Diritto romano, Solidoro - Appunti

LEZIONE N.3

Il più grande ostacolo alla redazione di un codice (già proposta da Leibniz che voleva la redazione di un

libro breve di diritto, in cui fosse risistemato il vecchio diritto romano-germanico eliminando le incertezze

e le confusioni) fu la pluralità degli statuti personali].Quindi nell’antichità non si è mai riusciti a scrivere un

libro breve di diritto poiché in tutte le materie (private e pubbliche) ci si trovava di fronte alla pluralità

degli statuti personali; ossia ciascun gruppo o categoria aveva una sua regolamentazione giuridica , anche

il diritto penale non era uguale per tutti , sia nell’età romana che in quella medievale ,infatti le pene

venivano date “pro qualitatae personarum” ossia in relazione alla qualifica della persona . Ciò stava a

significare che di fronte allo stesso illecito ,una persona di ceto umile aveva una pena più severa rispetto

ad una persona di ceto elevato e cambiavano anche le modalità di detenzione. Se diamo poi uno sguardo

al diritto civile e processuale ,osserviamo molte differenze notevoli, ad es. nel campo processuale le

persone che esercitavano determinate professioni ritenute disdicevoli come essere attrice , non potevano

esperire azioni ne tantomeno rappresentare altri in giudizio ,non erano inoltre ammessi matrimoni tra

ebrei e cristiani , gli ebrei nel medioevo non potevano possedere bene immobili, in base al lavoro

esercitato vi erano delle discriminazioni giuridiche. Tutto questo faceva si che i vari gruppi avessero diversi

statuti ( gli ecclesiastici avevano ad es. le proprie particolarità in materia giuridica , come essere esentati

dal pagamento delle tasse , ). Quindi vi erano delle differenze tra ebrei e cristiani, tra uomini e

donne , a questi si aggiungevano le differenze per i mestieri svolti (ogni categoria aveva delle disposizioni

specifiche ). Quindi il fatto che le regole cambiassero in base all’appartenenza a determinate categorie

professionali ,o al sesso,o alla religione, ci fa comprendere che vi era una pluralità di statuti professionali e

che quindi non si era tutti uguali di fronte alla legge ;per questo vi erano tante leggi ed era quindi

impossibile riassumerle in un unico libro breve. Furono i filosofi ,gli umanisti, e gli scienziati delle scienze

dure che spinsero verso un diritto CHIARO (attraverso il quale il cittadino potesse facilmente individuare

la regola che governava la fattispecie concreta) ed EFFICACE (per essere sicuri che quella regola sarebbe

poi stata applicata dal giudice )in un libro breve.

A tutto ciò si deve aggiungere la crisi dello “iuristen recht” (diritto dei pratici) contrapposto al

professorenrecht (diritto accademico). Quindi la ragione per cui si chiedeva questo libro breve e certo del

diritto si deve anche alla crisi dello iuristen recht , poiché i pratici erano in crisi ,infatti notavano che i

clienti avevano perso fiducia nella giustizia . Infatti se Tizio andasse dall’avvocato , l’avvocato nel grande

calderone trovava facilmente qualcosa che avvalorava la tesi del suo difeso Tizio, ma con la stessa facilità i

giudici svuotavano la tesi dell’avvocato addicendo altri materiali che comprovavano la tesi opposta .

Questo era possibile poiché nel corso del tempo si era accumulato tanto materiale eterogeneo , ed era

possibile trovare qualsiasi cosa . Quindi vi era un caos normativo, che aprì le porte alla corruzione. Esplose

allora il malcontento degli intellettuali , Beccaria infatti con la sua opera “dei delitti e delle pene”

introdusse una forte invettiva nei confronti di questa disparità di trattamento a seconda della diversità

degli statuti personali, nei confronti della confusione delle leggi , e contro il corrotto ceto magistratuale .

Con l’opera di Beccaria si istaura un allegamento con il “Leviathan” di Hobbes , in cui affermò , il principio

del “nullum crimen sine legem”. Muratori invece se la prende con i giudici, contesta l’iter che porta a

conquistare la sella curule , contesta il ceto di estrazione dei magistrati , e logiche seguite dai magistrati

per risolvere i casi. Al tempo di Muratori ,infatti, non vi era l’obbligo di motivare la sentenza ,infatti si

applicava il principio dell’autorevolezza ,ossia se una cosa veniva detta da una persona autorevole non ci

si interrogava se fosse giusta o meno , ma li rispettava e basta ,tale logica si applicava anche con le

sentenze dei giudici. Questo principio dell’autorità cessa solo con la seconda scolastica e con il

giusnaturalismo, e per questo tramonta anche quel rispetto incondizionato nei confronti del giudice , e

per questo Muratori distrugge la figura del giudice (considerandoli corrotti e scelti non per meriti ma per

amicizie). Muratori utopisticamente si augura addirittura la fine del diritto giurisprudenziale, spera in un

mondo dove non esistono più giudici e tribunali, e per arrivare a ciò è necessario creare un diritto

semplice e chiaro che viene applicato automaticamente dai consociati senza ricorrere alle vie legali per

arrivare alla fase esecutiva. Cioè dopo secoli di regno del principio dell’autorità , esplode il principio critico

e si mettono in discussione un po’ anche tutte le figure intoccabili di un tempo. In questo periodo di

smantellamento (si abbandona il diritto romano, non si ha più fiducia nei giudici e nel diritto), comincia a

prendere corpo un cammino più concreto verso le codificazioni. Cioè dopo aver portato a termine le pars

destruens (cioè la critica del sistema allora vigente ) si va verso la costruzione di qualcosa. Già Wolf si era

posto in una dimensione costruttiva rispetto a Pufendorf e gli altri precedenti. Anche in Francia dopo

questa fase di furore critico si passa alla fase costruttiva e alla conquista di un diritto più facile ed efficace

. Si muove in questa direzione Damat definito l’uomo del code civil Napoleon 1804. Damat puntò tutto

sul razionalismo e sull’ordine giuridico naturale delle cose , non era un filosofo ma uno studioso del diritto

e grande intellettuale .Tentò quindi unire la razionalità e le leggi di natura , scrivendo “le leggi civili nel

loro ordine naturale”.Damat per leggi civili intende legislazione francese della sua epoca , e vuole

comporre il diritto nazionale nell’ordine naturale, ossia vuole ordinarlo all’interno di un modello ,che egli

trae dal diritto romano e più precisamente dal corpus iuris civils . Damat infatti sostiene che il corpus iuris

civilis è il tempio del diritto naturale e il deposito di 13 secoli di saggezza giuridica. Il modello per Damat è

quindi il corpus, e per questo per ordinare le leggi civili secondo l’ordine naturale si ispira si al corpus che

aveva ripartito la materia (come già aveva fatto Gaio ancora prima di Giustiniano) in PERSONAE ,RES

,ACTIONES. Secondo Damat , Giustiniano aveva raccolto questi materiali secondo questa tripartizione, ma

non aveva sfruttato il metodo della concordanza ,ossia non aveva legato sufficientemente tra di loro i

materiali sulla base delle concordanze logico-giuridiche. Il fine ultimo di Damat è la creazione di un

sistema razionale. Questa suddivisione in PERSONAE ,RES,ACTIONES arriverà poi ai codici giusnaturalisti e

al codice francese del 1804. L’opera di Damat fu però insoddisfacente perché questa opera doveva con la

pluralità degli statuti e quello ebbe una notevole influenza sulle trattazioni successive , fu la trattazione

separata dal diritto privato rispetto al diritto pubblico ,infatti è vero che i romani conoscevano la

differenza tra diritto pubblico e diritto privato , tuttavia nei libri di diritto non veniva fatta questa

distinzione , anche nelle stesse istituzioni di Gaio ci sono molte nozioni pubblicistiche , anche nel corpus

titoli di diritto pubblico e privato sono mischiati anche se si sapeva che erano cose diverse venivano

trattate insieme. I romani non erano certo stupidi ma avevano capito già che non poteva esistere una

certa discriminazione tra diritto pubblico e privato. Damat invece inaugura stagione di separazione tra

diritto pubblico e privato. Damat fa una cosa molto nuova ,cioè distingue a proposito del diritto delle

persone ,le qualità :

1) NATURALI cioè qualità donate dalla natura all’uomo(come sesso, età, capacità di intendere e di

volere concreta ,normalità fisica)

2) ARTIFICIALI ossia quelle qualità che derivano dalla valutazione umana (ebreo e cristiano)

Damat propone di eliminare dalla valutazione giuridica le qualità artificiali. Questa fu una svolta

epocale . Infatti afferma che ci possiamo interessare sotto l’aspetto giuridico della capacità e

dell’incapacità (se uno ha un handicap ha bisogno di aiuto, questo va regolato dal diritto). Con ciò

Damat pone le premesse per la configurazione di un soggetto unico (cioè non esistono diverse

categorie di cittadini uguali di fronte alla legge ). Ma questa è fictio obbiettano i civilisti ancora oggi,

poiché il cittadino continua ed essere differenziato di fronte alla legge,ci sono meno differenze .Questo

non è un male ad es. chi è incapace è che abbia un tutore , e quindi ci sono una serie di differenze

comunque giuste in base ad età etc. .Quindi l’dea del soggetto unico dopo la rivoluzione francese del

1789 ,è stata un’enunciazione filosofica, una sorta di obbiettivo.

LEZIONE N.4

Potiè (detto il padre del codice civile francese) mentre Damà (detto il nonno del codice civile

francese).Potiè ebbe un atteggiamento meno favorevole nei confronti del diritto romano rispetto a

Damà ,infatti Potiè fu più sensibile alle “consuetudini nazionali” (quindi fu più vicino a quelle che i

francesi chiamano i costumi nazionali). Tuttavia però qualche attenzione di Potiè per il diritto romano

non mancò, infatti anche Potiè per la sistemazione della sua opera di diritto privato , scelse la

tripartizione gaiono-giustinianea “personae,res, actiones”.Potiè rispetto a Damà accentua il ricorso

all’astrazione. Astrazione significa estrarre dalla casistica (o dalle fattispecie concrete) i principi

generali ,le regole , i dogmi. Questo ricorso al metodo dell’astrazione, fu particolarmente utilizzato da

Patiè anche poiché in quel periodo anche in campo artistico il richiamo all’astrazione dilagava. Sul

piano tecnico giuridico risale a Patiè una prima definizione di proprietà in senso unitario ,generale ed

astratto. Patiè definì la proprietà come il “diritto di usare ed abusare delle proprie cose nei limiti della

legge”. Questa definizione di Potiè è passata quasi immutata nel code civil Napoleon del 1804 all’art.

544 e poi nel codice italiano del 1865 .Questa definizione prospettava la proprietà come un potere

unitario e illuminato.(Questa illimitatezza era un po’ un’astrazione). Questa definizione fu espressione

di quel rifiuto al particolarismo giuridico medievale. Il lavoro di Potiè aveva la funzione di preparare il

codice francese nella parte relativa ai diritti reali , cioè in quella parte dove si rifiutavano le gerarchie

feudali e serviva anche a preparare la proclamazione degli utilitaristi come veri e unici proprietari della

terra . Tuttavia Potiè non ebbe una parte diretta nella preparazione del codice , quindi preparò solo sul

piano teorico gran parte del lavoro che poi fu riversato nel codice. Il codice civile risentì molto anche

nell’apporto di Burjon ,importante giurista francese grande conoscitore delle consuetudini regionali

(soprattutto quelle parigine) . Di Burjon ricordiamo il principio franco-germanico in materia di beni

mobili del “possesso vale titolo”.Questo principio determino un’inversione dell’onere della prova,

dunque non spetta più a chi possiede dimostrare il proprio titolo ,ma spetta a chi contesta dimostrare

di avere un diritto .Nel frattempo era in atto spostamento dalla Francia all’Italia della crisi del

diritto giurisprudenziale ,infatti in Italia ci fu Beccaria ma anche Muratori che criticò i giudici

definendoli pessimi interpreti della legge ,corrotti , e poco preparati. Muratori sosteneva che la

funzione di interpretazione dei giudici dovesse finire. Cioè si voleva che i codici prendessero il posto

dell’arbitrio dei giudici . Il codice francese era già in fase di preparazione ma il primato spettò all’ ALR

del 1794 (codice prussiano). L’ALR serviva a rafforzare l’unificazione territoriale. Infatti la dissoluzione

del potere centrale dell’impero aveva dato luogo alla formazione dell’Austria e della Prussia , e la

Prussia aveva la necessità di affermare velocemente la propria autonomia e proprio per questo fu

pubblicato in breve tempo il codice ALR (1794) . Questo codice (ALR) dobbiamo ricordare che fu un

collegamento tra le consolidazioni di contenuto solo parzialmente innovativo e i codici moderni. Dal

momento che si trattava della prima opera ,i lavori furono molto travagliati anche se ci lavorarono

giuristi molto insigni come Tomasius e Caesenis .Il primo tentativo fallì e ci fu un secondo tentativo di

Van Cormer che costituì un libro enorme molto prolisso e di difficile consultazione (era enorme poiché

finchè non vennero eliminati i ceti sociali il codice non poteva essere piccolo , poiché bisognava tenere

conto delle diverse discipline per le diverse razze ,religioni, sesso,tuttavia poi l’ALR fu ridotto da Von

Sailer ma rimase comunque insoddisfacenta perché molto grosso). Questo codice aspirò ad uno dei

dogmi dei codici moderni, ossia la completezza (ossia una sorte di finzione, poiché non era mai la

realtà ,che nel codice c’è tutta, quindi non si deve fare ricorso a fonti esterne). Questo codice (ARL)

rispetto il diritto romano nella struttura interna, infatti vi fu una bipartizione tra una parte dedicata ai

diritti individuali (ossia l’individuo con la proprietà dei suoi beni, e obbligazioni e contratti, poiché

questi nella teoria giusnaturalistica erano collegati alla proprietà, poiché le obbligazioni riguardavano

la signoria sui comportamenti altrui e i contratti consistevano in uno stumento di trasferimento della

proprietà). La seconda parte di questo codice è dedicata ai diritti della collettività( intesi come diritti

delle famiglie, società, corporazioni, stato); ciò significa che nel codice entrò anche il diritto

costituzionale e amministrativo, cosa che non c’è nei codici moderni. Savigny definì l’ALR come

“mucchio di spazzatura”. In ordine cronologico segue il code Napoleon del 1804. Questo codice nacque

nel periodo della rivoluzione e fu poi promulgato da Napoleone Bonaparte, quindi c’è dentro da una

parte tutto ciò che aveva portato alla rivoluzione francese e dall’altro tutto ciò che aveva portato alla

prima andata controrivoluzionaria( cioè i primi freni a ciò che aveva mosso la codificazione). Quindi

quali sono le finalità di questo codice? Fermo restando che la base teorica del codice era costituito

dalle opere Damà , Potiè , Boujion , e fu poco intaccato dalle ideologie e fermo restando il rifiuto del

feudalesimo e delle sue strutture, nel momento in cui si procedette alla formazione del codice vi erano

due direttive teoriche: quella assolutistica o statalista secondo cui il codice doveva essere espressione

di uno stato forte che pone le leggi-comando; e quella direttrice ossia quella garantistica degli

illuministi che prevedeva una legislazione sotto i lumi della ragione. Queste due correnti si

intrecciarono, poiché da un lato il codice francese si presentava come una legge comando, ma in non

pochi ambiti normativi si afferma l’impronta garantista con il riconoscimento di diritti anche mossi dai

cittadini. Stato forte che indirizza la sua azione e tutela anche l’individuo, che almeno teoricamente è

uguale agli altri di fronte alla legge. Il codice francese si indirizza al cittadino proprietario, qui vi è

l’influsso di Locke, quindi la proprietà (nel senso di proprietà assoluta, art. 544 c. N.)assicura la libertà.

I legisti francesi che si applicarono all’elaborazione del codice francese ,mirarono a tanti obbiettivi. Il

primo obbiettivo fu quello dell’unificazione legislativa o normativa, quindi una legge uguale per tutti,

ma anche tutti uguali di fronte alla legge (quindi la scomparsa dei ceti medievali). Altro obbiettivo era il

primato della legge rispetto alle altri fonti del diritto. Dunque la legge ossia il codice come punto di

riferimento del diritto, ma nel rispetto della separazione dei poteri che i romani e i medievali non

conoscevano. (potere legislativo separato dal potere giudiziario). Altro obbiettivo fu la separazione

delle trattazione di diritto pubblico e privato. Altro obbiettivo ancora , fu l’organizzazione piramidale

delle corti di giustizia, soprattutto la giustizia civile con a capo la corte di cassazione. Altra cosa da

ricordare è che la Francia prima della compilazione del codice era divisa in due parti; la parte

settentrionale dove vi erano i paesi di diritto consuetudinario e la parte meridionale dove vi erano i

paesi di diritto scritto (il diritto scritto per eccellenza era il diritto romano). Con l’unificazione

territoriale si prese il meglio da queste due tradizioni, quindi queste due tradizioni concorsero per

formare il migliore dei diritti privati possibile. Inoltre queste due tradizioni giuridiche si affiancarono al

diritto regio che continuava a prodursi, infatti gli stati avevano votato una loro legislazione nazionale, e

quindi vi furono una serie di leggi in Francia relative a riforme del diritto romano comune su materie

specifiche( in particolare le ordinanze che precedevano la compilazione in materia di matrimonio, di

successioni etc.). Ultimo fattore poi fu la prassi dei tribunali che diede un rapporto innovativo.( la

rivoluzione francese volle imprimere un assetto unitario dello stato). Il codice francese nacque come

strumento di unificazione come avevano già fatto a Roma Giustiniano e Teodosio. Ma al momento

della codificazione si volle creare un codice che riducesse al massimo l’intervento dei giuristi , e che

rendesse quasi inutile l’opera del giurista. L’elaborazione del codice iniziò nel 1789, furono elaborati

vari progetti, ma fallirono i primi quattro anche a causa del mutarsi delle vicende politiche Francesi.

Quindi ci furono difficoltà per arrivare al progetto definitivo del codice. Poi Napoleone nel 1799 prese il

potere e nell’arco di 5 anni il codice entrò i vigore. Napoleone si fece amico il ceto dei giuristi creando

il consiglio di stato, e partecipò personalmente a tutte le sedute di elaborazione finale del codice e

richiese anche degli emendamenti ai progetti che si discutevano. I giuristi che in certo senso firmarono

il codice furono sicuramente Potiè (infatti fu ripresa l’opera di Potiè e riversata nella stesura definitiva

del codice, questo significa che nel codice vi è anche molto diritto romano, infatti Potiè per non

scemando il modo estremo il diritto romano aveva elaborato la sua opera scientifica sulla base del

diritto romano comune). Il progetto definitivo fu elaborato da Bigò , Malevil, Troscè, Portalis. Per

quanto riguarda la struttura del codice napoleonico del 1804 , questo era un codice limpido, conciso e

si componeva di 2281 art. distribuiti in tre libri, preceduti da un titolo preliminare composto da

Portalis. Il titolo preliminare si componeva di 6 art. e si caratterizzava per il suo contenuto

prevalentemente pubblicistico. Venivano fissati alcuni principi cardine del garantismo:

Art.2 Irretroattività della legge .

Art.4 Obbligo del giudice di giudicare in ogni caso.

Art.5 Divieto per i magistrati di emettere pronunzie con carattere di disposizione generale.

Per la struttura del codice viene utilizzata l’antica tripartizione romanistica AZIONI, COSE(acquisto della

proprietà), PERSONE(diritti delle persone e diritti reali).

La struttura del codice è analoga a quella dell’ALR.

Nel 1°libro ,che ha ad oggetto il diritto delle persone ,risulta raggiunto l’obbiettivo dell’uguaglianza dei

cittadini di fronte alla legge (art. 8 c. N.). Nel diritto di famiglia si privilegia l’idea di famiglia forte , fondata

sul principio di autorità, questo rafforzamento della compagine familiare comporta però( il sopravvento,

la messa in ombra)di buona parte della legislazione rivoluzionaria. Il divorzio per ciò fu ampiamente

ostacolato e limitato. Scomparve l’equiparazione tra figli naturali e legittimi. La moglie era sottoposta alla

tutela maritale e all’obbligo di obbedienza.

Nel 2°libro (diritti reali),trova il suo fondamento il principio della libertà . Il code Napoleon afferma una

concezione unitaria e assoluta della proprietà.

ART.544: la proprietà e il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta, purchè non

se ne faccia un uso proibito dalle leggi e dai regolamenti.

Peculiarità della proprietà napoleonica è proprio l’assolutezza e l’unitarietà. Tuttavia l’ART 544 sembra

un’enunciazione filosofica, infatti la proprietà definita nell’ART 544 come assoluta, in realtà trova dei

limiti, ossia nella legge e nei regolamenti, nonché l’obbligo per il proprietario di cedere i propri beni ove la

pubblica utilità lo richieda.

Per quanto riguarda lo schema dei modi di acquisto della proprietà, non si differenzia da quello trasmesso

dalla tradizione romanistica, con un’importante eccezione. Infatti l’ART 1583 sancisce che la vendita è

perfetta tra le parti quando si è convenuto sulla cosa e sul prezzo, anche se non vi è stata ancora la

traditio e non è stato ancora determinato il bene.

Il code Napoleon non dice nulla in materia di azioni possessorie, questo perché vi era ancora il timore da

parte dei codificatori, che una previsione legislativa della tutela del possesso potesse reintrodurre

nell’ordinamento quella pluralità di forme di appartenenza. Solo nel 1975 sono stati aggiunti 2 articoli al

codice che trattano la materia delle azioni possessorie.

Importante è l’ART 2279 che in materia di beni mobili sancisce il principio del possesso vale titolo (antica

regola del diritto germanico.

L’ART 1382 c.N. sancisce la responsabilità civile, ossia: “ogni fatto dell’uomo che arreca ad altri danno,

obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il danno”. Questo articolo si basa sul principio NEMINEM

LEDERE. Proprio grazie all’indeterminatezza della nozione di colpa, il settore della responsabilità civile si è

enormemente ampliato.

Il 3° libro del c.N. è dedicato ai singoli modi di acquisto della proprietà.

Nel campo delle successioni, ci fu un forte influsso germanico, infatti il codice riconosce la possibilità di

disporre per testamento solo sotto forma di legato universale o particolare e ciò comporta l’esistenza

della sola successione legale. Si afferma anche che il testatore può utilizzare per fini di liberalità solo la

quota disponibile del patrimonio. Tale limitazione alla libertà del testatore è stata posta per favorire la

famiglia legittima.

Il codice francese è spesso citato come monumento al liberalismo, poiché l’ART 1134 ha riconosciuto

l’assoluto primato dell’autonomia privata. Particolare rilevanza è riconosciuta nel codice alla volontà

contrattuale del singolo. L’intera disciplina del contratto ruota intorno al consenso libero e volontario.

Questo principio era applicato parzialmente anche in età romana nell’ambito dello IUS HONORARIUM.

Esso però aveva trovato limitazioni nel principio romanistico della tipicità delle azioni; mentre il legislatore

napoleonico, consente la libera contrattazione dei singoli anche oltre le figure contrattuali espressamente

disciplinate. Nel code Napoleon vi erano 2 principi importanti in relazione al consenso:

- PRINCIPIO CONSENSUALE: (golus consensus obligat) ossia il consenso oltre ad essere

necessario è anche sufficiente a perfezionare i contratti (tranne quelli reali per i quali

oltre al consenso è necessaria la traditio).

- PRINCIPIO CONSENSUALISTICO: ossia il consenso non solo perfeziona il contratto, ma

produce anche il trasferimento della proprietà (mobile e immobile).

Dobbiamo ricordare che il codice del 1804 è tuttora vigente in Francia, questo è stato possibile poiché

questo era un buon codice e poi perché sono intervenute molte riforme che non hanno stravolto i principi

generali, ma la disciplina di dettaglio. Ai giuristi con il codice del 1804 era stato inviato un messaggio

molto chiaro: ”meno fate meglio è”. Non ci fidiamo di voi. L’attività che intraprese la dottrina dopo

l’entrata in vigore del code napoleon fu un’attività esegetica, per questo nacque in Francia la scuola

dell’esegesi. Esegesi significa studio critico, analisi critica, quindi i giuristi pensarono bene di applicarsi

nella comprensione del codice (un’esperienza già avutasi a Roma quando entrarono in vigore le XII tavole

per capirne il significato). Questa scuola è spesso menzionata con ironia, in realtà se si leggono i trattati di

questi studiosi che appartenevano a questa scuola dell’esegesi sia in Italia che in Francia (in Italia

ricordiamo Pacifici-Mazzoni) furono, invece, oltre che semplici esegesi anche studiosi che andarono ben

oltre il semplice studio pedissequo della norma. In Francia, infatti, questi esegeti tentarono di colmare le

lacune del codice, (questo codice infatti aveva la pretesa dell’esaustività), ma poiché in un piccolo libro

non può esserci tutto il diritto che serve agli uomini, per colmare tali lacune fecero una lettura del codice

alla luce del vecchio diritto romano comune.

L’Italia in un primo momento copia la Francia, infatti subito dopo l’emanazione del code napoleon, degli

studiosi cominciarono a stendere progetti di codificazioni copiati dal code napoleon, infatti ad esempio

nel 1802 il giudice De Simone elaborò un progetto ricalcato sul code napoleon, ma con l’avvertenza che

questo codice a differenza del codice napoleonico non aveva la pretesa di esaustività e completezza, ed

era quindi possibile il richiamo al diritto romano comune. Nel 1805 Napoleone chiese all’Italia di applicare

il codice francese, per questo non entrarono in vigore i progetti italiani, il governo infatti non oppose

resistenza e fu applicato in Italia il code napoleon. Fu applicato in italia con qualche temperamento fatto

in sede di traduzione (in particolare in materia di divorzio che nel code napoleon vi era, ma nella

traduzione italiana, no fu inserito per motivi culturali e n particolare per la religione; altro elemento di

discrepanza tra il code napoleon e la traduzione italiana fu che mentre nel code napoleon furono eliminati

enfiteusi e censo, per la smania di cancellare ogni retaggio del medioevo, nella traduzione italiana furono

presenti).

Arriviamo al 1865, con l’unità d’Italia si sentì la necessità di darsi un codice proprio, ma non si trovarono

giuristi in grado di farlo, allora fu fatto un progetto di codice che riproducesse quasi integralmente il

codice napoleonico, ma con qualche ulteriore differenza rispetto a quest’ultimo, di cui però si riproposero

anche i difetti per un retaggio dell’età romana, infatti non si era tenuto in debito conto il rapporto di

lavoro subordinato che si trasferì nel codice italiano del 1865 e si considerò questa una delle cause della

ricodificazione del 1942.

In Austria era stato elaborato l’ABGB (codice generale austriaco), questo fu una risposta al codice

prussiano, ALR. Questo ABGB fu allestito da ottimi giuristi, la finalità del codice ABGB era una finalità

pratica di unificazione legislativa affinchè rispecchiasse quella amministrativa, facendo sparire i

LAUDRECHT (i diritti regionali), che nel codice prussiano erano stati presi in considerazione e furono la

causa della valutazione negativa di Savigny dell’ALR; il codice infatti dovendo tenere conto dei

particolarismi giuridici era particolarmente confuso e lungo. Anche l’ABGB ebbe una travagliata

elaborazione, infatti il primo progetto fu giudicato positivamente perché non si limitava alla legge

comando, ma si motivava la regola, spiegandola nel suo lungo itinerario storico. Ma per questa sua

scientificità, questo progetto di codice risultò essere troppo grande e poco idoneo alle modestie esigenze

dalla pratica. Per snellire questo progetto fu chiamato Martinì, che coniugò diritto romano e leggi della

ragione attraverso il metodo deduttivo, migliorando notevolmente questo progetto, anche se poi il

progetto definitivo fu di Von Zeiller. Costui impresse il suo essere kantiano che separava etica/morale dal

diritto, quindi questo codice nel progetto definitivo vi Von Zeiller assume l’aspetto di una legge comando

separata dall’etica (risente cioè di un certo formalismo). Questo ABGB nei suoi contenuti non presenta

quella parte generale che ci aspetteremo come eredità della scuola wolfiana, o meglio lo pone alla fine.

Quindi abbiamo una parte generale che non segue l’ordine wolfiano infatti è post parte, non anteposta.

Questo codice segue invece una tripartizione gaiano-giustinianea (personae, res, actiones), ma i contenuti

sono in qualche punto romanistici e in qualche punto franco-germanici. Il contenuto maggiormente

franco-germanico è la nozione di proprietà, non assoluta e unitaria come quella francese, ma il dominio è

diviso e non vi è nemmeno l’azione di rivendica, che vi è in Italia e in Francia, per il proprietario unico

titolare di un diritto assoluto, ma in Austria ci sono delle azioni che portano ad una valutazione

comparativa. Il codice ABGB è rivolto al cittadino che con la sua attività opera una propulsione della vita

economica del paese. Infine questo codice presenta, in alcune sue parti, delle norme che non sono norme

comando, ma norme principio, anche a causa di questo atteggiamento di astrazione che si sviluppò

nell’area austriaco-germanica, e che si sviluppo poi in altri paesi. Questo ABGB che è un intreccio tra

diritto romano e diritto franco-germanico, ha in molti punti una propria autonomia rispetto al diritto

romano comune. Per esempio si è distaccato dal diritto romano comune, nel caso della commorienza.

Infatti quando non si può sapere chi è morto prima (in un evento, ad esempio un incidente) e ad esempio

vi sono un padre e un figlio (per sapere chi ha ereditato da chi) vi sono problemi successori. Allora nel

diritto romano dell’età classica si diceva che si presumevano morti nello stesso momento fino a prova

contraria. Il diritto giustinianeo complicò le cose, affermando che se muoiono moglie e marito si doveva

presumere morta prima la moglie perché più debole, se invece morivano padre e figlio bisognava

considerare se il figlio era pubere o impubere. Il figlio impubere si doveva presumere morto prima perché

più debole dell’adulto. Se invece il figlio era pubere allora si presumeva morto prima il padre perché più

debole. Alla fine tutto questo sistema fu cancellato dall’ABGB che tornò al principio del diritto romano

classico ossia alla presunzione di commorienza.

LEZIONE N.5

In Francia a causa della segmentazione territoriale, non si avvertì la necessità di un codice unificante, in

Germania si coltivò infatti l’obbiettivo della rinascita di una scientia giuridica europea (cioè il recupero

della figura del dotto medievale e ancora più indietro del giurista romano, cioè il giurista che coglie le

istanze del popolo, ma anche dell’economia e della politica e traduce in termini di regole giuridiche il

sentire comune). Questo modo di intendere il ruolo del giurista comportava un rifiuto del primato della

legge, valore che era stato affermato in Francia come valore propedeutico alla compilazione del code. In

Germania, invece, si riteneva che la legge no potesse esaurire il mondo del diritto e le esigenze della

società, e si riteneva, quindi, inopportuno relegare i giuristi a meri guardiani della legge.

Gli intellettuali, in Germania, rifiutarono il Giusnaturalismo soprattutto nella sua applicazione nell’ambito

giuridico, e riproposero il valore della scientia del diritto coltivata dai giuristi attraverso le università che in

Germania erano private. Fondamentale per il raggiungimento di tali obbiettivi fu un’opera di Gibbau del

1776 “The cliu e fallo f the roman empire” la crisi e la caduta dell’Impero romano. Gibbau sosteneva che il

diritto romano aveva trovato la sua più alta espressione nel diritto classico e nella legislazione

giustinianea. Ma la legislazione giustinianea la ammiriamo poiché è una costruzione possente, è una

composizione in sistema dell’intera esperienza giuridica romana attraverso un opera di aggiornamento.

Però i romani, dal punto di vista dei contenuti e dei metodi, il punto più alto in campo giuridico lo

toccarono nell’età classica, poiché il diritto dell’età classica è lo IUS CONTROVERSUM (cioè il diritto

formato dai giureconsulti dell’età classica). Questo diritto dell’età classica è quindi il diritto più elevato

romano proprio perché si è affinato attraverso la dialettica (contrapposizione delle opinioni). Quindi lo ius

controversum è frutto del pensiero critico e dialettico e quindi non del pensiero unico come la legge.

Questa ricostruzione di Gibbau ebbe successo prevalentemente in Germania, infatti la Germania accolse

questa opera con molta attenzione, in particolare per una celebre frase di Gibbau cioè: “le leggi non sono

la sola fonte della verità giuridica”, richiamando la necessità della figura del giurista. Quindi quest’opera di

Gibbau costituì un’ottima base teorica su cui si formarono i fondatori della scuola storica del diritto come

Savigny, , Grim e Beseler. Savigny si formò su questa letteratura e fu sostenitore della

comprensione storica del diritto. In realtà questa istanza come abbiamo visto era già stata coltivata dagli

umanisti, che avevano tanto lottato per ricondurre lo studio del diritto romano più che ad una

applicazione pratica, ma ad uno studio dtorico del diritto romano. Gibbau infatti riprende questo tema

caro agli umanisti. Savigny, infatti, formatosi sull’opera di Gibbau, insistè molto sulla collocazione storica

della norma, ma in modo diverso dagli umanisti, infatti Savigny si rifà al diritto romano per comprendere

lo spirito del popolo (volgeist) che ha creato quel diritto. Per popolo, Savigny intende quella parte del

popolo che gli interessa, cioè intellettuali, alta borghesia,ceto colto, i quali devono esprimere i valori che

devono tradursi in regole giuridiche. La più efficace espressione del volgeist per Savigny è proprio il diritto

romano dei mores perché formato sulle consuetudini. Quindi Savigny è per una formazione

consuetudinaria del diritto che esprime lo spirito del popolo sulla base dell’evoluzione delle tradizioni

giuridiche. Infatti Savigny afferma che il passato è un tuttuno con il presente, il diritto è un’esperienza di

continuità. Savigny è il primo ad enunciare il legame tra presente e passato cioè il primo vero continuista.

Savigny infatti apprese notevolmente l’apporto degli esegeti. Infatti costui considerava il code napoleon

come scadente e se il diritto francese è arrivato ad un buon livello lo si deve agli esegeti che hanno

ricostruito il contenuto del codice alla luce del diritto romano comune. Per diritto romano attuale Savigny

intendeva uno studio attento del Corpus Iuris Civilis e del diritto romano classico, cioè far tesoro del

diritto romano classico e giustinianeo, apprendendo come il diritto romano fu espressione del volgeist

tradotto dalla scienza giuridica in diritto, per poi attualizzare il diritto romano ai suoi tempi. Infatti Savigny

sosteneva che per la redazione di un buon codice era necessaria la presenza di un ceto di giuristi

preparati, che in quel momento non c’era.

Savigny era anche conoscitore del diritto romano nel mediovo, però sorprendentemente quando andava

a trattare degli istituti per attualizzarli , faceva il c.d. “grande salto di Savigny” cioè passava dal diritto

romano al diritto del XIX secolo; tuttavia non dette grande rilievo alle evoluzioni del diritto del diritto

romano nell’età medievale, o meglio Savigny riservò attenzioni a glossatori e commentatori, ma non

all’influsso del diritto canonico e agli influssi franco germanici. Proprio per questo grande salto Savigny fu

contestato.

Gli studi di Savigny avevano portato alla formazione della scuola storica, che si proponeva di studiare

storicamente e scientificamente il vecchio diritto romano. Nel momento in cui le opere di Savigny

incominciarono a mostrare che lo stesso Savigny teneva in considerazione il diritto romano classico, il

diritto romano giustinianeo, un po’ di glossatori e commentatori e l’attualizzazione del diritto romano

classico per le esigenze vigenti, ci fu una spaccatura nella scuola il RAMO ROMANISTICO e il RAMO

GERMANISTICO.

1) RAMO ROMANISTICO: fu rappresentato soprattutto da Savigny e proponeva di studiare

storicamente il vecchio diritto romano.

2) RAMO GERMANISTICO: fu rappresentato da studiosi che erano rimasti più di Savigny fedeli ai

diritti locali, in parte derivanti dalla tradizione franco-germanico. Costoro fecero una scissione

dottrinale di cui risentì anche la rivista fondata da Savigny con lo studio storico del diritto.

Questa scissione fece si che Beseler, , , scivolarono nel ramo germanistico; ciò è

importante perché grazie a costoro ha avuto una grande evoluzione il nostro diritto privato

vigente, per ciò che riguarda i titoli di credito, le assicurazioni, le fondazioni ed in particolare le

SPA che derivano dalle antiche organizzazioni delle miniere in Germania.

Nel 1814 Savigny compose il manifesto della scuola storica del diritto, che fu un po’ un attacco sferrato ad

un suo avversario sul piano dottrinale, Thibaut. Thibaut era un giurista, che aveva proposto con una sua

pubblicazione, la pubblicazione di un codice per la Germania. Savigny si oppose, pubblicando un saggio

nominato “ “ e fu una elencazione di tutte le ragioni per cui non conviene codificare. Savigny

individuò 2 ragioni principali:

1) la mancanza di una scienza giuridica idonea anche ad una semplice consolidazione. La consolidazione

risulta essere una riunione non innovativa di materiali giuridici preesistenti. Tuttavia Savigny affermò che

qualsiasi consolidazione è innovativa, infatti anche quando si riunisce del materiale vecchio, la sistematica

è nuova e quindi anche le norme vecchie acquistano un valore nuovo. Basti pensare al mazzo di carte,

infatti il mazzo di carte ha sempre le stesse carte, ma a seconda di come si mischiano, ogni mano da un

gioco diverso. Quindi per Savigny non esisteva una classe di giuristi capace di consolidare e affermò di

non accettare che la legge venisse cristallizzata in un codice, sostenendo che il diritto è sempre in

evoluzione, come è sempre in evoluzione anche il volgheist.

Savigny preparò i giuristi nelle università attraverso il PROFESSORENRECHT (diritto dei professori o

dottrinale), contrapposto allo IURISTENRECHT (diritto giurisprudenziale). Savigny infatti disprezzava

fortemente la disciplina di estremo dettaglio e non citò mai nelle sue opere una sentenza. Quindi il suo

intervento fu tutto teorico non ebbe cioè nessun contatto con la pratica. Ciò si evince anche dalle sue

prime opere come “Il diritto del possesso” pubblicata all’età di 24 anni , nella quale definisce il possesso

come manifestazione di volontà, e cioè uno dei sostenitori del dogma del volontarismo, intendendo la

volontà umana come motore dell’intero ordinamento giuridico. Tuttavia Savigny non fu poi così scollata

Appunti della professoressa Solidoro utili per lo studio dell'esame di Diritto romano, contenenti i principali concetti della materia: diritto privato, nozione di obbligazione e di contratto introdotta da Grozio, la regola Pacta conventa servabo e la sua successiva trasformazione, i diritti reali, il principio di legalità e gli altri concetti fondamentali nella storia del diritto romano.