Esame diritto dei consumatori

Ruolo delle definizioni nel codice del consumo e differenza con il codice civile

Le definizioni precisano e vincolano il significato delle locuzioni adoperate nel provvedimento che le contiene e delineano l'ambito di applicazione della disciplina. Le definizioni normative non sono sconosciute al nostro diritto interno, nel quale forniscono la nozione di un istituto e ne mettono in luce la sostanza (art. 1321, definizione di contratto dalla quale trarre i dati utili per individuarne i caratteri).

Nozione di consumatore e professionista

La nozione di consumatore ha tardato a fare il suo ingresso in ambito giuridico, rappresentava la categoria di appartenenza di un gruppo indefinito di soggetti che costituiscono l'anello finale del sistema capitalistico. Il legislatore prende in considerazione la figura del consumatore nel tener conto delle esigenze dei soggetti deboli. Secondo l'art. 3 del codice del consumo, il consumatore o utente è la persona fisica che agisce per scopi estranei ad attività imprenditoriale, artigianale commerciale e professionale eventualmente svolta; il professionista è la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario. Il consumatore medio, ai sensi dell'art. 20 c. consumo, è il soggetto normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici; non è un soggetto reale ma virtuale, è un parametro di valutazione.

Interpretazione della nozione di scopo

Lo scopo non può essere inteso come finalità soggettivamente perseguita, ma va inteso in senso oggettivo in ragione del contenuto, dell'oggetto, delle circostanze nelle quali il contratto è stato concluso. Il criterio della destinazione oggettiva del bene non risulta sufficiente. Il problema si pone quando il bene può essere utilizzato contemporaneamente a scopo personale e a scopo professionale. Si tratta del cosiddetto uso promiscuo, in cui il bene può essere utilizzato in maniera diversa; in questo si dovrebbe far ricorso al criterio della prevalenza, applicando la disciplina a tutela del consumatore qualora il bene risulti utilizzato ad uso privato in una percentuale non inferiore al 51%. Un altro criterio che ha avuto più successo è quello della competenza rispetto all'atto: si distingue tra atti della professione dove vi è la competenza del soggetto che agisce e atti relativi alla professione per i quali la professione si pone come occasione che determina l'utilizzazione del bene.

Intenzione di svolgere attività futura

Si ritiene che si debba negare la qualifica di consumatore a colui che agisce in previsione di un'attività futura e non attuale.

Riferimento della persona giuridica al professionista

La definizione di professionista; l'ambito di riferimento, a differenza della definizione del consumatore, appare molto ampio: in esso sembrano rientrare tutte le controparti del consumatore, qualora entrino con questi in contatto nell'esercizio di un'attività economica svolta non occasionalmente e con l'organizzazione dei mezzi necessari; si ritiene pertanto che il riferimento alla persona giuridica non debba essere fatto in senso tecnico, posto che possono essere considerati professionisti anche le associazioni non riconosciute e fra queste anche gli enti no-profit, tra questi rientrano anche gli enti pubblici se agiscono con strumenti privatistici.

Contratto asimmetrico: squilibrio normativo ed economico

Il contratto costituisce lo strumento fondamentale dell'autonomia privata, ovvero del potere riconosciuto ai privati di definire le regole per risolvere i conflitti d'interesse nei quali sono coinvolti. Tuttavia, vi sono circostanze che possono incidere sull'effettiva libertà di autodeterminazione di uno dei soggetti del rapporto, dando luogo a contratti asimmetrici. L'asimmetria contrattuale può dar luogo a uno squilibrio economico, riguardante il valore delle prestazioni a carico di una parte e dell'altra, o a uno squilibrio normativo, ossia lo squilibrio tra i diritti e gli obblighi posti a carico delle parti. Dal punto di vista giuridico tale fenomeno assume una rilevanza giuridica specifica nei seguenti casi:

• Squilibrio economico:
  • Azione di rescissione concessa a colui che ha assunto obbligazioni a condizioni inique per la necessità nota alla controparte di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (rescissione del contratto concluso in stato di pericolo) art. 1447.
  • Azione di rescissione concessa alla parte che ha concluso un contratto a prestazioni corrispettive nell'ambito del quale la prestazione a suo carico vale più del doppio di quella posta a carico dell'altra parte, allorché la sproporzione sia dipesa dallo stato di bisogno in cui versava la parte lesa (azione generale di rescissione per lesione) art. 1448.
• Squilibrio normativo:
  • Nei rapporti di diritto comune il divieto di introdurre nei contratti predisposti le clausole tassativamente elencate dall'art. 1341, a meno che non sia espressamente approvate per iscritto dall'aderente pena l'inefficacia delle stesse.
  • Nei rapporti tra imprenditori il divieto di abuso di dipendenza economica, cioè il divieto di sfruttare a proprio vantaggio una qualsiasi situazione che la ponga in grado di determinare uno squilibrio di diritti e obblighi nei rapporti commerciali con un'altra impresa.
  • Nei rapporti tra professionisti la nullità delle clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (nullità di protezione delle clausole vessatorie).

Nei contratti tra consumatori e professionisti il pericolo dell'asimmetria deriva dalla migliore organizzazione e dalle maggiori conoscenze che contraddistinguono l'operatore professionale rispetto al consumatore, nonché, nei contratti di massa, dal carattere seriale della domanda che sopravanza l'offerta, cioè l'entità delle alternative che possono essere prese in considerazione da parte di un acquirente meramente occasionale qual è appunto il consumatore. Vista la situazione, il legislatore del 1990 ha introdotto la direttiva 93/13/CE per la disciplina delle clausole abusive nei contratti dei consumatori, stabilendo che una clausola contrattuale che non è stata oggetto di negoziato individuale si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina a danno del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Va precisato inoltre che l'uso del potere contrattuale dell'operatore professionale non va inteso come la dolosa preordinazione a ciò, ma bensì come l'uso obiettivamente scorretto del suo maggiore potere contrattuale, resa possibile dalla condizione di debolezza della controparte contrattuale. La buona fede va intesa in senso oggettivo, cioè al dovere generale di salvaguardia dell'interesse altrui nei limiti di un apprezzabile sacrificio degli interessi propri che nell'ordinamento trova fondamento nei doveri inderogabili di solidarietà.

Clausole vessatorie e buonafede

Sono vessatorie le clausole contrattuali che, nonostante la buonafede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. L'art. 33 dispone che le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto sono considerate vessatorie.

Disciplina degli articoli 1341 e 1342 e differenza con l'art. 33

Il legislatore nazionale ha attuato la disciplina delle clausole abusive nei contratti tra consumatori ed operatori professionali dapprima inserendola nell'impianto del codice civile del 1942, poi riconducendola nel sistema generale del diritto dei consumatori (codice del consumo 206 del 2005); ma vediamo che la disciplina generale dei contratti si applica anche ai contratti del consumatore per tutto quanto non sia derogato dal codice del consumo. In base agli artt. 1341 e 1342, sono inefficaci, se non specificamente approvate per iscritto, le condizioni contrattuali che stabiliscono:

• In favore di colui che le ha predisposte taluni specifici e tassativi vantaggi normativi come limitazioni di responsabilità, diritto di recesso o facoltà di sospendere l'esecuzione del contratto.
• In favore di colui che aderisce, taluni specifici e tassativi svantaggi normativi come decadenza (al di fuori dei rapporti tra consumatore e professionista e dei contratti predisposti di diritto comune, qualsiasi patto con il quale si stabiliscono termini di decadenza che rendono eccessivamente difficile ad una delle parti l'esercizio del diritto è in ogni caso nullo ai sensi dell'art. 2965 cc), limitazione alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni delle libertà contrattuali nei rapporti con i terzi.

Differenze tra disciplina degli articoli 1341, 1342 e art. 33

La disciplina generale dei contratti sulle clausole vessatorie e quella contenuta nel codice del consumo sono diverse e complementari e ove ve ne siano i presupposti si applicano entrambe. In primo luogo, la disciplina degli artt. 1341 e 1342 si applica indipendentemente dalla natura dell'attività nell'ambito della quale agiscono i contraenti, mentre gli artt. 33 e ss si applicano tra consumatori e professionisti. In secondo luogo, la lista delle clausole vessatorie negli artt. 1341 e 1342 è una lista chiusa, mentre la lista delle clausole vessatorie nell'art. 33 non ha carattere tassativo. Inoltre, il codice del consumo chiarisce che:

• A) La valutazione della vessatori età della clausola in positivo deve tener conto dei seguenti elementi:
  • La natura del bene o del servizio oggetto del contratto: a tal fine si deve valutare se e in quale modo la natura della prestazione a carico dell'operatore professionale abbia concretamente inciso sul libero esercizio dell'autonomia negoziale del consumatore.
  • Le circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto: si deve tener conto se e in quale modo altri fatti che si verificano in concomitanza del contratto abbiano inciso o possano incidere sul concreto potere di autodeterminazione del consumatore.
  • Le altre clausole del contratto medesimo o di un altro contratto collegato dal quale dipende.
• B) In negativo il giudizio di vessatori età non attiene né alla determinazione dell'oggetto del contratto né all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi. Infatti, il legislatore non intende sostituirsi ai privati ma intende assicurare che le varie scelte diano luogo a contratti normativamente funzionali al conseguimento degli obiettivi economici perseguiti; ma tali clausole eccezionalmente sono prese in considerazione nel giudizio di vessatori età se oscure e incomprensibili; ciò vale anche nel caso in cui tutte le clausole o solo talune siano proposte al consumatore per iscritto, infatti il codice del consumo stabilisce che da una parte le clausole devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile dall'altra in caso di dubbio prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore.

In terzo luogo, la disciplina degli artt. 1341 e 1342 contempla esclusivamente i contratti il cui contenuto è definito mediante condizioni generali, cioè mediante condizioni predisposte per disciplinare una serie di rapporti contrattuali e non un singolo contratto, mentre negli artt. 33 e 34 manca qualsiasi riferimento alla contrattazione standard e si ricava che la tutela individuale è invece riconosciuta al consumatore in qualsiasi ipotesi di contratto predisposto. In quarto luogo, la disciplina degli artt. 1341 e 1342 serve a contrastare la mancanza di trasparenza e a richiamare l'attenzione sull'importanza della scelta.

Tutela formale degli artt. 1341 e 1342 e sostanziale dell'art. 33

L'art. 1341 cc: "Le condizioni generali del contratto predisposte unilateralmente da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o le avrebbe conosciute usando l'ordinaria diligenza"; il predisponente ha l'obbligo di rendere note all'aderente le condizioni contrattuali prima della conclusione del contratto, ma spetta all'aderente prendere cognizione delle condizioni generali di contratto in virtù del principio di auto-responsabilità; se il contratto è stipulato mediante scrittura privata, oltre alla sottoscrizione relativa al testo contrattuale nel suo complesso, è necessaria un'altra firma destinata all'approvazione delle clausole vessatorie; tuttavia, anche la stessa approvazione può costituire l'effetto del potere contrattuale squilibrato, per questa ragione nella prospettiva della direttiva 93/13/CE e degli artt. 33 e ss, ai fini dell'esclusione del carattere vessatorio della clausola non è sufficiente il riscontro meramente formale della circostanza che il consumatore abbia approvato per iscritto le clausole che producono uno squilibrio normativo a suo danno, ma è necessaria anche la verifica sostanziale che:

• Il consumatore ha potuto scegliere tra aderire o meno alla clausola senza esporsi alla ritorsione della mancata stipulazione (non sono vessatorie le clausole oggetto di trattativa individuale).
• O la clausola realizza un contemperamento tra gli interessi in conflitto perché è coerente con la qualificazione di meritevolezza fatta dal legislatore nazionale.

Nullità di protezione

Art. 36: Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto. Nella prima versione della disciplina di attuazione l'art. 1469 quinquies del cc definiva il rimedio offerto contro la clausole vessatorie come inefficacia e stabiliva che le clausole vessatorie erano inefficaci mentre il contratto rimane efficace per il resto; in questo caso l'inefficacia costituisce l'effetto di una figura particolare di nullità detta nullità di protezione.

Differenza tra nullità di protezione e codice civile

La figura peculiare di nullità si distingue dalla nullità dell'art. 1418 cc per le seguenti caratteristiche:

• 1. In deroga a quanto stabilito dall'art. 1421 del cc, la nullità di protezione non può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, ma opera soltanto a vantaggio del consumatore. Nondimeno, in maniera corrispondente a quanto stabilito dall'art. 1421, essa può essere rilevata d'ufficio dal giudice; il giudice quindi deve sempre accertare la sussistenza guardando agli interessi sostanziali del consumatore.
• 2. In deroga a quanto stabilito dall'art. 1419 cc, la nullità di singole clausole dei contratti dei consumatori non travolge l'intero contratto nemmeno qualora risulti che l'operatore professionale non lo avrebbe concluso senza quella parte che è colpita da nullità (carattere necessariamente parziale della nullità), tale regola però soffre due eccezioni:
  • 1. Se la clausola vessatoria concerne uno degli elementi essenziali del contratto, l'intero contratto è nullo.
  • 2. È da ritenere che la nullità di protezione si estende all'intero contratto qualora risulti che il consumatore non lo avrebbe stipulato senza quella parte che è colpita da nullità; quindi si ricava che il principio che anche il carattere necessariamente parziale della nullità di protezione opera in conformità a quanto stabilito dall'art. 36 e cioè solo a vantaggio del consumatore.
• 3. È da ritenere che allorché la nullità della clausola determini la nullità dell'intero contratto, può operare la regola sulla conversione del contratto nullo, a norma della quale il contratto può produrre gli effetti di un contratto diverso del quale contengono i requisiti di sostanza e forma; tale principio può operare soltanto se entrambi lo avrebbero voluto.
• 4. Anche la tutela offerta contro le clausole vessatorie è irrinunciabile; inoltre è nulla qualsiasi clausola contrattuale che, prevedendo l'applicabilità al contratto di una legislazione di un paese extra comunitario, abbia l'effetto di privare il consumatore di tale tutela.

Onere della prova nel giudizio di vessatorietà

Prove a carico del consumatore. Il consumatore che vuole far valere la nullità delle clausole vessatorie deve provare che le stesse determinano un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. A tal fine, se intende far valere il carattere vessatorio della clausola in riferimento alla natura del bene o del servizio è tenuto a produrre copia del contratto o a provarne la stipulazione ed il contenuto mediante qualsiasi altro mezzo di prova. Se intende far riferimento alle clausole di un altro contratto collegato, deve provarne sia la sussistenza, il contenuto e l'incidenza di questo sul carattere vessatorio della clausola impugnata. La prova del carattere vessatorio di una clausola è facilitata allorché il suo contenuto coincide con quello di una delle clausole della lista contenuta nell'art. 33 (lista grigia). In tal caso, la clausola si presume vessatoria fino a prova contraria.

Prove a carico del professionista. Questo può innanzitutto fornire prove contrarie alla presunzione legale di cui all'art. 33, utilizzando gli stessi strumenti a disposizione del consumatore e cioè:

• L'analisi del documento contrattuale e del suo contenuto per ricavarne elementi a sé favorevoli con riguardo alla natura dei beni e del servizio fornito dall'operatore professionale.
• La prova di una o più circostanze della stipulazione o della sussistenza di un contratto collegato.