Dottrina dello Stato

Dottrina dello stato

Le categorie della statualità

Genesi e caratteristiche dello stato moderno

Lo stato non è semplicemente un riflesso dell’organizzazione politica, ma è una delle possibili forme di organizzazione della politica. Lo stato come forma di organizzazione politica nasce nella modernità e se ne danno origini differenti: pace di Westfalia, Rivoluzione francese, conquista dell’America, ecc. Ciò che conta, in ogni caso, non è tanto il singolo evento preso come riferimento, quanto il significato che ad esso si attribuisce: il passaggio dalla società feudale alla modernità. In tale passaggio si racchiude il percorso storico che va dal Medioevo alla modernità, appunto, e che comporta un cambiamento di prospettive sia per quanto concerne la sovranità, sia per quanto concerne il concetto di ordine. La sovranità, come concetto, non esisteva nel Medioevo: si concepiva semplicemente un potere esercitato dal sovrano sui sudditi tramite una serie di corpi intermedi; nella modernità, al contrario, il rapporto tra il sovrano e i sudditi è un rapporto diretto. L’ordine passa dall’essere rappresentato dalla persona fisica del sovrano all’essere rappresentato dalla persona giuridica dello stato.

Oltre che con il Medioevo, possiamo osservare la modernità anche a confronto con il modello della polis greca: tale modello differisce da quello dello stato moderno sotto due profili: in primo luogo in relazione al rapporto tra stato e cittadino. La polis greca è una dimensione sia statale sia etico-sociale, e, dunque, l’uomo non può essere pensato se non come cittadino, registrandosi, così, un primato dello stato sul cittadino. La modernità, invece, concepisce l’uomo come svincolato dallo stato. In secondo luogo una differenza si ritraccia anche nel rapporto tra sfera privata e sfera pubblica. Nella polis greca la sfera pubblica aveva un’importanza minoritaria, e la vita vera e propria si svolgeva nella sfera pubblica; nella modernità esiste una netta separazione tra sfera pubblica e sfera privata, nella quale l’uomo vive al riparo dai rapporti sociali.

Ma fatte queste analisi, ciò che preme chiederci è, in definitiva, perché nasce lo stato moderno e come. Riguardo alla prima questione la risposta è sufficientemente semplice: lo stato moderno nasce per rispondere alla dissoluzione del potere politico tipica del Medioevo. Più complesso è spiegare come nasca. Possono essere individuati tre processi politici tra loro correlati:

• Accentramento del potere (a seguito dell’abolizione del feudalesimo, che comportava diversi centri di potere),
• Spersonalizzazione del potere politico (detentore del potere non è più la persona fisica del sovrano, bensì la persona giuridica dello stato),
• Razionalizzazione del potere politico (tramite l’istituzione di un apparato burocratico statale).

A tale fenomeno si oppose la Chiesa, che contrastava il potere territoriale dello stato, sostenendo la propria sovranità universale. Ecco perché fu fondamentale la riforma protestante: con la nascita delle Chiese nazionali lo stato ottenne anche il controllo della sfera religiosa sul territorio in cui esercitava il proprio potere.

La riforma luterana, inoltre, sviluppatasi nel periodo delle grandi guerre di religione, sostenendo la tesi della separazione tra potere spirituale e potere temporale, indirettamente collabora alla costituzione dello stato moderno:

1. Libera il fedele dall’apparato ecclesiastico,
2. Porta all’affermazione del principio “cuius regio, eius religio”: spinge la monarchia all’alleanza con le Chiese nazionali, in modo tale da affievolire l’influenza del Papato e la pretesa universalistica cristiana.

Molti sono, poi, gli elementi socio-economici che hanno alimentato il bisogno della statualità. In primis l’alleanza tra la borghesia e il sovrano con il fine, perseguito dalla borghesia, di essere liberata dal particolarismo feudale, passando da una società basata su semplici rapporti sociali, che nel Medioevo erano stretti a seconda degli status giuridici delle parti, ad una società basata sul contratto, istituto giuridico che presuppone l’uguaglianza delle parti.

I tre processi politici, la riforma protestante e gli elementi socio-economici illustrati tendono a spiegare la pretesa dello stato all’uso legittimo della forza: lo stato, allo scopo di garantire l’ordine sul territorio, si fa titolare del monopolio dell’uso legittimo della forza, e la esercita attraverso l’esercito.

In stretta relazione con l’esercito, e cioè per quanto concerne i finanziamenti destinati all’esercito, vi era il fisco, parte dell’apparato burocratico volto alla riscossione delle tasse su tutto il territorio, senza l’intermediazione dei cavalieri.

Coerentemente con quanto detto fin qui, lo studioso Tilly parla nel modo seguente degli elementi dello stato, e cioè individuando:

• War making: eliminazione dei nemici esterni al territorio
• State making: eliminazione dei nemici interni che competono con lo stato
• Protection: eliminazione/neutralizzazione dei poteri privati che pregiudicano la sicurezza dei cittadini
• Extraction: estrazione imperativa, tramite il fisco, delle risorse e dei mezzi utili a consentire allo stato di svolgere la sua funzione di protezione.

Tutto questo ci fa osservare come lo stato rappresenti, in ultima istanza, il superamento del particolarismo. Ne deriva una visione tecnica del potere, che è quella cui dà vita Hobbes, e che identifica nello stato un principio ordinatore esterno che consente il mantenimento della tranquillità e della pace tra i cittadini. Tale principio ordinatore è da considerarsi esterno perché, rispetto ad esso, tutti i cittadini sono egualmente sudditi.

Nello stato di diritto, tale uguaglianza tra i cittadini fa venir meno i privilegi degli status sociali (Medioevo), e lo fa tramite:

• Norme generali e astratte,
• Sistema burocratico (razionalizzazione e spersonalizzazione del potere).

Si afferma, così, il principio per cui il diritto non è altro che manifestazione della volontà del sovrano e scalza i privilegi e i diritti locali. Secondo alcuni il fatto che il potere sia nelle mani di un legislatore statale non nega che la sovranità appartenga al popolo, ma secondo altri, tra cui Hobbes, il popolo non esiste nemmeno, prima che venga nominato il sovrano, perché altrimenti tale popolo sarebbe privo di un ordine, per lo stabilirsi del quale è necessaria l’azione del legislatore, e sarebbe governato, perciò, dal principio “homo homini lupus”. Evidentemente una visione di questo genere nega l’ipotesi dell’esistenza di un ordine naturale (regolato dal diritto naturale) preesistente al sovrano stesso.

Certamente, dunque, l’esistenza dello stato produce come esito l’eguaglianza dei cittadini, data dall’uguale sottoposizione degli stessi al potere sovrano. Questa tesi è enunciata, tra l’altro, da Otto Brunner (1898 – 1982) in “Per una nuova storia costituzionale e sociale”, opera in cui si sofferma sull’eguaglianza tra i cittadini come momento di maggiore distacco della modernità dal Medioevo. Se nel Medioevo i rapporti sociali erano caratterizzati dal caos e dalla lotta di tutti contro tutti (Hobbes), che secondo alcuni erano i presupposti dello stato di natura, nella modernità essi appaiono ordinati e lineari. Ma lo stato non produce solo eguaglianza tra i cittadini: produce anche l’unità istituzionale, frutto della mediazione del sovrano e conseguenza dell’unità del comando sul territorio.

Gli elementi dello stato

Esiste una teoria, quella che teniamo come riferimento, che individua, nello stato, tre elementi che lo caratterizzano e, senza i quali, d’altra parte, non può esservi uno stato. Essi sono la sovranità, il territorio e il popolo.

La sovranità

Secondo Böckenförde (1930): “la sovranità come competenza a decidere in modo unilaterale e ultimamente vincolante, come potere di dar forma giuridica alla realtà”. La sovranità sarebbe, dunque, supremo potere di comando, con due direzioni:

• Verso l’esterno: designa l’indipendenza dello stato sovrano,
• Verso l’interno: supremazia rispetto ad ogni altra aspirazione di potere.

Le caratteristiche della sovranità sono le seguenti:

• Originarietà: il potere sovrano non è derivato e trae da sé la propria legittimazione;
• Universalità: caratteristica riconducibile ai destinatari del potere sovrano. Il potere sovrano può prendere decisioni che investono tutta la collettività;
• Esclusività: mancanza di ingerenza da parte di altri enti;
• Inclusività: guarda all’ambito dei fini, nessuno dei quali sfugge alla sovranità.

Tra tali caratteristiche, molto interessante è quella dell’originarietà, perché se nello stato moderno il potere della sovranità è il primo, posto al vertice della gerarchia e fonte di legittimazione dei poteri da esso derivanti, nel Medioevo tutti i poteri (da quello del re, a quello dei vari feudatari) traevano legittimazione dalla stessa fonte: la natura.

Ecco che quindi, se nel Medioevo la sovranità è semplice supremazia, perché il re si limita a garantire un ordine già costituito dalla natura, nello stato moderno, invece, il re è creatore dell’ordine ed è, per questo, sovrano; nel Medioevo il diritto è ordinamento dei rapporti, mentre nello stato moderno è comando. Infine: nel Medioevo l’ordine è un tessuto di rapporti sociali nei quali l’uomo si ritrova ed è invischiato, mentre nella modernità l’ordine è il frutto dell’azione dello stato ed è razionalmente voluto dagli individui che, per ottenerlo, convogliano la loro volontà in un contratto.

Molto interessante è, a sua volta, il concetto di esclusività dello stato moderno, che ci spinge a constatare che: nello stato moderno vi è un rapporto diretto tra il potere e i cittadini e vi sono delle forme di autolimitazione dello stato nei confronti della famiglia e della religione, senza che queste possano competere (in quanto corpo intermedio la prima, o in quanto istituzione concorrente la seconda) con lo stato. E poiché tali limiti sono autoimposti, potremmo pensare che lo stato, di per sé, non abbia limiti, ma in realtà un limite lo ha, e ce ne parla Hobbes, secondo cui il limite dello stato è quello di adempiere il compito per cui è stato istituito: garantire la pace. Se esso non riesce a garantire la pace, allora non vi è ragione di obbedirgli. Ma non solo: se esternamente, nei confronti degli altri stati, non riesce porsi in una posizione di eguaglianza, allora non può nascere il diritto internazionale, basato sul principio che “pacta sunt servanda”.

Jean Bodin (1529 – 1596)

Bodin è autore di una specifica teoria sulla sovranità contenuta nell’opera “I sei libri dello stato”, in cui descrive la sovranità come assoluta, perpetua, inalienabile, indivisibile e imprescrittibile. Da molti egli è considerato il primo teorizzatore del passaggio dal Medioevo allo stato moderno, ma, da un’analisi più attenta, si può constatare che egli non raggiunge veramente il moderno, ma solo il pre-moderno: riconosce al sovrano il potere di derogare, tramite il diritto positivo, il diritto consuetudinario (senza che possa avvenire il contrario), e in ciò è moderno, ma distingue ancora tra diritto positivo e diritto divino/naturale cui il sovrano sarebbe ancora sottoposto, e in ciò è ancora medievale. Ma non solo, ciò che lo rende ancorato al Medioevo è anche la questione legata ai corpi intermedi: egli ritiene che essi, insieme all’appoggio di Dio, costituiscano le vere fondamenta dello stato. Un’idea del tutto inapplicabile al concetto di stato moderno. Più che un “uomo del passaggio”, Bodin sembra essere, quindi, un “uomo di passaggio”.

Thomas Hobbes (1588 – 1679)

È sicuramente Hobbes il primo vero teorizzatore del passaggio dal Medioevo allo stato moderno. Celebre è l’opera che scrive nel 1655: “De corpore”, in cui afferma che le basi del potere non possono essere trovate nella forza: se colui che detiene il potere fosse semplicemente il più forte, l’ordine che ne deriverebbe sarebbe un ordine precario, perché controvertibile. Le basi del potere possono, allora, essere trovate nella natura stessa degli uomini e, nello specifico, nei movimenti della mente umana: nella paura. Lo stato, cioè il Leviatano, secondo Hobbes, è, quindi, una dimensione artificiale basata sulla vulnerabilità umana e nella quale si esprime il passaggio dalla paura di tutti verso tutti (homo homini lupus), alla paura di tutti verso uno solo.

Il Leviatano è, quindi, una creatura artificiale voluta dagli uomini e creata dagli stessi tramite un duplice patto: il pactum unionis e il pactum subiectionis. In un primo momento gli uomini decidono di unirsi perché l’unione fa la forza e quindi insieme è più semplice difendersi dai pericoli; in un secondo momento decidono di sottomettersi ad un unico soggetto, il Leviatano, che rimane esterno al patto. Il patto si configura come un “contratto a favore del terzo” perché, da esso, al Leviatano deriva solo il suo potere e nessun obbligo. L’unico limite al potere del Leviatano è che questi assolva il compito di garantire la pace tra gli uomini. Solo così potrà ottenere l’obbedienza. Se, però, non dovesse riuscire in tale intento, gli uomini sarebbero legittimati a sovvertire l’ordine che loro stessi avevano voluto. Sulla base di tali considerazioni, si deduce che, secondo Hobbes, il popolo non ha una sua concretezza storica e territoriale, come nel Medioevo, ma si rintraccia solo nell’oggetto su cui il Leviatano esercita il proprio potere; il popolo non è pensato come pluralità di corpi intermedi, ma come pluralità di individui.

Raymond Carré de Malberg (1861 – 1935)

Egli è un esponente del positivismo giuridico ed è autore del “Contributo alla teoria generale dello stato”. L’opera venne scritta prima della guerra ma venne pubblicata solo nel 1922, e tratta delle varie categorie di stato. In essa De Malberg affronta il tema della sovranità, alla luce delle finalità della Rivoluzione francese: il superamento dell’Ancien Régime e la creazione di un nuovo sistema di concetti giuridici per raggiungere due obiettivi:

• Costituire una società di individui liberi ed eguali,
• Trovare una nuova fonte di potere sovrano che possa sostituire il re.

Le due ipotesi di sovranità postulate da De Malberg sono: la sovranità popolare e la sovranità nazionale, verso cui è più propenso.

La sovranità popolare

Nell’opera “Il contratto sociale” di Rousseau De Malberg trova il fondamento della sovranità popolare. La sovranità popolare, in quest’ottica, appartiene al popolo, che viene inteso come un corpo morale collettivo che partecipa sia alla nascita dello stato, sia alle sue decisioni, ed esprime la propria sovranità attraverso la volontà generale. La volontà generale non è una semplice somma di volontà individuali, ma la voce unitaria che esprime la volontà del popolo nel suo complesso. Evidentemente non può essere garantita l’unanimità in tutti i processi decisionali, ed è per questo che, per poter costituire tale voce unitaria, si rivela necessario ricorrere al principio maggioritario.

A partire da questo De Malberg muove una critica a Rousseau: se si applica il principio maggioritario, che, tra l’altro, è inevitabile, il singolo finisce per essere sottoposto ad una volontà altra, e quindi finisce per non essere veramente libero. Di questa contraddizione, però, si accorge anche Rousseau che specifica: le decisioni del popolo in assemblea vengono prese sulla base del principio maggioritario, ma la decisione circa la stipulazione del contratto sociale non può essere presa a maggioranza: per essa occorre l’adesione di ogni singolo individuo. Ciò, comunque, non basta per De Malberg, che ritiene che una tale ipotesi non consenta di progredire verso lo stato di diritto.

La sovranità nazionale

Se la nozione di popolo configura un’entità concreta, frutto del tempo e della storia, la nozione di nazione configura, al contrario, un’entità astratta, indivisibile e unitaria. Proprio in ragione di tali sue caratteristiche, perché essa possa operare, e prima ancora perché possa esistere, è necessario un atto costitutivo. All’interno della nazione, il popolo non può intervenire direttamente nel dibattito politico, ma può farlo eleggendo dei rappresentanti che operano senza mandato imperativo e senza rispondere del loro operato agli elettori. L’unico strumento che questi possiedono nel caso in cui il rappresentante non operi per fare ciò per cui è stato eletto è non rinnovargli il mandato.

Lo stato si costituisce, così, come persona giuridica ed opera coerentemente con quanto disposto dalla costituzione. La costituzione non è posta dallo stato, che precede, ma dal potere costituente, che, secondo De Malberg può essere distinto in:

• Potere costituente costituito,
• Potere costituente originario.

Attraverso il potere costituente costituito la costituzione può operare quei processi di modifica...