Riassunto esame Tutela dei consumatori e degli utenti, Prof. Fusaro Andrea, libro consigliato Diritto dei consumatori seconda edizione, Andrea Barenghi

I VIZI DEL CONSENSO, I VIZI ATIPICI

La disciplina della trasparenza contrattuale si traduce nella tutela della volontà del contraente. Quest’ultima per formarsi ed

esprimersi correttamente, presuppone una sufficiente libertà, un’idonea informazione e un’adeguata ponderazione.

Nel sistema del codice civile, i vizi del consenso idonei a determinare l’invalidità dell’atto, assumono carattere tipico e testuale

(diversamente dalla nullità che può essere anche virtuale).

Il sistema codicistico dei vizi del consenso, diversamente da quello della nullità, non si basa sulla previsione di una regola

generale, ma sull’indicazione di pochi casi tipici in cui la volontà del soggetto può dirsi viziata o non adeguatamente

rappresentata in termini tali da consentire l’annullamento del contratto.

I vizi del volere sono: l’incapacità di agire; l’incapacità di intendere e di volere pur non dichiarata; l’errore se essenziale (cioè

nei casi espressamente indicati dalla legge) e riconoscibile; il dolo determinante (quello incidentale invece prevede il

risarcimento del danno) anche del terzo (purché noto alla parte avvantaggiata); e la violenza morale anche del terzo, pur se

ignota al contraente avvantaggiato), (la violenza fisica invece da luogo alla nullità per difetto di accordo).

Tuttavia con l’intervento della nuova legislazione sul contratto è necessario verificare entro quali limiti la corrispondenza del

contratto alla volontà sia garantita dall’ordinamento. La questione viene delineata tramite la teoria dei vizi atipici del

consenso, infatti ci si chiede se sia possibile individuare un minimo di libertà, di informazione, di scelta libera del consumatore,

dell’aderente o del cliente, attraverso l’esame delle singole disposizioni e la loro riconduzione alle caratteristiche comuni, al di

sotto del quale possa dirsi che l’ordinamento, pur non configurandosi un vizio del consenso nella definizione codicistica,

considera la volontà del contraente, meritevole di protezione in quanto “viziata” o esposta al pericolo di una manipolazione.

Per dare a tale percorso costruttivo una rilevanza giuridica che vada al di là delle singole ipotesi considerate, occorre

individuare un criterio generale, ovvero il precetto di buona fede e correttezza, come previsto nella fase di formazione del

contratto (oltre alla fase delle trattative).

Quindi ai tradizionali vizi del volere, rivolti alla tutela della libertà, informazione e ponderazione della volontà dei contraenti, si

allineano, in una nuova teoria di vizi della volontà, le previsioni della legge antitrust sulla nullità delle intese restrittive della

concorrenza e sul divieto di abuso di posizione dominante.

Tuttavia l’introduzione di questi rimedi non poggia su una disciplina compiuta capace di delineare una corrispondente teoria

generale, di conseguenza i rimedi previsti, esibiscono una grande diversità: si va dalla nullità del contratto, al riconoscimento al

consumatore di un particolare diritto di recesso, all’ampliamento dei termini attribuiti a tal fine al consumatore.

CAPITOLO 5: TRASPARENZA E INFORMAZIONE

INFORMAZIONE, EDUCAZIONE, PUBBLICITA’ COME DIRITTI FONDAMENTALI DEI CONSUMATORI

Il diritto dei consumatori si presenta come apparato di rimedi rivolto a prevenire gli effetti negativi della situazione

asimmetrica contrattuale e di asimmetria informativa che si determina nei rapporti di mercato tra professionisti e consumatori

di beni e servizi.

La disciplina del contratto dei consumatori è dominata dal principio di trasparenza. L’art. 2 codice del consumo “riconosce

come fondamentale il diritto alla trasparenza nei rapporti contrattuali ad una adeguata informazione e ad una corretta

pubblicità, nonché il diritto all’educazione al consumo”, instaurando un sistema opposto a quello della tradizione, fondata

piuttosto sul principio dell’autoresponsabilità.

Inoltre la disciplina del contratto presuppone un adeguato margine di informazione, ponderazione e libertà del decidere del

contraente, senza i quali la scelta contrattuale sarebbe disfunzionale rispetto al modello economico che essa comporta.

L’informazione è un dato economicamente rilevante, la sua acquisizione determina costi, produce vantaggi economici ed

efficienti. La disciplina dell’informazione è diversificata nei vari settori contrattuali e di mercato, ma dall’altra parte

l’informazione del consumatore si caratterizza per la sua complessità, in quanto esigere che il consumatore venga

adeguatamente informato può tradursi in un ostacolo o in un impedimento delle relazioni economiche, le quali invece

richiedono rapidità di esecuzione. Pensiamo ad esempio all’acquirente di beni di consumo quotidiano o di prodotti finanziari

soggetti a rapide oscillazioni di mercato; si tratta di soggetti che hanno fretta e urgenza di concludere gli scambi e pertanto

non possono essere assoggettati a lunghe e complesse sedute informative che introdurrebbero costi insostenibili per il

mercato.

Possiamo quindi analizzare i limiti degli obblighi di informazione, nel senso della limitata capacità di percezione del soggetto

che si intende informare e della limitata quantità di informazioni che le specifiche relazioni contrattuali possono tollerare,

soprattutto se i temi inclusi nel contratto risultano di elevata complessità. Per questo motivo la dinamiche dell’informazione

risulta formalizzata dal legislatore, il quale, per sopperire agli inconvenienti, segue due diverse strade:

1. Innanzitutto tende a prevedere obblighi semplificati di informazione, la predisposizione di materiali essenziali, più

facilmente percepibili dal destinatario o tali da attrarre la sua attenzione.

2. In secondo luogo predispone strategie alternative di informazione nell’ambito contrattuale, attraverso la

“contrattualizzazione delle informazioni”.

Il compito del legislatore deve poi accompagnarsi con altri strumenti di intervento a posteriori, come il controllo sulle pratiche

commerciali, il diritto di recesso e il controllo sul contenuto del contratto.

Il tema del diritto all’informazione del contraente e degli obblighi di informazione è stato dibattuto a lungo nel diritto privato

comune. La sussistenza degli obblighi di informazione si scontra con aree opposto che sono invece tutelate dalla riservatezza e

dal segreto relativo alle informazioni apprese nel quadro delle trattative o delle norme di legge applicabili. In linea generale

tuttavia si riconosce la sussistenza di un obbligo di informazione che grava su tutti i soggetti che prendono parte alle trattative.

Ma d’altra parte l’obbligo non può estendersi a tutte le circostanze di cui i contraenti sono a conoscenza nella materia

negoziale perché altrimenti verrebbe meno lo stesso presupposto dell’autonomia privata.

Nel diritto dei consumatori si ha l’esigenza di reagire all’asimmetria delle informazioni che si determina sul mercato dei beni e

servizi dal lato dell’offerta (professionisti) e il lato della domanda (consumatori). Il diritto dei consumatori infatti nasce come

tentativo di restituire la dinamica del mercato, all’incontro tra domanda e offerta, quelle basi di trasparenza informativa che

sono indispensabili affinché le scelte del consumatore finale possano contribuire al suo funzionamento ottimale.

La Parte 2 del Codice del consumo pone l’accento sulla consapevolezza e l’informazione del consumatore, mettendo in

evidenza la funzione del diritto dei consumatori intesa a ripristinare le condizioni ideali dell’autonomia privata.

Se l’informazione del sistema codicistico tradizionale è il presupposto di un’eventuale responsabilità e dell’annullabilità del

contrato, nel diritto dei consumatori essa rappresenta innanzitutto la base stessa del funzionamento del meccanismo

contrattuale e tende a spostarsi dalla tradizionale dimensione della formazione del contatto a quella del contenuto del

regolamento contrattuale.

LA NOZIONE DI TRASPARENZA

L’insieme degli obblighi di trasparenza rappresentano un insieme di strumenti rivolti a imporre conformità del contenuto del

contratto alle modalità di informazione con cui il professionista si presenta sul mercato, a tutela quindi del funzionamento

stesso del mercato.

La trasparenza contrattuale serve a ridimensionare l’asimmetria informativa e a tutelare l’aderente da clausole e condizioni

non conosciute o non comprensibili. Sotto il profilo generale essa è rivolta a garantire un’adeguata conformazione del mercato

promovendo la concorrenza e l’efficienza economica.

Possiamo individuare diversi significati di trasparenza:

- Sotto un primo spetto l’idea della trasparenza si riassume nell’art. 35 del codice del consumo, secondo il quale

“quando l clausole sono proposte al consumatore per iscritto, esse devono essere redatte in modo chiaro e

comprensibile”

- Un significato più ampio di trasparenza si riferisce poi all’impostazione di specifici doveri di informazione nella fase

dell’attività di impresa che precede il contratto con le controparti contrattuali.

- In materia di trasparenza contrattuale e di obblighi di informazione si deve prendere in considerazione il processo di

contrattualizzazione delle informazioni fornite, portando a compimento la tendenza a spostare gli obblighi di

informazione dall’ambito della colpa precontrattuale al piano dei requisiti di forma del contratto, e poi infine, al piano

del contenuto stesso del contratto.

Si registra inoltre la tendenza del legislatore nell’imposizione di obblighi di forma-contenuto e nella prescrizione di vincoli di

forma scritta. I primi consistono nell’obbligo di contemplare nel documento contrattuale scritto determinate previsioni,

dunque la stessa forma scritta finisce per rappresentare un veicolo della trasparenza contrattuale. Il legislatore infatti prevede

che il predisponente abbia l’onere di introdurre nel testo contrattuale la disciplina di determinati elementi del rapporto. Ad

esempio, nella disciplina del credito al consumo (Art. 124 del Testo Unico Bancario), si contempla l’obbligo di fornire nel

documento precontrattuale obbligatorio, le informazioni necessarie a consentire un confronto tra le diverse offerte e a

maturare una scelta informata e consapevole. Tali informazioni comprendono l’importo, le modalità del finanziamento, gli

importi, la scadenza delle singole rate, il tasso annuo effettivo globale, ecc..

L’introduzione dei requisiti di forma vincolata e di forma scritta rappresentano dunque il principio generale in materia di tutela

del consumatore.

OBBLIGHI DI INFORMAZIONE A CARICO DEL PROFESSIONISTA

L’attività del contraente professionale, nella stipulazione del contratto, è disciplinata dalla legge, già a