strumenti per risolverli, senza

che ci sia un'autorità o un potere lo si è capito sia con una ricognizione di tipo sociologico o

antropologico. Necessità dunque, ma necessità di quelle cose che continuiamo a guardare con

sospetto. Posto che l'autorità sia necessaria, però è anche vero che sia un male necessario. E'

stata avviata la ricerca delle forme di potere preferibili per avere un minore male possibile.

I grandi padri del pensiero occidentale, Platone e Aristotle, già troviamo due posizioni diverse di

potere, per cui sono state coniati i termini di governo degli uomini e governo delle leggi.

Questa formula vuol innanzi tutto dire che a governare sulla società sono sempre stati uomini a

governare su altri uomini. Ma c'è una differenza profonda tra due modello di organizzazione

giuridica:

1) modello nel quale chi governa detta regole e prende decisioni senza incontrare limiti nel potere

stesso (governo degli uomini / governo del piu' forte)

2) modello che si caratterizza nella presenza di vincoli e limiti (governo delle leggi).

Platone inizialmente era favorevole al governo degli uomini perché garantisce di avere le decisioni

giuste quando servono, è il modello piu' efficiente. Ma nel corso del suo pensiero cambia modello,

scrivendo che dove la legge è signora e i governanti i suoi schiavi io vedo la salvezza della città.

Aristotle preferì fin da subito il governo delle leggi, scrivendolo nell'opera "la politica".

Alla base vi è la convinzione che le leggi non hanno le passioni che si riscontrano negli uomini. Già

nel pensiero antico si è intravisto l'abuso del potere, l'arbitrio di porre gli uomini alla mercé di altri

uomini.

Se questa era l'idea, quali sono state le strade percorse per contrastare l'esercizio arbitrario del

potere?

Un idea, che percorre 2000 anni, è che il baluardo contro la forza organizzata di chi detiene il

potere o chi è riluttante a rispondere a qualcuno a chi è sopra di se, è che potesse essere offerto e

trovato nel diritto naturale (guardare il saggio su ibooks "diritto naturale e diritto positivo").

Che cos'è il diritto naturale?

E' un insieme di regole non storicamente prodotte da qualcuno, nella forma di principi di giustizia

che preeesitono ai diritti storicamente prodotti. Questi principi sono stati intesi come dotati dei

caratteri della universalità (valgono per tutti) e della oggettività (indipendente da quello che un

individuo chiede. In alcuni casi nella storia giuridica, di origine divina, in altri iscritti per natura, in

ogni caso conoscibili con un buon uso della ratio.

Come si sono ritenuti una strumento del potere?

Ci si deve avvalere di certi soggetti dotati di avvedutezza e in grado di cogliere in maniera precisa

questi principi e rappresentare queste regole agli altri uomini. Questi soggetti erano

prevalentemente giuristi.

Stato moderno si caratterizza per la scomparsa di questi centri molteplici di produzione giuridica, e

si è caratterizzato per la centralizzazione di un unico centro di potere investito della produzione del

diritto. Il diritto naturale non scompare dalla scena con l'avvento dello stato moderno, anche se si

sono evidenziate le modalità di messa in gioco di configurare il diritto naturale come limite di chi

detiene il potere.

Bobbio in alcuni suoi saggi, sostiene che basta una ricognizione rapida nelle sottolineature di

illustri autori per trovare negli istituti il rilievo naturalistico: è stata citata naturale la proprietà, la

famiglia come società naturale, ecc.

Va anche tenuto rilievo a qualcosa che è naturale in modo fattuale (il pesce piu' grande mangia il

pesce piu' piccolo, è un evento naturale).

Per non avere l'auctoritas come governo di uomini ma come governo di leggi?

Ci porta ad avere delle elaborazione nel periodo politico giuridico degli ultimi secoli perché questa

è stata davvero la storia della ricerca e della proposta dei correttivi per arrivare al buon governo di

cui parlava Platone. Quali sono stati i correttivi?

- Correttivo della teoria della separazione dei poteri (Montesquieau)

- Correttivo dell'esercizio del potere in forma democratica, coincidenza tra chi esercita l'autorità e

chi sono i soggetti assoggettati a rispettarla.

E' comunque indubbio se vogliamo individuare un punto di approdo, può essere ravvisato nel

delinearsi e nel ravvisarsi in un paradigma, politico- giuridico, costituzionalistico: cioè il modello

di stato e di governo nel quale anche il potere legislativo e la produzione delle leggi da parte del

detentore del potere politico trova i limiti e i vincoli nome di grado superiore contenute all'interno

della costituzione. Questa sorta di legge fondamentale dovrebbe essere preferibilmente scritta e

rigida.

Bobbio, nel "il potere e il diritto", ha scritto che se è vero che se si è arrivato presto a pensare che il

governo delle leggi sia meglio del governo degli uomini è altresì vero che tale aspetto si sia attuato

nella teoria costituzionalistica a cui si sono ispirati i sistemi democratici. La costituzione è un

prodotto naturale, un prodotto storico, è il prodotto di momenti storici particolari.

E' un prodotto storico realizzato in un momento alla luce di situazioni particolari, alla luce delle

situazioni che si avevano alle spalle, di fare il punto su valori imprescindibili, destinate a durare nel

tempo. Sono momenti storici chiamati costituenti.

Nel caso della nostra costituzione ne è scaturita una costituzione che non disciplina solo

l'andamento degli organi, ma sancisce anche i diritti e i valori che si posso considerare condivisi e

che ci sono buone ragioni per ritenere che si possono protrarre nel tempo. Anche in questo

esercizio di potere non possono andare in qualunque direzione, in quelle direzioni lesive di valori

che sono senz'altro valori di libertà, di uguaglianza, di solidarietà e di un valore che viene fuori da

una sentenza che è la laicità. Sono limiti di carattere sostanziale, che si aggiungono a quelli di

carattere formale.

Oggi proprio perché la costituzione ha cristallizzato valori di questo tipo, abbiamo una costituzione

che si dice che ha un impronta personalistica di tutela della persona, impronta personalistica

garantisce la valorizzazione di ogni individuo che compone la società, come soggetto e non come

oggetto, in grado di realizzare i suoi piani di vita. Dalla nostra costituzione viene fuori questo.

Attraverso la strada del costituzionalismo si può dire che abbiamo uno strumento per un governo

delle regole che appresta la maggior garanzia per la libertà e la realizzazione degli individui.

Questo è il modello dello stato costituzionale di diritto.

Le prospettive sulla democrazia costituzionale, perché il dubbio è che lo stato di diritto sta

attraversando una crisi. CONCETTI GIURIDICO NORMATIVI

Significato di termini del linguaggio giuridico che non possono essere definiti soltanto mediante

termini che rinviano a proprietà osservabili (fatti dell’esperienza).

Significato di termini del linguaggio giuridico per la cui definizione è necessario il riferimento a

norme e a certe condizioni, stabilite da norme.

"DIRITTO SOGGETTIVO"

Concezione “dualistica” tradizionale

1) DIRITTO SOGGETTIVO: Ambito di libertà e di prerogative spettanti agli individui in forza della

loro natura umana e preesistenti al diritto positivo, al diritto oggettivo.

2) DIRITTO OGGETTIVO: insieme delle norme poste finalizzate al riconoscimento e alla tutela

delle prerogative (di diritto naturale) in cui consistono i diritti soggettivi

Un approccio di Kelsen e della sua analisi troviamo il riferimento all'impostazione giusnaturalistica.

Questo perché il diritto soggettivo ha un impostazione giusnaturalistica.

Il diritto soggettivo”,secondo Kelsen (cap IV tutto) nel primo par. ha una concezione tradizionale,

quella sostanzialmente di impianto giusnaturalistico per Kelsen di tipo dualistico. (par 18 pag 76)

Kelsen parte dalla ricostruzione della concezione tradizionale di tipo giusnaturalistico (vista nelle

righe precedenti) per andare oltre, dove si troverà la concezione kelseniana.

Kelsen dopo essere partito dalla concezione tradizionalistica, la critica, perché ritiene

contraddittorio ritenere che il termine diritto può contenere ambiti di libertà quando si fa riferimento

al soggettivo e ambiti vincolanti quando si fa riferimento all'ambito oggettivo, ciò crea un

incongruenza concettuale.

La critica fondamentale di Kelsen alla tradizionale concezione dualistica del diritto soggettivo, è

criticabile è una concezione teoricamente insostenibile e ideologica

La parola ideologia ha un significato di mistificazione e travestimento, sono il prodotto distorto di

certi rapporti di poteri (Karl Marx "l'ideologia tedesca")

Ideologia per Kelsen: si fa ideologia in senso negativo quando si dissimulano le posizioni etico-

politiche di cui ci si fa sostenitori, mascherando le scelte di valore che vi sono sottese da

conoscenze relative alla società e al diritto

Nel caso specifico del diritto, del diritto soggettivo, l'operazione ideologica che denuncia Kelsen di

origine giusnaturalista non come posizioni etico-politiche che possono essere sostenute ma come

qualcosa che è così e si deve accettare. Si fa passare l'idea che non ci potrà mai essere un diritto

positivo oggettivo che non riconosca le prerogative di diritto naturale. Che il diritto soggettivo pone

dei limiti al diritto posto, al diritto oggettivo.

Per Kelsen è una prospettiva distorta quell'esistenza delle prerogative che limitano il diritto

oggettivo.

Riassumendo:

Insostenibilità teorica

E’ logicamente contraddittorio dare del diritto una rappresentazione teorica nella quale convivono

l’idea che il diritto sia nella sua configurazione essenziale “libertà”, negazione di ogni vincolo, e

l’idea che il senso del diritto oggettivo come norma eteronoma sia il vincolo, la coazione

Valenza ideologica

Il diritto soggettivo, come inteso nella prospettiva dualistica, viene a rappresentare un “ostacolo

insormontabile” di fronte a cui si trova la formazione dell’ordinamento giuridico, ponendo limiti

pregiudiziali all’adozione delle soluzioni normative e allo sviluppo degli istituti (proprietà privata

come istituto insuperabile)

Superando la parte critica di Kelsen, la parte costruttiva (par 24 pag 83 "la riduzione del diritto

soggettivo a diritto oggettivo").

Il “Diritto soggettivo” secondo Kelsen

(posizione riduzionistica)

Diritto soggettivo strettamente connesso al diritto oggettivo. Anche i diritti soggettivi sono posti,

creati dal diritto oggettivo e non semplicemente riconosciuti dal diritto positivo.

Propone il superamento del DUALISMO fra diritto soggettivo e oggettivo.

Superamento del dualismo (riconduzione del diritto soggettivo nell’ambito del diritto oggettivo)

Le norme del diritto oggettivo hanno due funzioni:

- Attribuzione di obblighi (funzione necessaria)

- Attribuzione di autorizzazioni (funzione eventuale)

La funzione essenziale del diritto è l'apposizione di obblighi (fine pag 83). Una preposizione

giuridica (inizio pag 84) se è vero che deve stabilire un obbligo, può anche stabilire una

autorizzazione. (tre prime righe del par b pag 84).

AUTORIZZAZIONE:

Consiste nel potere, attribuito dal diritto positivo ad un soggetto leso in un suo interesse, di

manifestare la propria volontà, affinché si metta in moto il meccanismo del processo, che porta alla

produzione di una sentenza, nella quale, ove sia rilevato l’illecito commesso a danno del soggetto

stesso, viene comminata una sanzione.

In sostanza il diritto soggettivo viene ricondotto ad un funzionamento del diritto oggettivo

riconosciuto dal diritto oggettivo che serve alla produzione di altro diritto oggettivo.

Riassumendo:

Superamento del dualismo (riconduzione del diritto soggettivo nell’ambito del diritto oggettivo)

Il diritto soggettivo,ricondotto all’autorizzazione , è il potere, attribuito ad un soggetto, leso in un

proprio interesse, di promuovere un’azione processuale, mettendo in moto il meccanismo del

giudizio,attraverso il quale si perverrà alla sentenza, cioè alla produzione di una norma individuale.

Attraverso l’esercizio del potere d’azione processuale, i privati partecipano, se pur indirettamente,

alla produzione normativa

Quindi anche i privati partecipano alla produzione di diritto privato, e marginalmente al diritto

pubblico, a cui può essere ricondotto l'istituto della querela. .

Altri significati di “diritto soggettivo” (da pag 176 e seguenti di Nino)

- Diritto : non proibito (pag 176 di Nino) Ambito del permesso: non esiste norma che vieti il

comportamento

- Diritto : come autorizzazione, cioè diritto come situazione soggettiva creata da norme

autorizzatorie. (pag 178 Nino) (norme di diritto amministrativo, es Tizio ha il diritto di aprire un

bar)

- Diritto come “altro lato”, ossia come correlato di: obbligo attivo (pag 180 ss)

- Diritto come “altro lato”, ossia come correlato di: obbligo passivo (pag 180 ss)

Esistono diritti in senso soggettivo intanto e in quanto il diritto in senso oggettivo li

prevede e li istituisce

In breve i diritti soggettivi:

Situazioni di tutela di interessi (di libertà, di autonomia, di credito) direttamente legate a norme del

diritto positivo che le prevedono e le determinano.

L’esistenza dei diritti (in senso soggettivo) dipende dal diritto (in senso oggettivo).

Esistono, cioè, diritti in senso giuridico solo se le norme del diritto li istituiscono.

Al di fuori della previsione del diritto, solo aspettative etico politiche, cioè diritti in senso morale

DIRITTI IN SENSO GIURIDICO VS DIRITTI IN SENSO MORALE

Diritti in senso giuridico situazioni previste e garantite da norme, ma si parla di diritti in senso

morale per una serie di aspettative, esigenze ampiamente diffuse a livello sociale, che si ritengono

essere sostenute da buon argomenti, ma che non sono ancora disciplinati da norme e garantiti da

tutele giuridiche. (pag 69 del libro citato sotto)

Nel libro di bioetica e diritto, il cap 2 di "bioetica e diritto" il paragrafo 7.

Diritti soggettivi e garanzie

Kelsen istituisce uno stretto collegamento tra la posizione soggettiva qualificabile come “diritto” e

l’attribuzione, a colui che ne è titolare, del diritto/potere di promuovere un’azione (garanzia

processuale) troviamo istituito un collegamento stretto tra diritti e possibilità di richiedere le

garanzie.

La riflessione giuridica successiva allarga il riconoscimento della presenza di diritti, ove attribuiti da

norme del diritto positivo, a situazioni non espressamente accompagnate dalla previsione di

garanzie processuali, come avviene nel caso dei diritti sanciti a livello costituzionale (garanzia

processuale condizione di effettività).

Diritti costituzionali

Situazioni riconosciute ai soggetti dalle norme del diritto positivo collocate al più alto livello

dell’ordinamento, quindi, a pieno titolo, diritti in senso tecnico-giuridico

Espressione di esigenze storicamente maturate e di valori che si possono ritenete ampiamente

condivisi, nei quali la produzione del diritto, a tutti i livelli, compreso il livello legislativo, trova un

fondamentale criterio di orientamento

Diritto di proprietà (in via esemplificativa - par 22 pag 81 libro di Kelsen)

“PROPRIETA’”, come “DIRITTO SOGGETTIVO” è un termine del linguaggio giuridico che non

designa un ente della realtà

“PROPRIETA’”, come “DIRITTO SOGGETTIVO” è un termine del linguaggio giuridico con funzione

tecnico-sistematica. Funziona, cioè, come anello di collegamento tra un insieme (disgiuntivo) di

condizioni previste da norme e un altro insieme (congiuntivo) di conseguenze, connesse al primo

insieme, sempre attraverso norme.

Pag 187 e seguenti dove si trova l'analisi di proprietà. E guardare sul fascicolo di Nino

dell'elearning dei concetti giuridici fondamentali sulla proprietà.

LA PERSONA

La nozione di persona, è una nozione che ha un ruolo centrale nel pensiero filosofico, dove ha

fondamento a determinate questioni, si adduce di assoggettare proprio il concetto di persona a

determinati soggetti (es embrione).

Persona significa maschera, l'impressione che con cui ci si presenta agli altri (guardare

l'etimologia).

Tradizionalmente, persona è considerato sinonimo di individuo umano

Kelsen : “La dissoluzione del concetto di persona”, (pag 87, par 25 Kelsen) Kelsen in ambito

teorico è un po' un rottamatore. Che cosa dissolve, cioè prende posizioni contro, supera l'idea che

persona sia sinonimo di individuo umano. (punto A del paragrafo 25)

Identificazione tra una nozione giuridica (persona) e una nozione bio – psicologica (essere umano)

Per la nozione di persona si è andato alla ricerca di certe caratteristiche fisiche, psicologico che

per l'identificazione di persona sono necessarie.

In altre parole Kelsen prende distanza dai concetti tradizionali di persona. Smonta questo

approccio tradizionale e dissolve l'identificazione tra persona e la nozione di individuo umano. Per

Kelsen il termine persona è usato impropriamente come individuo umano. Questo comporta

un'erronea identificazione tra persona giuridica e persona biologica.

Concetto di persona nella prospettiva di Kelsen:

Persona è un concetto normativo, mediante il quale si richiama, con “un’espressione unitaria

personificante”, un insieme di obblighi, di autorizzazioni, di poteri, di facoltà, attribuiti da norme,

cioè si richiama la disciplina normativa dei comportamenti umani

Sia nel caso di persona fisica anche persona giuridica richiama un l’insieme di obblighi, di poteri, di

autorizzazioni attribuiti da norme, che quindi possono riferirsi sia agli individui come singoli, sia agli

individui come appartenenti a determinate collettività (società, enti ecc.) [pag 89 punto B parla

della persona giuridica].

Dalla persona fisica alla persona giuridica

L’analisi di Kelsen pone le premesse per superare le difficoltà tradizionalmente legate alla ricerca

di un referente per la nozione di “persona giuridica”, vale a dire di un’entità, diversa dal singolo

individuo umano, a cui la nozione rinvii

Contrapposizione dell’approccio “individualista” agli approcci “realistici” e “finzionisti”

Persona giuridica è, come persona fisica, concetto normativo, che esprime, in modo unitario,

obblighi, facoltà, poteri, doveri posti in capo ad una pluralità di soggetti che operano all’interno di

organizzazioni collettive.

Ma la differenza è che parlare di “persona giuridica” vuol dire richiamare, in forma sintetica e

unificante, un insieme di norme che disciplinano comportamenti di individui umani, ma tali norme

sono quelle di un “ordinamento parziale” (es. statuto delle società) che si inserisce all’interno

dell’ordinamento giuridico totale.

con la conseguenza che persona giuridica rimanda alle norme dell’ordinamento giuridico che

attribuiscono obblighi, poteri, diritti ad individui, ma, al tempo stesso, all’ulteriore livello di norme,

quello dell’ordinamento interno parziale della persona giuridica, che stabilisce quali siano gli

individui i cui comportamenti possono essere imputati alla persona giuridica

Persona giuridica richiama attribuzione di obblighi e di autorizzazioni ad individui in forma indiretta,

nel senso che l'individuazione dei soggetti che sono tenuti ad un certo comportamento è rinviato

alle norme dello statuto di una società, dell'ordinamento parziale. Parlare di persone giuridiche

vuol dire anche richiamare un meccanismo più complesso, perché al tempo stesso richiama le

norme dell'ordinamento, sia la sotto categoria di norme imputabile alla persona giuridica (Es

statuto della società), quest'ultime norme stabiliscono l'elemento soggettivo.

Questo insieme viene chiamato disciplina della persona giuridica.

[guardare il punto C]. L'ILLECITO

Anche con il concetto di illecito c'è un approccio tradizionale, che per Kelsen è quello

giusnaturalistico, ossia un approccio extrasistematico. Mentre per Kelsen si deve considerare il

concetto di illecito con approccio intrasistematico.

In breve l'approccio della nozione di illecito per Kelsen si trova all'interno del sistema di diritto

positivo, quindi posto dal diritto e sanzionato dallo stesso. Mentre per l'approccio tradizionale è

qualcosa che esiste prima del diritto e il diritto pone delle norme sanzionatorie.

Secondo la concezione kelseniana l'illeciti sono tutti i comportamenti e soltanto i comportamenti

che una norma giuridica prevede come condizione per l’applicazione di una sanzione.

ILLECITO

Concezione extra-sistematica (dottrina tradizionale-derivazione giusnaturalistica):

L’illecito è un comportamento con connotati intrinseci di negatività (malum in sé), che la norma

giuridica ha il compito di sanzionare

Concezione intra-sistematica (giuspositivistica- Kelseniana):

È la norma giuridica stessa che determina la illiceità di un comportamento, prevedendolo come

condizione a cui è imputata come conseguenza una sanzione

Critiche alla concezione kelseniana dell’ illecito come condizione della sanzione

Condizione della sanzione è nozione troppo generica

Tra le condizioni della sanzione ve ne sono alcune che appare illogico e controintuitivo considerare

illeciti

Critiche alla concezione kelseniana dell’ illecito come condizione della sanzione

Tra le condizioni per l’applicazione della sanzione, v’è il rapporto di pubblico impiego, oltre

all’appropriazione di beni dell’ente pubblico?

Qual è la condizione in cui consiste l’illecito?

Delimitazione del concetto di condizione

Illecito è il comportamento, condizione per l’imputazione di una sanzione, tenuto dallo stesso

individuo al quale la sanzione si applica

Problema: la definizione circoscrive l’ambito delle condizioni della sanzione, ma non copre i casi di

responsabilità indiretta.

Terza ridefinizione

- Illecito è il comportamento, condizione per l’imputazione della sanzione, tenuto dallo stesso

individuo al quale la sanzione si applica, oppure dai suoi “congiunti” (Angehorige) però

"congiunto” è colui che è in relazione

Si ripropone il problema della difficile distinzione tra condizioni , lecite e illecite dell’applicazione

della sanzione. ALTRI CONCETTI GIURIDICI NORMATIVI

Con i concetti giuridici normativi si è trovato il significato di termini del linguaggio giuridico che non

possono essere definiti soltanto mediante termini che rinviano a proprietà osservabili (fatti

dell’esperienza).

Significato di termini del linguaggio giuridico per la cui definizione è necessario il riferimento a

norme e a certe condizioni, stabilite da norme.

OBBLIGO GIURIDICO

(PER KELSEN)

(pag 84 vi è la nozione di obbligo per sottolineare la centralità con funzione necessaria del diritto)

L'obbligo giuridico è funzione essenziale del diritto non c'è norma che non attribuisca obblighi

perché non c'è norma che non preveda una sanzione alla violazione di quegli obblighi. Ciò vuol

dire che nella norma è implicitamente posto il comportamento corretto (pag 83 metà).

Obbligo è la qualifica che si può dare al comportamento il cui opposto figura nella norma giuridica

come condizione dell'applicazione della sanzione.

Obblighi fuori dalle norme possiamo parlare di obblighi morali, quindi vi è contrapposizione tra

obblighi normativi e obblighi morali, sono diversi, per Kelsen e il giuspositivismo. Deve essere ben

distinta.

Il giusnaturalista pretende che il diritto debba incorporare la morale, e ritiene che la morale sia

qualcosa di assoluto.


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Marcoali14 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Borsellino Patrizia.

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