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situazioni giuridiche patrimoniali. La necessaria patrimonialità del contratto fa di questo lo

strumento principale per realizzare operazioni economiche, o affari.

Se fra due parti si forma l’accordo per creare un rapporto giuridico, ma questo coinvolge

elusivamente o prevalentemente situazioni non patrimoniali, tale accordo non è un contratto. Ad

esempio non è un contratto il matrimonio, che ha in comune con il contratto la bilateralità, ma se ne

differenzia perché gli manca la patrimonialità. Sono invece contratti, perché incidono su situazioni

patrimoniali, le cosiddette convenzioni matrimoniali, cioè gli accordi con cui i coniugi regolano la

proprietà dei beni che si acquisteranno durante il matrimonio.

Il termine “contratto” può esprimere due significati diversi.

Se si dice “il contratto fra A e B è stato fatto il 20 ottobre 1995”, oppure “quando X ha venduto la

cosa era minorenne, perciò il contratto non è valido”, si parla di contratto nel senso di atto , formato

con l’accordo delle parti; ossia di contratto come fattispecie.

Mentre se si dice “quando muore il marito, la moglie subentra nel contratto di locazione intestato a

lui” si parla di contratto nel senso di rapporto , cioè dell’insieme degli effetti giuridici prodotti dal

contratto-fattispecie.

Il contratto è una categoria estremamente ampia ed eterogenea, nella quale rientrano tante realtà,

molto diverse fra loro.

All’interno di questa categoria generale, si distinguono diverse sottocategorie di contratti ;

Da una prima classificazione si ricava che i contratti possono essere:

 Contratti bilaterali, quando sono fatti fra due parti (una vendita fra venditore e

compratore, una locazione fra locatore e conduttore), oppure

 Contratti plurilaterali, quando sono fatti fra più di due parti.

Fra i contratti plurilaterali vi è un’ulteriore sottodistinzione; infatti si individuano come contratti

plurilaterali non solo in base al criterio della presenza di più di due parti, ma anche in base a un

elemento aggiuntivo: quello della comunione di scopo, consistente nel fatto che le prestazioni di

ciascuna delle parti “sono dirette al conseguimento di uno scopo comune” (art. 1420).

Fra i contratti con più di due parti si isola così la sottocategoria dei contratti plurilaterali con

comunione di scopo; fra essi rientrano: i contratti associativi, i regolamenti condominiali di tipo

“contrattuale” e non “assembleare”; vi potrebbero rientrare anche la divisione fra più di due

condividenti, i patti parasociali fra più di due soci, la transazione fra più di due litiganti.

Da questi se ne distinguono i contratti plurilaterali senza comunione di scopo, in cui ci sono più

di due parti, ma le loro prestazioni non sono dirette a uno scopo comune: può essere il caso della

cessione del credito cui partecipi direttamente anche il debitore ceduto, della delegazione

cumulativa, della cessione del contratto.

I contratti associativi hanno in comune con i contratti plurilaterali dell’art. 1420 la comunione

dello scopo: ma in più sono caratterizzati dal fatto che lo scopo comune viene perseguito mediante

un’organizzazione, generata dal contratto ma che poi si rende in qualche misura autonoma rispetto

al contratto stesso, diventando un soggetto del diritto a sé stante (è il caso dei contratti di

associazione, di società, di consorzio). Inoltre, mentre il contratto plurilaterale ha sempre più di due

parti, il contratto associativo può avere anche due sole parti (ad esempio, una società fra due soci).

I contratti di scambio, invece, sono tutti quelli che non generano alcuna organizzazione funzionale

a uno scopo comune.

Infatti, nei contratti di scambio ciascuna delle parti persegue uno scopo disomogeneo, e

normalmente antagonista, rispetto allo scopo dell’altra.

Peraltro, mentre i contratti con comunione di scopo di cui parla l’art. 1420 sono sempre contratti

plurilaterali, i contratti di scambio possono essere sia plurilaterali sia bilaterali.

Ancora i contratti si distinguono in contratti onerosi e gratuiti;

I contratti onerosi sono quelli in cui entrambe le parti sostengono un sacrificio giuridico-

economico: ad esempio, nella vendita il venditore cede un diritto, e il compratore assume un

obbligo; nella locazione locatore e conduttore assumono entrambi degli obblighi.

I contratti gratuiti, invece, sono quelli in cui solo una parte sostiene un sacrificio, mentre l’altra

parte consegue un vantaggio corrispondente senza sobbarcarsi alcun sacrificio.

Questo risultato economico può realizzarsi con modalità giuridiche molto diverse: con il

trasferimento e il correlativo acquisto di un diritto; con l’assunzione di un obbligo di prestazione e

l’acquisto del credito corrispondente; con la rinuncia a un credito e la correlativa liberazione dal

debito (come nella remissione).

Alcuni tipi di contratto sono essenzialmente gratuiti, il che significa che non possono non esserlo: la

donazione, il comodato. Altri sono, al contrario, essenzialmente onerosi: la vendita, la locazione.

Ancora possiamo avere contratti con obbligazioni di una sola parte e con prestazioni corrispettive;

I contratti con obbligazioni di una sola parte (detti anche contratti unilaterali) sono quelli da

cui nascono obbligazioni solo per uno dei due contraenti, mentre l’altro non assume nessuna

obbligazione.

Il contratto con prestazioni corrispettive si caratterizza per un duplice elemento: ciascuna delle

parti affronta un sacrificio e si procura un vantaggio; e inoltre ventaggi e sacrifici sono

interdipendenti, nel senso che ciascuna delle prestazioni è fatta (e ricevuta) come contropartita

dell’altra. Ne sono esempi la vendita (dove la proprietà della cosa è ceduta per avere il prezzo, e

l’obbligo di pagare il prezzo è assunto per avere la proprietà della cosa), la locazione, l’appalto,

l’assicurazione, il contratto di lavoro, ecc..

I contratti a prestazioni corrispettive (o di scambio) si chiamano anche contratti sinallagmatici (dal

greco “synallagma”, che significa appunto scambio).

Inoltre vi sono: contratti aleatori e commutativi;

I contratti aleatori sono quelli in cui l’alea (il rischio) si configura come rischio di un evento

casuale e incerto (o ignoto), capace di incidere sull’esistenza o sulla consistenza della prestazione

dovuta da una parte, e attesa dall’altra, in base al contratto.

Un rischio del genere è presente nell’assicurazione, perché – essendo incerto se mai si verificherà il

sinistro - l’assicuratore non sa se avrà l’obbligo di pagare, e l’assicurato non sa se avrà il diritto di

ricevere, l’indennità prevista per quell’evenienza. È presente pure nella rendita vitalizia, nel gioco e

nella scommessa.

Ai contratti aleatori si contrappongono i contratti commutativi, che sono quelli in cui non è

presente l’alea in senso tecnico, perché le prestazioni dovute e attese delle parti sono certe e non

determinate dal caso. Sono contratti commutativi (cioè non aleatori) i contratti associativi, o i

contratti gratuiti, che non sono di scambio.

Nella formazione del contratto vi sono distinzioni fra:

 Contratti consensuali e contratti reali;

 Contratti formali e contratti non formali.

In riferimento al contenuto del contratto vi è la distinzione fra contratti tipici e con contratti

atipici.

Infine, in riferimento agli effetti contrattuali le distinzioni sono fra:

 Contratti di attribuzione e contratti di accertamento;

 Contratti con effetti obbligatori e contratti con effetti reali;

 Contratti con effetti istantanei e contratti di durata.

La disciplina del contratto si può distinguere in due grandi settori;

Da una parte c’è la disciplina generale del contratto, che si applica in linea di principio a

qualunque contratto, indipendentemente dal particolare tipo a cui il contratto stesso appartiene: sia

una vendita o una locazione, un leasing o un appalto, un’assicurazione o un trasporto, ecc..

È formata da norme comprese negli articoli che vanno da 1321 a 1469-sexies, raccolti nel titolo II

del quarto libro del codice, che s’intitola appunto “Dei contratti in generale”.

Dall’altra parte ci sono le discipline dei singoli tipi contrattuali, ciascuna delle quali si applica

solo ai contratti del tipo corrispondente: pertanto se il contratto è una vendita, ad esso si applicano

le norme sulla vendita e non quelle sull’assicurazione o sul trasporto; se è una locazione, si

applicano le norme sulla locazione e non quelle sull’appalto o sul contratto di lavoro; e così via.

Le norme relative sono comprese principalmente nel titolo III del quarto libro (“Dei singoli

contratti”: artt. 1470-1986); ma anche in altri libri del codice e fuori del codice, in leggi speciali.

Normalmente le due discipline di cumulano e quindi ad ogni singolo contratto possono applicarsi

sial le norme sul contratto in generale, sia le norme sul tipo di contratto in questione. Ad esempio,

di fronte a una vendita, se si tratta di individuare il momento in cui il contratto è formato, o di

sapere se è valido o invalido, si applicano norme contenute nella disciplina generale del contratto;

mentre, se si tratta di definire le garanzie del compratore circa l’integrità della cosa, si applicano

norme contenute nella disciplina di quel particolare tipo di contratto che è la vendita. Se lo stesso

aspetto è regolato sia dalle une sia dalle altre, prevalgono le norme sul singolo tipo contrattuale, in

base al principio di specialità.

Uno dei principali problemi, relativi all’ambito di applicazione della disciplina del contratto,

riguarda i contratti di cui è parte lo Stato o un altro ente pubblico.

Il fenomeno è regolato in parte dal diritto pubblico, e in parte dal diritto privato. Infatti bisogna

distinguere due diversi aspetti o momenti:

 La fase che precede la conclusione del contratto che riguarda il modo in cui l’ente

pubblico arriva alla decisione di farlo, e di farlo con quella determinata controparte, ed è

regolata dal diritto pubblico.

 Ma una volta che il contratto è stato stipulato fra l’ente pubblico e il privato, questo

contratto è regolato dal diritto privato.

LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Il contratto esiste, e produce i suoi effetti, quando si è formato, o – come anche si dice – quando si è

concluso.

Il problema generale della formazione del contratto è definire in quale tempo e in quale luogo il

contratto è formato, o concluso.

E questo perché, ad esempio, immaginiamo che sia incerto se il contratto si è formato il giorno 8

oppure il giorno 12 di maggio, e immaginiamo che il giorno 10 entri in vigore una legge che per il

futuro proibisce quel tipo do contratti; se la data di conclusione è l’8 maggio, il contratto è valido;

se, invece, la data è il 12 maggio il contratto non è valido. È incerto se il contratto si è formato a

Venezia o a Perugina: risolvere l’incertezza può essere necessario per sapere se, in caso di lite, il

giudice competente è quello di Venezia o quello di Perugina.

Pertanto la formazione del contratto implica un procedimento, cioè una sequenza di comportamenti

umani, che deve risultare conforme al modello, o schema, stabilito dalle norme.

Ciò significa che il problema della formazione del contratto risponde a una logica di relatività, e

non di assolutezza. Gli schemi legali per la formazione del contratto possono essere diversi da

ordinamento a ordinamento.

E, nel medesimo ordinamento, possono nel medesimo tempo coesistere differenti modelli

procedimentali fissati dalla legge per la formazione del contratto.

Ciò vale anche rispetto al sistema giuridico italiano, nel cui ambito possono identificarsi:

 Un modello base, che regola in generale la formazione di tutti i contratti, per i quali non

valga qualche diversa previsione particolare; e

 Svariati modelli particolari, ciascuno dei quali regola la formazione di una determinata

classe di contratti.

Il problema di accertare la formazione del contratto è di facile soluzione quando le parti agiscono,

per la formazione del contratto, nello stesso contesto di tempo e di luogo.

Il problema è più complicato, invece, quando le parti impegnate a fare il contratto comunicano fra

loro a distanza e in modo indiretto (ad esempio, con scambi di lettere, telegrammi o telefax).

In questo caso la legge individua le due componenti elementari dell’accordo contrattuale, e dunque

della formazione del contratto: la proposta e l’accettazione.

Questa situazione si verifica quando una parte (detta proponente) formuli all’altra parte

(detta oblato) la proposta del contratto: ad esempio, “le propongo di vendermi il suo quadro che ho

visto ieri a casa sua, per 15.000 euro; e per aversi l’accordo contrat

tuale, occorre che l’oblato faccia la relativa accettazione (“va bene, accetto di venderglielo per quel

prezzo”).

Quindi la regola generale in tema di formazione del contratto è : “Il contratto è concluso nel

momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”

(art. 1326, c. 1).

Tuttavia l’applicazione di questo criterio può dare luogo a qualche problema, in quanto un

proponente sleale potrebbe affermare di non avere conosciuto l’accettazione di controparte. La

legge risolve il problema attraverso un ulteriore criterio, secondo il quale: l’accettazione si reputa

conosciuta dal proponente, cui è diretta, nel momento in cui giunge all’indirizzo del proponente

stesso (art. 1335). Se il proponente vuole sostenere che il contratto non si è formato, perché in realtà

egli non ha conosciuto l’accettazione deve provare “di essere stato, senza sua colpa,

nell’impossibilità di averne notizia” (art. 1335). Potrà ad esempio dimostrare, se ci riesce, che

quando la lettera di accettazione è giunta al suo indirizzo, egli era ricoverato in ospedale per una

delicata operazione, o era in viaggio di affari a Singapore.

Vi è un’altra possibilità di escludere la formazione del contratto nonostante l’accettazione sia giunta

al proponente: ossia dimostrare che l’accettazione è tardiva. Infatti l’accettazione deve giungere nel

termine stabilito dal proponente stesso, o in quello normalmente necessario in base alla natura

dell’affare o agli usi. Tuttavia il proponente può ritenere efficace anche un’accettazione tardiva: ma

allora deve comunicarlo immediatamente all’accettante (art. 1326, cc. 2-3).

È chiaro, poi, che il contratto si conclude solo se l’accettazione è conforme alla proposta. Se invece

è difforme (ad esempio, “accetto di venderle il mio quadro, ma per 20.000 euro”), equivale a una

nuova proposta: poiché l’oblato si trasforma in proponente, e all’originario proponente – ora in

veste di oblato – spetta dire se accetta di acquistare per 20.000 euro.

Se proposta e accettazione si presentano conformi, ma in realtà le parti le intendevano in modi

diversi (ad esempio, uno voleva comprare il quadro appeso in camera da letto, e l’altro pensava di

vendere l’altro appeso nello studio), il contratto non si forma per mancanza di accordo: cioè fra le

parti non c’è consenso, bensì dissenso.

Una prima classe di contratti comprende i contratti che richiedono di essere eseguiti senza

bisogno di preventiva accettazione comunicata al proponente. Se, ad esempio, il dettagliante A

ordina al grossista B (suo fornitore abituale) un certo quantitativo di prodotti, al prezzo dell’ultimo

listino, è normale che B, ricevuto l’ordine (che giuridicamente è una proposta di contratto), spedisca

subito i prodotti richiesti, senza preoccuparsi di scrivere prima ad A che accetta la sua proposta.

In tal caso, il contratto “è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione” della

prestazione richiesta: art. 1327, c. 1.

Però A ha bisogno di sapere al più presto se B accetta la sua proposta, ed è disposto ad assicurargli i

prodotti richiesti (in caso contrario, deve rivolgersi ad altro fornitore): per questo “l’accettante deve

dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione”, e in mancanza deve risarcire il

danno (art. 1327, c. 2).

Poi vi sono contratti con obbligazioni del solo proponente , che si hanno quando il proponente

propone all’oblato un contratto, dal quale nascono obbligazioni solo a carico del proponente stesso,

mentre nessuna obbligazione nasce a carico dell’oblato; è il caso di chi offre al creditore

l’espromissione o una fideiussione per debito altrui, oppure un’opzione o una prelazione gratuita.

Quindi in questo caso non occorre l’accettazione e il contratto si forma in base alla semplice

proposta, se l’oblato non la rifiuta “nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi”

(art. 1333, c. 2).

Poi vi sono i contratti formati mediante la consegna della cosa secondo cui la regola generale è che

tale consegna non è necessaria per la formazione del contratto, ma costituisce se mai esecuzione del

contratto (già formato). Infatti, ad esempio, la vendita è formata non appena c’è l’accordo fra le

parti, anche se al cosa si trova ancora presso il venditore, e sarà consegnata al compratore solo un

anno dopo. Rientrano in questa categoria i contratti consensuali che si chiamano così proprio

perché si formano in base al semplice consenso (accordo) delle parti. Da questi si distinguono i

contratti reali poiché il loro schema di formazione non si accontenta dell’accordo fra le parti, ma

richiede, in più, la consegna materiale della cosa. Ne sono esempi il mutuo, il comodato, il

deposito, il pegno.

I contratti aperti sono quelli per i quali esiste la possibilità che altre parti entrino successivamente

nel contratto, aggiungendosi alle parti che in origine lo hanno formato. Il tipico esempio è dato dai

contratti associativi. La loro adesione ha il valore di accettazione della proposta, contenuta nella

clausola di apertura del contratto originario. In base ad essa, la partecipazione al contratto può

formarsi secondo tre criteri (art. 1332):

 Se esistono modalità per l’adesione, fissate nel contratto originario, l’adesione deve

avvenire in base a queste;

 In mancanza di modalità così determinate, la partecipazione del nuovo aderente di forma

quando la sua adesione giunge all’organo “costituito per l’attuazione del contratto” (a

seconda dei casi, consiglio di amministrazione, presidente, direttore);

 In mancanza di tale organo occorre che l’adesione pervenga a tutti i contraenti originari.

L’offerta al pubblico è un particolare tipo di proposta, che ha la caratteristica di essere indirizzata

non a un destinatario determinato, ma a una collettività indeterminata di possibili destinatari, ad

esempio: l’esposizione dei prodotti nelle vetrine di un negozio o sui banchi del supermercato vale

come proposta di vendita, rivolta a ogni cliente interessato.

Di fronte a questo genere di proposte contrattuali, il problema è: quando , e a quali condizioni, si

forma il contratto corrispondente? La risposta è data dai criteri dell’art. 1336, c. 1.

Il primo criterio è che l’offerta al pubblico può valere come vera e propria proposta di contratto.

Ne consegue che per la formazione del contratto basta l’accettazione di un interessato: quando un

cliente entra nel supermercato, e manifesta l’intenzione di comprare qualcuno dei prodotti esposti, il

contratto è concluso.

Però questa regola incontra dei limiti; infatti l’offerta al pubblico vale come proposta, e così

permette la formazione del contratto con la semplice accettazione di essa, solo a due condizioni:

1. che l’offerta contenga gli estremi essenziali del contratto da concludere (è necessario, ad

esempio, che sui prodotti esposti sia indicato il prezzo);

2. che il valore di vera e propria proposta non sia escluso dalle circostanze o dagli usi.

In casi come questi, l’offerta al pubblico vale non come proposta, ma come invito a proporre.

Fra il momento in cui proposta e accettazione sono formulate, e il momento in cui il contratto

arriva a concludersi, può passare un periodo di tempo, più o meno lungo. Nel corso di esso, possono

verificarsi alcune vicende, capaci di influire sulla conclusione del contratto non ancora formato.

In particolare:

 può sopravvenire la morte o l’incapacità di chi ha fatto la proposta o l’accettazione; oppure

 chi ha fatto la proposta o l’accettazione può pentirsene, e cercare di tornare indietro, con la

revoca della propria dichiarazione.

Per quanto riguarda la morte e l’incapacità sopravvenuta del dichiarante diciamo che, se il

proponente o l’accettante muore o diventa incapace (legale) dopo la conclusione del contratto, il

problema non riguarda la formazione di esso, ma la sua esecuzione: e di questo se ne occuperà

l’erede del defunto, o il rappresentante legale dell’incapace. Se invece l’evento si verifica prima

della conclusione del contratto, la regola è che proposta o accettazione perdono efficacia, e quindi

il contratto non può più formarsi.

Tuttavia questa regola ha due eccezioni: la prima riguarda il caso che la proposta fatta fosse

irrevocabile; la seconda riguarda la qualità del dichiarante e del contratto, ossia se il dichiarante è

un imprenditore, e il contratto in itinere è attinente all’esercizio dell’impresa, proposta o

accettazione rimangono efficaci, e quindi il procedimento può proseguire, e concludersi con la

formazione del contratto.

La ragione è che i contratti relativi all’impresa hanno normalmente carattere impersonale e dunque

sono legati non tanto alla persona dell’imprenditore,quanto all’organizzazione dell’impresa.

Per quanto riguarda, invece, la revoca diciamo che può accadere che, dopo avere formulato la

proposta o l’accettazione, il dichiarante si penta, e per qualche ragione desideri impedire la

conclusione del contratto. La legge normalmente consente di farlo, con un atto unilaterale chiamato

– appunto – revoca, in relazione al quale valgono regole leggermente diverse per la proposta e

l’accettazione.

Per la proposta, il presupposto della revoca è che la proposta non sia irrevocabile. Se non lo è, può

essere revocata fino al momento in cui il contratto risulta concluso: perciò, ad esempio, il

proponente non può revocare la sua proposta dopo essere venuto a conoscenza che questa è stata

accettata. Se la revoca della proposta riesce a bloccare la formazione del contratto, ma intanto l’altra

parte ha già accettato e, senza sapere che è intervenuta la revoca, comincia in buona fede a eseguire

il contratto, il revocante deve indennizzarla delle spese e delle perdite causate da questo inizio di

esecuzione (art. 1328, c. 1).

È revocabile anche l’offerta al pubblico: e se la revoca “è fatta nella stessa forma dell’offerta o in

forma equipollente”, ha effetto anche verso chi non ne ha avuto notizia (art. 1336, c. 2).

Anche l’accettazione può essere revocata, “purchè la revoca giunga a conoscenza del proponente

prima dell’accettazione” (art. 1328, c. 2).

La revoca dell’accettazione è un atto ricettizio, e quindi blocca il contratto solo se arriva prima

della sua conclusione.

Ci sono casi in cui la proposta non si può revocare, perché è una proposta irrevocabile (o “ferma”).

Qualche volta l’irrevocabilità è stabilita dalle legge, ma spesso dipende da una decisione dello

stesso proponente, che volontariamente si obbliga “a mantenere ferma la proposta per un certo

tempo”(art. 1329, c. 1). Ad esempio, “le propongo di comprare la mia auto per 12.000 euro, e mi

impegno a tenere ferma questa proposta per 10 giorni da oggi”.

Inoltre il proponente non può revocare la proposta prima che sia scaduto il termine; e se per caso lo

fa, “la revoca è senza effetto” (art. 1329, c. 1).

L’opzione è l’accordo fra il proponente e l’oblato, per cui il proponente si obbliga a tenere ferma

(irrevocabile) una sua proposta, per un determinato tempo, con gli effetti tipici dell’irrevocabilità

della proposta (art. 1331, c. 1). È essenziale che sia stabilito il termine per cui la proposta resta

ferma: quindi se non lo hanno fissato le parti, può stabilirlo il giudice.

Nell’opzione l’irrevocabilità della proposta deriva da un accordo bilaterale fra i due interessati. La

ragione è che molto spesso il beneficiario dell’opzione dà o promette qualcosa in cambio, cioè

“paga” l’opzione, dando un corrispettivo per il vantaggio di poter decidere tranquillamente se

accettare o no il contratto.

Se decide di accettare, il contratto si forma; se, invece, decide di non accettare, anziché lasciare

semplicemente scadere l’opzione, può cederla a un terzo che eventualmente sia più interessato di

lui al contratto. Tale cessione può essere, a sua volta, onerosa (e far guadagnare il cedente).

La prelazione è il diritto di essere preferito a chiunque altro (generalmente a parità di condizioni)

nella conclusione di un determinato contratto.

Si distinguono due tipi di prelazione: prelazione convenzionale e legale;

La prelazione convenzionale nasce per volontà (accordo, contratto) degli interessati. Essa ha

efficacia obbligatoria, cioè attribuisce al titolare un diritto di credito, non opponibile ai terzi.

La prelazione legale è disposta da norme di legge: ne sono esempi la prelazione del coerede per la

vendita di quote ereditarie da parte di altro coerede, e quella del conduttore per la vendita

dell’immobile locato con destinazione non abitativa. La prelazione legale ha efficacia reale, dunque

è opponibile ai terzi: quindi se il locatore viola la prelazione, vendendo a un terzo senza

interpellare il conduttore, il conduttore non ha una semplice pretesa risarcitoria verso il locatore;

può attaccare l’acquisto del terzo, e riscattare l’immobile, facendolo proprio.

Alla conclusione di un contratto può arrivarsi in tempi lunghi, pertanto può accadere che le parti

abbiano raggiunto l’accordo su alcuni aspetti del contratto, ma non ancora su altri. Il problema che

si pone è: il contratto è formato, anche se l’accordo non copre al 100% la materia del contratto?

Il primo criterio è che il contratto non può considerarsi formato, se non si è ancora raggiunto

l’accordo su qualche suo elemento essenziale: se A e B stanno trattando la vendita di un

appartamento, e si sono accordati su tutto tranne che sul prezzo, perché A insiste nel chiedere

300.000 euro, e B ripete che non intende pagarne più di 280.000, la vendita non è conclusa.

Se, invece, le parti hanno raggiunto l’accordo su tutti gli elementi essenziali del contratto, non è

detto che ciò sia sufficiente per poter dire che il contratto è concluso. Infatti la giurisprudenza

afferma il principio che il contratto non è concluso fino a che le parti non abbiano raggiunto

l’accordo su tutti gli aspetti del contratto considerati nelle loro trattative; siano questi aspetti

essenziali o anche solo marginali e secondari.

Quando l’accordo parziale non è sufficiente per considerare formato il contratto, i punti già

concordarti danno luogo alla cosiddetta minuta o puntuazione.

Il valore giuridico di un accordo contrattuale parziale è rafforzato quando le parti decidono di dargli

una precisa veste formale, come accade con le cosiddette lettere di intenti che sono dichiarazioni

scambiate fra due parti, in trattativa per la conclusione di un affare, con cui le parti stesse dichiarano

di essere d’accordo su alcuni elementi essenziali dell’affare stesso, e si impegnano a proseguire la

trattativa per perfezionare definitivamente il contratto.

La conclusione del contratto viene generalmente preceduta da una fase di trattative, nel corso della

quale le parti discutono i termini dell’affare, e ciascuna cerca di far prevalere il proprio interesse,

in conflitto con quello dell’altra. Se fra i contrastanti interessi delle parti si trova un punto di

equilibrio soddisfacente per entrambe il contratto si fa, in caso contrario il contratto non si forma.

Questa fase è perciò molto importante. La legge la regola con un principio generale, secondo cui:

“Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi

secondo buona fede” (art. 1337), vale a dire con correttezza e lealtà. La parte che viola questo

principio e si comporta scorrettamente e slealmente contro l’altra, incorre in una responsabilità che

si chiama appunto responsabilità precontrattuale.

La scorrettezza può consistere nell’esercitare sull’altra parte inganni o minacce, oppure può

consistere in una reticenza, cioè quando la parte nasconde all’altra informazioni essenziali sul

contratto. Inoltre, la scorrettezza precontrattuale può consistere anche nell’abbandonare

ingiustificatamente la trattativa (recesso dalla trattativa).

La responsabilità precontrattuale obbliga l’autore della scorrettezza a risarcire il danno. Attenzione,

però: va risarcito solo il cosiddetto danno negativo, cioè il danno che deriva dall’avere intrapreso

una trattativa finita male (ad esempio perché controparte è receduta ingiustificatamente). Esso può

comprendere sia un danno emergente, consistente ad esempio nelle spese inutilmente fatte in vista

del contratto mancato (viaggi, perizie, progetti, consulenze legali, ecc..); sia un lucro cessante,

consistente ad esempio nell’avere trascurato e perso altri possibili affari.

Non è invece risarcibile il danno corrispondente al cosiddetto interesse positivo, e cioè quello

causato dal mancato raggiungimento del risultato contrattuale (ad esempio la perdita dei profitti che

la parte avrebbe realizzato, se il contratto si fosse concluso).

Gli interpreti discutono se la responsabilità precontrattuale abbia natura di responsabilità

contrattuale oppure extracontrattuale: prevale, soprattutto in giurisprudenza, la tesi della

responsabilità extracontrattuale.

Il fenomeno dei contratti standard riguarda le modalità di formazione del contratto e la sua

caratteristica consiste nell’assenza di trattative fra le parti, dato che il testo contrattuale è

predisposto da una sola parte, e l’altra non fa che aderire passivamente ad esso (di qui anche la

formula “contratti di adesione”).

Peraltro, esso si caratterizza ancora di più per il fatto di riguardare l’attività contrattuale delle

imprese, specie nei loro rapporti con i consumatori.

La proposta e l’accettazione portano alla formazione dell’accordo, e quindi del contratto, perché

corrispondono alla volontà delle parti.

La volontà diventa giuridicamente rilevante solo se esce dalla sfera psichica del soggetto che

vuole; ossia solo se viene manifestata all’esterno, e resa socialmente conoscibile. Quindi per

concludere un contratto, non basta la volontà (di proporlo e accettarlo), ma occorre la

manifestazione di volontà.

Quando essa (la manifestazione di volontà) si realizza con il linguaggio, essa esprime nel modo più

chiaro la volontà stessa, e l’intenzione di comunicarla al destinatario: si parla allora di

manifestazione espressa della volontà. Ma la volontà di fare un contratto può anche manifestarsi in

modo non espresso: si parla allora di manifestazione tacita della volontà, che appunto è un

comportamento silenzioso. La manifestazione tacita di volontà si definisce anche comportamento

concludente: intendendosi le azioni del soggetto che, nel quadro delle circostanze date, segnalano

in modo ragionevolmente univoco la sua volontà contrattuale.

Anche se è opportuno precisare che di per sé, il silenzio è assenza di segni, e non manifesta alcuna

volontà. Ecco perché in generale non è vero che “il silenzio vale come manifestazione di volontà”.

Si immagini che uno riceva a casa il primo volume di un’enciclopedia in 48 volumi, con una lettera

dell’editore in cui lo si invita ad acquistare l’intera opera alle condizioni economiche lì specificate,

e gli si dice che se non è interessato dovrà restituire il volume campione entro 10 giorni; in caso

contrario, si considererà che abbia accettato l’acquisto. Se il soggetto non fa nulla (non risponde alla

lettera né per accettare né per rifiutare, e neppure restituisce il volume saggio), non per questo si

forma il contratto.

Ci sono contratti, per i quali la legge non si accontenta di una manifestazione tacita, ma richiede

una manifestazione espressa di volontà: la delegazione, l’espromissione e l’accollo di tipo

liberatorio richiedono la dichiarazione espressa del creditore di voler liberare il debitore originario;

nel contratto di fideiussione, la volontà del fideiussore di prestare la garanzia“deve essere espressa”.

Gli sviluppi delle tecnologie offrono nuovi modi per comunicare, e ad essi corrispondono nuovi

modi di conclusione del contratto. Ecco quindi che leggi recenti parlano di contratti conclusi

tramite televisione; oppure di contratti conclusi con strumenti informatici o telematici: è il caso

degli acquisti o degli abbonamenti fatti via Internet.

La conclusione di contratti per via informatica o telematica è il profilo giuridico di quell’importante

fenomeno economico che si usa chiamare commercio elettronico.

Le dichiarazioni di volontà emesse da una parte nel procedimento di formazione del contratto sono

normalmente dirette “a una determinata persona” (art. 1335), e in questo caso si chiamano

dichiarazioni ricettizie, e gli atti che esse formano si chiamano atti recettizzi.

Inoltre, per la produzione dei loro effetti non basta che la dichiarazione sia emessa: infatti gli

effetti si producono solo se, e dal momento in cui, la dichiarazione arriva a conoscenza del

destinatario (art. 1334).

Sono invece dichiarazioni non ricettizie quelle non indirizzate a un destinatario, e atti non

ricettizzi sono gli atti che esse formano: i loro effetti si producono indipendentemente dalla

conoscenza che altri soggetti abbiano della dichiarazione. Così, la promessa al pubblico produce

effetti nel momento stesso in cui è resa pubblica; il testamento, come atto a causa di morte, dal

momento della morte del testatore.

Il fatto che i contratti si possono formare con comportamenti concludenti ci dice che nel nostro

sistema vale il principio generale della libertà di forma. Esso significa che la volontà di fare un

contratto può essere manifestata con qualunque modalità utile a comunicarla e farla comprendere,

senza bisogno di osservare modalità particolari per la manifestazione di volontà.

Tuttavia per alcuni contratti la legge richiede che la volontà sia manifestata non in qualsiasi modo,

ma solo attraverso particolari modalità espressive stabilite dalla legge stessa. Questi sono i

contratti formali (o a forma vincolata), che si contrappongono agli altri, per cui vale la libertà di

forma e che si dicono perciò contratti non formali (o a forma libera).

La principale forma vincolata, che la legge impone per determinati contratti, è la scrittura.

La forma più elementare è la scrittura privata; essa è richiesta (art. 1350): per i contratti che

trasferiscono la proprietà di immobili; per le locazioni di immobili con durata ultranovennale; per i

contratti di società e associazione con cui si conferisce all’organizzazione il godimento di immobili

per una durata ultranovennale, o indeterminata.

Una forma più grave e solenne della scrittura privata è l’atto pubblico, che oltre alla scrittura

richiede l’intervento del notaio o di un altro pubblico ufficiale. Si devono fare per atto pubblico: i

contratti che costituiscono società di capitali; le convenzioni matrimoniali; i contratti di donazione,

per i quali è richiesta una formalità in più, e cioè la presenza di due testimoni.

Le funzioni della forma sono diverse; la funzione principale è garantire la massima certezza

sull’esistenza del contratto e sul suo contenuto in modo da ridurre dubbi e liti.

La forma può avere anche un’importante funzione di protezione del contraente, poiché lo aiuta a

riflettere bene sul contratto che sta facendo, e a evitargli decisioni avventate di cui potrebbe pentirsi.

Infatti la forma serve a rendere possibili i controlli sul contratto, previsti nell’interesse pubblico:

per questo richiedono la forma scritta tutti i contratti delle pubbliche amministrazioni.

Nella maggior parte dei casi, la legge richiede la forma non solo per consentire di provare con

maggiore sicurezza il contratto, ma perché ritiene che senza la forma il contratto non esiste

neppure, o meglio non è valido e non è in grado di produrre i suoi effetti. In tutti questi casi, si dice

che la forma è richiesta “ad substantiam”, cioè per la validità del contratto. Se la forma non è

osservata il contratto è nullo e senza effetti: in questi casi, si dice infatti che la forma è richiesta

“sotto pena di nullità” (art. 1350).

In altri casi la legge stabilisce che determinati contratti devono essere “provati per iscritto”, come

accade ad esempio per l’assicurazione (art. 1888) e la transazione (art. 1967): si dice allora che la

forma (scritta) è richiesta per la prova (o “ad probationem”).

In questo caso, la mancata osservanza della forma non determina la nullità del contratto, poiché il

contratto si forma validamente e produce i suoi effetti. Ne deriva solo la maggiore difficoltà, per la

parte interessata, di dare al giudice la prova del contratto, conseguente a una limitazione dei

mezzi di prova utilizzabili. Chi fa valere in giudizio un diritto derivante dalla transazione verbale,

in sostanza può contare solo su due mezzi per provare che la transazione è stata fatta: il giuramento

deferito a controparte, o la confessione di questa.

Si parla di forme convenzionali quando una particolare forma della dichiarazione di volontà è

richiesta non per previsione di legge, ma per decisione delle parti interessate.

Non vanno confuse con questo tipo di forma altre formalità, che le norme possono richiedere per

determinati contratti: formalità pubblicitarie; oppure adempimenti fiscali, come la registrazione del

contratto in vista del pagamento dell’imposta di registro, o come l’assoggettamento del contratto

all’imposta di bollo.

Le regole su formazione, forma e prova degli atti devono tenere conto degli sviluppi tecnologici, e

in particolare delle nuove tecniche di comunicazione informatica.

Il concetto base è quello di documento informatico, inteso come “rappresentazione informatica di

atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

Le varie tecniche di formazione dei documenti informatici si basano sui concetti di firma elettronica

e di firma digitale.

Firma elettronica è una categoria ampia, e indica qualunque insieme di dati in forma elettronica,

collegati con associazione logica ad altri dati elettronici costituenti un messaggio, che consentono di

riferire tale messaggio a un determinato autore. Se poi la firma elettronica presenta certe particolari

caratteristiche tecniche che ne accrescono il grado di sicurezza, prende il nome di firma elettronica

qualificata.

Il più alto grado di sicurezza circa la genuinità della provenienza del documento si ha con quella

sottospecie di firma elettronica, che è la firma digitale. Essa, si realizza con una procedura di

validazione basata su un sistema di chiavi asimmetriche (una chiave privata per l’autore del

messaggio, nota solo a lui; e una chiave pubblica, conoscibile da tutti e quindi a disposizione dei

destinatari).

La firma digitale può essere autenticata da notaio, e in questo caso vale come scrittura privata

autenticata.

Il documento informatico con firma elettronica qualificata o con firma digitale soddisfa il requisito

della forma scritta, poiché vale come scrittura privata. Il documento informatico con firma

elettronica semplice, o senza alcuna firma elettronica, invece no.

Quindi: se il contratto richiede forma scritta, deve essere contenuto in un documento informatico

con firma elettronica qualificata o con firma digitale; se è a forma libera, può benissimo risultare da

un documento informatico con firma elettronica semplice o anche senza firma.

LA RAPPRESENTANZA

È possibile che i contratti siano formati da persone che non s’identificano con quelle direttamente

interessate ai contratti stessi. Ciò può accadere grazie al meccanismo della rappresentanza, in base

al quale: il contratto è fatto da un soggetto (il quale compie tutte le attività necessarie, ossia:

trattative, valutazione di convenienza dell’affare, formazione e manifestazione della volontà

contrattuale, ecc..), ma gli effetti del contratto si producono in capo a un altro soggetto; e

precisamente: chi fa il contratto si chiama rappresentante, mentre chi riceve gli effetti del

contratto è il rappresentato.

Il rappresentante è la parte in senso formale, mentre il rappresentato è la parte in senso sostanziale;

cioè il rappresentante figura come partecipante al contratto, ma non è lui il titolare dell’interesse su

cui il contratto incide, perché tale interesse fa capo al rappresentato.

Inoltre, dal momento che il contratto è fatto, materialmente, dal rappresentante, ciò che conta è se

nella condizione di buona o mala fede, di conoscenza o ignoranza, di errore, minaccia e

inganno, si trovi il rappresentante stesso e non il rappresentato.

Tuttavia, è importante precisare un dato: ossia il contratto concluso dal rappresentante “produce

direttamente effetto nei confronti del rappresentato”, solo a una precisa condizione, e cioè che il

rappresentante lo concluda “in nome e nell’interesse del rappresentato” (art. 1388); ovvero che nel

concludere il contratto, il rappresentante dichiari a controparte che in quel contratto egli agisce

non per sé, ma in nome e per conto del rappresentato (cosiddetta spendita del nome del

rappresentato). Se il rappresentante non spende il nome del rappresentato, la rappresentanza non

opera, e il contratto produce effetto nei confronti del rappresentante stesso.

Dunque non si ha rappresentanza quando il contratto è concluso con l’intervento di un “nuncius”,

che ha il ruolo di semplice portavoce dell’interessato e non partecipa alla formazione della volontà

contrattuale: se ad esempio A, per comunicare a B che accetta la sua proposta, anziché scrivergli o

telefonargli manda da lui X, il quale dice a B “le comunico, da parte di A, che A accetta la sua

proposta”, il contratto con B è formato direttamente da A, e non da X in rappresentanza di A.

Il “nuncius” può essere anche incapace di intendere e di volere, l’importante è che sia in grado di

comunicare al destinatario il messaggio altrui.

Alla rappresentanza si può ricorrere anche fuori del campo dei contratti.

Infatti, uno può essere rappresentato nel compimento di atti unilaterali quali: ratifiche, convalide,

rinunce, promesse unilaterali, ecc..

L’importante è che venga speso il nome del rappresentato.

Inoltre, uno può essere sostituito anche nella ricezione di atti (cosiddetta rappresentanza passiva).

Per contro vi sono i cosiddetti atti personalissimi, caratterizzati dall’essere intimamente legati alla

personalità dell’autore, per i quali la possibilità di compierli per mezzo di un rappresentante è

esclusa o molto ridotta. Così, uno non può farsi rappresentare nella celebrazione del matrimonio,

nella redazione del testamento, nel riconoscimento del figlio naturale.

Inoltre diciamo che la rappresentanza è un potere: ossia il potere del rappresentante di incidere, con

le proprie manifestazioni di volontà, sulle situazioni giuridiche del rappresentato. La fonte di tale

potere è data, in termini generali, dall’art. 1387, secondo il quale: “il potere di rappresentanza è

conferito dalla legge ovvero dall’interessato”. La norma distingue due tipi di rappresentanza: legale

e volontaria.

Nella rappresentanza legale la legge stabilisce che, in certi casi, un soggetto non può compiere

personalmente gli atti che lo riguardano; e stabilisce inoltre chi, in quei casi, lo rappresenta.

Pertanto qui non c’è spazio per l’autonomia dell’interessato. Il campo tipico della rappresentanza

legale è quello degli incapaci di agire: infatti, il minore è legalmente rappresentato dai genitori;

l’interdetto dal tutore.

Invece, nella rappresentanza volontaria domina l’autonomia dell’interessato poiché è lui che

decide se farsi sostituire da un altro nel compimento degli atti che lo riguardano, e da chi farsi

sostituire. L’atto con cui egli conferisce il potere di rappresentanza al rappresentante, da lui

prescelto, si chiama procura.

Infine, vi sono casi in cui si applica il meccanismo della rappresentanza che sta a metà fra la

rappresentanza legale e quella volontaria: sono le situazioni in cui il soggetto rappresentato non è

una persona fisica, ma un’organizzazione, poiché in riferimento con la rappresentanza legale, il

soggetto interessato (l’organizzazione) non è libero di decidere se agire personalmente o farsi

rappresentare. Mentre in riferimento con la rappresentanza volontaria, diciamo che le persone

fisiche che rappresentano l’organizzazione, non sono predeterminate per legge, ma sono

liberamente scelte dagli interessati.

La procura è l’atto con cui l’interessato conferisce volontariamente al rappresentante il potere di

rappresentarlo.

È un atto unilaterale poiché non richiede l’accettazione del rappresentante; ed è anche un atto non

ricettizio in quanto non si indirizza propriamente al rappresentante, ma opera piuttosto verso i terzi

con cui il rappresentante potrà contrattare in nome del rappresentato.

Quanto alla capacità dei soggetti, diciamo che, la procura richiede che chi la conferisce abbia la

capacità legale di agire. Invece non è necessario che sia legalmente capace colui che la riceve e la

esercita, infatti al rappresentante si richiede solo la capacità di intendere e di volere

(capacità naturale) nel momento in cui compie l’atto per il rappresentato (art. 1389, c. 1).

La procura può richiedere una forma particolare: la stessa forma prevista dalla legge per il

contratto che il rappresentante concluderà in nome del rappresentato (art. 1392).

Quindi la procura a vendere o comprare un quadro può essere data a voce; mentre, la procura a

vendere o comprare un appartamento va fatta per iscritto. Se non c’è vincolo di forma, può aversi

anche la procura tacita.

Il contenuto della procura varia in relazione al tipo e all’ampiezza dei poteri che si vogliono

attribuire al rappresentante.

La procura generale autorizza indistintamente a compiere tutti gli affari del rappresentato, ovvero

tutta una categoria di affari (ad esempio, procura a gestire l’intero patrimonio immobiliare del

rappresentato); mentre la procura speciale riguarda uno o più affari determinati.

Inoltre la procura può imporre al rappresentante ulteriori limiti: ad esempio può essere procura a

dare in locazione, ma non a vendere; a vendere gli immobili solo per un certo prezzo minimo, e non

per una somma inferiore; ecc..

Normalmente la procura si inserisce in un rapporto sottostante fra rappresentante e rappresentato,

che la giustifica, nel senso che spiega perché al primo viene dato il potere di rappresentare il

secondo. Ad esempio: l’amministratore della società ha il potere di rappresentarla, perché solo con

l’esercizio di questo potere riesce a svolgere la sua funzione amministrativa, secondo l’incarico che

ha ricevuto dalla società stessa.

È opportuno precisare, però, che potere di rappresentanza e rapporto sottostante sono distinti fra

loro, e quindi producono effetti diversi.

Oltre che per il venire meno del rapporto sottostante, l’estinzione della procura può essere

determinata da altre cause, quali: la morte del rappresentante o del rappresentato; la rinuncia del

rappresentato; la revoca del rappresentato.

Nelle situazioni di rappresentanza, normalmente vengono in gioco tre soggetti: il rappresentante, il

rappresentato, e il terzo con cui il rappresentante contratta in nome del rappresentato.

In vari casi, e per varie ragioni, può accadere che si crei contrasto fra l’interesse del rappresentato

e l’interesse del terzo.

Le regole sulla rappresentanza che hanno l’obiettivo di risolvere questo contrasto seguono un

principio fondamentale che è la tutela dell’affidamento.

Il rappresentante è tenuto ad agire nell’interesse del rappresentato. Se viola questo obbligo, e agisce

in modo da avvantaggiare non il rappresentato, bensì sé stesso oppure un terzo, si crea un conflitto

di interessi con il rappresentato.

Un’ipotesi estrema di conflitto di interessi fra rappresentante e rappresentato è il contratto con sé

stesso, che ricorre quando nel contratto concluso dal rappresentante in nome del rappresentato la

controparte è il rappresentante medesimo, il quale agisce o per sé o come rappresentante di un altro

soggetto: ad esempio, X rappresentante di Y acquista egli stesso – o per sé, o in rappresentanza di Z

- il bene di Y (art. 1395). Il contratto con sé stesso è senz’altro annullabile su richiesta del

rappresentato, salvi due casi:

1. quando il rappresentato aveva specificamente autorizzato il rappresentante a contrattare con

sé stesso; e

2. quando aveva predeterminato il contenuto del contratto in modo tale da escludere la

possibilità di conflitto di interessi (ad esempio, aveva fissato in modo rigido il prezzo a cui il

rappresentante avrebbe potuto comprare o vendere).

Per quanto riguarda la revoca e le modificazioni della procura diciamo che il rappresentato è

generalmente libero di ridurre o cancellare del tutto i poteri di rappresentanza già conferiti al

rappresentante. Però ha l’onere di portare a conoscenza dei terzi, con mezzi idonei, la nuova

situazione così creata.

Se non lo fa, e il rappresentante cui sono stati ridotti o cancellati i poteri conclude con un terzo un

contratto che non avrebbe più il potere di concludere, questo contratto rischia di essere efficace e di

vincolare il rappresentato. Per evitare questo, il rappresentato ha solo un modo, e cioè provare che

il terzo era in male fede, cioè ha contrattato col rappresentante (anzi con l’ex rappresentante), pur

sapendo della revoca o modificazione della procura; pertanto senza questa prova, revoca e

modificazioni della procura “non sono opponibili ai terzi” (art. 1396, c. 1).

Si definisce difetto di rappresentanza (o rappresentanza senza potere) il caso in cui, un falso

rappresentante fa, in nome del preteso rappresentato, un contratto che non è mai stato autorizzato

a fare. Ad esempio: X prende contratto con B e, affermando di rappresentare A, vende a B, in nome

di A, un appartamento dello stesso A, situato a Milano, per il prezzo di 250.000 euro. Ma X non ne

aveva il potere, perché A non gli ha mai dato nessuna procura a vendere alcunché.

Tale situazione è disciplinata sulla base di tre regole fondamentali:

-la prima regola è l’inefficacia del contratto, cioè il contratto del falso rappresentante è inefficace,

ovvero non produce effetti verso il preteso rappresentato, che non lo ha mai autorizzato; e neppure

verso il falso rappresentante.

-la seconda è la possibilità di ratifica del contratto che si ha nel caso in cui il rappresentato trovi

conveniente l’affare, che non aveva autorizzato, e dunque gli dà la possibilità di ratificarlo.

La ratifica è l’atto unilaterale ricettizio, con cui il preteso rappresentato dichiara al terzo

contraente di voler rendere efficace il contratto fatto in suo nome dal falso rappresentante. In

conseguenza di essa, il contratto diventa produttivo di effetti, e quindi – nel caso dell’esempio – B

acquista l’appartamento milanese di A per il prezzo di 250.000 euro. Inoltre questi effetti si

considerano prodotti non dal momento della ratifica, ma da prima, perché vengono come retrodatati

al momento del contratto del falso rappresentante (retroattività della ratifica).

La retroattività della ratifica, però , incontra un limite, perché non intacca “i diritti dei terzi”; ad

esempio, se dopo il contratto fra X e B, con un successivo contratto A vende l’appartamento a Z, la

successiva ratifica del primo contratto non può toccare l’acquisto di Z.

-la terza regola è la responsabilità del falso rappresentante verso il terzo contraente, secondo

cui, se la ratifica non interviene il terzo resta danneggiato. Per tutelarlo, la legge gli accorda la

possibilità di pretendere dal falso rappresentante il risarcimento del danno da lui “sofferto per

avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto” (art. 1398). La responsabilità del falso

rappresentante rientra nella categoria della responsabilità precontrattuale (in cui il risarcimento è

secondo il criterio del danno negativo).

Secondo la giurisprudenza, il preteso rappresentato non può avvalersi dell’inefficacia del contratto

quando ricorrono tre condizioni:

1. un’apparenza di poteri rappresentativi, e cioè la presenza di indici esteriori tali da

giustificare la ragionevole impressione che il falso rappresentante fosse munito di tali poteri;

2. l’imputabilità di tale apparenza al preteso rappresentato, il quale abbia colposamente

concorso a crearla o tollerarla;

3. l’affidamento incolpevole, e cioè l’errore scusabile, del terzo contraente circa l’esistenza dei

poteri.

Il contratto per persona da nominare, secondo l’art. 1401, è quello in cui una parte si riserva di

comunicare successivamente a controparte il nome della diversa persona che acquisterà i diritti e

assumerà gli obblighi del contratto.

Se il contraente che si è così riservato fa effettivamente la dichiarazione di nomina del vero

interessato al contratto, gli effetti contrattuali si producono nei confronti del nominato, e si

producono retroattivamente, cioè a far tempo dall’originaria conclusione del contratto (art. 1404).

Ciò però, solo alle seguenti condizioni:

 che la nomina dell’interessato sia tempestiva, e cioè fatta entro il termine previsto dalle

parti o, in mancanza di previsione, entro tre giorni (art. 1402, c. 1);

 che la nomina sia accompagnata dall’accettazione del nominato, o dall’esistenza di una

procura anteriore al contratto (art. 1402, c. 2);

 che la nomina e l’accettazione o la procura siano fatte nella stessa forma che le parti hanno

usato per il contratto.

Se la nomina non viene fatta, o non è valida per mancanza di qualcuno dei requisiti appena indicati,

il contratto produce effetti fra i contraenti originari (art. 1405).

La ragione per cui si ricorre a questo meccanismo potrebbe essere il desiderio del vero interessato di

non comparire nelle trattative e nella conclusione del contratto; oppure per realizzare un risparmio

fiscale, evitando un doppio trasferimento: ad esempio, se A compra da B e poco dopo rivende a C,

su ciascuno dei due passaggi si paga l’imposta di registro; ma se A compra da B per persona da

nominare, e successivamente nomina C, che acquista, viene tassato un solo passaggio (a condizione

che la nomina sia fatta entro tre giorni).

Da questo si distingue il contratto per conto di chi spetta, secondo cui, chi fa il contratto non è e

non sarà mai il vero interessato all’operazione; il vero interessato, attualmente incerto, si

determinerà in seguito.

GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO

L’art. 1325 indica i quattro “requisiti” del contratto:

1. l’accordo;

2. la causa;

3. l’oggetto;

4. la forma, se prescritta a pena di nullità.

Per quanto riguarda la causa del contratto diciamo che, questo concetto esprime la ragione

giustificativa degli spostamenti patrimoniali realizzati con il contratto. Per tanto la causa è

elemento essenziale del contratto, e ogni contratto deve avere una causa, poiché un contratto senza

causa darebbe luogo al fenomeno di spostamenti patrimoniali non giustificati.

Il contratto di compravendita, ad esempio, realizza un doppio spostamento di ricchezza, in quanto il

compratore fa il contratto perché questo gli dà la proprietà della cosa; mentre il venditore fa il

contratto perché questo gli dà il prezzo. Dunque compratore e venditore fanno il contratto perché

questo realizza lo scambio della cosa contro il prezzo. Lo scambio della cosa contro il prezzo è,

appunto, la causa della compravendita.

Della causa possiamo parlare in senso concreto, e in senso astratto.

La causa in senso concreto risponde alla domanda: perché quei determinati contraenti fanno quella

determinata compravendita?

Mentre la causa in senso astratto si definisce come la funzione economico-sociale del contratto.

La causa come funzione economico-sociale del contratto identifica i caratteri essenziali di un

certo tipo di operazione:ossia i caratteri in ragione dei quali l’ordinamento ritiene ammissibile

quel tipo di operazione, e giustificati gli spostamenti patrimoniali che ne derivano. Ad esempio,

l’utilità della funzione economico-sociale di scambiare cose contro denaro giustifica, in generale,

tutte le compravendite. O i contratti di lavoro, la cui funzione economico-sociale è scambiare

attività lavorativa con una retribuzione.

Può succedere, raramente, che in un determinato contratto manchi la causa (ed è ovvio che qui

parliamo di causa in senso concreto). Ad esempio, se X assicura contro l’incendio la sua casa di

montagna, senza sapere che due giorni prima la casa è stata spazzata via da una terribile frana, quel

contratto di assicurazione è senza causa.

La legge stabilisce che i contratti senza causa non possono stare in piedi, e quindi vanno cancellati

con il rimedio della nullità.

Per quanto riguarda l’astrazione della causa diciamo che, il negozio astratto si può definire come

il negozio che non indica la propria causa.

Alcuni ordinamenti giuridici (come quello tedesco) ammettono il negozio astratto; questo significa

che il contratto è considerato valido e produce effetti anche se non indica la sua causa.

Un motivo per ammettere il negozio astratto è che esso tutela i terzi, e dunque rende più sicura la

circolazione giuridica.

Di contro il motivo per non ammetterlo è altrettanto serio: ossia garantire – da subito, e in modo

visibile e controllabile – che il trasferimento del diritto è fatto per una ragione apprezzabile; qui si

punta soprattutto a tutelare chi dispone del diritto.

Nel diritto italiano si giudica prevalente questa seconda esigenza, per cui in linea di principio il

negozio astratto non è ammesso: quindi il contratto che non indica la causa è nullo per mancanza di

causa. Tuttavia, c’è qualche eccezione, prevista là dove è più forte l’esigenza di proteggere i terzi: è

il caso della cambiale con cui si assume un debito senza indicare per quale ragione lo si assume; un

altro caso è la delegazione pura o astratta.

Il fenomeno dell’astrazione dalla causa che nel nostro sistema è eccezionalmente rappresentato

dalla cambiale, riguarda la cosiddetta astrazione sostanziale che si distingue dalla cosiddetta

astrazione processuale che riguarda la promessa di pagamento e del riconoscimento del debito.

Può accadere che il contratto abbia, e indichi, una causa: ma che questa causa sia illecita, e cioè

contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Ad esempio, se A, in cambio di una somma di denaro, promette a B di non sposarsi, questo atto ha

causa illecita, perché il senso e il risultato dell’operazione contrastano con il fondamentale

principio della libertà matrimoniale.

L’illiceità della causa impedisce al contratto di esistere validamente e di produrre effetti: ossia il

contratto è nullo.

Alla nozione di causa si contrappone la nozione di motivi del contratto: che sono i particolari

interessi (o bisogni, o desideri, o aspettative) che spingono ciascun contraente a fare il contratto,

ma restano estranei alla ragione giustificativa del contratto stesso, oggettivamente considerata.

Si distinguono dalla causa in quanto, la causa è un elemento unitario e costante del contratto; invece

i motivi possono variare enormemente, e di solito sono qualcosa che non accomuna le parti, bensì

le mette su posizioni antagonistiche.

Si spiega così la regola della rilevanza della causa, e della irrilevanza dei motivi, secondo cui se

il contratto presenta qualche problema relativo alla causa, tale problema può influenzare la sorte

del contratto stesso: se invece nel contratto si manifesta un problema relativo ai motivi di un

contraente, a quel problema il contratto resta indifferente, e non ne viene toccato.

E questo perché il motivo appartiene esclusivamente alla sfera di interesse personale e individuale

di chi ce l’ha, quindi i problemi che sorgono riguardo ad esso toccano esclusivamente questa parte e

non possono scaricarsi sull’altra.

Tuttavia ci sono due casi in cui la legge eccezionalmente deroga al principio dell’irrilevanza dei

motivi, e attribuisce ad essi la capacità di influire sulla sorte dell’atto: il primo caso è quello del

motivo illecito comune ad entrambe le parti; il secondo è quello del motivo erroneo nel testamento e

nella donazione.

Per quanto riguarda, invece, l’oggetto del contratto diciamo che esso è l’insieme delle prestazioni

contrattuali.

Il concetto di prestazione contrattuale implica un significato di “prestazione” diverso e più ampio

di quello che il termine assume quando si parla di prestazione come oggetto dell’obbligazione.

Un’altra espressione, che si usa sostanzialmente come sinonimo di oggetto del contratto è

contenuto del contratto: ad esempio, contenuto di una vendita è il pagamento del prezzo ed è il

trasferimento della cosa.

L’art. 1346 indica i requisiti dell’oggetto contrattuale, stabilendo che deve essere:

 possibile;

 lecito;

 determinato o almeno determinabile.

Il requisito della possibilità significa che il contratto non può prevedere prestazioni irrealizzabili

sia dal punto di vista materiale o tecnico, sia dal punto di vista giuridico.

Il requisito della liceità significa che il contratto non può prevedere prestazioni vietate dalla legge.

Infine, il requisito della determinatezza significa che il contratto non può prevedere prestazioni

che attribuiscono a una parte vantaggi indefiniti, e all’altra parte, correlativamente, sacrifici

altrettanto indefiniti.

Tuttavia, vi ì la possibilità che il contratto abbia un oggetto non determinato: purchè questo sia

almeno determinabile. L’oggetto è determinabile quando il contratto fa riferimento a criteri o

elementi esterni al contratto stesso, che permettono o permetteranno di determinare la prestazione

contrattuale: ad esempio, 50.000 azioni della società i cui titoli avranno registrato, al listino di

borsa, il maggiore incremento di valore nel primo trimestre dell’anno successivo alla conclusione

del contratto. Questo fenomeno è descritto come contratto “per relationem”: “relatio” significa

appunto riferimento.

L’ARBITRAGGIO DEL TERZO

Un caso particolare di contratto “per relationem” è quello in cui la “relativo” è costituita dalla

successiva decisione di un terzo - detto arbitratore – a cui le parti affidano la determinazione

dell’oggetto del loro contratto: ad esempio, si fa una vendita senza indicare il prezzo, e si stabilisce

che questo verrà stabilito dall’ingegner Tal dei Tali. Questa operazione di chiama arbitraggio.

Come regola, il terzo deve procedere con equo apprezzamento, cioè valutare e decidere in modo

ragionevole. La sua valutazione può essere impugnata (cioè contestata) se risulta manifestamente

iniqua o erronea: in questo caso, la parte può chiedere che l’oggetto sia determinato dal giudice

(art. 1349, c.1).

Quando, invece, risulta che le parti si sono volute rimettere al mero arbitrio del terzo, cioè gli

hanno dato carta bianca: la decisione del terzo di può allora impugnare solo provando la sua mala

fede, e se il terzo non decide, e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è nullo (art.

1349, c. 2).

IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Per esprimere sinteticamente la sovrapposizione e l’intreccio dei significati di “oggetto”, “effetti”

e “causa” del contratto vi è una formula: regolamento contrattuale, che può definirsi come

l’insieme degli impegni e degli effetti legali mediante cui il contratto regola gli interessi delle parti.

Ad esempio, se A vende a B una cosa al prezzo di 50 milioni, ne risulta: il trasferimento della

proprietà di quella cosa da A a B; l’obbligazione di B di pagare 50 milioni ad A, e il correlativo

diritto di credito di A verso B. Tutto questo è il regolamento contrattuale; è, in una parola, il

contratto stesso, inteso non come atto ma come rapporto.

LA DETERMINAZIONE DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Il regolamento contrattuale non è determinato da un unico tipo di fonte, ma da più fonti diverse, che

non si escludono a vicenda ma possono operare congiuntamente. E in particolare il regolamento

contrattuale può derivare:

 Dalla volontà delle parti, cioè dal loro accordo; e inoltre

 Da varie fonti esterne alla volontà delle parti, che danno luogo alla cosiddetta

integrazione del contratto.

La libertà contrattuale – il principio che fa della volontà delle parti la principale fonte del

regolamento contrattuale - si manifesta in modi diversi. Alcuni di essi sono indicati nella norma

che contiene l’enunciazione generale del principio : l’art. 1322 intitolato “Autonomia contrattuale”.

La libertà (o autonomia) contrattuale è:

 Prima di tutto libertà di decidere se fare o non fare un contratto;

 Poi, se la decisione è fare il contratto, libertà di scegliere la controparte contrattuale;

 Poi, ancora, libertà di “determinare il contenuto del contratto” cioè il suo oggetto, le

prestazioni da esso previste;

 Infine, libertà di scegliere il tipo di contratto, o anche libertà di fare contratti atipici

(o innominati), e cioè “contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina

particolare” (art. 1322, c. 2): ad esempio, né una vendita né una locazione, ma un leasing.


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Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Istituzioni di Diritto privato scritto da Roppo della parte inerente i contratti. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il contratto definizioni e classificazioni, la formazione del contratto; la rappresentanza.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Roppo Vincenzo.

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