Riassunto esame Diritto Romano, prof. Solidoro, libro consigliato Dalla Crisi dello Ius Commune alle Codificazioni Moderne

CODICE CIVILE SVIZZERO [1912] [ZGB]

Dopo l'unificazione politica (1848), la Svizzera sentì il bisogno di superare il vecchio particolarismo attraverso una codificazione nazionale. Paese sempre immune all'influenza romanistica, subì l'influenza della Scuola Pandettistica grazie a Friedrich Keller, e cominciò a migliorare tecnicamente il diritto indigeno tramite il ricorso al diritto romano: tutto ciò confluì nel Codice Zurighese del 1854. Il primo codice unitario fu quello delle obbligazioni nel 1881. Eugen Huber, studioso di orientamento germanistico e pandettistico, che già nel 1884 aveva pubblicato un'esposizione scientifica comparativa dei vari sistemi cantonali di diritto civile, ricevette l'incarico di redigere un codice. Vennero pubblicati separatamente i progetti relativi a varie materie, e sottoposti all'opinione pubblica e a referendum cantonali: saggiati i rilievi dei cittadini, venne composto un nuovo codice.

Progetto generale, approvato all'unanimità nel 1907 ed entrato in vigore nel 1912: non comprendeva il Codice delle obbligazioni, che gli fu affiancato.

CODICE: 977 articoli: 4 parti:

1. Diritto delle persone
2. Diritto di famiglia
3. Diritto ereditario
4. Diritti reali

Questo codice deve molto al BGB, nella struttura, nella presenza di una clausola di buona fede. A differenza di quello, però, in questo vi è una proficua attenzione al patrimonio giuridico autoctono e soprattutto ad istanze marcatamente sociali, nell'esigenza di migliorare le condizioni di vita di tutti i cittadini in una accorta difesa dei diritti dei più deboli e nel ripristino dell'equilibrio tra le parti contrattuali: si parla a tal proposito di diritto privato sociale. Questo si attuò mediante la matrice solidaristica delle norme, la revisione di norme favorevoli a varie forme di socialità (associazioni, cooperative).

ricorso all'autorità statale per la tutela delle parte più debole (questo causò accuse di paternalismo). Contrastarono lo spirito innovativo della codificazione la diseguaglianza materiale dei consociati e la cautela dei giudici. Rispetto al BGB, si nota una maggior propensione al ricorso alle clausole generali, l'assenza di una Parte generale e la moderazione della tecnica dei rinvii. Tra i pregi del codice la tutela del nasciturus, la struttura della comunione familiare, la concretezza della nozione di capacità di intendere e di volere, la disciplina della legittimazione dei figli naturali, l'iscrizione di pegno sul bestiame. Importante è l'art. 2, comma 2, che codifica il divieto dell'abuso di diritto e l'art. 1 che, in presenza di un vuoto legislativo, demanda al diritto consuetudinario e, in subordine, alla discrezione del giudice, secondo i dettami della dottrina consolidata, la soluzione della fattispecie. Cadecosì il dogma della completezza del codice, benché i giuristi siano sempre stati cauti in questo. Il codice dispiega la sua influenza in molti paesi europei. In Germania, contrapposto al formalismo del BGB, l'antiformalismo di von Jhering trovò il suo sbocco nella Giurisprudenza degli interessi, fondata da Philip Heck, secondo la quale le fattispecie concrete non previste dalla legge non potevano essere risolte in base a principi contenuti nel codice, ma, nella consapevolezza che ogni conflitto è conflitto di interessi, da una riflessione vertente su quale interesse privilegiare: con l'avvento della Scuola del diritto libero, Ernst Fuchs ritenne che la soluzione andasse ricercata nel senso di giustizia del giurista. Questo faceva cadere completamente la certezza del diritto e apriva le porte al decisionismo di Carl Schmitt, che identificava il diritto nella pura manifestazione di volontà: questo, in connessione alle teorie di Nietzsche e Bergson.

trasformò il diritto in uno strumento di potere, equesta concezione fu alla base del Nazismo, unitamente al Positivismogiuridico. In effetti, il Terzo Reich, pur ricollegandosi alla grandezzadell’impero romano, rigettò in blocco il diritto pandettistico, che facevaprevalere l’interpretazione formale sulla valutazione politica: venne rifiutato ildiritto civile in blocco, al quale bisognava sostituire un diritto tedesco. Il dirittoromano continuò ad essere materia di studio ma senza la pretesa di alcunaapplicazione pratica, nella convinzione hitleriana che, nelle sue gransdi linee,fosse mera guida per ogni epoca. Questo causò una divaricazione fra dirittoromano e diritto vigente. In Italia, au contraire, questo “neoumanesimo” fecesi che il diritto romano venisse esaltato come matrice culturale italiana.Questo si tradusse in uno studio comunque storicistico del diritto, alla ricercadelle interpolazioni presenti nel Corpus Iuris. Solo

alla metà del XX secolo si cominciò a pensare che tali interpolazioni potessero essere precedenti all'astensione del Corpus Iuris. Riccobono, nel 1916, osservò che la maggior parte delle interpolazioni aveva natura formale; quelle sostanziali erano una netta minoranza, e anche fra queste bisogna distinguere fra innovative (modificanti l'insegnamento originario) e non innovative (non alteranti i principi romani classici). Il neoumanesimo, insomma, si concretizza nella restituzione della prospettiva storica al diritto romano che la Scuola Storica del diritto gli aveva invece inevitabilmente tolto. CODICE CIVILE ITALIANO [1942] A differenza della Francia, dove l'autorevolezza della Corte di Cassazione faceva sì che il diritto razionale integrasse le poche lacune del Codice Napoleonico, in Italia, dove di Corti di Cassazione ce n'erano cinque, l'integrazione del codice restò appannaggio del ceto di giuristi che, di formazione romanistica, utilizzarono il

diritto romano. Sul finire del XIXsecolo, anche gli Italiani recepirono il dogmatismo pandettista, in tutti gliambiti del diritto. Da allora la civilistica pose al centro della sua speculazionela concettualizzazione giuridica, adeguando ad essa il linguaggio giuridico(ultimo momento di gloria della dottrina italiana). La Pandettistica allontanòdefinitivamente la scienza italiana dal diritto romano e ciò mal si accordò coicontenuti del Codice Pisanelli. Naufragò, negli anni 20, l’idea di un Codicedelle obbligazioni Italo-Francese: benché il progetto per parte italiana,rispecchiante la sistematica francese, fosse stato già pubblicato nel 1928 epoi nel 1936, i Francesi cominciarono a legiferare per conto proprio, mentre inItalia si sentì l’esigenza di redigere un nuovo codice civile. Il progetto fallì perl’influenza, in Italia, della Pandettistica, che nel frattempo era però sfociatanella c.d. neosistematica,

che spingeva all'elaborazione di nuovi sistemi, nel convincimento che ogni giurista potesse edificare un sistema personale valido: questo provocò lo screditamento della dottrina agli occhi dei pratici, che riacquistarono prestigio con l'unificazione delle cinque Corti di Cassazione. Toccò alla scienza romanistica risolvere la situazione, sotto la guida di eminenti giuristi immuni alla neosistematica. Al momento della sua promulgazione, nel 1942, il Codice Civile Italiano presentava norme fasciste (poi epurate). Esso si ispirò fondamentalmente al Code Civile e al BGB, con influssi romanistici. Contenutisticamente recepisce molte figure del Codice Pisanelli: l'effetto reale dei contratti, dell'accettazione in materia di eredità, causa come elemento essenziale del contratto ecc. Per quanto riguarda alcune tipologie giuridiche riformulate all'inizio del XX secolo, l'ispirazione è invece il BGB (fondazioni, pubblicità).

imprese commerciali, tutela dell'affidamento, nullità e annullabilità di atti: non recepisce la nozione di negozio giuridico). L'influsso romanistico è invece evidente in materia di diritti servitù prediali, di obbligazioni, di garanzie reali e personali, di fideiussione, di mandato di credito. Le discrasie non mancano (nozione unitaria di contratto, ma regolamentazione specifica di singoli contratti, come in diritto romano). In materia di successioni il retaggio romanistico è evidente, mentre nel diritto di famiglia rimane poco (la patria potestà) e comunque la materia verrà pesantemente modificata successivamente. In materia possessoria si recepisce il principio comune per cui il possessore privato del possesso esige la restituzione immediata. Queste influenze sono dovute a giuristi romanisti puri quali Vittorio Scialoja, che si occupò di diritto delle obbligazioni, giudicata la parte migliore del nostro codice. Nel 1947, un

duro colpo al codice civile venne inferto dalla Costituzione Repubblicana: questa figura, del tutto assente in diritto romano, si stava diffondendo in Europa, e in molti paesi entrò in conflitto coi codici pregressi, i quali erano ad essa subordinati e molto spesso, per la loro natura borghese e individualistica, ad essa invisi (garantismo costituzionale). Spettò alla giurisprudenza, in Italia, raccordare codice e Costituzione. Ad esempio, il principio dell'apparenza (il soggetto che per propria colpa crea un'apparenza a suo svantaggio nei confronti di un terzo non può opporre ad esso il vero stato di fatto) non era stato recepito dal codice, benché accolto nella prassi: la giurisprudenza seguì non il codice, ma la prassi. Ma la giurisprudenza italiana, al contrario di quella tedesca, non sfruttò inizialmente appieno i vantaggi del Codice civile, attuando una vera e propria fuga dalle clausole generali, venuta meno solo ultimamente.

moltematerie non fu seguito il dettato codicistico, come in materia possessoria: la norma che vietava al convenuto di difendersi opponendo eccezioni concernenti la titolarità del bene è stata tuttavia, oltre che disapplicata dalla giurisprudenza, abrogata dalla Corte Costituzionale. La giurisprudenza assume così un ruolo in continua espansione ai danni della dottrina, esautorata dall'art. 118 disp. Att. C.p.c., inglobando soprattutto la tendenza teleologica rispetto a quella pandettistica, grazie al pensiero di Emilio Betti (conflitti giuridici come conflitti di interessi). Gino Gorla, in polemica anticoncettualistica, dopo aver considerato l'interpretazione come volta a portare alla luce la volontà del legislatore, perviene infine a un approccio fattuale, di ricostruzione storica, attraverso la comparazione orizzontale e verticale, visto oggi come unica alternativa al metodo dogmatico, del quale può essere anche complementare. Vi fu anche una breve

fase nella quale l'utilitarismo di Von Jhering si coniugò