Diritto urbanistico - Appunti

dell’edilizia. Un altro caso è la zona di rispetto cimiteriale per motivi igienici, salvo la possibilità

di deroghe amministrative.

In base all’art. 2 L. 1187/1968 (c.d. Legge tampone, o Legge tappo, o Legge Natali) le parti del

piano regolatore generale che riguardano beni determinati o aree determinate decade se entro cinque

anni non è approvato il piano particolareggiato. Con la sent. 55/1968 la Corte costituzionale aveva

dichiarato illegittimo l’art. 7 L. 1150/1942 che prevedeva la durata illimitata dei vincoli.

Nella riforma iniziata nel 1967 e ultimata nel 1977 si passa da un sistema in cui il permesso di

costruire era gratuito ad un sistema almeno parzialmente oneroso. Già nel 1967 si era stabilito che

nel caso di lottizzazione, cioè di pianificazione urbanistica di iniziativa privata, il lottizzante o i

lottizzanti dovevano cedere al Comune le aree necessarie per le opere di urbanizzazione (non

ancore distinte in primarie e secondarie) e dovevano assumersene gli oneri.

La divisione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria è stata introdotta con la L.???/1964,

modificata nel 1971. Le opere di urbanizzazione primaria sono quelle il cui beneficio ricade sul

singolo edificio (strade, illuminazione,…), mentre le opere di urbanizzazione secondaria sono

quelle il cui beneficio non ricade direttamente sul singolo edificio (asilo nido, scuola,…).

Se mancano le opere di urbanizzazione primaria non è possibile rilasciare il permesso di costruire, a

meno che non vengano costruite direttamente dai privati contemporaneamente all’edificio oggetto

del permesso, oppure che il Comune non abbia in previsione di costruirle nel triennio successivo.

Nel 1977 (L. 10/1977) l’onerosità viene estesa anche alle opere edificate al di fuori delle

lottizzazioni (quindi anche in attuazione diretta del PRG). L’onere di urbanizzazione è calcolato su

base forfetaria: per es. se un’area è destinata a edifici per 1000 persone e si suppone che di queste

20 saranno bambini in età scolare e la scuola è destinata a 500 bambini, allora per quell’area il costo

sarà di 20/500.

Gli elenchi delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria sono stati più volte integrati da

modifiche non testuali. Inoltre attualmente prevale la legislazione regionale. Per la Regione

Lombardia si veda l’art. 44 della L.r. 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio).

I titoli abilitativi previsti dall’art. 43 L.r. 12/2005 sono i provvedimenti o gli altri atti

amministrativi che abilitano alla costruzione. I provvedimenti sono i permessi di costruire, gli altri

atti sono le dichiarazioni di inizio attività (DIA).

DIA: in tutti i casi in cui lo svolgimento di un’attività privata è subordinato al rilascio di un

provvedimento della p.a., dove non vi sia un contingente e se il rilascio non è subordinato a

verifiche tecniche da svolgersi volta per volta, il provato può fare una dichiarazione di inizio

attività e iniziare l’attività. Quindi il privato è legittimato ex lege a svolgere l’attività, con l’onere

di informare l’amministrazione per consentirle di controllare se la propria valutazione di legittimità

sia corretta. Se la p.a. ritiene non esistenti i requisiti di legge può emettere un’inibitoria.

Legge 1150/1942, art. 28 comma 5 nn. 1) e 2)

Legge 10/1977 (Legge Bucalossi), artt. 1, 3 e 21

 Onerosità della concessione del permesso di costruire.

Il principio che emerge dall’art. 3 L. 10/1977 è che la concessione del permesso di costruire è

sottoposta ad un contributo diviso in oneri di urbanizzazine e in una quota proporzionale al

costo dell’edificazione. La dottrina configura questa seconda quota come una vera e propria

imposizione tributaria, perché è una prestazione patrimoniale imposta sull’investimento e l’investire

nell’edilizia è segno di disponibilità economica dell’individuo. Gli articoli successivi disciplinano i

casi di esenzione totale o parziale.

L’art. 12 L. 10/1977 contiene un vincolo di destinazione per i proventi dei contributi per i permessi

di costruire e delle relative sanzioni. Questa è una disciplina speciale rispetto al T.U. enti locali che

prevede che la totalità delle entrate fa fronte alla totalità delle uscite (art. 162 co. 2 T.U. enti locali).

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Quindi l’art. 12 chiude il sistema disegnato dalla stessa legge Bucalossi e il disegno si dimostra ben

concepito: i proventi dell’attività urbanistica sono destinati a finanziare attività urbanistiche, anche

se in realtà non è rispettata la divisione in zone del Comune, cioè i contributi raccolti in una zona

possono essere usati per la sistemazione di un’altra zona.

Nel 2001 è stato emanato il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia

(DPR 6 giugno 2001, n. 380) che ha espressamente abrogato l’art. 12 L. 10/1977, senza però

inserire una norma di uguale contenuto. Dunque si riespande la norma del T.U. enti locali. In questo

modo viene meno la ratio del sistema e la ragionevolezza contributo necessario ad ottenere il

permesso di costruire, almeno per la parte relativa agli oneri di urbanizzazione primaria e

secondaria: ora è possibile che i contributi per l’urbanizzazione vengano usati ad altro titolo e non

c’è più connessione tra sacrificio imposto e beneficio ricevuto.

Se il pagamento per le opere di urbanizzazione avviene già con la stipula della convenzione, in sede

di rilascio del permesso di costruire il privato pagherà solo la quota relativa all’investimento.

L. 131/2003 (Legge La Loggia), art. 1.

Nella Costituzione del 1947 la ripartizione della competenza legislativa di Stato e Regioni era meno

netta, perché prevedeva una competenza suppletiva dello Stato. Dopo la riforma del Titolo V nel

2001, l’art. 117 prevede una ripartizione più netta e specifica che nelle materie di legislazione

concorrente lo Stato può emanare solo i principi generali.

La L.r. Lombardia 12/2005 introduce all’art. 73 un vincolo di destinazione per le quote relative alle

opere di urbanizzazione secondaria, ma tutto il resto è soggetto alla regola generale del T.U. enti

locali. Ma la lett. c) dell’art. 73 non ha fondamento logico perché manca il rapporto tra beneficio e

sacrificio: dalla costruzione di opere di urbanizzazione secondaria non nasce un nuovo carico

urbanistico per gli edifici religiosi.

In diritto urbanistico, soprattutto per quanto riguarda le sanzioni, c’è un certo scarto tra quanto detta

la legge e quanto si fa in applicazione della legge, soprattutto perché si è creata ormai una certa

aspettativa nei confronti del condono edilizio.

Inoltre il principio di sussidiarietà andrebbe moderato per fare in modo che chi amministra gli

interessi non sia coinvolto personalmente negli interessi stessi. Questo risultato può essere

raggiunto tramite la previsione di incompatibilità per la copertura di cariche pubbliche, che fino a

qualche anno fa venivano rispettate, mentre oggi sono regolarmente eluse.

T.U. espropriazioni (DPR 8 giugno 2001, n. 327), art. 39. Cosa succede se allo scadere dei

cinque anni del vincolo di espropriazione il Comune non espropria e non paga l’indennizzo? Fino

alla sentenza 179/1999 della Corte costituzionale si verificava la pratica della reiterazione del

vincolo, che sostanzialmente diventava a tempo indeterminato. La Corte ha affermato che è

costituzionale e ragionevole che ci sia la possibilità di reiterare il vincolo, ma dopo i primi cinque

anni è necessario il pagamento dell’indennizzo anche senza l’effettiva espropriazione. La Corte

sostiene che il legislatore avrebbe dovuto stabilire i criteri per la quantificazione dell’indennizzo,

ma fino a quando tale intervento non si fosse verificato sarebbe stato compito del giudice

determinare l’indennizzo. Inoltre la Corte costituzionale suggerisce che non ogni opera pubblica

deve portare ad un’espropriazione, ma si può chiedere al privato di realizzare e gestire l’opera

pubblica sotto il controllo della p.a. (c.d. sussidiarietà orizzontale).

L’art. 39 T.U. espropriazioni non prevede un criterio per la determinazione dell’indennizzo, ma

detta solo regole procedurali. Il comma 1 di tale articolo indica nelle sue prime parole la sua

precarietà.

Che cosa succede se il vincolo non viene reiterato? Il vincolo scaduto non reiterato perde efficacia e

l’area diventerà area non pianificata, quindi si porrà in una situazione contra legem, perché la

legge prevede che il PRG deve considerare la totalità del territorio. Ma in attesa che il Comune

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ripristini una situazione conforme alla legge quale sarà la destinazione dell’area non pianificata?

L’art. 4 u.c. L. 10/1977 (Caratteristiche della concessione) dispone così:

«A decorrere dal 1 gennaio 1979, salva l’applicazione dell’articolo 4 della legge 1 giugno 1971, n.

291, nei comuni sprovvisti degli strumenti urbanistici generali e in mancanza di norme regionali e

fino all’entrata in vigore di queste, la concessione deve osservare i seguenti limiti:

a) fuori del perimetro dei centri abitati definito ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967,

n. 765, l’edificazione a scopo residenziale non può superare l’indice di metri cubi 0,03, per

metro quadrato di area edificabile;

b) nell’ambito dei centri abitati definiti ai sensi dell’ dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n.

765, sono consentite soltanto opere di restauro e risanamento conservativo, di manutenzione

ordinaria o straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento igienico;

c) le superfici coperte degli edifici o dei complessi produttivi non possono superare un decimo

dell’area di proprietà.»

Questo articolo è però stato abrogato dall’art. 136, commi 1 e 2 DPR 380/2001 (T.U.



edilizia), a decorrere dal 30 giugno 2003. Vedi art. 9 T.U. edilizia.

Sicuramente non è corretta la soluzione secondo cui si applica la destinazione precedente,

perché può essere che un Comune non abbia un PRG precedente. Anche se ormai questa è

un’ipotesi sempre più rara, perché quasi tutti i comuni sono arrivati alla seconda o terza

generazione di PRG. Inoltre anche se vi è un piano antecedente non è detto che quest’ultimo

preveda una destinazione diversa: sarebbe il caso di un PRG che ha reiterato un vincolo

espropriativi. In questi due casi le ragioni della non applicabilità di questa soluzione sono

intrinseche alla soluzione stessa.

Inoltre ci sono due ragioni di ordine logico e sistematico che si oppongono a tale soluzione:

1) pare inaccettabile che possano riprendere vigore decisioni molto risalenti nel passato, che

risponderebbero agli interessi dei cittadini di allora, ma non a quelli attuali; 2) inoltre la

pianificazione del territorio implica una valutazione delle relazioni tra le varie aree dei

territorio (complementarietà e incompatibilità), non è una sommatoria di decisioni diverse e

relative alle singole aree. Per questo sarebbe illogico e irragionevole far rivivere il PRG

precedente.

L’unica vera soluzione appagante è che il Comune risulti inadempiente della legge e quindi

che debba fare una nuova valutazione ed esercitare nuovamente il potere di pianificazione.

Fintanto che tali poteri non siano esercitati la zona sarà un’area non pianificata.

In realtà esiste una terza soluzione al problema del vincolo scaduto, prospettata dalla dottrine,

consistente nell’espansione della destinazione prevista per le aree vicine, ma la giurisprudenza l’ha

rifiutata perchè non tiene in considerazione le relazioni di complementarietà e incompatibilità

(Consiglio di Stato, sent. 2 aprile 1984, n. 7).

Dunque in caso di vincolo scaduto dovranno applicarsi gli standard urbanistici generali (o

standard urbanistici ope legis o standard urbanistici a operatività immediata), cioè quelli

previsti dall’art. 9 T.U. edilizia, a meno che la legge regionale non disponga diversamente in

materia (la L.r. Lombardia 12/200 non dice nulla in materia). Essendo questa la sorte dell’area, la

scadenza del vincolo senza che vi sia stata l’espropriazione non è positiva per il proprietario perché

gli standard urbanistici generali sono molto penalizzanti (art. 8 co. 1 lett. a) T.U. espropriazioni e

art. 9 co. 1-2-3 T.U. espropriazioni).

Ci si chiede allora: il diritto di proprietà come configurato dalla legge comprende il diritto di

costruire (c.d. ius aedificandi)?E se lo comprende, in che misura? La risposta è positiva, cioè il

diritto di proprietà come configurato dalla disciplina legislativa comprende la facoltà di costruire

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nei limiti, però, degli standard urbanistici generali. Ma allora all’interno di un centro abitato il

vincllo espropriativo porta via solo la proprietà, non la facoltà di costruire, che è preclusa dall’art. 9

co. 1 lett. b) T.U. edilizia. Portando avanti questo ragionamento si dovrebbe arrivare alla

conclusione che l’indennizzo per queste aree dovrebbe essere commisurato al valore agricolo del

terreno. Ma questo criterio esalterebbe la disparità di trattamento tra i proprietari delle diverse aree,

perché un’area edificabile in un centro abitato ha un valore molto più elevato del valore agricolo.

M ’I E

ISURA DELL NDENNITÀ DI SPROPRIAZIONE

È uno dei maggiori problemi ed è il campo in cui è maggiore la disparità di trattamento tra il

proprietario che può costruire e il proprietario soggetto a espropriazione che dovrà ricevere

l’indennità.

La legge 1187/1968 aveva stabilito all’art. 2 che i vincoli perdono efficacia se trascorsi cinque anni

non sono stati attuati; inoltre stabilisce anche, al comma 2, che per i vincoli imposti prima

dell’entrata in vigore della legge stessa i cinque anni decorrono appunto dalla data della sua entrata

in vigore. Ma il legislatore non risolveva il problema della sorte delle aree coperte da vincolo

scaduto. E non sapendo come risolverlo nel 1973, con la legge 756/1973 prorogò di due anni i

termini della l. 1187/1968. Scaduta questa proroga ancora il problema non era stato risolto e

nessuna regione aveva legiferato, quindi il Governo prorogò di un ulteriore anno i precedenti

termini con d.l. 562/1975. Dopo un anno con d.l. 781/1976 viene fatta un’altra proroga della durata

di due mesi, in quanto era già in fase di approvazione parlamentare la futura legge 10/1977.

Sentenza 56/1968 della Corte costituzionale: giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 15 co.

2 della legge provinciale di Bolzano n. 8 del 1957 sulla tutela del paesaggio, che era molto simile

alla legislazione nazionale in materia in vigore all’epoca. In realtà la legislazione attuale è

abbastanza simile a quella vecchia, quindi anche a questa potrebbe riferirsi la sentenza 56/1968. Il

vincolo paesistico non è legato a discrezionalità amministrativa come il vincolo urbanistico, ma è

un caso di discrezionalità tecnica che mette in luce caratteristiche intrinseche e oggettive del bene,

quindi tale imposizione non dà luogo a indennizzo.

Quando il vincolo opera nei confronti della generalità dei proprietari di beni aventi le medesime

caratteristiche intrinseche non incide sul diritto di proprietà, quindi non c’è espropriazione né

indennizzo. In questo modo risulta chiara e ben definita la distinzione tra vincoli indennizzabili e

vincoli non indennizzabili.

Nel 1977 il Parlamento pensava di poter sostituire la precedente norma sui vincoli urbanistici, di cui

la legge Bucalossi non diceva più nulla, con la modifica della licenza edilizia in concessione

edilizia. Questo perché secondo la tesi del prof. Oreste Ranelletti la concessione era un

provvedimento che concedeva vantaggi al titolare che prima egli non aveva, mentre la licenza era

un provvedimento con il quale venivano tolti gli ostacoli al godimento di un vantaggio di cui il

soggetto era già titolare.

Si riteneva dunque che la legge avesse trasferito al Comune la facoltà di costruire, che questo a sua

volta poteva trasferire ai privati con concessione. A questo punto non aveva più senso parlare di

durata dei vincoli urbanistici.

Ma la legge del 1977 conteneva una contraddizione, perché prevedeva l’indennità di

espropriazione basata sul valore edificatorio del terreno espropriato.

In precedenza per l’espropriazione di aree interne al perimetro del centro edificato l’indennizzo era

corrisposto in base al valore della coltura più redditizia tra quelle praticate in misura superiore

al 5% nella stessa regione agricola moltiplicato per un coefficiente, ma tale disciplina era

irrazionale, perché solitamente le aree interne al perimetro edificato non vengono coltivate ma

restano in attesa di edificazione. Con sent. 5/1980 la Corte costituzionale ha fatto cadere questo

sistema di calcolo dell’indennizzo, facendo riferimento agli articoli 2 e 3 della Costituzione.

Secondo la Corte non vi era stata alcuna avocazione ai Comuni delle facoltà di costruire e

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Diritto urbanistico – prof. Alberto Roccella

affermava che essa era compresa nel diritto di proprietà. Siccome le sentenza della Cortre sono

retroattive e i comuni avevano espropriato grandi aree perché gli indennizzi erano bassi, si è aperta

una voragine con la creazione di un debito enorme dei comuni.

E P U

SPROPRIAZIONI DI UBBLICA TILITÀ

È uno strumento di diritto pubblico ablativo con il quale la sfera di diritto del soggetto diminuisce a

favore di un altro soggetto che diventerà proprietario del bene espropriato.

Nel nostro ordinamento il potere espropriativo è diffuso, cioè è in capo a moltissime pubbliche

amministrazioni. L’espropriazione è regolamentata dal Testo unico delle disposizioni legislative e

regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità adottato con DPR 8 giugno

2001, n. 327.

L’art. 117 Cost. non colloca l’espropriazione né nella competenza statale né in quella concorrente,

perché in realtà l’espropriazione non è una materia, ma uno strumento, che rientra quindi nella

materia di cui di volta in volta è strumento.

L’art. 5 T.U. espropriazioni definisce l’ambito di applicazione dello T.U. stesso. Se all’entrata in

vigore del T.U. alcune regioni avevano già emanato una normativa di dettaglio, se questa è

conforme ai principi del T.U. continua ad essere in vigore, altrimenti è da modificare e finché non

sarà modificata si applicherà in via suppletiva il T.U. espropriazioni.

L’art. 42 Cost. si occupa delle espropriazioni al comma 3, dicendo che la proprietà privata può

essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse

generale.

La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, all’art. 2 definisce la proprietà

come diritto naturale e all’art. 17 ribadisce che essa è un diritto inviolabile e sacro, quindi nessuno

può esserne privato salvo quando la necessità pubblica, legalmente constatata, lo esiga in maniera

evidente e previa una giusta indennità. Quindi già nel 1789 si imponeva un bilanciamento tra il

diritto del privato e l’interesse pubblico, inoltre esistono tre garanzie: la sussistenza del pubblico

interesse, il giusto indennizzo e la riserva di legge (…legalmente constatata…).

Lo Statuto del Regno di Sardegna del 1848 (poi Statuto del Regno d’Italia) all’art. 29 prevede le

tre stesse garanzie della dichiarazione del 1789 e la stessa struttura (proclamazione del diritto e suoi

limiti).

Le stesse garanzie erano previste dalla Costituzione francese del 1848.

La Costituzione repubblicana italiana del 1947 riporta ancora le tre garanzie: motivi di interesse

generale, prescrizione di legge e indennizzo. L’indennizzo non è definito giusto, ma questo concetto

è stato recuperato dalla Corte costituzionale.

L’art. 17 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo dell’ONU del 1948 stabilisce che nessuno può

essere privato arbitrariamente della sua proprietà.

La proprietà è garantita anche dall’art. 1 Carta europea dei diritti dell’uomo (CEDU), che però

non parla di indennizzo e dall’art 17 della Carta di Nizza del 2000 che prevede le tre garanzie

classiche, aggiungendo che il pagamento dell’indennizzo deve essere fatto in tempo utile.

L’art. 6 T.U. introduce la distinzione tra opera pubblica e opera di pubblica utilità. Innanzitutto

bisogna sottolineare che l’espropriazione non è necessariamente a favore di una pubblica

amministrazione per la realizzazione di opere pubbliche, ma possono essere anche a favore di

privati che realizzino opere di pubblica utilità. E la differenza tra i due tipi di opere è proprio nel

soggetto che le realizza. La distinzione era giò presente nella legge 2359/1865 (c.d. legge generale

sulle espropriazioni) rimasta in vigore fino al 30 giugno 2003, quando è entrato in vigore il T.U.

espropriazioni. Secondo la l. 2359/1865 sono opere di pubblica utilità quelle dichiarate tali per atto

dell’autorità competente. Con tale atto, la dichiarazione di pubblica utilità, la p.a. bilancia il

diritto di proprietà con la pubblica utilità. La dichiarazione deve essere ragionevole e la non

ragionevolezza può essere fatta valere in giudizio. 9

Diritto urbanistico – prof. Alberto Roccella

Appunti di Diritto urbanistico. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: interessi coinvolti nell’attività edilizia, la struttura edilizia, aspetti igienico-sanitari, i beni immobili privati o pubblici, Ministero delle Infrastrutture e il Ministero della Difesa.