Diritto romano - concetti e nozioni

Diritto romano (1° libro)

Capitolo 1

Il diritto romano è quel diritto prodotto dal 754 a.C., anno della mitica fondazione di Roma, fino alla morte di Giustiniano nel 6° secolo d.C. Il diritto pubblico romano presenta poche affinità con il diritto pubblico odierno, poiché il diritto pubblico, in tutte le civiltà, si evolve molto velocemente in quanto è molto legato alla politica. Sorte diversa ha avuto il diritto privato romano che ha resistito nel corso del tempo. I romani sono infatti definiti giganti del diritto romano e pigmei del diritto pubblico. (Tuttavia questa affermazione non è condivisa dalla professoressa, la quale afferma che il diritto pubblico romano non ha resistito semplicemente perché nessun diritto pubblico perdura nel tempo). Il diritto privato invece ha resistito nel tempo poiché prima che il diritto privato cambi ci vuole del tempo, poiché tocca degli aspetti essenziali dell’uomo, come la proprietà, la famiglia, il commercio.

Il diritto privato regola questi tre cardini della vita umana e li regola secondo principi generali che sono cambiati pochissimo rispetto all’antichità e secondo una disciplina di dettaglio che invece è cambiata moltissimo nel corso del tempo. Quindi gli istituiti basilari del diritto privato sono rimasti quelli introdotti dai romani, mentre la disciplina del particolare è cambiata. Con questo esame si studia la tradizione romanistica, che è il percorso fatto dal diritto romano dopo la morte di Giustiniano, 565 d.C., ossia da Giustiniano ai giorni nostri. Si studia perché il diritto romano si è continuato ad applicare, in che modo è stato applicato. Bisogna capire perché è stata cambiata qualche parte del diritto romano, da chi, dove, e cosa è successo dalla morte di Giustiniano fino all’età delle codificazioni, 18° secolo.

Nel mondo è sempre esistita una molteplicità di ordinamenti. Secondo la classificazione ancora oggi più accreditata, nel mondo contemporaneo si è soliti individuare tre gruppi principali di ordinamenti:

• La famiglia romano-germanica del civil law.
• La famiglia del common law.
• La famiglia socialista.

Con l'espressione di civil law si designano quegli ordinamenti giuridici facenti capo alla cosiddetta famiglia romano-germanica, che ha le sue origini nei vastissimi territori europei unificatisi a partire dalla fondazione dell'impero carolingio. Essa raggruppa i paesi nei quali la scienza del diritto si è formata sulla base del diritto romano, nella sua forma classica, medievale e di diritto comune.

Nel sistema di civil law, quando un uomo commette un reato viene sanzionato dal giudice che applica la regola di diritto descritta nella fattispecie astratta in quella concreta. Se uno degli elementi della fattispecie astratta non c’è, il giudice deve ricercare una norma che si riferisca a quel caso. Nel caso in cui non ci fosse, il giudice rigetta la domanda. Se il diritto c’è, accoglie la domanda. Quindi il civil law è caratterizzato dall’affermazione della supremazia della legge sulle altre fonti di produzione. È un diritto di matrice illuministica; il diritto non esiste se non è concesso dallo stato, dal sovrano. La legge deve essere necessariamente scritta. UBI IUS, IBI REMEDIUM.

Nella famiglia di common law, invece, vanno inclusi il diritto inglese e i sistemi giuridici che su questi si sono venuti modellando. Nel sistema di common law applicato in Inghilterra, il giudice deve interpretare se secondo lui esiste questa norma a livello latente, se la comunità a cui appartiene riconosca o meno il diritto come tale. Si deve verificare, quindi, se la comunità riconosce quel diritto meritevole di tutela. Il giudice di common law cristallizza una regola di diritto, non lo crea, ma già esiste. Chi fa le leggi nel civil law svolge lo stesso compito del giudice di common law. Quindi il giudice di common law interpreta e potrebbe essere paragonato al nostro legislatore. Pertanto il diritto anglo-americano è prevalentemente consuetudinario. La regola di diritto si forma spontaneamente dalla comunità. La legge non è scritta, si forma nella comunità e vale con l’adeguamento spontaneo. La certezza del diritto si garantisce attraverso l’applicazione giurisprudenziale. La creazione del diritto viene effettuata dai magistrati in base al sistema del precedente, cioè del ricorso a decisioni emanate per controversie già risolte e utilizzabili in modo vincolante quale modello per fattispecie future e analoghe (secondo il principio dello STARE DECISIS, per cui i giudici di grado inferiore sono tenuti a rispettare le sentenze emanate in precedenza dai giudici di grado superiore, al fine di mantenere uniforme l’orientamento giurisprudenziale). IBI REMEDIUM, UBI IUS.

Il formante si qualifica come l’insieme delle regole scritte e non scritte che sono poste alla base dell’ordinamento e che lo legittimano. Nell’analisi dei formanti non può non considerarsi l’importante tripartizione degli stessi:

• Si riconosce un formante legislativo, basato sulla legittimazione riconosciuta all’ordinamento, mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo;
• Esiste anche un formante giurisprudenziale, fondato sulla sentenza del giudice che oltre a contenere l’enunciazione e la decisione assunta in sede di giudizio dal giudice, contiene altresì l’enunciazione della regola di diritto in base alla quale è maturata detta decisione;
• Infine si rileva la presenza del formante dottrinale, che accompagna ad ogni regola giuridica un’argomentazione, o spiegazione che sia, la quale acquista in ogni caso un valore fondante per l’ordinamento.

Questo discorso sui formanti può essere applicato a tutte le esperienze giuridiche del presente e del passato. Roma, sin dalle origini, presentò la compresenza di questi tre formanti, infatti, fin dall’epoca monarchica vi erano le LEGES REGIE, la giurisprudenza (decisioni prese alla fine di un processo dai giudici nella forma della sentenza) e la dottrina (che non riguarda l’operato dei giudici in sede giurisdizionale, ma la scientia juris, cioè la conoscenza scientifica del diritto).

Attualmente se si paragonano sistemi di civil law e common law, nel civil law dovrebbe essere preponderante il formante legislativo e dottrinale, mentre nel common law dovrebbe essere preponderante il formante giurisprudenziale. Quando un giurista del diritto positivo affronta il tema della comparazione dei diritti europei, egli generalmente la intende in senso orizzontale, vale a dire, limitatamente al raffronto con gli altri sistemi giuridici vigenti. Lo studio della tradizione romanistica in Europa comporta invece la necessità di praticare la comparazione verticale, cioè diacronica (confronto tra le varie esperienze susseguitesi nel tempo, da un punto di vista cronologico).

Distinguiamo 2 metodi:

• Il metodo casistico (EX FACTO ORITUR IUS, dal fatto nasce il diritto): dalla fattispecie concreta, quindi, si arriva al comando giuridico generale e astratto. Il diritto romano delle origini nacque così, di fronte a delle liti i soggetti adibiti al giudizio investiti del potere/dovere di giudicare dovevano emanare una sentenza che veniva poi studiata dai giuristi i quali estraevano dalle sentenze i principi astratti che dovevano regolare la convivenza dei consociati (il common law si è formato sul precedente vincolante).
• Il metodo sistematico: in questo caso posti i principi, le norme, le leggi sulla base dei comandi generali e astratti si risolvono i conflitti (questo è il metodo proprio dei sistemi di civil law che si fondano sui codici).

Il diritto romano è partito casistico e poi si è trasformato in sistematico. Questa trasformazione si è avuta perché una volta effettuata la catalogazione dei casi da parte della giurisprudenza arrivò il momento della riflessione sulla base della costruzione casistica. Nel diritto romano questo momento di riflessione fu introdotto in parte dal fatto che è una caratteristica propria del metodo casistico, una volta raggiunto un certo livello di accumulazione del materiale, arrivare al momento dell’astrazione, ma soprattutto dall’avvento del principato che stroncò la libertà della giurisprudenza repubblicana. Il princeps accentrò, controllò e selezionò i giuristi creando gli uffici della burocrazia imperiale, dove costoro lavoravano a pagamento e nell’anonimato. Di conseguenza, quando la libera giurisprudenza fu stroncata, ai giuristi rimase solo la possibilità di riordinare ciò che era stato elaborato in precedenza, perché ormai a creare il nuovo diritto erano le leggi dell’imperatore. Infatti si pose fine all’esperienza dello ius controversum (che è il diritto che si evolve e migliora grazie alle dispute dei giuristi, in particolare di quelli appartenenti alle due scuole dei sabiniani e dei proculiani). Proprio in questo momento si ha l’inizio di quell’attività sistematica e di quelle opere, grazie alle quali Giustiniano poté dare vita alla sua opera: il corpus iuris cilvils che è la massima espressione e riordinazione del diritto romano che si era stratificato nel corso dei secoli.

Quando l’imperatore Giustiniano salì al potere in oriente vi era una crisi sociale, politica ed economica già in atto dato che l’impero era sgretolato dalle infiltrazioni dei barbari. L’imperatore si sente il tramite tra la divinità e gli uomini e il suo compito è il perseguimento di un disegno restauratore sotto tre profili: politico, religioso e soprattutto giuridico attraverso la sistemazione dell’ordinamento giuridico eliminando ciò che delle norme appare superfluo e contraddittorio e dando ad esse certezza e immutabilità. Pertanto, Giustiniano tentò di fare quello che aveva fatto secoli prima Costantino, il quale aveva tentato di riunificare l’impero sotto il cristianesimo, ossia tentare di riunificare l’impero sotto l’ala di un ordinamento giuridico comune.

Il corpus iuris civilis è composto da:

• Codex: è una raccolta di leggi generali e speciali, anche precostantiniane che appena pubblicato acquista carattere normativo e toglie di mezzo tutte le raccolte precedenti. Con esso Giustiniano si proponeva di migliorare il lavoro fatto da Teodosio ne 429.
• Digesta: è la più complessa delle opere e per la sua compilazione fu istituita una commissione con a capo Tribuniano con il compito di estrapolare dalla sapienza antica i materiali utili al presente. I commissari quindi dovevano estrarre dalle opere dei giuristi precedenti tutti i passi necessari, ricomponendo i frammenti in un’opera unitaria che venne appunto definita digesta (da digerere= ordinare). Il digesta ha valore di legge.
• Istitutiones: contemporaneamente al digesta Giustiniano ordina ad un’altra commissione di redigere un trattato per la gioventù desiderosa di imparare il diritto, in sostituzione delle opere fino a quel momento utilizzate nella scuola. Le Iustinianee Istitutiones, però non sono solo uno strumento didattico, ma hanno in tutto e per tutto valore di legge.
• Novelle: sono le leggi emanate da Giustiniano nell’ultimo periodo dopo la compilazione del codex, di cui però non sarà mai effettuata una raccolta ufficiale. Esse ci sono pervenute attraverso codificazioni private.

La compilazione giustinianea, come abbiamo sottolineato, costituisce il punto di arrivo di un tentativo di codificazione iniziato già secoli prima. I romani generalmente facevano stratificare i materiali non ricorrendo all’abrogazione. Dato che non vi erano archivi o repertori giurisprudenziali non vi era certezza né conoscenza del diritto vigente. Nel IV secolo si assiste a tentativi di raccolta del materiale giuridico facendo una distinzione tra: IURA, il diritto più antico. Tutto il diritto che si afferma a Roma fino alla fine del III secolo d.C. (quindi precostantiniano) e LEGES, provvedimenti imperiali (diritto più recente, cioè le constitutiones principum). Proprio la gran massa di leges ne imponeva la sistemazione. Tra le XII tavole (emanate nel 450 a.C. segnano l’inserimento della legislazione scritta nell’ordinamento, fortemente volute dai plebei, per dare certezza al diritto) e la successiva raccolta ufficiale di testi normativi passano circa 900 anni. Quindi una codificazione intesa come riduzione di tutto l’apparato normativo ad un numero limitato ed esaustivo di regole, raggruppate in modo organico e sistematico è per secoli irrealizzabile, ma esempi di codificazioni nel senso di raccolte di materiali normativi altrimenti sparsi si possono individuare.

Nel I secolo, infatti, sotto Deocleziano dei privati forse giuristi misero insieme due raccolte; la prima fu composta da Gregoriano, la seconda nata per integrare la precedente, fu redatta da Ermoginiano. Per entrambe le compilazioni, che potremmo considerare la premessa di una codificazione ufficiale, compare il nome di codex (da caudex tavolette di legno, poi fogli di pergamena cuciti a libro e infine termine tecnico per indicare una raccolta).

Nel 429 d.C. dall’oriente l’imperatore Teodosio II commissiona il primo progetto ufficiale di codificazione del diritto che entra in vigore in tutto l’impero nel 439. È una raccolta di leggi generali ed astratte da Costantino in poi. Questo codice si impose con forza territoriale, per cui tutti gli abitanti dell’impero furono tenuti a prestare obbedienza a quelle leggi.

In generale esistono infatti due modi principali di intendere l’applicazione del diritto:

• Territorialità del diritto è il principio in forza del quale si applica un certo diritto a tutti coloro che risiedono nel territorio dello stato. Questo principio fu proprio quello applicato dai romani per tutti i cittadini di Roma. Le vicende che vedevano coinvolti gli stranieri o i cittadini romani e gli stranieri con i quali aumentavano sempre di più i rapporti commerciali venivano disciplinate dal “praetor peregrinus”, che a causa dell’esclusivismo dell’ordinamento giuridico romano (utilizzato cioè solo ed esclusivamente per i cittadini romani) dovette creare un nuovo diritto e un nuovo modo di procedere durante i processi, basato sulla CONTAMINATIO tra l’antico diritto romano e gli ordinamenti applicati dagli stranieri del bacino mediterraneo. Nel 212 d.C. ci fu un altro evento di grande importanza, la COSTITUTIO ANTONINIANA il provvedimento di Caracalla che estese la cittadinanza romana a tutti i sudditi dell’impero, che prima erano provinciali (quindi si sposta il criterio di attribuzione della cittadinanza a livello territoriale stranieri sono coloro che si trovano al di là dei confini).
• La personalità del diritto è un criterio che non veniva applicato dai romani ma dai barbari, ossia i franco-germani. Quando nel V sec. ci fu la deposizione di Romolo Augustolo da parte di Odoacre, i barbari si trovarono di fronte al dilemma di come comportarsi con i romani, e pertanto decisero di applicare il principio personalista. In base al citato principio il diritto è OSSIBUS INERENS (attaccato alle ossa) cioè è qualcosa che ognuno si porta dietro sin dalla nascita dovunque va. I barbari consentirono quindi ai romani di applicare il diritto pregiustinianeo, in campo privatistico, ma si imposero con il loro diritto nel settore pubblicistico. In ossequio a tale principio succedeva che in una stessa area geografica convivevano persone che utilizzavano diritti diversi. Il problema sorgeva quando i soggetti appartenenti alle due diverse culture entravano in contatto, e ad es. si recavano dal notaio per concludere un contratto. Il notaio si basava sulle dichiarazioni delle parti negoziali e arrivava ad un compromesso. Pertanto anche se formalmente in ossequio al principio della personalità del diritto, ciascuno potesse usare il proprio diritto necessariamente si arrivò a una commistione dei diritti, e furono proprio i notai prendendo il meglio dalle due culture a creare il diritto nuovo. I nuovi regnanti successivamente compilarono delle opere unitarie e offrirono ai romani dei comodi repertori di materiali giuridici come il BREVIARIO ALARICIANO. Teodorico era stato incaricato dall’imperatore Zenone e non applicò il criterio personalista ma preparò una raccolta di IURA romani preesistenti l’EDICTUM TEODORICI non rivolto solo ai romani ma anche ai barbari che si trovavano nel territorio. Questo spiega perché in Italia e soprattutto al sud il diritto romano è sopravvissuto di più senza troppe cesure, anche grazie al ruolo della chiesa fedele al codice teodosiano. La scelta di Teodorico, che conferì efficacia territoriale alla raccolta della leggi romane, costituì una fortunata eccezione, giustificata dal fatto che egli riconosceva la supremazia di Roma. L’applicazione del diritto personale può perciò valutarsi come la migliore e la più rispettosa tra le scelte possibili, perché consentì al diritto romano, il diritto dei vinti, di sopravvivere e mantenersi operante anche sotto la dominazione barbarica. Tuttavia i re barbari riconobbero in più occasioni la superiorità qualitativa dell’ordinamento giuridico romano. 75 anni dopo l’invasione longobarda in Italia, Rotari (re longobardo che costituì il celebre editto, pubblicato il 22 nov. del 643), pure avendo trattato senza troppi riguardi il popolo vinto, volle per la prima volta dare forma scritta al diritto consuetudinario barbarico, secondo il costume romano, per sottrarlo all’incertezza della tradizione orale. In quell’occasione, la lingua prescelta fu il latino (ma un latino rozzo, farcito di germanismi, pressoché intraducibile) e i commissari incaricati dal re attinsero abbondantemente ai contenuti delle compilazioni di Teodosio e Giustiniano, nonché a fonti biblico-ecclesiastiche inquadrando il tutto nel solco tracciato dalla legislazione barbarica occidentale. L’Editto di