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Le fonti del diritto e il principio della gerarchia delle fonti

Le fonti del diritto si distinguono in:

• Fonti legali di produzione: sono fonti di produzione delle norme giuridiche gli atti o i fatti che producono o sono idonei a produrre il diritto;
• Fonti legali di cognizione: sono fonti di cognizione i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza dell’esistenza e del contenuto delle norme giuridiche.

Il rapporto tra le fonti del diritto è disciplinato dal principio della gerarchia delle fonti per il quale la fonte gerarchicamente inferiore non può dettare una regola che contrasti con un’altra regola dettata da una fonte gerarchicamente superiore.

L'influenza del tempo nelle vicende giuridiche: la prescrizione e la decadenza

La prescrizione, essendo stabilita dall’ordinamento per ragioni di interesse generale, è un istituto di diritto pubblico e conseguentemente la disciplina dettata dalla legge non può essere derogata dalle parti (così dispone l’art. 2936 c.c. “È nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione”).

A differenza della prescrizione che ha fonte solo nella legge, i casi e i termini di decadenza possono essere previsti:

• dalla volontà delle parti nell’interesse di uno dei due soggetti, la decadenza convenzionale, purché si tratti di diritti disponibili e che il termine fissato non sia tale da rendere eccessivamente gravoso l’esercizio del diritto;
• dalla legge, decadenza legale o a tutela dell’interesse generale (es. nel caso di diritti indisponibili) o a tutela di un interesse individuale.

Le situazioni giuridiche soggettive attive

Il diritto soggettivo viene definito come il potere attribuito ad un soggetto per la realizzazione di un proprio interesse tutelato e garantito dall’ordinamento giuridico perché ritenuto, da quest’ultimo, meritevole di tutela. L’ordinamento giuridico riconosce al diritto soggettivo una tutela pressoché illimitata, anche se una parte della dottrina individua un limite nel dovere di non abusarne. I diritti soggettivi si distinguono in diritti assoluti e diritti relativi.

Diritti soggettivi assoluti e relativi

Sono diritti soggettivi assoluti quei diritti che assicurano al titolare un potere che egli può far valere nei confronti della generalità dei consociati. Sono diritti soggettivi relativi quei diritti che garantiscono al titolare un potere che egli può far valere esclusivamente nei confronti di soggetti determinati che sono obbligati a tenere un determinato comportamento finalizzato alla realizzazione dell’interesse del titolare; diritti soggettivi si distinguono in diritti reali e diritti di credito.

Diritti reali e diritti di credito

Sono diritti reali quei diritti che attribuiscono al loro titolare un potere assoluto o limitato sulla cosa. Sono diritti di credito quei diritti che attribuiscono al titolare il potere di pretendere un determinato comportamento da parte di uno o più soggetti. I diritti soggettivi si distinguono in diritti patrimoniali e diritti non patrimoniali.

Diritti patrimoniali e non patrimoniali

Sono diritti soggettivi patrimoniali quei diritti che attribuiscono al titolare una posizione di vantaggio suscettibile di valutazione economica; Sono diritti soggettivi non patrimoniali quei diritti che hanno ad oggetto la tutela della persona e dei suoi interessi morali e materiali non direttamente suscettibili di valutazione economica; I diritti soggettivi si distinguono in diritti trasmissibili e diritti intrasmissibili. Sono diritti trasmissibili quei diritti la cui titolarità può essere trasferita da un soggetto all’altro. Sono diritti intrasmissibili quei diritti che non possono trasferirsi ad altri soggetti e che si estinguono con la morte del titolare.

Le situazioni di incertezza sull'esistenza della persona fisica

A volte accade che una persona fisica si allontani dal suo ultimo domicilio o dalla sua ultima residenza senza più dare notizie. In questi casi sorge il dubbio se la persona sia ancora viva o meno. Inoltre, se tale situazione si protrae nel tempo, si creano una serie di problemi legati alla famiglia di questa persona, al suo patrimonio. Si parla di scomparsa quando una persona non è più comparsa nel luogo del suo ultimo domicilio o dalla sua ultima residenza e non se ne hanno più notizie.

In questo caso il Tribunale del luogo del suo ultimo domicilio o della sua ultima residenza può nominare, su richiesta dei presunti eredi o degli interessati o del pubblico ministero, un curatore il cui compito è quello di occuparsi della conservazione del patrimonio dello scomparso. Una volta che sono trascorsi 2 anni dal giorno dell'ultima notizia dello scomparso, il Tribunale, su richiesta dei presunti successori e degli interessati, pronuncia la dichiarazione di assenza. Passati 10 anni dal giorno dell'ultima notizia dello scomparso, il Tribunale può dichiarare la sua morte presunta.

Si parla di morte presunta perché, mancando il cadavere dello scomparso, la sua morte non può essere effettivamente accertata, ma si può semplicemente presumere che egli sia morto data la mancanza di notizie prolungate per un periodo così lungo. La dichiarazione di morte presunta si può avere in seguito alla scomparsa ordinaria di una persona: quella che abbiamo sin qui esaminato. Accanto ad essa esiste, però, anche la scomparsa straordinaria: essa si ha quando la scomparsa si verifica durante eventi straordinari. In questi casi potrebbe accadere che il corpo non venga ritrovato e, dunque, non si possa parlare di morte naturale. Anche in questa ipotesi, dunque, si tratta di morte presunta.

Le forme di incapacità di agire previste dalla legge con relativi istituti di protezione

Il minore, l'interdetto e l'inabilitato non possono compiere, o non possono compiere da soli, atti giuridici. Ciò non vuol dire, però, che tali soggetti abbiano il loro patrimonio "congelato" sino a quando non cessi questo loro stato di incapacità; anche per il minore può sorgere la necessità di provvedere immediatamente al suo patrimonio, senza che si possa attendere che raggiunga la maggiore età.

A tutela degli interessi di questi soggetti il codice civile prevede tre istituti, la potestà dei genitori, la tutela e la curatela. Si tratta di istituti diversi tra loro, perché mentre i genitori e il tutore rappresentano il minore e l'interdetto, il curatore assiste l'inabilitato, e ciò si spiega considerando che quest'ultimo ha una, seppure limitata, capacità d'agire, mentre i primi due non hanno capacità di agire, se non per ipotesi eccezionali e per particolari condizioni e atti.

Una ipotesi particolare, e per certi versi curiosa, la ritroviamo nell'art. 1426 c.c. che, in deroga alla generale annullabilità degli atti giuridici compiuti dal minore, li ritiene validi quando questi con con raggiri abbia occultato la sua minore età; si afferma quindi, ricorrendo a quelle frasi latine che esprimono il concetto che malitia supplet aetatem.

Il primo argomento da affrontare sarebbe la responsabilità genitoriale, che ha sostituito la potestà dei genitori; la materia è stata riformata dal d.lgs. 154/2013, che ha modificato e abrogato numerosi articoli del codice civile; che ne occuperemo in occasione dello studio sulla famiglia, mentre ora descriviamo gli altri due istituti della tutela e della curatela.

La capacità giuridica della persona fisica

Nel nostro ordinamento la persona fisica è soggetto di diritto. Pertanto persona fisica è giuridicamente qualsiasi essere umano vivente, senza distinzione alcuna. La persona fisica acquista la capacità giuridica con la nascita, ma il nostro ordinamento giuridico prende in considerazione anche la situazione del concepito e del nascituro non concepito. La capacità giuridica è invece la capacità di un soggetto di essere autonomo titolare di diritti e destinatario di obblighi.

I diritti della personalità

Sono diritti della personalità i diritti soggettivi strettamente collegati al concetto di persona fisica contraddistinta sia dall’insieme delle caratteristiche che la identificano sia dalla sua proiezione nella vita sociale. Nell’attuale ordinamento, non c’è una fonte normativa organica che disciplina i diritti della personalità: ci sono solo varie disposizioni contenute in più fonti che hanno ad oggetto la tutela dei valori essenziali della persona. Così i diritti della personalità sono tutelati dalla Costituzione che li riconosce come inviolabili sia nei confronti dei pubblici poteri sia nei confronti degli altri consociati, dal Codice Civile e dalle leggi ordinarie nonché da norme di derivazione extra-statuale.

Le disposizioni fondamentali e caratterizzanti la "legge sul fine vita"

In data 31 gennaio 2018, dopo anni di polemiche e di battaglie portate avanti su fronti contrapposti da numerose associazioni espressione di vari movimenti di opinione, è entrata in vigore la legge N° 219 recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”. Il provvedimento legislativo, comunemente definito “legge sul testamento biologico” o “legge sul fine vita”, colmando un vuoto legislativo che fino ad oggi obbligava i soggetti interessati a ricorrere, di volta in volta, al giudice al fine di vedersi riconosciuto il diritto di decidere in merito a quali trattamenti sanitari si dovessero applicare o rifiutare, ha finalmente fatto chiarezza riguardo ai diritti del malato soprattutto nel caso in cui lo stesso sia impossibilitato ad esprimere la propria volontà. La legge è composta di 8 articoli.

Le persone giuridiche: definizione, elementi costitutivi e tipologie

Persone giuridiche: associazioni, fondazioni e società di capitali dotati di personalità giuridica; Sono persone giuridiche quegli enti ai quali, oltre alla soggettività giuridica, è riconosciuta anche la cd. personalità giuridica che si estrinseca nell’attribuzione di un’autonomia patrimoniale perfetta cioè tali enti rispondono delle obbligazioni solo con il proprio patrimonio. Rientrano in questa categoria le associazioni e i comitati riconosciuti, le fondazioni e le società di capitali.

Gli enti privi di personalità giuridica: associazioni e comitati non riconosciuti

Le associazioni non riconosciute si distinguono da quelle riconosciute solo per non aver chiesto o ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica, mentre sono caratterizzate da una analoga organizzazione interna che prende vita da un atto di autonomia tra fondatori e regolata da uno statuto, da un patrimonio costituito dai contributi degli associati e dai beni acquistati con questi contributi (cd. fondo comune), da uno scopo non lucrativo e da essere tendenzialmente aperte all’ingresso di nuovi soci. I comitati non riconosciuti, dotati di semplice soggettività giuridica: in questo caso delle obbligazioni rispondono, sia nei confronti degli oblatori sia nei confronti dei destinatari delle offerte, personalmente e in solido con il patrimonio dell’ente, anche tutti i componenti il comitato;

Il negozio giuridico: principali classificazioni ed elementi essenziali

Il negozio giuridico è un atto giuridico consapevole e volontario, consistente in una manifestazione di volontà diretta a produrre determinati effetti giuridici, riconosciuti meritevoli di tutela dall’ordinamento e consistenti nella costituzione, modificazione o estinzione di una situazione giuridicamente rilevante. Il concetto di negozio giuridico (o atto negoziale), come attualmente utilizzato dalla dottrina italiana, individua l'atto attraverso cui si realizza nel diritto privato l’autonomia dei soggetti la cd. autonomia negoziale cioè lo strumento attraverso cui l’ordinamento giuridico riconosce ai privati la possibilità di regolare i propri interessi sia pure nei limiti e con le forme prescritte dalla legge.

Classificazioni dei negozi giuridici

• Negozi giuridici unilaterali, bilaterali e plurilaterali
• Negozi giuridici recettizi e negozi giuridici non recettizi
• Negozi giuridici patrimoniali e negozi giuridici non patrimoniali
• Negozi giuridici mortis causa e negozi giuridici inter vivos
• Negozi giuridici a titolo gratuito e negozi giuridici a titolo oneroso
• Negozi giuridici solenni e negozi giuridici non solenni
• Negozi tipici e negozi atipici

La divergenza tra volontà e dichiarazione di volontà nel negozio giuridico: la teoria dell'affidamento

Il legislatore del Codice Civile ha cercato di trovare un punto di equilibrio tra tutela del dichiarante e la tutela del destinatario della dichiarazione, seguendo la cd. teoria dell’affidamento. La teoria dell’affidamento ritiene il soggetto vincolato dalla dichiarazione quando, a prescindere dalla colpevolezza della sua condotta, la dichiarazione abbia ingenerato nei terzi in buona fede la convinzione della corrispondenza tra volontà e dichiarazione con conseguente produzione dell’effetto giuridico annunciato.

L'istituto della simulazione con particolare riferimento agli effetti tra le parti e nei confronti dei terzi

Si ha simulazione quando le parti, d’accordo tra loro, dichiarano di porre in essere un negozio giuridico per poterne invocare gli effetti (seppur apparenti) di fronte ai terzi, ma in realtà non vogliono che il negozio produca i suoi effetti giuridici o vogliono effetti diversi. Nella simulazione la divergenza tra la dichiarazione e la reale volontà delle parti non soltanto è consapevole, ma è addirittura concordata: le parti dichiarano di volere l’apparenza (cd. negozio simulato), mentre un loro segreto accordo (cd. Accordo simulatorio) specifica che non hanno voluto la sostanza.

Gli effetti della simulazione nei confronti dei terzi

L’istituto della simulazione pone una serie di delicati problemi quando si tratta di stabilire i suoi effetti nei confronti dei terzi cioè dei soggetti estranei al negozio simulato che pertanto possono conoscere soltanto l’apparenza, ma non la realtà effettiva del negozio posto in essere.

I vizi della volontà e le loro conseguenze sul negozio giuridico

I vizi della volontà sono elementi perturbatori della volontà che inducono il soggetto a compiere un atto che altrimenti non avrebbe compiuto o che avrebbe compiuto in modo diverso.

• Errore: falsa rappresentazione della realtà, l'errore deve essere essenziale e riconoscibile.
• Violenza: minaccia di un male ingiusto e notevole alla persona o ai beni del contraente; la minaccia può anche provenire da un terzo e può riguardare anche una persona diversa dal contraente.
• Dolo: inganni e raggiri da una parte per indurre l'altra a:
  • Determinante: quando in sua mancanza l’altra parte non avrebbe consentito a concludere il negozio giuridico: in questo caso il negozio è annullabile;
  • Incidente: quando senza di esso la controparte avrebbe comunque concluso il negozio, ma a condizioni diverse e meno gravose; in questo caso il dolo non è causa di annullamento del negozio perché il comportamento fraudolento del raggirante non è stato determinante del consenso, ma comporta, da parte del contraente in malafede, l’obbligo di risarcire i danni conseguenti al raggiro.

La rappresentanza volontaria: la procura

La procura è il negozio attraverso cui una persona (cd. rappresentato o dominus) conferisce ad un’altra (cd. procuratore o rappresentante) il potere di rappresentanza, il potere cioè di compiere atti giuridici in suo nome e per suo conto impegnandolo nei confronti di altri soggetti. La procura è un negozio unilaterale e recettizio cioè un negozio che si perfeziona con la semplice manifestazione di volontà del rappresentato, senza la necessità dell’accettazione del rappresentante essendo sufficiente che quest’ultimo ne sia venuto a conoscenza.

La rappresentanza diretta e indiretta: definizione ed effetti

La rappresentanza vera e propria detta rappresentanza diretta presuppone che il rappresentante agisca non solo per conto, ma anche “per nome” del rappresentato deve cioè dichiarare che non compie l’atto per sé, ma spendendo il nome del rappresentato così che gli effetti si producano immediatamente e direttamente sulla sfera giuridica di quest’ultimo senza che sia necessario un successivo trasferimento.

Nel caso in cui la persona agisca per conto, ma non in nome del rappresentato si ha la cd. rappresentanza indiretta; la conseguenza è che gli effetti del negozio si producono nella sfera giuridica del rappresentante con l’obbligo personale di quest’ultimo di trasmettere al dominus gli effetti dell’atto compiuto. La rappresentanza indiretta ha, perciò, l’inconveniente di richiedere due negozi affinché gli effetti giuridici si producano nella sfera giuridica del dominus. Essa si denomina anche interposizione reale di persona che si contrappone all’interposizione fittizia che si verifica nel caso di simulazione soggettiva del negozio giuridico.

Il bene giuridico: definizione e principali classificazioni

Pertanto per essere considerate beni, le cose devono essere entità:

• Da cui è possibile trarre utilità e pertanto idonee a soddisfare un bisogno umano e alle quali è possibile attribuire un valore (es. non sono beni le stelle, i giacimenti minerali su altri pianeti);
• Che possono essere suscettibili di appropriazione, pertanto non sono beni le cose di cui tutti possono fruire senza impedirne la fruizione agli altri soggetti (es. non sono beni la luce del sole, i venti);
• Limitate cioè disponibili in natura in quantità limitata rispetto ai bisogni dell'uomo.

Ai sensi dell’art. 812 c.c. sono beni immobili il suolo e tutte le cose incorporate ad esso.