Diritto romano - nozioni generali

Diritto romano 2012/2013

(Prof. Aldo Petrucci: ricevimento Martedì ore 10,00 Mercoledì ore 10,00)

Propedeuticità

Storia del diritto romano - Istituzioni di diritto romano

Argomenti trattati

Durante il corso i due grandi argomenti trattati saranno:

• Regime romano della protezione dei contraenti con gli imprenditori
• Profili giuridici delle attività e delle banche nell'esperienza romana (classica e giustinianea)

Attività contrattuale con un institor

Attività contrattuale con un institor, schema contrattuale usato per tutte le attività imprenditoriali ad eccezione delle imprese di navigazione:

• Figura del preponente (is qui praeposit praeposuit)
• Atto praepositio institoria -> atto di conferimento dei poteri a un soggetto incaricato della gestione dell'impresa
• Figura dell' institor -> soggetto incaricato che in origine era un servo del preponente (servus) o un filius familias. Fra il I e II sec. a.C. si vedranno poi institor liberi dalla potestà oppure che erano schiavi altrui.

L'institor trasferiva al preponente tutti i suoi acquisti, non solo gli utili dell'esercizio dell'impresa ma anche di quote e diritti, sfruttando il vincolo potestativo. I problemi si fanno avanti quando si parla di debiti che originariamente secondo lo ius civile non potevano coinvolgere il preponente, ma grazie all'intervento del pretore, si ha una tutela dei terzi contraenti: actio institoria che si esercita contro l'avente potestà. Si chiama a rispondere delle perdite il preponente, che può essere chiamato a rispondere verso i terzi nell'ambito dei doveri a lui conferiti grazie alla preposizione institoria che indicavano i poteri conferiti nella gestione dell'impresa.

Quando l'institor è libero, e quindi non sottoposto ad alcuna potestà il problema che emerge è che manca il vincolo potestativo. L'uomo libero non può direttamente trasferire i beni al preponente poiché manca il vincolo potestativo, e quindi si ha un doppio passaggio: diventa prima proprietario l'institor che a sua volta trasferisce la proprietà al preponente. Dal lato passivo non cambia nulla, quindi il terzo contraente gode ugualmente dell'actio institoria. È un fenomeno che oggi chiamiamo rappresentanza diretta, il terzo contraente può optare se scegliere un'actio institoria contro il preponente oppure contro institor libero dal vincolo potestativo. Solitamente si sceglie la prima opzione poiché il preponente è sempre più ricco.

Quando l'institor è uno schiavo altrui (servus alienus) fa cadere gli acquisti al suo dominus che poi dovrà trasmetterli al preponente. Dal lato passivo non cambia nulla, vi è l'actio institoria per i terzi che potrà scegliere se citare il preponente oppure il dominus dello schiavo.

Testi

• Istituzioni di Gaio 4.71: L'azione institoria poi si applica quando qualcuno abbia preposto ad un'azienda commerciale o ad una qualsiasi impresa un figlio in potestà o uno schiavo... e si sia concluso un contratto con lui nell'ambito di ciò per cui è stato preposto. -> l'actio esiste al fine di tutelare i terzi contraenti nell'ambito di ciò per cui l'institore è stato preposto. Quando Gaio scrisse nella metà del II sec a.C. l'institor poteva essere uno schiavo, un uomo libero o uno schiavo altrui. L'actio istitoria è prevista solo per quanto concerne i punti previsti dalla preposizione institoria, regolata dall'editto del pretore.
• Ulpiano, 28 D. 14.3.5.11: Tuttavia non tutto ciò, che si conclude con un institore, obbliga chi lo ha preposto, ma è così, se si è contratto nell'ambito di ciò per cui è stato preposto, vale a dire solo per quanto lo ha preposto. -> commento all'actio institoria. La pretesa che godono i terzi vale solo quando l'institor agisce nei limiti ad esso conferiti. La preposizione institoria può avere un contenuto generico oppure un contenuto dettagliato. In ogni caso è predisposto unilateralmente dal preponente.
• Ulpiano, 28 D. 14.3.11.5: Le condizioni della preposizione poi si devono osservare: che succede, infatti, se il preponente ha voluto che si contraesse con lui (institore) inserendo (nel contratto) una determinata clausola o con l'intervento di una qualche persona o mediante pegno o con riferimento ad una determinata cosa? Sarà molto equo che sia osservato ciò per il quale è stato preposto. Parimenti, se qualcuno ha avuto più institori ed ha voluto che si contraesse con tutti insieme o uno solo. Ma, anche se ha intimato a qualcuno di non contrarre con lui (institore), il preponente non deve essere tenuto in base all'azione institoria: infatti, possiamo proibire di contrarre ad una determinata persona o ad un certo genere di uomini o di imprenditori, oppure permetterlo a determinate persone. Ma, se con una continua variazione si vieta di contrarre alcune volte con uno, altre volte con l'altro, si deve dare a tutti i contraenti l'azione contro il preponente: non si devono, infatti, ingannare i contraenti. -> Le clausole si devono osservare. Il preponente può determinare come vuole le clausole interne della preposizione institoria. L'articolazione può prevedere clausole esemplificate (standard) oppure che si richieda un garante, oppure con l'assunzione di pegni oppure che hanno sempre un determinato oggetto contrattuale. Sarà molto osservato cosa si è preposto nella preposizione. Nella prep. istitoria si possono avere più incaricati sia in modo congiunto che disgiunto; il contraente deve concludere con tutti gli institori oppure con uno solo. L'articolazione interna poteva prevedere l'esplicito divieto di contrarre con una persona specifica o ad un certo genere di uomini. Questa libertà di preporre liberamente incontra un limite: il preponente è libero di predisporre unilateralmente le clausole ma può anche variarle, ma non in modo frequente, poiché l'eccessiva variazione può portare ad una situazione di confusione che si traduce con inganno, per violazione dell'affidamento della buona fede oggettiva, così il terzo poteva agire con l'actio institoria nei confronti del preponente. Si apre qui il dilemma della responsabilità precontrattuale: actio institoria si può applicare solo se il contratto è già concluso.
• Ulpiano, 28 D. 14.3.11.2: Colui, nei confronti del quale sia stato affisso in pubblico di non contrarre, non si considera nella situazione di preposto: non si dovrà infatti permettere di contrarre con l'institore, ma se qualcuno non vuole che si contragga con lui, glielo deve proibire; in caso contrario, chi ha preposto sarà tenuto in base alla stessa preposizione -> Si fa riferimento alla preposizione institoria. Si parla della proscriptio (cartello) rappresenta la forma di pubblicità scritta del contenuto della preposizione institoria. Il giurista dice che venga affisso nel luogo dove si esercita il commercio, di non contrarre con una certa persona (esso non si può considerare institor, poiché è inabilitato). Nella preposizione non deve esser scritto che si permette un contratto di gestione d'impresa con un soggetto, altrimenti chi lo autorizza subirà lo stesso effetto.
• Ulpiano, 28 D. 14.3.11.3: Affiggere in pubblico lo intendiamo così: a chiare lettere, in modo che subito si possa leggere correttamente, certo davanti al locale commerciale o a quel luogo nel quale si esercita l'impresa, non in un luogo nascosto, ma evidente. In lingua greca o latina? Reputo secondo la condizione del luogo, affinché nessuno possa addurre come previsto l'ignoranza della lingua. Certamente se qualcuno dica di non saper leggere o di non avere osservato ciò che era stato affisso, mentre molti la leggevano o era stato affisso in pubblico, non sarà ascoltato -> Detta quali sono i criteri di pubblicità. Il cartello scritto deve essere chiaro in modo che si possa leggere chiaramente, messo davanti al luogo commerciale. Tutti i contraenti devono essere messi a conoscenza delle condizioni della persona con cui si vuole contrarre. La conoscibilità del contenuto viene espressa nella lingua più diffusa nel luogo dove si svolge l'attività commerciale perché nessuno potesse usare come scusante l'ignoranza della lingua. Se erano stati rispettati tutti le indicazioni per la proscriptio ed il contratto si svolgeva ugualmente, era negligenza del terzo contraente.
• Ulpiano, 28 D. 14.3.11.4: È necessario che quanto affisso pubblicamente lo sia in modo permanente: d'altra parte, se si sia concluso un contratto durante quel tempo, in cui non era affisso o l'affissione era stata oscurata, si applicherà l'azione institoria. Perciò, se il titolare dell'impresa avesse compiuto l'affissione ed un altro l'ha tolta, oppure accade che per vetustà o per pioggia o per qualcosa di simile (il cartello) non sia più affisso o non appaia più, si deve dire che chi ha preposto è tenuto. Ma, se lo stesso institore lo ha sottratto per ingannarmi, il suo dolo deve nuocere al preponente, a meno che chi ha concluso il contratto non sia stato partecipe del dolo -> per permanente s'intende che una volta affisso il cartello, questa doveva essere stabile nel tempo. Se si svolge il contratto ed il cartello era stato oscurato, si applica l'actio institoria contro il preponente. Se il cartello a causa di pioggia o se qualcuno lo toglie non c'è più, lo stato di proscriptio deve essere comunicato a coloro che vogliono concludere contratti. Se è stato sottratto con dolo, l'actio si attua nei confronti del preponente, almeno che il contraente non sia stato d'accordo con l'institore ed allora il terzo non ha diritto all'actio. Il preponente ha una responsabilità insolidum, ovvero non si può mai sottrarre alla responsabilità.
• Ulpiano, 60 D. 5.1.19.3: In Labeone si pone la questione: se un provinciale abbia uno schiavo come institore a Roma per vendere merci, ciò che si è contratto con quello schiavo va inteso come se si fosse contratto con il padrone, e pertanto quest'ultimo dovrà difendersi lì -> Se il preponente vive in provincia e l'institore è a Roma ed è inadempiente, il preponente sarà chiamato in giudizio nel luogo in cui si mette in atto l'actio (in questo caso a Roma). Ulpiano è d'accordo con Labeone. La grammatica è inusuale per i due punti all'inizio.
• Ulpiano, 28 D.14.3.13.2: Se due o più esercitino un'impresa commerciale ed abbiano preposto come institore uno schiavo, che avevano in comunione in parti diseguali, Giuliano pone la questione se essi siano tenuti in base alle quote di proprietà o in parti uguali o in proporzione ai beni conferiti oppure solidalmente. Ed afferma che è più vero che ciascuno possa essere convenuto solidalmente e per l'intero sull'esempio degli armatori e dell'azione nei limiti del peculio, e tutto ciò che abbia prestato colui che è convenuto in giudizio, egli lo conseguirà mediante l'azione di società o quella di divisione della comunione; ed abbiamo approvato questo parere anche in precedenza -> Se abbiamo tre venditori: Lato attivo: supponiamo che lo schiavo institor vende una serie di merci e guadagna 900 sesterzi. Il patrimonio come viene spartito fra i tre preponenti? 300, 300 e 300? Dipende dalle quote di proprietà che i tre preponenti hanno sullo schiavo. Lato passivo: supponiamo che lo schiavo institor si fa dare un mutuo che però non restituisce. Vi sono 2 opzioni -> 1. il creditore chiede la restituzione in proporzione alle quote di proprietà sullo schiavo; 2. il creditore cita in giudizio A, B o C singolarmente e quindi fare tre processi (ipotesi della parziarietà), oppure tutti e tre insieme (solidarietà passiva). La più comoda è la seconda opzione. Questa opzione non è stata riconosciuta sin dall'inizio, ma in linea teorica nel 120-150 d.C. circa, anche da Giuliano. Nel caso di un'impresa di navigazione si applica la solidarietà passiva. Per il lato attivo si applica l'actio comuni dividundo fra soci per spartire il guadagno; per il lato passivo si applica l'actio pro-socio (o iudicio societatis) per decidere la somma che doveva pagare ciascun preponente.
• Institor che agisce al di fuori della prepositio: Il terzo contraente non è tutelato dall'actio institoria, poiché l'institor ha agito fuori dalla praepositio. Si cerca una forma di protezione a questo riguardo:
• Paolo, 1 D. 14.5.8: Tiziano Primo aveva preposto uno schiavo a dare denaro a mutuo ed a ricevere pegni; questo schiavo era anche solito, nei confronti dei commercianti di orzo, assumere il debito in luogo del compratore da pagare. Essendo fuggito lo schiavo e colui, al quale era stato delegato di dare il prezzo dell'orzo, chiamato in giudizio il padrone per conto dell'institore, questo negava di poter essere chiamato in giudizio a tale titolo, poiché l'institore non era stato preposto per questa cosa. Però, essendo provato che lo stesso schiavo aveva sia gestito certe altre attività, sia condotto magazzini, sia pagato a molti, il prefetto dell'annona aveva dato la sentenza contro il padrone. Dicevamo che si considerava come se fosse una fideiussione, in quanto l'institore pagava un debito per un altro ed infatti assumeva un debito per altri, e che per tale situazione non si era soliti dare l'azione institoria contro il padrone né era risultato che il padrone lo avesse incaricato di ciò. Ma, poiché risultava che egli lo aveva sostituito in proprio nome in tutto, l'imperatore conservò la sentenza -> L'interesse di questo testo è che si analizza un intero caso, le decisioni prese dal prefetto dell'annona (quindi giurisdizione imperiale), le osservazioni fatte dal giurista, decisione in sede d'appello dall'imperatore. Un'impresa di tipo finanziario, Tiziano incarica l'institor a ricevere profitto da mutuo. Questo schiavo svolgeva anche una funzione di delegato del compratore dell'orzo a pagare il venditore, (non dava denaro per ricevere profitto, ma si sostituiva ai compratori d'orzo per pagare la merce - NON È COMPRESO NELLA PRAEPOSITIO!!) Essendo fuggito non poteva esser chiamato in giudizio poiché non era previsto, e quindi c'è una novazione di tipo soggettivo poiché il compratore incarica l'institore a promettere il pagamento DELEGATIO PROMITTENDI. Il venditore si oppone e chiama a rispondere il preponente (Tiziano) e questi nega di poter essere chiamato in giudizio poiché non aveva incaricato l'institore a svolgere questa attività. L'attore (venditore d'orzo) riesce a provare che l'institore svolgeva abitualmente altre attività, e aveva pagato a molti come intermediatore finanziario, quindi il padrone viene condannato. Caso di rappresentanza apparente -> Oggi è un istituto del diritto vivente, è connesso al discorso della buona fede. Occorrono 3 elementi: 1. comportamento del rappresentato apparente (Tiziano) il quale permette che un altro soggetto anche se privo di potere possa rappresentarlo, indipendentemente se ne è a conoscenza o meno. 2. comportamento del rappresentante apparente (Institor) che svolge attività che vanno oltre al mandato della prepositio institoria. 3. dalla combinazione dei primi due elementi si genera una situazione di affidamento dei terzi contraenti i quali in buona fede sono convinti che effettivamente il rappresentante sia dotato di poteri tali da potergli dar svolgere tali attività. La decisione del prefetto dell'annona (che agiva in nome dell'imperator), viene contestata da Paolo (faceva parte del consilium principis, quindi poteva dare pareri sulle decisioni) poiché non si era soliti condannare il padrone poiché l'attività svolta dall'institor era paragonabile alla fideiussione.
• Paolo, 4 D. 15.1.47: Ogni volta che sia scritto così in un locale: "vieto che sia gestito affare con il mio schiavo Ianuario", è certo che il suo padrone ha conseguito solamente ciò, di non essere tenuto in base all'azione institoria, ma non anche in base a quella nei limiti del peculio -> Ogni volta che il preponente emette una proscriptio davanti alla taberna nei confronti del suo institor si fa divieto di negotium gerere. Supponiamo che lo schiavo abbia comunque svolto un'attività commerciale all'insaputa del suo preponente e che non abbia adempiuto alla controprestazione: l'imprenditore non può essere richiamato con l'actio institoria, ma per garantire una tutela nei confronti del terzo contraente di attua l'actio de peculio, cioè si fa ricorso al peculio dello schiavo agente, ovviamente se il preponente non gliel'aveva revocato.
• Paolo, 30 D. 14.3.17.1: Se avrai avuto come institore lo schiavo di Tizio, potrò agire contro di te in base a questo editto o contro Tizio in base agli editti successivi. Ma, se hai vietato che si concludano contratti con lui, si potrà agire solo contro Tizio -> se hai incaricato a svolgere attività lo schiavo di Tizio, e quindi uno schiavo altrui, e questo aveva ricevuto la proscriptio (da te), potrò citarti in giudizio con l'actio institoria poiché sei stato tu ad incaricarlo; vediamo che anche in questo caso il terzo ha possibilità di agire o contro il preponente (che è responsabile in solidum) oppure contro il peculio conferito all'institor. Diversamente, se gli hai vietato di compiere attività e l'institor ha agito ugualmente, allora andrò a citare Tizio (mediante le actiones adiecticiae qualitatis, in particolare l'actio de peculio vel de in rem verso, e l'actio quod iussu).