Appunti di diritto romano

Capitolo 1 – Introduzione

Definizione di diritto

Il diritto è costituito, come dicevano i romani, per gli uomini e a causa degli uomini; ha quindi a che fare con l’uomo, per questo la Giurisprudenza è considerata una materia umanistica. L’uomo è portatore di interessi illimitati (ciascuno vorrebbe il massimo di ogni cosa/realizzarla al massimo) ed è a lui connaturato l’egoismo: il diritto vuole porre un limite a questo egoismo potenzialmente infinito (a tal proposito diversi filosofi dicevano che senza diritto “homo homini lupus” = l’uomo è lupo per l’uomo).

Il diritto e la socialità

• L’uomo è un animale sociale, in quanto non può vivere da solo, ma vive con gli altri. Per vivere con gli altri occorrono delle regole. Dunque, il diritto ha a che fare con l’uomo, ma nella sua socialità (“ubi societas ibi ius”). Da qui la definizione di diritto come insieme delle norme che permettono ai consociati di vivere insieme senza lottare perennemente gli uni contro gli altri.

Diritto e storicità

• La società, come ogni singolo uomo, è in continuo cambiamento, ergo anche il diritto lo è. Per questo è importante considerare il diritto nella sua storicità. Come ogni altro fenomeno umano, è infatti anche un fenomeno storico, che cambia nel tempo e nello spazio.

Giustizia e diritto

• Ciò che permette il buon funzionamento del diritto vigente è il rispetto delle regole, non solo perché esistono le sanzioni se esse non vengono rispettate, ma soprattutto perché la maggior parte dei consociati pensa che questa regola sia giusta. In altre parole, il diritto è ottimale solo se viene rispettato perché si ritiene che corrisponda alla giustizia (che si pone come concetto filosofico differente da quello di diritto).

Definizione di giurista

• Il giurista è principalmente colui che applica e interpreta ma anche colui che crea il diritto, in quanto esso non è soltanto qualcosa di già posto che viene interpretato, ma, se necessario, può anche essere creato. Il suo vero mestiere del giurista è, dunque, quello di essere interprete della società per essere di volta in volta in grado di dare la soluzione più giusta nel caso concreto. Egli ha infatti dentro di sé una tensione verso la realizzazione del giusto e la moralità. Tutto ciò però non implica che il diritto sia per forza qualcosa di giusto o che i termini giustizia e diritto coincidano.

Studio della storia del diritto

• Come già anticipato, il diritto cambia sempre, anche in questo preciso istante, è un fenomeno storico in continua variazione, per questo non basta imparare a memoria il Codice Civile per affermare di conoscere il diritto, è invece necessario studiare la nostra esperienza giuridica, ovvero studiare come i nostri predecessori si sono regolati nelle varie occasioni. Questo significa studiare la storia del diritto, all’interno della quale il diritto romano risulta essere il più importante, in quanto le parole del nostro diritto discendono da esso. Lo studio storico del diritto è come una bussola che ci guida per comprendere il presente ed elaborare strategie per il futuro.

Studio del diritto romano

Il diritto romano si sviluppa nell’arco di 1300 anni, dalla fondazione di Roma nel 754 a.C. (per capire il presente andiamo indietro nel tempo fino a 3000 anni) fino alla morte di Giustiniano nel 565 d.C. Giustiniano fu il primo a codex, raccogliere tutto il diritto vigente e anche precedente (istituzioni, digesta) nel “Corpus Iuris Civilis” (nome assegnato nel medioevo). È importante dire che studiando il diritto romano non studiamo 1300 anni di diverse decisioni, ma quello che i romani nel tempo hanno detto essere il diritto.

La definizione di Celso

I romani erano in genere contrari alle definizioni nell’ambito del diritto, in quanto de-finire significa porre un limite in latino è confine. Nonostante questo, ne è rimasta una molto importante del giurista Celso, “Digesta”: ius est ars boni et equi: il diritto è l’arte del buono e del giusto. Il giurista deve infatti avere la sensibilità che permetta di capire il buono e il giusto, cosa che non discende da una tecnica, ma da un’arte. Per arrivare a questa sensibilità occorrono anni di preparazione e lo studio della storia, della quale non ci interessano le soluzioni prese, ma i ragionamenti fatti per arrivare a tali soluzioni.

Ius controversium

Perché il diritto romano è controversiale; Il diritto è fatto da giuristi, ovvero (a Roma) chi i consociati ritenevano che lo fosse (man mano che i suoi consigli risultassero sensati), ergo chiunque poteva essere giurista. I pareri di questi giuristi erano diversi tra di loro per una stessa situazione, per cui il diritto romano è controversiale. Nonostante questo, esso funzionava perché a chi imparava non importava il risultato finale ma il metodo del ragionamento per arrivare ad esso.

“Chiamiamo controverso il diritto quando all'interno di un ordinamento giuridico in vigore si contrappongono intorno ad un problema punti di vista differenti”.

Tutto ciò è in linea con la funzione principale del giurista: quella di dare responsa -> Cicerone scriveva che il giurista doveva essere esperto nel respondere, agere, cavere.

• L’agere è l’agire processuale, sfera in cui i giuristi elaborano le formule necessarie per l’introduzione e lo svolgimento del processo (elaborazione dell’azione).
• Il cavere consiste nell’allestire i congegni verbali necessari ai privati per compiere affari e concludere contratti (da cauzione).
• Il respondere significa rispondere alle domande rivolte dai cittadini su infinite questioni; per il giurista è un dovere civico: egli pone la sua sapienza al servizio della comunità.

Perché il diritto romano è casistico

I romani partivano dall’analisi dei casi concreti ed elaboravano caso per caso, per questo si parla di metodo casistico, come oggi il sistema Common (anglosassone). Da questo vediamo come il diritto romano abbia influenzato non solo quello italiano, ma tutto il diritto.

Il giurista era circondato da discepoli. I suoi responsa formavano, mediante l’apprendimento orale e la discussione, nuove generazioni di giuristi, ai quali il maestro non trasmetteva un corpo di dottrine da recepire supinamente, ma le tecniche ed i modi per raggiungere le soluzioni. I giuristi, dunque, miravano all’individuazione del probabile, non del verum assoluto.

Fonti del diritto

Con questo termine intendiamo gli atti o i fatti dai quali il diritto nasce. Possono essere di cognizione (come il “Corpus Iuris Civilis” per noi) o di produzione (come il “Corpus Iuris Civilis” per i giustinianei). Le fonti di produzione possono essere autoritative (hanno il loro valore perché sono poste da un’autorità) o non autoritative (ad esempio i mores maiorum in epoca arcaica).

Fonti di conoscenza della storia

• Bisogna tenere presente che la storia è racconto e che quello che sappiamo dipende esclusivamente dalle Fonti Di Conoscenza Della Storia. La fonte principale è il “Corpus Iuris Civilis”, che risulta utile anche per la divisione in periodi della storia del diritto romano; abbiamo inoltre altre fonti sia giuridiche (come le “Istituzioni di diritto romano” di Gaio) sia letterarie (come le opere di Cicerone e di Livio); sono inoltre fonti i resti archeologici (Pompei, i fori imperiali, l’Ara Pacis e la Colonna Traiana con i loro bassorilievi che raccontano le guerre/la storia di Roma) e i reperti numismatici (le monete, come ad esempio quelle dell’epoca di Augusto che ci mostrano quale ideologia venisse veicolata al tempo “republica restituta”).

Periodi della storia del diritto romano

Visto quello che abbiamo detto precedentemente, capiamo che per conoscere i periodi Roma bisogna guardare tanti aspetti diversi. Nonostante questo, è stata fatta in epoca successiva (infatti molto spesso chi viveva in una determinata epoca non si rendeva conto di essere in un periodo di cambiamento) una suddivisione in periodi precisa:

• 21/04/753 367 a.C. 242 a.C 27 a.C. 0 242 d.C.530 d.C. 565 d.C.
• 1) Epoca Arcaica
• 2) Diritto Preclassico
• 3) Diritto Classico
• 4) Diritto Postclassico
• 5) Diritto Giustinianico

Si tratta di una suddivisione che riguarda il diritto e non la storia di Roma.

Suddivisione

• Verso la fine dell’epoca arcaica Roma aveva iniziato la sua espansione nel “mare nostrum” (Mediterraneo) vincendo su Cartagine. Espandendo la sua egemonia entrò in contatto con altri mondi ed espanse la sua sfera commerciale, abbandonando la precedente economia pastorale e agricola. Nacque dunque la necessità di stipulare contratti anche con persone non romane. Per questo nel 242 a.C venne istituito il pretore peregrino, avente il compito di giurisdizione tra cittadini e stranieri.
• Iniziò così la fase del diritto preclassico che si concluse nel 27 a.C. con la nascita del Principato. Questo evento segna l’inizio del diritto classico che finì simbolicamente nel 242 d.C., data di morte del giurista Modestino. Iniziò così il diritto postclassico che si concluse nel 565 d.C. con la morte di Giustiniano; l’ultima fase (dal 530 d.C) del diritto postclassico è chiamata diritto giustinianeo.

Fonti del diritto in epoca arcaica – dall’VIII sec a.C. al 242 a.C.

La mentalità arcaica era caratterizzata da oralità, formalismo e superstizione. In epoca arcaica la struttura socio-economica si fonda sulla produzione agricola e sulla pastorizia.

Regno – mores maiorum e leges regiae

• Sul territorio erano situati piccoli villaggi legati da comuni interessi economici e credenze religiose; dall’aggregazione di tali comunità nacque, intorno alla metà dell’VIII sec. a.C., il nucleo più antico di Roma. In quest’epoca il singolo da solo non avrebbe avuto alcuna possibilità di sopravvivenza, per cui si formarono gruppi su base parentale. Diverse famiglie costituivano la Gens. I romani intendevano la famiglia come gruppo di persone sottoposte all’autorità del pater familias, ovvero l’uomo libero che non aveva alcun suo predecessore in vita. I più anziani (in latino patres familias senex) costituivano il Senato ed individuavano di volta in volta un rex. Il primo re fu Romolo. Questo ci mostra che la forma costituzionale dell’antica Roma era la Monarchia, ma essa non era basata sul principio dinastico. Il Rex assumeva in sé tutti i poteri che in piccolo aveva ogni Pater Familias, di conseguenza ogni Familias nel suo piccolo aveva il potere di un re, tanto che aveva anche il diritto di vita o di morte su tutti i suoi sottoposti.
• È inoltre importante ricordare l'enorme attenzione che gli antichi romani avevano per le proprie origini; a riprova di ciò abbiamo il fatto che ai funerali dei pater familias veniva messa in scena l’eternità della famiglia (ad esempio i figli si presentavano con le maschere degli antenati). La pena più grave per gli antichi romani era morire con il divieto di essere ricordati: per quanto si temesse in generale la morte, essa veniva per forza e di cose considerata inevitabile, mentre questo divieto non permetteva che si conservasse il ricordo che nei secoli gli altri avevano del singolo. Infatti, solo grazie a questo fatto, ovvero che ogni cittadino una volta morto sarà presente nel ricordo di chi vivrà, i romani erano sicuri del fatto che Roma sarebbe stata eterna. Un altro fatto che dimostra l’importanza del ricordo è la presenza in ogni stanza romana di un altare in cui onorare i defunti (si pensava che se non adeguatamente onorati, gli antenati avrebbero perseguitato la famiglia).
• Il fatto ancora più importante da tenere presente è che la comunità riteneva fondamentali valori come la osservanza dei mores maiorum. I cives osservavano una fitta rete di precetti in cui si può scorgere il nucleo originario del ius, inscindibilmente legato alla sfera magico-sacrale del fas. Il controllo dei cittadini era affidato ai pontefici, sacerdoti ai quali spettavano compiti fondamentali come l'organizzazione del calendario, la scelta dei giorni fasti e nefasti, l'elaborazione delle formule propiziatorie per le invocazioni agli dei, la garanzia della pax deorum e l'interpretazione del volere degli dei (Il ruolo di mediazione è intuibile dall'etimologia di pontifex: da pontem facere, costruire ponti). Infatti, secondo i romani le cose andavano bene quando le volontà ultraterrene lo assicuravano. Immaginavano che ci fosse l’ordine cosmologico solo quando la società si comportava in modo da non irritare le entità ultraterrene.
• Il valore fondamentale a cui si guardava per interpretare correttamente la realtà e per svolgere le giuste procedure in modo da ottenere la benevolenza degli dei, era la tradizione: era dunque legittimo fare quello che si era sempre fatto, ovvero era legittimo, ad esempio, per il pater familias fare ciò che faceva il suo predecessore. Questo perpetuarsi degli stessi comportamenti danno del mondo arcaico l’impressione di un mondo molto lento. Per questo legame con la tradizione, le innovazioni non venivano chiamate tali, bensì riforme (in latino: tornare alla forma precedente); si trattava quindi di modifiche che non erano considerate altro che un ritorno a qualcosa di precedente (un valido esempio è la “republica restituta” di Augusto).
• Accanto alle relazioni dei cives con il mondo divino vi erano bisogni pratici da soddisfare (fare testamento, acquistare schiavi, lavorare la terra, prendere moglie…), dunque i pontefici elaborarono i congegni verbali e le pratiche rituali che i cittadini dovevano compiere affinché si producessero determinati effetti; mettevano inoltre a servizio dei cittadini la loro sapientia. Proprio da questi riti (intesi come messa in scena di gesta et verba dai quali discende un certo significato) nacque il diritto, e i primi giuristi furono dunque i sacerdoti, ovvero coloro che interpretavano la volontà degli dei. Lo strumento di comunicazione dei pontefici era il responsum, la risposta pontificale data al cittadino; nel responsum i pontefici interpretavano i mores maiorum ed elaborarono la scientia iuris (un metodo scientifico di analisi della società tale da portare alle diverse soluzioni che le esigenze richiedevano in quel momento). I pontefici mettevano quindi a disposizione la loro sapientia, ma tenevano la cultura privata, in quanto veniva considerata preziosa e simbolo di potere.

Fonti del diritto in epoca repubblicana – leggi comiziali, plebisciti, legge delle XII tavole

• Vediamo dunque come il ius tocca sia la sfera dell'umano (in quanto scaturisce dai mores) sia quella del divino (in quanto i mores dovevano essere in armonia con la pax deorum). Infatti il termine ius deriva dalla radice ious, stessa di Iuppiter (genitivo Iovis). Il diritto nasce dunque dalla religione, ma molto presto i due ambiti verranno separati e il diritto verrà elaborato da giuristi laici con un metodo scientifico.

Nota Bene: l’idea di religione romana era molto diversa dalla nostra ed è più paragonabile a quello che per noi adesso è il pensiero magico/la superstizione.

Nota Bene: l’interpretazione dei mores da parte dei pontefici è chiamata giurisprudenza pontificale.

Nota Bene: non c’erano solo i pontefici, sebbene questi fossero il collegio principale più importante; un altro esempio di collegio sacerdotale è quello dei feziali, che avevano competenza in materia di guerra e possono essere considerati i primi esperti di diritto internazionale. Essi erano in grado di decidere se fare o non fare una guerra. Dunque, per tutta l'epoca Regia, fino alla cacciata di Tarquinio il Superbo (inizi del VI sec. a.C.), l'ordinamento giuridico si fonda sui mores; si fa menzione anche delle leggi regie, delle quali però sono controverse l'esistenza e la natura; in ogni caso, qualora venissero effettivamente utilizzate, si trattava di leggi che rendevano esplicita una realtà implicita, una realtà non creata dal re, bensì preesistente a lui.

Repubblica – Leggi comiziali, plebisciti, legge delle XII tavole

• Secondo la tradizione, dopo l'espulsione di Tarquinio il Superbo, nel 509 a.C. si instaurò l'ordinamento repubblicano con i primi due Consoli, Bruto e Collatino; alcuni studiosi ipotizzano in realtà che la transizione fosse avvenuta in tempi lunghi in modo graduale. Per quanto riguarda l'epoca arcaica è fondamentale ricordare tre eventi avvenuti durante la Repubblica: La stesura della Legge delle XII tavole, tra il 451 il 450 a.C., probabilmente in seguito a forti pressioni da parte della plebe. Non fu rivoluzionaria dal punto di vista del contenuto, in quanto le disposizioni si limitavano a raccogliere e ordinare le regole consuetudinarie, ma la novità assoluta fu la scrittura; perché questo importante?
• È la prima fonte di produzione del diritto scritta.
• Privò il collegio dei pontefici del monopolio esercitato sull’elaborazione interpretazione del ius per mezzo del responsum.