Dottrina dello Stato - Appunti

Dottrina dello stato

Definizione e etimologia della costituzione

Chiedersi che cosa sia una Costituzione, soprattutto oggigiorno, nell’attuale contesto. Partiamo con l’etimologia della parola: Costituzione, l’etimologia è latina, deriva da constitutio (cum+statuo, st è il prefisso dell'apostura eretta, ciò che viene eretto è composto da più elementi) e rimanda a tutta una serie di parole europee, utilizzate per indicare la Costituzione, che derivano da constitutio. Solo in Germania, per indicare la Costituzione, si utilizza una parola con etimologia diversa, Verfassung, che significa legare, tenere assieme.

Riflessioni sull'idea di costituzione

Da 2500 anni a questa parte, si parla di una serie di problemi, che oggi includiamo nella parola Costituzione; si tratta di capire questo nucleo comune di problemi, vedere come oggi possa essere posta la questione. Prima di tutto bisogna partire da questa domanda, l’idea di Costituzione è oggi un’idea forte o debole?

Esempi di applicazione della costituzione

Esempio: problema della guerra, abbiamo un articolo come l’art 11 che “ripudia la guerra come strumento d’offesa alla libertà degli altri popoli…”, ma recentemente l’Italia ha partecipato ad operazioni belliche; malgrado la norma costituzionale il ricorso alla guerra oc’è stato, o c’è stato qualcosa di molto simile, in ogni caso molti ritengono che l’art 11 non sia a questo punto cogente e che quindi il ricorso alla guerra sia una reale possibilità.

Frase celebre detta da Plutarco a Solone: “Il diritto è come una ragnatela, blocca le mosche, i moscerini, ma non le pietre”.

Oggi sembra esserci una corrente di pensiero diffusa secondo la quale, in nome della libertà della ricerca scientifica, sia giusto pretendere che tutte le tecniche che si vogliono utilizzare, godano della stessa libertà. Tutti i nostri comportamenti godono dell’utilizzo di una tecnica, ne deriverebbe che tutto ciò che è possibile fare è libero e quindi lecito; ma a questo punto si pone il problema del diritto che ha il compito di discriminare tra lecito e illecito.

Altro esempio: la Costituzione italiana all’art 29 tutela famiglia come quella fondata sul matrimonio, anche se, la parola famiglia può essere riferita a varie forme di convivenza. La Costituzione, quindi, tutela sì la famiglia fondata sul matrimonio, ma non vieta al legislatore di occuparsi di queste altre forme di convivenza, che possono essere disciplinate, senza che siano cancellate le garanzie della famiglia fondata sul matrimonio; anche qui l’art 29 sembra non essere cogente.

Domande attuali sulla costituzione

Altra domanda molto attuale, è giusto che la Costituzione risolva i problemi della bioetica? Sono pretese giuste?

D’altro canto questo tema della debolezza dell’idea di Costituzione si accompagna ad una consapevolezza: in cambio di una Costituzione diversa, che dà meno spazio a principi fondamentali (riferimento al recente referendum sulla revisione costituzionale), cosa accadrebbe se non ci fossero più questi stessi principi (art 1, art 29 ecc), in che società vivremmo?

Riflessioni sul cambiamento costituzionale

La domanda da porsi quindi è, cosa preferiamo? Una società con una Costituzione che applica anche solo parzialmente dei principi fondamentali, oppure una società con una Costituzione che volta le spalle a questi stessi principi? In occasione del referendum di revisione costituzionale, vi è stato un sintomo di consapevolezza collettiva, che i cittadini hanno avuto ponendosi proprio la domanda precedente. Vi è una generale consapevolezza che se si facesse tabula rasa dell’attuale Costituzione, e ci ritrovassimo oggi a scrivere un articolo come l’art 1, piuttosto che il 29, o il 32, saremmo ancora in grado di scriverli? È quindi meglio tenere il testo della Costituzione vigente, sapendo che serve da catalizzatore per il dibattito pubblico.

Concezione debole della costituzione

Dopo queste considerazioni, sembra più opportuno partire da una concezione debole dell’idea di Costituzione, utilizzando il termine Armistizio (John Rawls). Contrapposizione con altri termini che sono stati utilizzati nel tempo per indicare l’idea che si ha della Costituzione: contratto (Hobbes, Locke), intendendo un’unità assoluta, si dà vita a una forma di potere assoluto; un corpo politico unitario che nasce dal contratto, su cui agisce un potere assoluto. Patto, diviso in unionis e sbiectionis; la Costituzione è stata anche definita come l’arca dell’alleanza, chiaro riferimento biblico.

L’idea di armistizio è invece un’idea debole, esiste un conflitto sociale, la società risulta divisa in parti reciprocamente in guerra. Questi gruppi hanno due volontà, quella di organizzare il mondo secondo i loro principi e la disponibilità ad esercitare questi diritti in modo pacifico. Ci sono perciò situazioni in cui le costituzioni nascono in climi di conflitto, ma le parti nemiche decidono per un armistizio, per stabilire certe regole in modo che il conflitto si svolga in modo pacifico.

L’idea di Costituzione come armistizio allora è l’insieme di regole minime che consentono di sublimare il conflitto; trasformare il conflitto armato in conflitto politico, parlamentare. Queste regole minime sono quelle individuate con il consenso per intersezione, bisogna individuare fra i vari gruppi l’area di intersezione in cui tutti i gruppi si riconoscono. L’armistizio è l’idea più idonea oggi a definire la Costituzione.

Il compromesso costituzionale

Il compromesso non è un difetto della Costituzione, anzi, è una delle sue caratteristiche fondamentali, un suo pregio. La Costituzione non può quindi contenere tutti i principi utili a risolvere qualsiasi tipo di problema della società. Conterrà solo ciò su cui è stato possibile raggiungere un compromesso. Si fa un compromesso, principalmente, su regole di convivenza, si riconosce l’opportunità di certe regole, senza rinunciare ai principi in cui si crede.

Ovviamente una Costituzione non è solo questo, anche se per alcuni è soltanto questo; ad esempio Kelsen, che ritiene la Costituzione come un insieme di regole per la produzione di atti normativi, mere regole procedurali provvisoriamente riconosciute. Il compromesso iniziale è solo parziale; può arricchirsi, estendersi, in via interpretativa, il contenuto della Costituzione, oppure può essere il giudice a recepire cambiamenti culturali, e usa la Costituzione per introdurvi nuovi contenuti attraverso sentenze da lui elaborate.

L’idea di Costituzione come insieme di regole non procedurali non è così sciocca, conta il fatto di avere a disposizione un procedimento legislativo reversibile. Regole che consentono di stipulare compromessi momentanei, non è quindi un male che leggi siano reversibili, è giusto che sia così.

Non è detto che una Costituzione contenga quei principi che da tutti sono ritenuti fondamentali, nascendo su un compromesso non è detto che le parti abbiano fatto un compromesso su tutto. Materie che sono originariamente escluse dal compromesso costituzionale possono però rientrarvi successivamente perché l’area del consenso per intersezione si è ampliata. In via interpretativa giudiziaria possono essere estesi i confini del consenso per intersezione, la portata della Costituzione può quindi estendersi a causa di interventi giurisdizionali, legislativi ordinari o di interventi da parte della Corte Costituzionale.

L’idea debole di Costituzione consente proprio questi allargamenti progressivi, indotti da trasformazioni culturali. La Costituzione è una costituzione di libertà, non di omologazione, aperta quindi al cambiamento, all’arricchimento e alle trasformazioni culturali. Idea che una società produca le sue leggi al di sotto di un livello normativo superiore cui devono conformarsi, ossia la Costituzione.

La crisi del modello di costituzione debole

Oggi risulta essere in crisi proprio questo modello debole di Costituzione, ci sono dei conflitti tra concezioni morali, portatrici di principi non negoziabili. Si è quindi passati dalle Costituzioni rivoluzionarie (francesi e americana) che avevano un’idea forte di ragione, erano razionali fondate su principi veri, alle costituzioni del XIX secolo, improntate dalla c.d. crisi della ragione. Si nega in questo periodo che la ragione possa affermare principi “veri”, morali e giuridici. La società è spaccata, divisa in gruppi con idee diverse e non è possibile affermare la verità di un’idea su un’altra. Vi è una teoria del diritto secondo cui esso non è fondato su alcun principio di verità, o moralità, ma è fondato su un mero criterio formale. La validità del diritto, o meglio delle singole fonti dipende dalla validità delle fonti di produzione rispetto alle fonti sulla produzione. Movimento di pensiero che prende il nome di Positivismo Giuridico.

Nonostante la crisi della ragione, è ancora possibile stabilire una soluzione ragionevole, attraverso la concezione del criterio formale, la crisi della ragione è quindi una crisi relativa e non radicale. In questo modo però si afferma che il diritto sia frutto della pura forza, in quanto non è legato ad alcun principio giustificativo. Il diritto diventa perciò una delle tecniche per l’esercizio della forza. Vi è un capovolgimento rispetto a prima, quando invece era una tecnica della ragione che limitava la forza.

Le Costituzioni del secondo dopoguerra ritornano alla prima fase di quelle della crisi della ragione; siccome il diritto è pura forza, non c’è altra via che la lotta, perciò queste Costituzioni hanno il compito di trovare un armistizio a tale conflitto. Virtù del diritto come equilibrio tra diverse idee e posizioni, adoperare un ragionevole compromesso tra le visioni del mondo che confliggono. Oggi invece assistiamo ad una crisi della crisi della ragione, vi sono pretese di esercitare una ragione forte, la crisi quindi delle pretese veritative della ragione è finita.

Ruolo della costituzione nella storia giuridica

Mondo greco. Politeia, parola che noi traduciamo con Costituzione, ma altre volte può essere tradotta come forma di governo, modi di organizzare il potere (monarchia, aristocrazia, ecc). Per politeia, ai tempi dei greci, si intendeva dire qualcosa di simile a quello che intendiamo noi, ossia un livello normativo superiore al quale le leggi cittadine dovevano conformarsi? Nella tragedia di Antigone vi è una consapevolezza, quella per cui esiste un conflitto tra le leggi positive degli uomini e le leggi divine; la domanda che viene posta nella tragedia è se si debba obbedire al comando della città oppure alle leggi degli dei. Non sembra esserci invece un conflitto all’interno delle leggi positive scritte dall’uomo, tra un livello normativo inferiore e uno superiore.

L’utilizzazione della parola politeia comporta l’espressione dell’insieme delle leggi di una città, delle usanze, della religione e le caratteristiche dell’organizzazione del potere. Si può quindi sostenere che esista un duplice livello all’interno delle leggi positive?

• Erodoto, modelli di governo, elaborazione da lui compiuta al fine di decretare la forma di governo migliore.
• Aristotele, tre principali forme di governo c.d. buone, Monarchia, Aristocrazia, Politeia, definite politeiai; queste tre forme buone possono degenerare e dar vita a forme negative di governo, rispettivamente: tirannia di uno solo, tirannia di molti o oligarchia, democrazia o oclocrazia. La forma migliore risulta essere la politeia come governo del popolo ben ordinato.
• Fino al IV secolo a.C. le forme negative di governo non venivano definite politeiai; la parola politeia era applicabile solo a certe forme di governo e non ad altre.

Super principi che configuravano una forma di governo come politeia: laddove governavano le leggi vi è politeia, laddove governa l’arbitrio lì non vi è politeia. Le leggi che vigono in questi sistemi devono rispettare il principio, secondo il quale, in quelle città non si riconoscono arbitri, dev’esserci l’uguaglianza di tutti di fronte alla legge, la c.d. Isonomia. In questo è riscontrabile una certa idea per cui le leggi dovessero essere conformi a qualcosa.

Gli ateniesi conoscevano addirittura una sorta di giudizio di costituzionalità, azioni processuali chiamate grafai paranomon che potevano essere intentate o contro colui che aveva presentato un disegno di legge, ma, trascorso un certo periodo di tempo, si poteva intentare causa direttamente alla legge. Il petitum consisteva quindi nella richiesta di sciogliere (in greco luein) la legge, sul presupposto che essa aveva danneggiato la politeia, un attentato alla Costituzione dei giorni nostri. Si richiedeva perciò un connotato qualitativo, la conformità delle leggi ad un parametro superiore. Gli strati normativi più resistenti erano poi rappresentati dal patrimonio di tradizioni delle città, tradizioni comuni a tutte le città della Grecia, patrio nomoi, regole in cui tutti i greci si riconoscevano.

In conclusione, vi era già l’idea che leggi positive dovessero conformarsi a leggi superiori, questo livello superiore era connotato contenutisticamente dalla garanzia dell’Isonomia, dell’uguaglianza di fronte alla legge, un’uguaglianza non universale, ma politica, basata sulla parte della popolazione politicamente attiva. Nomos, parola che era sconosciuta nel linguaggio arcaico, si usavano altre espressioni, riguardanti il carattere divino di alcune leggi. La parola nomos porta già con sé l’idea di legge positiva, prodotta dall’uomo, idea quindi di un diritto alto, re. Altra cosa erano le psefismeta, leggi frutto di deliberazioni.

Politeia vuol dire tanto Costituzione, quanto cittadinanza. Il problema della cittadinanza come fatto artificiale non si poneva in era arcaica perché s’identificava con l’appartenenza di sangue. Nel momento in cui il conflitto politico spacca le città, una delle sanzioni applicate ai perdenti di questi scontri durissimi è proprio la privazione della cittadinanza. Essa così diventa qualcosa che dipende dalla politica, qualcosa che oltre ad essere perduta può anche essere acquistata.

La parola politeia come Costituzione nasce anch’essa da questo trauma della guerra civile, in cui le varie lotte portano l’instaurazione in alcune città di tirannie e in altre di oligarchie. Nasce la parola politeia perché si sente il bisogno di un’espressione che esprima che le varie città si differenziano a seconda di come è organizzato il potere al loro interno. L’organizzazione del potere politico, come la cittadinanza, è quindi qualcosa di artificiale che può cambiare, non è più tradizione. Si afferma sempre di più l’idea, grazie a figure di legislatori come Solone o Ligurgo, che le leggi possano essere il frutto di una volontà. Accanto ai patrio nomoi, i greci elaborano l’idea che le città possano essere fondate su volontà legislative.

Mondo romano

Rem publica constituere, tenere assieme, tenere in piedi lo Stato, espressione che per lungo tempo accompagna il periodo repubblicano romano. Indicava il complesso di attività che potevano essere legislative, oppure quel complesso di attività che venivano poste in essere in periodi eccezionali, politiche messe in atto per uscire da una situazione di pericolo. Anche tra i romani vi è l’idea di artificialità, è necessario l’intervento politico consapevole che evita il pericolo della disgregazione. Le leggi positive devono essere conformi a qualche principio giuridico superiore?

Alcuni ritengono che un’idea del genere esistesse tra i romani, e si riscontrasse nel divieto di restaurazione del regno come legge fondamentale della Repubblica. La fondazione della Repubblica si è accompagnata all’affermazione del principio per cui nessun altro sarebbe mai più diventato re. L’idea compositiva e compromissoria della Costituzione vi era già presente.