Diritto romano, Solidoro - Appunti

Diritto romano: libro 2

Lezione n.1

La seconda parte del programma studia il sistema dello ius comune, ossia perché e dove è avvenuto il rifiuto della recezione del diritto romano, e da che cosa è stato sostituito questo vecchio diritto romano (che poi vedremo è stato sostituito dalle nuove leggi dei regni e poi dalle codificazioni dell’età moderna). Ma vedremo anche che nonostante questa apparente sostituzione, in realtà molti contenuti e principi del diritto romano sono passati nelle nostre codificazioni moderne.

Il primo punto da affrontare è quello della crisi dello ius comune e delle ragioni di questa crisi. Infatti ad un certo punto questo ius comune fu visto con ostilità ed odiato. Il primo elemento da tenere presente è quello politico della formazione dei regni moderni. Siamo nel 16/17 sec. d.C., infatti la formazione degli stati moderni fu un fenomeno politico supportato da una forte base filosofica (ricordiamo Hobbes, Machiavelli, Boden). L’assolutismo politico fu teorizzato principalmente da Hobbes, però ritroviamo anche in Machiavelli e Boden la costruzione di quello che dovrebbe essere lo stato moderno e di quali sono i poteri del principe (c’è anche l’indicazione del potere supremo del principe che non deve piegare la testa rispetto a ciò che è al di fuori del suo stato). Cioè vi è l’indicazione del principio della sovranità interna, cioè il regno è autonomo e non riconosce poteri sovraordinati, quindi di conseguenza non riconosce l’autorità del diritto romano, che è un sistema giuridico che piove dall’alto. Quindi il principe di Machiavelli e il sovrano assolutistico di Hobbes non possono accettare di applicare nel loro regno un ordinamento che non proviene dalla loro volontà (che è la volontà del principe che crea il diritto).

Paradossalmente questa teoria che spinge a rifiutare il diritto romano è una teoria romana che proviene dal potere imperiale romano e dalla massima di Ulpiano secondo cui “princeps legibus solutus”, più precisamente però la teorizzazione del potere assoluto imperiale deriva dall’età giustinianea. (Giustiniano commissionò la compilazione e si dice che fu un ammiratore del diritto classico, in realtà Giustiniano utilizzò furbescamente il diritto, ma il rispetto che ebbe verso tale diritto lo capiamo leggendo le costituzioni introduttive delle varie parti della compilazione, dove Giustiniano ci dice che tutti i testi classici devono essere aggiornati al diritto vigente, e inoltre ordinò che fossero inseriti i soli giuristi che fossero dotati di ius publice respondendi cioè quelli selezionati dal potere imperiale. Quindi non c’era rispetto del pensiero giurisprudenziale autorizzato dai suoi predecessori. Poi la cosa più grave fu che Giustiniano, vietò con la pubblicazione della compilazione di consultare i testi giuridici classici nella loro versione originale e di confrontarli con la compilazione giustinianea nella quale furono inseriti nuovi palati. Quindi bisogna fare attenzione quando si parla di amore di Giustiniano per il diritto romano classico, Giustiniano trovò infatti utile rifarsi ad un precedente autorevole. Quindi Giustiniano fu il più grande teorico e pratico organizzatore del potere imperiale assoluto, grazie alla creazione di questo potere giuridico, e alla proclamazione dell’imperatore come unica interprete e creatore della legge, poiché la sola interpretazione legittima è quella autentica ossia quella resa dal legislatore. Di conseguenza vi è il divieto di interpretazione analogica della legge. Tutto ciò fu recuperato dai teorici dell’assolutismo. Infatti i nuovi regni rifiutarono il diritto romano per darsi loro le leggi. Però le leggi dei regni erano leggi episodiche e quindi disorganiche, infatti le leggi venivano emanate sulla base di istanze concrete, cioè quando non si sapeva come disciplinare una materia, il sovrano emanava occasionalmente una legge. Ma non furono emanate normative organiche su una intera materia (ad es. sulla materia della proprietà nel suo complesso).

Ciò significa che il tessuto connettivo del vecchio diritto romano rinasce anche se la disciplina di dettaglio più nuova fu regolata da nuove leggi dei regni; tuttavia erano solo leggi occasionali e quindi ancora lontane da una normativa organica propria dei codici moderni. Vi furono poi altri fattori di rifiuto dello ius comune, tra cui la volgarizzazione del diritto. Tra il IV e V sec. d.C. vi fu un periodo di volgarizzazione del diritto, a seguito dell’incontro del diritto romano con i diritti provinciali, dopo il conferimento della cittadinanza a tutti i sudditi dell’impero; così per fare in si che tutti prendessero conoscenza del diritto romano si incominciarono a scrivere trattatelli sul diritto romano. Questo fu il primo momento di volgarizzazione del diritto. La seconda ondata di volgarizzazione del diritto si ebbe intorno al XV e XVI sec., a seguito della divulgazione di manuali e trattatelli elementari, vi fu tale fenomeno in quanto si ebbe una diffusione delle università che partirono dall’Italia (Bologna) per poi diffondersi nei vari paesi europei, dobbiamo però ricordare che all’epoca la laurea non aveva valore legale e non costituiva perciò requisito indefettibile per l’esercizio della professione, quindi per fare l’avvocato o il notaio ad es. non era necessaria la laurea.

Però nelle famiglie migliori i figli venivano mandati all’università al fine di creare giuristi prestigiosi. Nel XV sec. si sentì l’esigenza di avere un maggior numero di giuristi poiché i traffici commerciali ne richiesero molti per svolgere soprattutto pratiche nel campo del traffico mercantile, ci fu poi una grande richiesta di giuristi anche nel campo dell’amministrazione, in quanto gli uffici dei comuni in Italia e degli altri paesi europei, richiedevano degli impiegati che non fossero dei meri passacarte ma anche conoscitori del diritto. Quindi visto che la laurea non aveva alcun valore legale, molti studi professionali ma anche enti pubblici chiamavano a lavorare persone che dovevano provare di avere una buona conoscenza del diritto anche se non erano laureati. Costoro si erano formati su trattatelli senza andare all’università. Quindi la volgarizzazione del diritto fu un altro motivo di rifiuto dello ius comune, infatti questi nuovi giuristi non avendo frequentato l’università, non conoscevano il latino, e non erano quindi in grado di affrontare il corpus iuris civilis e le glosse e i commenti. Per questo fu abbandonato il corpus iuris e tutto l’apparato dei glossatori e dei commentatori.

Altra causa del rifiuto fu il “mos Gallicus”, che voleva eliminare dal diritto vigente il corpus e il diritto romano classico, in quanto questo movimento riteneva che tale diritto si dovesse studiare come una cosa del passato con il gusto dell’antiquariato. Altro movimento che condusse all’abbandono del corpus iuris civilis fu l’“usus modernus pandectarum”. Qui però bisogna fare attenzione poiché questi studiosi che erano nemici del “mos Gallicus“ e rappresentavano il “mos Italicus”, apparentemente potrebbero sembrare molto propensi e favorevoli allo ius comune, poiché richiamano l’uso delle pandette di Giustiniano. Tuttavia il richiamo alle pandette di Giustiniano era particolare da parte di costoro in quanto ritenevano che queste non dovevano essere rifiutate, però il giurista romano non doveva applicare il diritto romano, ma doveva ispirarsi ai principi generali del diritto romano, per poi poter dare una soluzione anche del tutto nuova alle esigenze della prassi. Nell’ultima fase del “mos Italicus” che chiamiamo “usus modernus pandectarum“, troviamo due grandi personaggi come Stryk e Conring (fu colui che narrò la leggenda del ritrovamento delle pandette). Questo atteggiamento di Stryk e Conring diede luce ad una dottrina che per un bel po’ di decenni imperversò nei tribunali del regno germanico, cioè la fondata intentio; ossia gli istituti del diritto romano dovevano essere applicati a meno che la parte contra interessata non dimostrava che vi era una legge del regno incompatibile con quella romana. Questa fondata intentio trovò spazio soprattutto quando si stabilì che buona parte dei giuristi dovevano per legge essere esperti del diritto romano.

Però dobbiamo dire che le prime brecce concrete contro lo ius comune, furono l’assolutismo imperiale dei nuovi regni, e poi la seconda scolastica. Infatti tra il XVI e XVII sec. d.C. in Spagna nacque la seconda scolastica, che fu opera dei teologi giuristi De Vitoria, De Soto, Suarez. Questa seconda scolastica aveva una forte impronta religiosa, però i giuristi spagnoli ritenevano che il giurista dovesse ricercare attraverso il “ragionamento deduttivo” (logica aristotelica) e individuare una serie di principi eterni e immutabili che neppure Dio avrebbe avuto la forza di mutare. Da questa forma di pensiero nascono due grandi novità: Il richiamo ad uno studio del diritto attraverso precedenti razionali: ciò significa che attraverso il ragionamento deduttivo si trova il principio eterno ed immutabile che deve ispirare la regolamentazione del caso concreto, e si ricava così la soluzione del caso, senza alcun ricorso ad un’autorità come ad es. il diritto romano.

Il diritto laico/diritto nazionale: l’uso della razionalità comporta il rifiuto del principio di autorità. Il principio di autorità era quello che aveva dominato tutto il medioevo, non a caso anche il sistema feudale, la struttura ecclesiastica quindi la religione cristiana aveva contribuito a diffondere questa cultura. Ossia l’uomo medioevale piegava il capo di fronte a ciò che dicevano il Papa, i Vescovi e il corpus iuris civilis, quindi non si interrogava ma di limitava a piegare il capo. Con la seconda scolastica abbiamo una svolta verso il razionalismo e dunque verso il pensiero critico. Il diritto romano viene quindi riesaminato, e viene cioè valutato ciò che è valido e ciò che non è valido. Quest’opera di attento riesame viene avviata dal giusnaturalismo. Il teorico della corrente del giusnaturalismo fu Grozio (che era un teologo, cosa un po’ strana poiché il giusnaturalismo porta avanti un diritto fortemente laico, ma questa laicizzazione del diritto viene favorita proprio da cattolici come De Vitoria, Grozio. Il giusnaturalismo però non nasce con Grozio, poiché nasce molto prima come pensiero presocratico nel VI sec. a.C., “la legge della natura”, raccolta e poi sviluppata da Aristotele in Grecia e da Cicerone a Roma. Cicerone infatti riempie le sue opere di riferimenti alla natura che è madre delle leggi fondamentali. Vi è anche una celebre frase di Cicerone: “ex natura oritum est ius” (il diritto è nato dalla natura). Quindi riconduce tutto il diritto alle leggi della natura, poi Cicerone parla anche di equitas, come valore insito nella natura. L’equitas ci ricorda la definizione di Celso “ius est ars boni et equi”, cioè il diritto è la tecnica (non regolata dalla natura) che ci consente di tradurre in regole di convivenza i valori che ci comunica la natura cioè il buono e l’equo. Questo messaggio di Celso viene recepito da Ulpiano nel III sec. d.C., quindi c’è un filo continuo tra i presocratici, Aristotele, Cicerone, Celso e poi Ulpiano e Paolo. Paolo dice che il diritto naturale è ciò che è sempre buono ed equo (id quod semper bonum et aequum est).

Unendo le due definizioni otteniamo: “il diritto è diritto naturale” è inscindibile dalle leggi di natura; il diritto è come la natura cioè sempre buono ed equo. Dunque i romani percepirono a fondo questa lezione proveniente dalla filosofia greca, in tutte le fasi della cultura giuridica, quindi da Cicerone (età repubblicana) a Celso (principato), poi da Paolo ad Ulpiano (predominato) e poi Giustiniano. Quindi i romani non abbandonarono mai questa visione del diritto naturale, pensiamo a Gaio che parla di ius gentium (diritto delle genti) come quel diritto che è comune per natura a tutti gli esseri viventi. Per Gaio particolarmente il diritto commerciale è un diritto comune per natura a tutti gli esseri viventi, e quindi istituti come la compravendita, la locazione ma anche il matrimonio. Gaio parla di ius gentium in relazione a quattro negozi dello ius civile novum:

• Emptio-venditio
• Locatio-condutio
• Societas
• Mandatum

Schemi contrattuali comuni a tutti i popoli civili, poi Gaio dice che vi sono altri istituti comuni a tutti i popoli civili come il matrimonio. Quindi per Gaio il diritto naturale, è il diritto che la natura insegna a tutti i popoli che si civilizzano, e sono questi istituti del diritto commerciale nonché di diritto internazionale poiché questi negozi valevano per i rapporti tra romani e stranieri. Da Gaio trae ispirazione Grozio, infatti Grozio non a caso dedica buona parte delle sue opere a questi istituti di cui ci parla Gaio, quindi il matrimonio, la famiglia, la proprietà, inoltre Grozio crea anche una nuova branca del diritto che è il diritto internazionale. Quindi grazie all’opera di Grozio il “de iure belli ac pacis” abbiamo il primo trattato di diritto internazionale e di diritto internazionale privato ricalcato in larga parte sul diritto internazionale romano.

Quali furono le ripercussioni pratiche di queste nuove riflessioni del giusnaturalismo? La ripercussione fu una nuova portata universale del diritto (infatti il giusnaturalismo si interessa degli istituti ad ampia diffusione) perché il diritto naturale si caratterizza per essere dettato dalla natura a tutti gli uomini. Ed i criteri sono ancora una volta gli stessi l’equitas, non più equitas o ecclesiastica (canonica), ma un’ equitas universale dettata dalla natura. Tra i contributi apportati da Grozio vi è la “libertà dei mari”. Infatti per secoli il mondo del commercio era stato compromesso da liti sulla spettanza dei mari, e questo aveva ostacolato il libero commercio. L’idea proveniente dall’olandese Grozio era che il mare è un bene comune a tutti gli esseri umani (gli olandesi, infatti, erano sempre stati molto impegnati nei commerci e nei rapporti con gli altri popoli). Grozio ha sostenuto tale idea che i mari sono liberi e non sono di nessuno in particolare, rifacendosi alle fonti romane, ed in particolare alle fonti che definivano le res comunes omnium (ossia aria, acqua ecc.).

Però i romani non arrivarono fin dove arrivò Grozio, poiché i romani affermavano che è comune a tutti l’acqua che scorre (non i fiumi) che poteva essere raccolta senza commettere un illecito, il mare non fu inserito dai romani tra le res comunes omnium, l’unica cosa che certamente fu inserita era l’aria. Poi basandosi sul concetto che i romani avevevano di res comunes omnium, Grozio affermò il principio della libera navigabilità dei mari (poiché il mare come l’aria è un bene comune a tutti). Tutto ciò era riportato nell’opera di Grozio “mare liberum”. Nel campo del diritto privato, Grozio interviene in tema di matrimonio, proprietà e contratti. Innanzitutto dobbiamo a dire che si deve a Grozio un passaggio molto importante verso la definizione della nozione di obbligazione e di contratto. Per quanto riguarda il contratto Grozio si servì di un’opera fatta dalla chiesa nei secoli precedenti, nella quale veniva esaltato il “patto” [Grozio richiama la definizione di factum: infatti mentre il diritto romano riconosce giuridicamente solo i patti aggiunti e legittimi, la chiesa invece riteneva che chi viola un patto accompagnato da giuramento commette peccato e quindi bisogna distinguere tra patti nudi e vestiti. Allora i doctores laici affermavano che il contratto deve essere considerato un patto vestito, poiché è l’equitas che rende necessario tutelare l’incontro tra le volontà. Su questo Grozio insiste per richiamare la vecchia regola pacta conventa servabo e trasformarla pacta sunt servanda]. (secondo la prof. Solidoro nessuno ha inventato nulla di nuovo, lei è una continuista e si oppone a coloro che ricostruiscono la storia per censure (per fratture)). Grozio servendosi di acquisizioni fatte prima di lui, a proposito dei patti, richiamò la vecchia regola “pacta conventa servabo” e la trasformò in “pacta sunt servanda”. Le parole “pacta conventa servabo sono del I sec. a.C. che il pretore romano scriveva, tale regola valeva solo per i pochi patti previsti nell’editto del pretore. Invece Grozio recupera quella regola, la generalizza e afferma il principio generale “pacta sunt servanda”, tutti i patti vanno osservati.

Lezione n.2

Grozio contrappone ai “beni di tutti” (come il mare) la proprietà privata individuale, definendola una “signoria sugli altrui comportamenti“, questa definizione avvicinò la nozione di proprietà al concetto di obbligazione (obbliga qualcuno a fare, dare, prestare qualcosa nei confronti di qualcun altro). Quindi la proprietà come signoria sugli altrui comportamenti, ci riconduce al lato attivo del rapporto obbligatorio cioè alla figura del creditore che ha il potere di esigere dal debitore un determinato comportamento (dare, fare, prestare). A noi ciò potrebbe sembrare strano poiché siamo abituati a studiare in capitoli diversi obbligazioni e diritti reali. Però Grozio nonostante fosse un giusnaturalista, si ispirava alle logiche romanistiche e questo perché sentiva ancora l’autorità che proveniva dal corpus iuris civilis per cui non ha nessuna difficoltà, ispirandosi al corpus iuris civilis, ad avvicinare proprietà ed...