Riassunto esame Diritto Romano, prof. Solidoro, libro consigliato Dalla Crisi dello Ius Commune alle Codificazioni Moderne

Capitolo 1: Il declino dello ius commune e l'avversione per il diritto romano

Ius commune e nuovi diritti dei regni

La ricomparsa della scienza giuridica europea a partire dal XII secolo d.C. fu sollecitata dalla riscoperta della compilazione giustinianea. Da quel momento il diritto romano riaffermò la sua superiorità sui diritti locali e particolari che caratterizzavano il Medioevo, offrendo gli strumenti per una sintesi unitaria capace di abbracciare tutti i materiali giuridici esistenti. La rinata scientia iuris medioevale poté conquistare un ruolo guida all'interno della cultura continentale europea grazie all'eredità romanistica della tradizionale distinzione romana tra diritto delle persone e della famiglia; del diritto patrimoniale, del diritto delle successioni e diritti reali e dei contratti. Così il diritto romano si conformò come diritto comune, criterio ordinante di tutti i diritti operanti nell'età medioevale. Il diritto romano nell'età di mezzo comunque rimase vigente attraverso la tradizione romanistica, espressione dello ius commune. L'applicazione del diritto comune si ebbe nell'Europa continentale. Il primato del Corpus iuris giustinianeo, base di legittimazione della scienza iuris, cominciò ad oscurarsi con l'avanzo degli iura propria, cioè i diritti locali e particolari che si ponevano in contrapposto alla dimensione universale del diritto romano. Gli iura propria e le differenze di recezione esistenti fra i vari paesi europei, unitamente a interpretazioni dubbie del dettato giustinianeo, corrosero l'autorevolezza del testo originario. Tra il XVII e il XVIII secolo il rapporto tra il diritto romano giustinianeo e gli iura propria si possono ricondurre a tre fasi:

• Prima fase: fioritura scuola dei glossatori in cui prevaleva lo ius utrumque (diritto romano e canonico) su tutte le altre fonti.
• Seconda fase: movimento dei commentatori basata sull'equilibrio ius commune - iura propria.
• Terza fase: XVI e XVII secolo, i diritti nazionali assurgono ad una unica fonte del diritto, lo ius commune diviene sussidiario.

Nuove branche del diritto. L'inadeguata formazione dei giuristi

La sottomissione della tradizione romanistica ai nuovi diritti dei regni incentrati sugli usi locali avvenne per ragioni politiche e tecniche: fra queste l'inadeguatezza del diritto romano a disciplinare nuove branche quali diritto pubblico, commerciale e penale, e la carente preparazione dei giuristi (la laurea non aveva valore legale e non costituisce requisito per l'esercizio della professione). I semigiuristi non potevano accedere alla dottrina dei commentatori poiché ignoravano il latino (che comunque non poteva essere usata per scrivere nuovo diritto) e quindi presero a "volgarizzare" il diritto (tendenza ad abbandonare le argomentazioni dei bartolisti fondate sulla dialettica aristotelico-scolastica per adottare una dialettica semplificata vicino al popolo). Di conseguenza cadde il prestigio della communis opinio doctorum e il diritto controverso formato da opinioni dottrinali eterogenee acquista importanza. La caduta del prestigio del diritto romano e della dottrina della communis opinio derivò dalla consapevolezza dei giuristi della capacità nella utilizzazione dei meccanismi del ragionamento deduttivo. La prevalenza che acquistarono i diritti locali e particolari e il ragionamento critico portarono alla sostituzione dell'oggetto tradizionale della scientia iuris e alla sua crisi.

Diritto e morale nel sistema della seconda scolastica

In quali termini il patrimonio del pensiero giuridico medioevale si poteva ancora considerare utilizzabile nelle nuove prospettive? Un'evoluzione importante del pensiero giuridico fu attuata dalla Seconda Scolastica e si sostanziò in un lavoro di sintesi e sistemazione del diritto secondo i precetti della teologia morale da attuarsi mediante la logica aristotelica e non l'autorevolezza del diritto romano: lo studio di questo aveva portato all'elaborazione di un sistema giuridico, ma ora bisognava abbattere la sua natura dogmatica e progredire attraverso l'uso della logica deduttiva. Si cominciò quindi a studiare i diritti nazionali.

L'incompatibilità tra assolutismo politico e diritto romano comune

Più determinante fu il processo di statalizzazione del diritto.

Capitolo 2: L'avvento del giusnaturalismo

Il Giusnaturalismo

Il Giusnaturalismo nacque dal presupposto filosofico (che solo nei secoli XVII e XVIII ebbe influssi sull'insegnamento e la pratica del diritto) che esiste un diritto naturale basato sulla natura o su leggi divine. San Tommaso D'Aquino ritenne che le regole giuridiche dovevano conformarsi a quelle naturali, e questo portava all'impossibilità di elaborare un codice di regole permanenti: bisognava decidere caso per caso. Invece la scienza giusnaturalistica moderna si fonda su radici stoiche, con la laicizzazione del diritto, il suo fondamento nella ragione individuale e la sua logicizzazione. Già in Cicerone vi era stata la tendenza a considerare il diritto fondato sui comandi della ragione, e questo portava a concepire il diritto positivo come bonum (ragionevole) ed aequum (basato su criteri equitativi), in sostanza come concretizzazione di quel diritto naturale insito nella natura umana. Il diritto positivo doveva dunque essere logicamente universale, attuale, tendente a una laicizzazione del diritto e a soddisfare il bene dei cittadini attraverso una nuova legislazione statuale. Il Giusnaturalismo contestò dunque i modelli romanistici che contrastavano col modello della razionalità giuridica e soprattutto rifiutò il principio d'autorità: la nuova scienza doveva affrancarsi dal Corpus Iuris, ma di fatto recuperò quelli che erano considerati gli istituti romani confacenti ai postulati del diritto naturale.

Fu il giurista olandese Ugo Grozio, con le sue opere, a precorrere il giusnaturalismo, rielaborando il Corpus Iuris ispirandosi ai criteri dell'aequitas e della correttezza, e distaccando il diritto dai criteri teologico-morali, sostenendo l'esistenza di un diritto delle genti che confluiva nelle leggi di natura, valide anche nell'assurda ipotesi dell'inesistenza di Dio. In tema di acquisto della proprietà, i modi di diritto naturale erano quelli a titolo originario (come l'occupazione), così come si riteneva originata dallo ius naturale solo la proprietà comune: proprio da questo si faceva derivare la teoria del libero uso delle acque da parte di tutti i cittadini, il che portava a favorire il commercio. Inoltre, Grozio fu il primo a parlare di rappresentanza diretta. La sua teoria della “signoria sugli altrui comportamenti” fu il primo passo per riunificare diritto delle obbligazioni e delle cose in un unico diritto sul patrimonio, e avrebbe influenzato la moderna nozione di obbligazione. Fra i modi di acquisto a titolo derivativo, Grozio includeva i contratti, assegnando così efficacia vincolante alla promessa, al contrario di quanto faceva il diritto romano: Grozio, ricollegandosi a Cicerone, ritenne che occorresse sempre ricollegare gli effetti giuridici della dichiarazione alla volontà del soggetto, a patto che questa fosse chiaramente manifestata. Il vizio del volere comportava l'invalidazione della promessa, quello della volontà (violenza morale) non aveva effetti, solo tutela processuale. Il perfezionamento del contratto avveniva solo però con il consenso della controparte: altrimenti, il diritto non si trasferiva. In ordine alla fattispecie del doppio trasferimento, era considerata prevalente la posizione del primo acquirente. In materia di giustizia contrattuale, fu assunto il criterio del bilanciamento del sinallagma sul piano economico e il diritto dell'acquirente alla completezza delle informazioni sui vizi della cosa. In tema matrimoniale, Grozio fece rientrare il matrimonio nella fattispecie della consociatio, non del contratto: consociatio che si esprimeva nella soggezione della donna (essere ragionevole) al marito; pertanto il diritto naturale ammetteva la poligamia e il divorzio (nonché il matrimonio fra parenti) ma non la poliandria: la monogamia era vista come un perfezionamento del diritto naturale da parte della lex Christi. Il matrimonio non era quindi un istituto di diritto religioso, ma naturale, pertanto era valido anche nella sua forma civile. Grozio non teorizzò il giusnaturalismo, ma ne introdusse molti presupposti, sganciando il diritto naturale dalla teologia morale. Fu anello di congiunzione fra ius commune e diritti locali ed è ricordato come il fondatore del diritto internazionale.

Due furono i pensatori che avrebbero portato a intraprendere la sistemazione organica del Giusnaturalismo come scienza, sotto le influenze di Cartesio e Galileo: Thomas Hobbes, con la sua teoria del contratto sociale, asserì che l'uomo aveva volontariamente deciso di uscire dallo stato di natura (e quindi dalla legge naturale) e di sottomettersi all'autorità di un individuo esercitante la sovranità. Coerentemente con questo principio, le leggi naturali erano valide solo se accettate dal sovrano, la dichiarazione di volontà e il consenso divennero momenti determinanti per la validità contrattuale e i pacta erano sempre validi a patto che non ne negassero uno precedente. Spinoza invece viene ricordato per l'applicazione del pensiero matematico alla metafisica. Le teorie di questi due pensatori confluirono nel pensiero del primo grande giusnaturalista tedesco, Samuel Pufendorf, il primo a rendere il giusnaturalismo materia di insegnamento e il fondatore di un sistema di etica sociale laica. Infatti, egli si distaccò completamente dalla fede religiosa facendo propri i metodi empiristi galileiani e considerò lo ius commune semplicemente materia di analisi al pari di altri diritti: ideò il primo sistema di una teoria generale del diritto. Pufendorf applicò il diritto naturale non, come Grozio, al diritto internazionale, ma alla persona, intesa quindi come persona moralis. L'uomo nasce libero e uguale agli altri, ai quali si assoggetta solo attraverso atti liberi di sottomissione contrattuale (ovvia la necessità del consenso). I contratti vennero distinti in contratti di liberalità, onerosi (con corrispondenza fra prestazione e controprestazione) e misti e potevano essere anche a titolo gratuito. In tema di estinzione dell'obbligazione fu seguito lo schema giustinianeo, con particolare rilevanza nell'ipotesi di inadempienza, che portava alla rottura del vincolo obbligatorio. In tema di giustizia contrattuale, si seguì Grozio. Il diritto di recesso era ammesso per mutamento delle circostanze o per circostanze sopravvenute. Seguendo l'esigenza di tutelare la vittima dell'errore sulla dichiarazione, il negozio era ritenuto non valido per mancanza di volontà. Il dichiarante doveva usare le parole nel loro senso comune. Anche Pufendorf intese il vincolo obbligatorio come produttivo di trasferimento della proprietà. Pufendorf inoltre si dichiarò favorevole al risarcimento dei danni morali oltre a quello dei danni materiali. L'importanza di Pufendorf risiede nella sua fondazione di un'etica laica e al suo impianto sistematico, anche se non propriamente originale.

Nel tardo giusnaturalismo, si svilupparono correnti razionaliste (Wolff) e altre empiriste (Thomasius). Invece, una svolta conservativa si registrò con Gottfried Wilhelm Leibniz, il quale ribadì il legame indissolubile fra diritto e religione, sostenendo che solo attraverso di essa si potessero raggiungere i obiettivi della giustizia: coerentemente con ciò, propose una codificazione di leggi di diritto romano, esponendo anche indicazioni metodologiche di interpretazione. Alla fine si accontentò di auspicare una raccolta di leggi romane e germaniche. Fu il primo a parlare di soggetti come titolari di diritti. Christian Thomasius invece, benché ricordato principalmente per la lotta contro il crimen magiae e lo strumento della tortura, ebbe una grande importanza in ambito privatistico soprattutto nella sua accanita critica al diritto romano. Egli, inoltre, escluse l'etica dall'ambito del diritto relegandolo a quello religioso-morale, e distinse lo ius connatum dallo ius acquisitum, indicando il primo come indisponibile. In sostanza, rifiutò il diritto naturale come parametro di valutazione degli ordinamenti positivi. Christian Wolff è considerato l'ultimo importante giusnaturalista: egli ritenne che tutti gli obblighi vengono derivati dalla natura dell'uomo per deduzione. La realtà nella quale il filosofo applicava tale principio era l'assolutismo illuminato tedesco, al quale era demandato il compito di promuovere benessere e felicità collettivi (che per Bentham significava procurare il massimo benessere al maggior numero di consociati). I meriti di Wolff furono quello di aver elaborato uno schema generale del diritto privato e di aver enucleato la parte generale del diritto, demandando la disciplina di dettaglio alle parti speciali, riformulando lo schema giuridico diviso in personae, res e actiones. Wolff è considerato inoltre l'ideatore del mos geometricus e della dogmatica razionale, avendo osservato la deducibilità delle soluzione dei problemi giuridici dai principi e dai concetti generali del sistema e avendo così concepito l'ordinamento giuridico con forma piramidale. Nelle università si cominciò ad applicare questa concezione al diritto romano e allo ius commune. Wolff mise al centro del suo sistema la nozione di soggetto giuridico come destinatario di norme che impongono obblighi e concedono diritti, questo portò a un'esaltazione della nozione di diritti soggettivi e del diritto privato visto come l'unico capace di perseguire l'interesse dei cittadini. In materia di errore negli atti giuridici, si impose il principio dell'affidamento, secondo il quale le conseguenze dell'errore erano sopportate dall'autore della dichiarazione. I negozi illeciti vennero invece visti come invalidi per diritto naturale. In ordine alla tutela della personalità, le violazioni dei diritti di ius connatum (diremmo noi i diritti inviolabili) configuravano il reato di iniuria. In tema di diritti reali, si ebbe un'estensione della nozione di cosa, attraverso uno sforzo di astrazione che contemplasse la proprietà di cose incorporali come i diritti, svincolando contestualmente il diritto da ogni limitazione (venne meno anche il diritto di prelazione). Anche le cose incorporali potevano dunque essere vendute e acquistate, e si affermò la necessità del titolo per tutti i modi di acquisto. In materia di obbligazioni, si ammise la risoluzione del contratto in caso di inadempimento della controparte. In tema di prestazione di garanzia si ebbe l'elaborazione di un sistema unitario mediante l'equiparazione della responsabilità per vizi giuridici a quella per vizi della cosa (si staccò così dal dettato del Corpus Iuris). Suoi allievi furono Nettelbladt (a cui si deve la prima formulazione terminologica del negozio giuridico) e Darjes (superamento distinzione fra contractus e pacta).

Con la definizione di soggetto giuridico si compì una rivoluzione copernicana nel campo del diritto: infatti, prima del Giusnaturalismo, l'uomo era visto come oggetto di diritto non in quanto tale, ma in rapporto alla società. Questo portò, attraverso Thomasius e Wolff, a una elencazione dei diritti inviolabili della persona, la cui soddisfazione era un diritto naturale. Il diritto soggettivo venne inteso come “potere della volontà garantito a un certo soggetto”. Se in diritto romano un “antenato” del diritto soggettivo erano le potestas del paterfamilias, col Giusnaturalismo questo perse i suoi caratteri elitari per divenire il fulcro della nuova civiltà giuridica europea. La teoria del contratto sociale serviva in qualche modo a legittimare il potere Statale, che era certo una limitazione dei propri diritti naturali ma anche la principale fonte di salvaguardia degli stessi. Per Hobbes, il contratto sociale assegnava un potere assoluto al sovrano, il quale poteva anche dunque al limite abbattere del tutto il diritto naturale. Quindi: configurazione della norma come comando e nozione di interpretazione come mera interpretazione del comando. Invece, per John Locke, il potere era assegnato dal popolo al sovrano in via fiduciaria: egli doveva rispettare le leggi di natura, in caso contrario il popolo poteva privarlo del potere legislativo. Da ciò si evince un potenziamento dell'individuo nei confronti dello stato che poneva il diritto privato come normativa superiore al diritto pubblico. Per comprendere il pensiero di Rousseau bisogna fare alcune precisazioni: il contratto sociale creava un diritto oggettivo (dello Stato) che limitava i diritti soggettivi: la massima espressione di questi restava però il processo di volontà attraverso il quale cedevano dei poteri al sovrano. Su questa base volontaristica (diritti soggettivi come manifestazione di volontà), vennero strutturati i codici civili e la dottrina del XIX secolo. Per Rousseau, il contratto sociale dava vita alla volontà generale, del tutto sconnessa da quelle dei singoli individui. Tale volontà generale deteneva la sovranità e si esprimeva attraverso la legge, che era dunque sua espressione, rivolta a tutti (generalità), volta a perseguire interessi generali e ad affermare l'uguaglianza e la libertà dei consociati. Ma il diritto era espressione della volontà oppure rappresentava l'ordine razionale? Per alcuni, volontà è razionalità (Kant). Per Montesquieu la legge non è comandamento ma rapporto necessario che deriva dalla natura delle cose. La libertà si ottiene col suo rispetto e deriva dalla divisione dei poteri. Il diritto naturale, essendo legato alla filosofia, poteva essere insegna