Diritto romano, Solidoro - Appunti
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LEZIONE N.3
Il più grande ostacolo alla redazione di un codice (già proposta da Leibniz che voleva la redazione di un
libro breve di diritto, in cui fosse risistemato il vecchio diritto romano-germanico eliminando le incertezze
e le confusioni) fu la pluralità degli statuti personali].Quindi nell’antichità non si è mai riusciti a scrivere un
libro breve di diritto poiché in tutte le materie (private e pubbliche) ci si trovava di fronte alla pluralità
degli statuti personali; ossia ciascun gruppo o categoria aveva una sua regolamentazione giuridica , anche
il diritto penale non era uguale per tutti , sia nell’età romana che in quella medievale ,infatti le pene
venivano date “pro qualitatae personarum” ossia in relazione alla qualifica della persona . Ciò stava a
significare che di fronte allo stesso illecito ,una persona di ceto umile aveva una pena più severa rispetto
ad una persona di ceto elevato e cambiavano anche le modalità di detenzione. Se diamo poi uno sguardo
al diritto civile e processuale ,osserviamo molte differenze notevoli, ad es. nel campo processuale le
persone che esercitavano determinate professioni ritenute disdicevoli come essere attrice , non potevano
esperire azioni ne tantomeno rappresentare altri in giudizio ,non erano inoltre ammessi matrimoni tra
ebrei e cristiani , gli ebrei nel medioevo non potevano possedere bene immobili, in base al lavoro
esercitato vi erano delle discriminazioni giuridiche. Tutto questo faceva si che i vari gruppi avessero diversi
statuti ( gli ecclesiastici avevano ad es. le proprie particolarità in materia giuridica , come essere esentati
dal pagamento delle tasse , ). Quindi vi erano delle differenze tra ebrei e cristiani, tra uomini e
donne , a questi si aggiungevano le differenze per i mestieri svolti (ogni categoria aveva delle disposizioni
specifiche ). Quindi il fatto che le regole cambiassero in base all’appartenenza a determinate categorie
professionali ,o al sesso,o alla religione, ci fa comprendere che vi era una pluralità di statuti professionali e
che quindi non si era tutti uguali di fronte alla legge ;per questo vi erano tante leggi ed era quindi
impossibile riassumerle in un unico libro breve. Furono i filosofi ,gli umanisti, e gli scienziati delle scienze
dure che spinsero verso un diritto CHIARO (attraverso il quale il cittadino potesse facilmente individuare
la regola che governava la fattispecie concreta) ed EFFICACE (per essere sicuri che quella regola sarebbe
poi stata applicata dal giudice )in un libro breve.
A tutto ciò si deve aggiungere la crisi dello “iuristen recht” (diritto dei pratici) contrapposto al
professorenrecht (diritto accademico). Quindi la ragione per cui si chiedeva questo libro breve e certo del
diritto si deve anche alla crisi dello iuristen recht , poiché i pratici erano in crisi ,infatti notavano che i
clienti avevano perso fiducia nella giustizia . Infatti se Tizio andasse dall’avvocato , l’avvocato nel grande
calderone trovava facilmente qualcosa che avvalorava la tesi del suo difeso Tizio, ma con la stessa facilità i
giudici svuotavano la tesi dell’avvocato addicendo altri materiali che comprovavano la tesi opposta .
Questo era possibile poiché nel corso del tempo si era accumulato tanto materiale eterogeneo , ed era
possibile trovare qualsiasi cosa . Quindi vi era un caos normativo, che aprì le porte alla corruzione. Esplose
allora il malcontento degli intellettuali , Beccaria infatti con la sua opera “dei delitti e delle pene”
introdusse una forte invettiva nei confronti di questa disparità di trattamento a seconda della diversità
degli statuti personali, nei confronti della confusione delle leggi , e contro il corrotto ceto magistratuale .
Con l’opera di Beccaria si istaura un allegamento con il “Leviathan” di Hobbes , in cui affermò , il principio
del “nullum crimen sine legem”. Muratori invece se la prende con i giudici, contesta l’iter che porta a
conquistare la sella curule , contesta il ceto di estrazione dei magistrati , e logiche seguite dai magistrati
per risolvere i casi. Al tempo di Muratori ,infatti, non vi era l’obbligo di motivare la sentenza ,infatti si
applicava il principio dell’autorevolezza ,ossia se una cosa veniva detta da una persona autorevole non ci
si interrogava se fosse giusta o meno , ma li rispettava e basta ,tale logica si applicava anche con le
sentenze dei giudici. Questo principio dell’autorità cessa solo con la seconda scolastica e con il
giusnaturalismo, e per questo tramonta anche quel rispetto incondizionato nei confronti del giudice , e
per questo Muratori distrugge la figura del giudice (considerandoli corrotti e scelti non per meriti ma per
amicizie). Muratori utopisticamente si augura addirittura la fine del diritto giurisprudenziale, spera in un
mondo dove non esistono più giudici e tribunali, e per arrivare a ciò è necessario creare un diritto
semplice e chiaro che viene applicato automaticamente dai consociati senza ricorrere alle vie legali per
arrivare alla fase esecutiva. Cioè dopo secoli di regno del principio dell’autorità , esplode il principio critico
e si mettono in discussione un po’ anche tutte le figure intoccabili di un tempo. In questo periodo di
smantellamento (si abbandona il diritto romano, non si ha più fiducia nei giudici e nel diritto), comincia a
prendere corpo un cammino più concreto verso le codificazioni. Cioè dopo aver portato a termine le pars
destruens (cioè la critica del sistema allora vigente ) si va verso la costruzione di qualcosa. Già Wolf si era
posto in una dimensione costruttiva rispetto a Pufendorf e gli altri precedenti. Anche in Francia dopo
questa fase di furore critico si passa alla fase costruttiva e alla conquista di un diritto più facile ed efficace
. Si muove in questa direzione Damat definito l’uomo del code civil Napoleon 1804. Damat puntò tutto
sul razionalismo e sull’ordine giuridico naturale delle cose , non era un filosofo ma uno studioso del diritto
e grande intellettuale .Tentò quindi unire la razionalità e le leggi di natura , scrivendo “le leggi civili nel
loro ordine naturale”.Damat per leggi civili intende legislazione francese della sua epoca , e vuole
comporre il diritto nazionale nell’ordine naturale, ossia vuole ordinarlo all’interno di un modello ,che egli
trae dal diritto romano e più precisamente dal corpus iuris civils . Damat infatti sostiene che il corpus iuris
civilis è il tempio del diritto naturale e il deposito di 13 secoli di saggezza giuridica. Il modello per Damat è
quindi il corpus, e per questo per ordinare le leggi civili secondo l’ordine naturale si ispira si al corpus che
aveva ripartito la materia (come già aveva fatto Gaio ancora prima di Giustiniano) in PERSONAE ,RES
,ACTIONES. Secondo Damat , Giustiniano aveva raccolto questi materiali secondo questa tripartizione, ma
non aveva sfruttato il metodo della concordanza ,ossia non aveva legato sufficientemente tra di loro i
materiali sulla base delle concordanze logico-giuridiche. Il fine ultimo di Damat è la creazione di un
sistema razionale. Questa suddivisione in PERSONAE ,RES,ACTIONES arriverà poi ai codici giusnaturalisti e
al codice francese del 1804. L’opera di Damat fu però insoddisfacente perché questa opera doveva con la
pluralità degli statuti e quello ebbe una notevole influenza sulle trattazioni successive , fu la trattazione
separata dal diritto privato rispetto al diritto pubblico ,infatti è vero che i romani conoscevano la
differenza tra diritto pubblico e diritto privato , tuttavia nei libri di diritto non veniva fatta questa
distinzione , anche nelle stesse istituzioni di Gaio ci sono molte nozioni pubblicistiche , anche nel corpus
titoli di diritto pubblico e privato sono mischiati anche se si sapeva che erano cose diverse venivano
trattate insieme. I romani non erano certo stupidi ma avevano capito già che non poteva esistere una
certa discriminazione tra diritto pubblico e privato. Damat invece inaugura stagione di separazione tra
diritto pubblico e privato. Damat fa una cosa molto nuova ,cioè distingue a proposito del diritto delle
persone ,le qualità :
1) NATURALI cioè qualità donate dalla natura all’uomo(come sesso, età, capacità di intendere e di
volere concreta ,normalità fisica)
2) ARTIFICIALI ossia quelle qualità che derivano dalla valutazione umana (ebreo e cristiano)
Damat propone di eliminare dalla valutazione giuridica le qualità artificiali. Questa fu una svolta
epocale . Infatti afferma che ci possiamo interessare sotto l’aspetto giuridico della capacità e
dell’incapacità (se uno ha un handicap ha bisogno di aiuto, questo va regolato dal diritto). Con ciò
Damat pone le premesse per la configurazione di un soggetto unico (cioè non esistono diverse
categorie di cittadini uguali di fronte alla legge ). Ma questa è fictio obbiettano i civilisti ancora oggi,
poiché il cittadino continua ed essere differenziato di fronte alla legge,ci sono meno differenze .Questo
non è un male ad es. chi è incapace è che abbia un tutore , e quindi ci sono una serie di differenze
comunque giuste in base ad età etc. .Quindi l’dea del soggetto unico dopo la rivoluzione francese del
1789 ,è stata un’enunciazione filosofica, una sorta di obbiettivo.
LEZIONE N.4
Potiè (detto il padre del codice civile francese) mentre Damà (detto il nonno del codice civile
francese).Potiè ebbe un atteggiamento meno favorevole nei confronti del diritto romano rispetto a
Damà ,infatti Potiè fu più sensibile alle “consuetudini nazionali” (quindi fu più vicino a quelle che i
francesi chiamano i costumi nazionali). Tuttavia però qualche attenzione di Potiè per il diritto romano
non mancò, infatti anche Potiè per la sistemazione della sua opera di diritto privato , scelse la
tripartizione gaiono-giustinianea “personae,res, actiones”.Potiè rispetto a Damà accentua il ricorso
all’astrazione. Astrazione significa estrarre dalla casistica (o dalle fattispecie concrete) i principi
generali ,le regole , i dogmi. Questo ricorso al metodo dell’astrazione, fu particolarmente utilizzato da
Patiè anche poiché in quel periodo anche in campo artistico il richiamo all’astrazione dilagava. Sul
piano tecnico giuridico risale a Patiè una prima definizione di proprietà in senso unitario ,generale ed
astratto. Patiè definì la proprietà come il “diritto di usare ed abusare delle proprie cose nei limiti della
legge”. Questa definizione di Potiè è passata quasi immutata nel code civil Napoleon del 1804 all’art.
544 e poi nel codice italiano del 1865 .Questa definizione prospettava la proprietà come un potere
unitario e illuminato.(Questa illimitatezza era un po’ un’astrazione). Questa definizione fu espressione
di quel rifiuto al particolarismo giuridico medievale. Il lavoro di Potiè aveva la funzione di preparare il
codice francese nella parte relativa ai diritti reali , cioè in quella parte dove si rifiutavano le gerarchie
feudali e serviva anche a preparare la proclamazione degli utilitaristi come veri e unici proprietari della
terra . Tuttavia Potiè non ebbe una parte diretta nella preparazione del codice , quindi preparò solo sul
piano teorico gran parte del lavoro che poi fu riversato nel codice. Il codice civile risentì molto anche
nell’apporto di Burjon ,importante giurista francese grande conoscitore delle consuetudini regionali
(soprattutto quelle parigine) . Di Burjon ricordiamo il principio franco-germanico in materia di beni
mobili del “possesso vale titolo”.Questo principio determino un’inversione dell’onere della prova,
dunque non spetta più a chi possiede dimostrare il proprio titolo ,ma spetta a chi contesta dimostrare
di avere un diritto .Nel frattempo era in atto spostamento dalla Francia all’Italia della crisi del
diritto giurisprudenziale ,infatti in Italia ci fu Beccaria ma anche Muratori che criticò i giudici
definendoli pessimi interpreti della legge ,corrotti , e poco preparati. Muratori sosteneva che la
funzione di interpretazione dei giudici dovesse finire. Cioè si voleva che i codici prendessero il posto
dell’arbitrio dei giudici . Il codice francese era già in fase di preparazione ma il primato spettò all’ ALR
del 1794 (codice prussiano). L’ALR serviva a rafforzare l’unificazione territoriale. Infatti la dissoluzione
del potere centrale dell’impero aveva dato luogo alla formazione dell’Austria e della Prussia , e la
Prussia aveva la necessità di affermare velocemente la propria autonomia e proprio per questo fu
pubblicato in breve tempo il codice ALR (1794) . Questo codice (ALR) dobbiamo ricordare che fu un
collegamento tra le consolidazioni di contenuto solo parzialmente innovativo e i codici moderni. Dal
momento che si trattava della prima opera ,i lavori furono molto travagliati anche se ci lavorarono
giuristi molto insigni come Tomasius e Caesenis .Il primo tentativo fallì e ci fu un secondo tentativo di
Van Cormer che costituì un libro enorme molto prolisso e di difficile consultazione (era enorme poiché
finchè non vennero eliminati i ceti sociali il codice non poteva essere piccolo , poiché bisognava tenere
conto delle diverse discipline per le diverse razze ,religioni, sesso,tuttavia poi l’ALR fu ridotto da Von
Sailer ma rimase comunque insoddisfacenta perché molto grosso). Questo codice aspirò ad uno dei
dogmi dei codici moderni, ossia la completezza (ossia una sorte di finzione, poiché non era mai la
realtà ,che nel codice c’è tutta, quindi non si deve fare ricorso a fonti esterne). Questo codice (ARL)
rispetto il diritto romano nella struttura interna, infatti vi fu una bipartizione tra una parte dedicata ai
diritti individuali (ossia l’individuo con la proprietà dei suoi beni, e obbligazioni e contratti, poiché
questi nella teoria giusnaturalistica erano collegati alla proprietà, poiché le obbligazioni riguardavano
la signoria sui comportamenti altrui e i contratti consistevano in uno stumento di trasferimento della
proprietà). La seconda parte di questo codice è dedicata ai diritti della collettività( intesi come diritti
delle famiglie, società, corporazioni, stato); ciò significa che nel codice entrò anche il diritto
costituzionale e amministrativo, cosa che non c’è nei codici moderni. Savigny definì l’ALR come
“mucchio di spazzatura”. In ordine cronologico segue il code Napoleon del 1804. Questo codice nacque
nel periodo della rivoluzione e fu poi promulgato da Napoleone Bonaparte, quindi c’è dentro da una
parte tutto ciò che aveva portato alla rivoluzione francese e dall’altro tutto ciò che aveva portato alla
prima andata controrivoluzionaria( cioè i primi freni a ciò che aveva mosso la codificazione). Quindi
quali sono le finalità di questo codice? Fermo restando che la base teorica del codice era costituito
dalle opere Damà , Potiè , Boujion , e fu poco intaccato dalle ideologie e fermo restando il rifiuto del
feudalesimo e delle sue strutture, nel momento in cui si procedette alla formazione del codice vi erano
due direttive teoriche: quella assolutistica o statalista secondo cui il codice doveva essere espressione
di uno stato forte che pone le leggi-comando; e quella direttrice ossia quella garantistica degli
illuministi che prevedeva una legislazione sotto i lumi della ragione. Queste due correnti si
intrecciarono, poiché da un lato il codice francese si presentava come una legge comando, ma in non
pochi ambiti normativi si afferma l’impronta garantista con il riconoscimento di diritti anche mossi dai
cittadini. Stato forte che indirizza la sua azione e tutela anche l’individuo, che almeno teoricamente è
uguale agli altri di fronte alla legge. Il codice francese si indirizza al cittadino proprietario, qui vi è
l’influsso di Locke, quindi la proprietà (nel senso di proprietà assoluta, art. 544 c. N.)assicura la libertà.
I legisti francesi che si applicarono all’elaborazione del codice francese ,mirarono a tanti obbiettivi. Il
primo obbiettivo fu quello dell’unificazione legislativa o normativa, quindi una legge uguale per tutti,
ma anche tutti uguali di fronte alla legge (quindi la scomparsa dei ceti medievali). Altro obbiettivo era il
primato della legge rispetto alle altri fonti del diritto. Dunque la legge ossia il codice come punto di
riferimento del diritto, ma nel rispetto della separazione dei poteri che i romani e i medievali non
conoscevano. (potere legislativo separato dal potere giudiziario). Altro obbiettivo fu la separazione
delle trattazione di diritto pubblico e privato. Altro obbiettivo ancora , fu l’organizzazione piramidale
delle corti di giustizia, soprattutto la giustizia civile con a capo la corte di cassazione. Altra cosa da
ricordare è che la Francia prima della compilazione del codice era divisa in due parti; la parte
settentrionale dove vi erano i paesi di diritto consuetudinario e la parte meridionale dove vi erano i
paesi di diritto scritto (il diritto scritto per eccellenza era il diritto romano). Con l’unificazione
territoriale si prese il meglio da queste due tradizioni, quindi queste due tradizioni concorsero per
formare il migliore dei diritti privati possibile. Inoltre queste due tradizioni giuridiche si affiancarono al
diritto regio che continuava a prodursi, infatti gli stati avevano votato una loro legislazione nazionale, e
quindi vi furono una serie di leggi in Francia relative a riforme del diritto romano comune su materie
specifiche( in particolare le ordinanze che precedevano la compilazione in materia di matrimonio, di
successioni etc.). Ultimo fattore poi fu la prassi dei tribunali che diede un rapporto innovativo.( la
rivoluzione francese volle imprimere un assetto unitario dello stato). Il codice francese nacque come
strumento di unificazione come avevano già fatto a Roma Giustiniano e Teodosio. Ma al momento
della codificazione si volle creare un codice che riducesse al massimo l’intervento dei giuristi , e che
rendesse quasi inutile l’opera del giurista. L’elaborazione del codice iniziò nel 1789, furono elaborati
vari progetti, ma fallirono i primi quattro anche a causa del mutarsi delle vicende politiche Francesi.
Quindi ci furono difficoltà per arrivare al progetto definitivo del codice. Poi Napoleone nel 1799 prese il
potere e nell’arco di 5 anni il codice entrò i vigore. Napoleone si fece amico il ceto dei giuristi creando
il consiglio di stato, e partecipò personalmente a tutte le sedute di elaborazione finale del codice e
richiese anche degli emendamenti ai progetti che si discutevano. I giuristi che in certo senso firmarono
il codice furono sicuramente Potiè (infatti fu ripresa l’opera di Potiè e riversata nella stesura definitiva
del codice, questo significa che nel codice vi è anche molto diritto romano, infatti Potiè per non
scemando il modo estremo il diritto romano aveva elaborato la sua opera scientifica sulla base del
diritto romano comune). Il progetto definitivo fu elaborato da Bigò , Malevil, Troscè, Portalis. Per
quanto riguarda la struttura del codice napoleonico del 1804 , questo era un codice limpido, conciso e
si componeva di 2281 art. distribuiti in tre libri, preceduti da un titolo preliminare composto da
Portalis. Il titolo preliminare si componeva di 6 art. e si caratterizzava per il suo contenuto
prevalentemente pubblicistico. Venivano fissati alcuni principi cardine del garantismo:
Art.2 Irretroattività della legge .
Art.4 Obbligo del giudice di giudicare in ogni caso.
Art.5 Divieto per i magistrati di emettere pronunzie con carattere di disposizione generale.
Per la struttura del codice viene utilizzata l’antica tripartizione romanistica AZIONI, COSE(acquisto della
proprietà), PERSONE(diritti delle persone e diritti reali).
La struttura del codice è analoga a quella dell’ALR.
Nel 1°libro ,che ha ad oggetto il diritto delle persone ,risulta raggiunto l’obbiettivo dell’uguaglianza dei
cittadini di fronte alla legge (art. 8 c. N.). Nel diritto di famiglia si privilegia l’idea di famiglia forte , fondata
sul principio di autorità, questo rafforzamento della compagine familiare comporta però( il sopravvento,
la messa in ombra)di buona parte della legislazione rivoluzionaria. Il divorzio per ciò fu ampiamente
ostacolato e limitato. Scomparve l’equiparazione tra figli naturali e legittimi. La moglie era sottoposta alla
tutela maritale e all’obbligo di obbedienza.
Nel 2°libro (diritti reali),trova il suo fondamento il principio della libertà . Il code Napoleon afferma una
concezione unitaria e assoluta della proprietà.
ART.544: la proprietà e il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta, purchè non
se ne faccia un uso proibito dalle leggi e dai regolamenti.
Peculiarità della proprietà napoleonica è proprio l’assolutezza e l’unitarietà. Tuttavia l’ART 544 sembra
un’enunciazione filosofica, infatti la proprietà definita nell’ART 544 come assoluta, in realtà trova dei
limiti, ossia nella legge e nei regolamenti, nonché l’obbligo per il proprietario di cedere i propri beni ove la
pubblica utilità lo richieda.
Per quanto riguarda lo schema dei modi di acquisto della proprietà, non si differenzia da quello trasmesso
dalla tradizione romanistica, con un’importante eccezione. Infatti l’ART 1583 sancisce che la vendita è
perfetta tra le parti quando si è convenuto sulla cosa e sul prezzo, anche se non vi è stata ancora la
traditio e non è stato ancora determinato il bene.
Il code Napoleon non dice nulla in materia di azioni possessorie, questo perché vi era ancora il timore da
parte dei codificatori, che una previsione legislativa della tutela del possesso potesse reintrodurre
nell’ordinamento quella pluralità di forme di appartenenza. Solo nel 1975 sono stati aggiunti 2 articoli al
codice che trattano la materia delle azioni possessorie.
Importante è l’ART 2279 che in materia di beni mobili sancisce il principio del possesso vale titolo (antica
regola del diritto germanico.
L’ART 1382 c.N. sancisce la responsabilità civile, ossia: “ogni fatto dell’uomo che arreca ad altri danno,
obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il danno”. Questo articolo si basa sul principio NEMINEM
LEDERE. Proprio grazie all’indeterminatezza della nozione di colpa, il settore della responsabilità civile si è
enormemente ampliato.
Il 3° libro del c.N. è dedicato ai singoli modi di acquisto della proprietà.
Nel campo delle successioni, ci fu un forte influsso germanico, infatti il codice riconosce la possibilità di
disporre per testamento solo sotto forma di legato universale o particolare e ciò comporta l’esistenza
della sola successione legale. Si afferma anche che il testatore può utilizzare per fini di liberalità solo la
quota disponibile del patrimonio. Tale limitazione alla libertà del testatore è stata posta per favorire la
famiglia legittima.
Il codice francese è spesso citato come monumento al liberalismo, poiché l’ART 1134 ha riconosciuto
l’assoluto primato dell’autonomia privata. Particolare rilevanza è riconosciuta nel codice alla volontà
contrattuale del singolo. L’intera disciplina del contratto ruota intorno al consenso libero e volontario.
Questo principio era applicato parzialmente anche in età romana nell’ambito dello IUS HONORARIUM.
Esso però aveva trovato limitazioni nel principio romanistico della tipicità delle azioni; mentre il legislatore
napoleonico, consente la libera contrattazione dei singoli anche oltre le figure contrattuali espressamente
disciplinate. Nel code Napoleon vi erano 2 principi importanti in relazione al consenso:
- PRINCIPIO CONSENSUALE: (golus consensus obligat) ossia il consenso oltre ad essere
necessario è anche sufficiente a perfezionare i contratti (tranne quelli reali per i quali
oltre al consenso è necessaria la traditio).
- PRINCIPIO CONSENSUALISTICO: ossia il consenso non solo perfeziona il contratto, ma
produce anche il trasferimento della proprietà (mobile e immobile).
Dobbiamo ricordare che il codice del 1804 è tuttora vigente in Francia, questo è stato possibile poiché
questo era un buon codice e poi perché sono intervenute molte riforme che non hanno stravolto i principi
generali, ma la disciplina di dettaglio. Ai giuristi con il codice del 1804 era stato inviato un messaggio
molto chiaro: ”meno fate meglio è”. Non ci fidiamo di voi. L’attività che intraprese la dottrina dopo
l’entrata in vigore del code napoleon fu un’attività esegetica, per questo nacque in Francia la scuola
dell’esegesi. Esegesi significa studio critico, analisi critica, quindi i giuristi pensarono bene di applicarsi
nella comprensione del codice (un’esperienza già avutasi a Roma quando entrarono in vigore le XII tavole
per capirne il significato). Questa scuola è spesso menzionata con ironia, in realtà se si leggono i trattati di
questi studiosi che appartenevano a questa scuola dell’esegesi sia in Italia che in Francia (in Italia
ricordiamo Pacifici-Mazzoni) furono, invece, oltre che semplici esegesi anche studiosi che andarono ben
oltre il semplice studio pedissequo della norma. In Francia, infatti, questi esegeti tentarono di colmare le
lacune del codice, (questo codice infatti aveva la pretesa dell’esaustività), ma poiché in un piccolo libro
non può esserci tutto il diritto che serve agli uomini, per colmare tali lacune fecero una lettura del codice
alla luce del vecchio diritto romano comune.
L’Italia in un primo momento copia la Francia, infatti subito dopo l’emanazione del code napoleon, degli
studiosi cominciarono a stendere progetti di codificazioni copiati dal code napoleon, infatti ad esempio
nel 1802 il giudice De Simone elaborò un progetto ricalcato sul code napoleon, ma con l’avvertenza che
questo codice a differenza del codice napoleonico non aveva la pretesa di esaustività e completezza, ed
era quindi possibile il richiamo al diritto romano comune. Nel 1805 Napoleone chiese all’Italia di applicare
il codice francese, per questo non entrarono in vigore i progetti italiani, il governo infatti non oppose
resistenza e fu applicato in Italia il code napoleon. Fu applicato in italia con qualche temperamento fatto
in sede di traduzione (in particolare in materia di divorzio che nel code napoleon vi era, ma nella
traduzione italiana, no fu inserito per motivi culturali e n particolare per la religione; altro elemento di
discrepanza tra il code napoleon e la traduzione italiana fu che mentre nel code napoleon furono eliminati
enfiteusi e censo, per la smania di cancellare ogni retaggio del medioevo, nella traduzione italiana furono
presenti).
Arriviamo al 1865, con l’unità d’Italia si sentì la necessità di darsi un codice proprio, ma non si trovarono
giuristi in grado di farlo, allora fu fatto un progetto di codice che riproducesse quasi integralmente il
codice napoleonico, ma con qualche ulteriore differenza rispetto a quest’ultimo, di cui però si riproposero
anche i difetti per un retaggio dell’età romana, infatti non si era tenuto in debito conto il rapporto di
lavoro subordinato che si trasferì nel codice italiano del 1865 e si considerò questa una delle cause della
ricodificazione del 1942.
In Austria era stato elaborato l’ABGB (codice generale austriaco), questo fu una risposta al codice
prussiano, ALR. Questo ABGB fu allestito da ottimi giuristi, la finalità del codice ABGB era una finalità
pratica di unificazione legislativa affinchè rispecchiasse quella amministrativa, facendo sparire i
LAUDRECHT (i diritti regionali), che nel codice prussiano erano stati presi in considerazione e furono la
causa della valutazione negativa di Savigny dell’ALR; il codice infatti dovendo tenere conto dei
particolarismi giuridici era particolarmente confuso e lungo. Anche l’ABGB ebbe una travagliata
elaborazione, infatti il primo progetto fu giudicato positivamente perché non si limitava alla legge
comando, ma si motivava la regola, spiegandola nel suo lungo itinerario storico. Ma per questa sua
scientificità, questo progetto di codice risultò essere troppo grande e poco idoneo alle modestie esigenze
dalla pratica. Per snellire questo progetto fu chiamato Martinì, che coniugò diritto romano e leggi della
ragione attraverso il metodo deduttivo, migliorando notevolmente questo progetto, anche se poi il
progetto definitivo fu di Von Zeiller. Costui impresse il suo essere kantiano che separava etica/morale dal
diritto, quindi questo codice nel progetto definitivo vi Von Zeiller assume l’aspetto di una legge comando
separata dall’etica (risente cioè di un certo formalismo). Questo ABGB nei suoi contenuti non presenta
quella parte generale che ci aspetteremo come eredità della scuola wolfiana, o meglio lo pone alla fine.
Quindi abbiamo una parte generale che non segue l’ordine wolfiano infatti è post parte, non anteposta.
Questo codice segue invece una tripartizione gaiano-giustinianea (personae, res, actiones), ma i contenuti
sono in qualche punto romanistici e in qualche punto franco-germanici. Il contenuto maggiormente
franco-germanico è la nozione di proprietà, non assoluta e unitaria come quella francese, ma il dominio è
diviso e non vi è nemmeno l’azione di rivendica, che vi è in Italia e in Francia, per il proprietario unico
titolare di un diritto assoluto, ma in Austria ci sono delle azioni che portano ad una valutazione
comparativa. Il codice ABGB è rivolto al cittadino che con la sua attività opera una propulsione della vita
economica del paese. Infine questo codice presenta, in alcune sue parti, delle norme che non sono norme
comando, ma norme principio, anche a causa di questo atteggiamento di astrazione che si sviluppò
nell’area austriaco-germanica, e che si sviluppo poi in altri paesi. Questo ABGB che è un intreccio tra
diritto romano e diritto franco-germanico, ha in molti punti una propria autonomia rispetto al diritto
romano comune. Per esempio si è distaccato dal diritto romano comune, nel caso della commorienza.
Infatti quando non si può sapere chi è morto prima (in un evento, ad esempio un incidente) e ad esempio
vi sono un padre e un figlio (per sapere chi ha ereditato da chi) vi sono problemi successori. Allora nel
diritto romano dell’età classica si diceva che si presumevano morti nello stesso momento fino a prova
contraria. Il diritto giustinianeo complicò le cose, affermando che se muoiono moglie e marito si doveva
presumere morta prima la moglie perché più debole, se invece morivano padre e figlio bisognava
considerare se il figlio era pubere o impubere. Il figlio impubere si doveva presumere morto prima perché
più debole dell’adulto. Se invece il figlio era pubere allora si presumeva morto prima il padre perché più
debole. Alla fine tutto questo sistema fu cancellato dall’ABGB che tornò al principio del diritto romano
classico ossia alla presunzione di commorienza.
LEZIONE N.5
In Francia a causa della segmentazione territoriale, non si avvertì la necessità di un codice unificante, in
Germania si coltivò infatti l’obbiettivo della rinascita di una scientia giuridica europea (cioè il recupero
della figura del dotto medievale e ancora più indietro del giurista romano, cioè il giurista che coglie le
istanze del popolo, ma anche dell’economia e della politica e traduce in termini di regole giuridiche il
sentire comune). Questo modo di intendere il ruolo del giurista comportava un rifiuto del primato della
legge, valore che era stato affermato in Francia come valore propedeutico alla compilazione del code. In
Germania, invece, si riteneva che la legge no potesse esaurire il mondo del diritto e le esigenze della
società, e si riteneva, quindi, inopportuno relegare i giuristi a meri guardiani della legge.
Gli intellettuali, in Germania, rifiutarono il Giusnaturalismo soprattutto nella sua applicazione nell’ambito
giuridico, e riproposero il valore della scientia del diritto coltivata dai giuristi attraverso le università che in
Germania erano private. Fondamentale per il raggiungimento di tali obbiettivi fu un’opera di Gibbau del
1776 “The cliu e fallo f the roman empire” la crisi e la caduta dell’Impero romano. Gibbau sosteneva che il
diritto romano aveva trovato la sua più alta espressione nel diritto classico e nella legislazione
giustinianea. Ma la legislazione giustinianea la ammiriamo poiché è una costruzione possente, è una
composizione in sistema dell’intera esperienza giuridica romana attraverso un opera di aggiornamento.
Però i romani, dal punto di vista dei contenuti e dei metodi, il punto più alto in campo giuridico lo
toccarono nell’età classica, poiché il diritto dell’età classica è lo IUS CONTROVERSUM (cioè il diritto
formato dai giureconsulti dell’età classica). Questo diritto dell’età classica è quindi il diritto più elevato
romano proprio perché si è affinato attraverso la dialettica (contrapposizione delle opinioni). Quindi lo ius
controversum è frutto del pensiero critico e dialettico e quindi non del pensiero unico come la legge.
Questa ricostruzione di Gibbau ebbe successo prevalentemente in Germania, infatti la Germania accolse
questa opera con molta attenzione, in particolare per una celebre frase di Gibbau cioè: “le leggi non sono
la sola fonte della verità giuridica”, richiamando la necessità della figura del giurista. Quindi quest’opera di
Gibbau costituì un’ottima base teorica su cui si formarono i fondatori della scuola storica del diritto come
Savigny, , Grim e Beseler. Savigny si formò su questa letteratura e fu sostenitore della
comprensione storica del diritto. In realtà questa istanza come abbiamo visto era già stata coltivata dagli
umanisti, che avevano tanto lottato per ricondurre lo studio del diritto romano più che ad una
applicazione pratica, ma ad uno studio dtorico del diritto romano. Gibbau infatti riprende questo tema
caro agli umanisti. Savigny, infatti, formatosi sull’opera di Gibbau, insistè molto sulla collocazione storica
della norma, ma in modo diverso dagli umanisti, infatti Savigny si rifà al diritto romano per comprendere
lo spirito del popolo (volgeist) che ha creato quel diritto. Per popolo, Savigny intende quella parte del
popolo che gli interessa, cioè intellettuali, alta borghesia,ceto colto, i quali devono esprimere i valori che
devono tradursi in regole giuridiche. La più efficace espressione del volgeist per Savigny è proprio il diritto
romano dei mores perché formato sulle consuetudini. Quindi Savigny è per una formazione
consuetudinaria del diritto che esprime lo spirito del popolo sulla base dell’evoluzione delle tradizioni
giuridiche. Infatti Savigny afferma che il passato è un tuttuno con il presente, il diritto è un’esperienza di
continuità. Savigny è il primo ad enunciare il legame tra presente e passato cioè il primo vero continuista.
Savigny infatti apprese notevolmente l’apporto degli esegeti. Infatti costui considerava il code napoleon
come scadente e se il diritto francese è arrivato ad un buon livello lo si deve agli esegeti che hanno
ricostruito il contenuto del codice alla luce del diritto romano comune. Per diritto romano attuale Savigny
intendeva uno studio attento del Corpus Iuris Civilis e del diritto romano classico, cioè far tesoro del
diritto romano classico e giustinianeo, apprendendo come il diritto romano fu espressione del volgeist
tradotto dalla scienza giuridica in diritto, per poi attualizzare il diritto romano ai suoi tempi. Infatti Savigny
sosteneva che per la redazione di un buon codice era necessaria la presenza di un ceto di giuristi
preparati, che in quel momento non c’era.
Savigny era anche conoscitore del diritto romano nel mediovo, però sorprendentemente quando andava
a trattare degli istituti per attualizzarli , faceva il c.d. “grande salto di Savigny” cioè passava dal diritto
romano al diritto del XIX secolo; tuttavia non dette grande rilievo alle evoluzioni del diritto del diritto
romano nell’età medievale, o meglio Savigny riservò attenzioni a glossatori e commentatori, ma non
all’influsso del diritto canonico e agli influssi franco germanici. Proprio per questo grande salto Savigny fu
contestato.
Gli studi di Savigny avevano portato alla formazione della scuola storica, che si proponeva di studiare
storicamente e scientificamente il vecchio diritto romano. Nel momento in cui le opere di Savigny
incominciarono a mostrare che lo stesso Savigny teneva in considerazione il diritto romano classico, il
diritto romano giustinianeo, un po’ di glossatori e commentatori e l’attualizzazione del diritto romano
classico per le esigenze vigenti, ci fu una spaccatura nella scuola il RAMO ROMANISTICO e il RAMO
GERMANISTICO.
1) RAMO ROMANISTICO: fu rappresentato soprattutto da Savigny e proponeva di studiare
storicamente il vecchio diritto romano.
2) RAMO GERMANISTICO: fu rappresentato da studiosi che erano rimasti più di Savigny fedeli ai
diritti locali, in parte derivanti dalla tradizione franco-germanico. Costoro fecero una scissione
dottrinale di cui risentì anche la rivista fondata da Savigny con lo studio storico del diritto.
Questa scissione fece si che Beseler, , , scivolarono nel ramo germanistico; ciò è
importante perché grazie a costoro ha avuto una grande evoluzione il nostro diritto privato
vigente, per ciò che riguarda i titoli di credito, le assicurazioni, le fondazioni ed in particolare le
SPA che derivano dalle antiche organizzazioni delle miniere in Germania.
Nel 1814 Savigny compose il manifesto della scuola storica del diritto, che fu un po’ un attacco sferrato ad
un suo avversario sul piano dottrinale, Thibaut. Thibaut era un giurista, che aveva proposto con una sua
pubblicazione, la pubblicazione di un codice per la Germania. Savigny si oppose, pubblicando un saggio
nominato “ “ e fu una elencazione di tutte le ragioni per cui non conviene codificare. Savigny
individuò 2 ragioni principali:
1) la mancanza di una scienza giuridica idonea anche ad una semplice consolidazione. La consolidazione
risulta essere una riunione non innovativa di materiali giuridici preesistenti. Tuttavia Savigny affermò che
qualsiasi consolidazione è innovativa, infatti anche quando si riunisce del materiale vecchio, la sistematica
è nuova e quindi anche le norme vecchie acquistano un valore nuovo. Basti pensare al mazzo di carte,
infatti il mazzo di carte ha sempre le stesse carte, ma a seconda di come si mischiano, ogni mano da un
gioco diverso. Quindi per Savigny non esisteva una classe di giuristi capace di consolidare e affermò di
non accettare che la legge venisse cristallizzata in un codice, sostenendo che il diritto è sempre in
evoluzione, come è sempre in evoluzione anche il volgheist.
Savigny preparò i giuristi nelle università attraverso il PROFESSORENRECHT (diritto dei professori o
dottrinale), contrapposto allo IURISTENRECHT (diritto giurisprudenziale). Savigny infatti disprezzava
fortemente la disciplina di estremo dettaglio e non citò mai nelle sue opere una sentenza. Quindi il suo
intervento fu tutto teorico non ebbe cioè nessun contatto con la pratica. Ciò si evince anche dalle sue
prime opere come “Il diritto del possesso” pubblicata all’età di 24 anni , nella quale definisce il possesso
come manifestazione di volontà, e cioè uno dei sostenitori del dogma del volontarismo, intendendo la
volontà umana come motore dell’intero ordinamento giuridico. Tuttavia Savigny non fu poi così scollata
DESCRIZIONE APPUNTO
Appunti della professoressa Solidoro utili per lo studio dell'esame di Diritto romano, contenenti i principali concetti della materia: diritto privato, nozione di obbligazione e di contratto introdotta da Grozio, la regola Pacta conventa servabo e la sua successiva trasformazione, i diritti reali, il principio di legalità e gli altri concetti fondamentali nella storia del diritto romano.
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Solidoro Laura.
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