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b) “prometti di darmi 5 sesterzi o 10 sesterzi?”. In questo caso non si capisce se l’obbligo sia

di 5 o di 10 sesterzi.

c) “prometti di darmi cinque sesterzi il primo di gennaio?”. Anche in questo caso si ingenera

confusione, perché non è stabilito l’anno di riferimento.

L’attività che dalle parole risale alla volontà si chiama ermeneutica del negozio giuridico (vale a dire

l’interpretazione). I giuristi romani non hanno elaborato il problema dell’interpretazione in modo

sistematico, bensì con il loro tipico metodo casistico, in sede di interpretazione del singolo negozio,

soprattutto con particolare riferimento alla stipulatio e alla compravendita. Questo d’altro canto non implica

che non si siano ottenuti alcuni principi interpretativi di portata generale, anzi questo è avvenuto soprattutto

in ambito di stipulatio.

Il punto di partenza è che una stipulatio è posta in essere sempre per concludere un determinato

affare; per interpretare le parole usate pertanto non si può mai prescindere dall’affare che le parti hanno

voluto concludere. Questa regola è espressa da Ulpiano Id quod actum est (teniamo sempre conto di ciò che

le parti hanno voluto concludere).

Un’altra regola è che una domanda ambigua obbliga il promittente sempre al minimo di quanto

richiesto, e viene espressa con la frase ambiguitas contra stipulatorem (le ambiguità vanno interpretate

contro lo stipulante), che con l’evoluzione porterà per altri contratti al favor debitoris, un criterio generale

dell’applicazione del negozio giuridico. La regola dell’ ambiguitas contra stipulatorem, che si estende fino

all’interpretazione in favor debitoris, si spiega tenendo presente la natura della stipulatio: in termini moderni

essa è un contratto per adesione, nel quale il promittente risponde in modo affermativo a una domanda fatta

dallo stipulante, senza poter opporre alcuna modifica. È onere dello stipulante riformulare in forma più

chiara la domanda in caso di risposta negativa. Se la domanda è ambigua, si deve ritenere che il promittente

abbia voluto obbligarsi per quello che per lui comporta il minor sacrificio, quello meno gravoso. Questa

regola viene poi estesa anche in campi diversi dalla stipulatio.

Una terza regola interpretativa risalente ad Ulpiano afferma che nelle stipulazioni, quando il discorso

dello stipulante è ambiguo, esso va inteso nel senso di cercare un’interpretazione che salvi il contratto da un

giudizio di nullità, vale a dire un’interpretazione conservativa, che assegni alle parole ambigue un significato

che tenda a considerare valido il negozio giuridico.

Individuati alcuni principi di regole ermeneutiche, vediamo nel concreto alcune applicazioni

pratiche, ricollegandoci ai tre casi visti sopra.

a). Iniziamo con un caso tratto da Marcello, che si pone il problema del senso di una domanda

stipulatoria, e che nasce dal fatto che nella lingua latina non vi sono articoli. Un tale ha formulato questa

domanda: “criticum mihi dari spondest?” (letteralmente: “Prometti che mi si dia frumento?”); questa

frumento?”, come pure “prometti di darmi del frumento?”. In

domanda può significare “prometti di darmi il

entrambi i casi, la domanda è indeterminata, in quanto manca quantomeno nel primo caso l’indicazione del

concreto ammasso di grano di grano a cui ci si riferisce e nel secondo l’indicazione della quantità di

frumento: è una domanda indeterminata.

Un primo problema è stabilire se un oggetto indeterminato renda di per sé nulla una stipulatio;

l’indeterminatezza della richiesta si traduce in una indeterminatezza della prestazione dovuta.

L’indeterminatezza della prestazione di per sé rende nullo il negozio giuridico, proprio perché questo deve

essere determinato o determinabile.

Un primo obiettivo è pertanto quello di salvare il negozio giuridico dalla nullità e quindi è necessario

pensare a un’interpretazione conservativa, che preservi la stipulatio da un giudizio di nullità. A questo scopo

Marcello dà una risposta diversa a seconda che la domanda abbia il significato “del frumento” oppure “il

frumento”.

In questo ultimo caso (il frumento), secondo Marcello, se ci si riferiva a un certo coacervo

determinato di frumento, questa considerazione doveva ritenersi espressa nella domanda; in questo caso la

stipulatio deve ritenersi valida con riferimento a quel determinato gruppo di frumento. Le cose stanno

diversamente se lo stipulante volendo indicare la quantità e la qualità del frumento, ma non lo abbia detto: in

questo caso lo stipulante non si è fatto promettere nulla, neanche un moggio (unità minima di misura in

epoca romana per il grano), e la stipulatio non può essere salvata da un giudizio di nullità; questo perché,

mancando l’indicazione della quantità, si dovrebbe a rigor di logica applicare la regola del favor debitoris

(ambiguitas contra stipulatorem), e si dovrebbe arrivare alla conclusione che il promittente abbia promesso

un solo moggio: ma questa interpretazione favorevole al promittente non tiene conto dell’altro criterio

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interpretativo (Id quod actum est) e si giungerebbe a dare alla stipulatio un senso diverso da quello originario

(le due parti non farebbero certo un contratto per un singolo moggio di grano).

b). L’ambiguità se dare cinque o dieci sesterzi si risolve con la regola del favor debitoris e quindi

l’obbligo vale solo per cinque.

c). Ulpiano prende in considerazione il caso che nella stipulatio non sia stato indicato l’anno. In

questo caso l’indicazione del termine va intesa nel senso del primo gennaio prossimo, quindi dell’anno

successivo. Questa soluzione è una deroga ai principi del favor debitoris, perché, applicando questo

principio, il debitore potrebbe pagare il primo gennaio di un anno a sua scelta (e quindi procrastinare

all’infinito senza sentirsi mai obbligato a pagare), mentre bisogna far prevalere il principio

dell’interpretazione conservativa, perché è evidente che lo stipulante intendeva riferirsi al primo gennaio

dell’anno successivo e l’altra parte non poteva non capirlo usando il buon senso.

Prendiamo ora in esame i casi nei quali vi sia divergenza fra la manifestazione della volontà e la

volontà stessa. Questi casi possono essere diversi, perché la divergenza può essere consapevole oppure

inconsapevole.

Facciamo l’esempio in cui una persona decida di donare una cosa a un’altra persona, ma tuttavia i

due soggetti interessati si accordano per far apparire un negozio giuridico diverso verso l’esterno

(comunemente, una compravendita). In questo caso vi è un negozio giuridico dissimulato (la donazione) e un

negozio giuridico simulato (la compravendita); questa pratica veniva spesso adoperata per eludere un divieto

legislativo alle donazioni, ad esempio fra coniugi. Questo è il caso di una divergenza consapevole e si parla

in termini moderni di simulazione.

La simulazione è un fenomeno marginale per il diritto romano, che annovera pochi casi concreti,

elaborati in modo unitario da singoli giuristi, per le ipotesi di compravendita e donazione. Tendenzialmente

nelle (poche) soluzioni dei giuristi si tende a considerare inesistente un negozio giuridico dissimulato e a

tener valido solo quello simulato; ma se questo è vietato per legge, sarà nullo anche questo.

Caso opposto si ha quando un soggetto intende dare una somma di denaro a mutuo, ma per una svista

al momento dell’effettuazione afferma “ti dono questi soldi”, anziché “ti presto”: questa è una divergenza

inconsapevole.

La divergenza inconsapevole corrisponde a quello che oggi chiamiamo errore ostativo, che cioè cade

sulla dichiarazione, per cui un soggetto, per svista o per ignoranza della lingua, dice una cosa diversa da

quella che voleva dire. In questo caso non vi è corrispondenza fra la volontà e la manifestazione della

volontà: la volontà è diversa dalle parole della dichiarazione. L’errore ostativo è una categoria che è stata

elaborata dai Pandettisti in contrapposizione all’errore vizio (che si ha quando un soggetto decide di

concludere un negozio giuridico in base a un’erronea rappresentazione delle condizioni della realtà: ad

esempio compera per un prezzo elevato un braccialetto di ottone credendolo d’oro. In questo caso la volontà

negoziale corrisponde alla volontà manifestata, ma l’errore cade sul processo di formazione della volontà).

Come detto, queste classificazioni sono estranee al diritto romano, in quanto sono state elaborate dai

Pandettisti. È una classificazione che influisce sulla sistematica dei manuali, infatti in essi l’errore ostativo è

trattato assieme alla simulazione, mentre l’errore vizio è posto assieme agli altri vizi della volontà (il dolo e

la violenza). In realtà, i giuristi romani, senza preoccuparsi molto di queste teorizzazioni, hanno preso in

considerazione alcune categorie di errore, considerandone solo alcuni come causa di nullità (non di

annullamento, che non esiste) mentre gli altri no.

L’interpretazione nei negozi giuridici si è svolta soprattutto con riguardo alla compravendita, e si è

data importanza all’elemento del negozio giuridico sul quale è caduto l’errore.

Prima di accingerci ad affrontare i tipi di errori rilevanti, facciamo alcune considerazioni sul

problema della disciplina degli errori.

Ogni ordinamento giuridico deve individuare i requisiti che l’errore deve avere per essere

considerato rilevante e quindi causa di invalidità del negozio, sia perché non è possibile dare rilevanza ad

ogni tipo di errore, in quanto questo ingenererebbe una miriade di pretesti atti a invalidare il negozio

giuridico, ma anche perché ci sono due esigenze contrapposte: l’effettiva volontà del soggetto e d’altro canto

la tutela dell’affidamento del terzo, dell’altro contraente che ha fatto affidamento sulla volontà dell’altro.

Se ad esempio io acquisto una casa in un’altra città perché credo di esservi trasferita per lavoro, e

questo in realtà non è vero, ci troviamo chiaramente in un caso di errore non rilevante e deve venir tutelato

l’affidamento del venditore. 53

Nell’ordinamento l’errore è rilevante quando è scusabile, cioè quando non è grossolano; deve inoltre

essere essenziale, cioè cadere su un aspetto essenziale. Su questo secondo aspetto vi sono soluzioni

controverse nelle fonti, ma pur nella diversità delle opinioni, è possibile individuare alcune categorie di

errori, considerati essenziali da tutti i giuristi. Sono in sostanza errori che determinano l’assenza dell’accordo

fra le parti, vale a dire l’esistenza di un dissenso.

Possiamo elencare i seguenti tipi di errori:

a) error in negotio: è l’errore che cade sull’identità del negozio giuridico posto in essere tra

le parti, vale a dire sulla causa che i soggetti volevano porre in essere. Ad esempio, un

soggetto dà in deposito una somma di denaro affinché venga custodita, mentre la

controparte la riceve convinta di averla avuta a mutuo. Questo errore da tutti i giuristi è

considerato rilevante e causa di nullità;

b) error in persona: è l’errore sull’identità della controparte. Questo errore è rilevante

quando nel negozio giuridico inter vivos è determinante l’elemento della fiducia. Ad

esempio, se consegno del denaro a prestito a Tizio, credendo che egli sia Caio, l’errore è

in questo caso rilevante e quindi causa di nullità, proprio perché in un mutuo è

determinante l’identità della persona;

c) error in nomina: è l’errore sul nome, quello che cade solo sul nome della persona,

sebbene questa sia perfettamente individuabile dal contesto dell’atto. È un errore

irrilevante;

d) error in corpore: l’errore cade sull’identità dell’oggetto del negozio. Una parte crede di

vendere una cosa, l’altra parte ritiene di aver acquistata un’altra, ed è un errore rilevante;

e) error in substantia: è l’errore che cade sulla composizione sostanziale della cosa, sulla

sostanza di cui è composto l’oggetto (si pensi all’esempio del braccialetto d’ottone

ritenuto d’oro). L’oggetto è individuato, ma la sostanza è diversa. In questo caso alcuni

giuristi ritengono che l’errore debba essere irrilevante perché, stante l’accordo fra le parti,

non vi è errore in corpore, mentre altri lo ritengono rilevante e quindi causa di nullità;

f) error in qualitate: l’errore non verte sulla composizione sostanziale, bensì su una qualità

della sostanza (si pensi all’esempio del braccialetto d’oro, ma di una lega inferiore, o un

vassoio di legno di un’essenza meno pregiata rispetto a quanto ci si aspettava).

Ovviamente non è un errore rilevante. A questi tipi di errore che riguardano la sostanza o

la qualità della sostanza si riconduce la casistica della vendita degli schiavi; se nel

comprarne uno si verifica un errore sul sesso (maschio/femmina), questo è causa di

nullità, mentre se, trattandosi di una femmina, la si ritiene vergine mentre in realtà non lo

è, il contratto è valido (l’errore sulla verginità è un errore sulla qualità). Se vi è l’accordo

sull’identità della cosa e vi sono stati dissensi solo sulla qualità della cosa, il contratto è

valido, ma il venditore deve risarcire il compratore del danno che questi ha subito

comperando a un prezzo superiore.

g) errore sui motivi: il motivo è l’impulso individuale che spinge un soggetto a compiere un

negozio giuridico e che è diverso dalla causa. Di regola è irrilevante.

Vediamo ora gli altri vizi della volontà (errore vizio): dolo e violenza.

Il dolo è inteso in questo caso come un raggiro posto in essere da un soggetto per far cadere in errore

un altro soggetto con circostanze non vere e per indurlo a compiere un negozio giuridico che egli non

avrebbe compiuto o avrebbe compiuto a condizioni diverse.

Questo dolo non va assolutamente confuso con il dolo inteso come criterio di responsabilità e del

quale ci occuperemo a proposito delle obbligazioni e degli inadempimenti del debitore, che sorge quando il

debitore debba rispondere del suo inadempimento e per stabilire questa responsabilità si applicano i criteri

della colpa e della custodia.

del dolo,

Il dolo viene utilizzato come criterio di responsabilità quando si fa riferimento al caso in cui il

debitore non ha adempiuto alla propria obbligazione volontariamente (ad esempio, il depositario che non

restituisce la cosa ricevuta perché non vuole restituirla).

Il dolo come vizio della volontà è diverso, trattandosi di un raggiro posto in essere da un soggetto per

indurre un altro soggetto a concludere un negozio che egli non avrebbe compiuto o lo avrebbe fatto a

condizioni diverse. Un esempio in questo senso può essere costituito dal caso nel quale un debitore vada dal

suo creditore e gli consegni una lettera, affermando che proviene da Tizio, amico del creditore, nella quale

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Tizio afferma che pagherà egli stesso il debito. Sulla base di questa lettera il creditore libera il debitore con

l’apceptilatio, un negozio giuridico formale e solenne opposto alla stipulatio (in pratica il promittente chiede:

“hai ricevuto la somma di denaro che ti avevo promesso?” e l’altro conferma, senza aver ricevuto la somma;

è in pratica una quietanza di pagamento). Se si scopre successivamente che la lettera era falsa, è evidente che

il creditore è stato raggirato dal debitore. Per lo ius civile questo raggiro è in pratica irrilevante e il negozio

posto in essere dal soggetto raggirato resta valido e pertanto il creditore ha perso il credito. Per correggere

questa iniquità interviene il pretore che configura il dolo come un illecito penale e concede al raggirato gli

strumenti processuali, in particolare due, la exceptio doli (eccezione di dolo) e la actio de doli (azione di

dolo). L’eccezione è uno strumento a difesa del convenuto, e presuppone che il raggirato possa ancora

essere convenuto in giudizio (che non è sempre possibile, come ad esempio nel caso sopra visto).

Pensiamo perciò a una stipulatio, nella quale il promittente non dia lo schiavo Stico allo stipulante. A

questo punto la stipulatio è sempre valida (il raggiro è irrilevante) e il promittente può opporre l’eccezione di

dolo per difendersi, dicendo di essersi impegnato in ragione di un raggiro. Se invece il promittente avesse già

dato lo schiavo e adempiuto l’obbligo, e quindi avesse già subito un danno, potrà agire lui con l’azione di

dolo. In pratica l’azione di dolo si usa quanto il danno è già stato provocato.

L’azione di dolo è una azione pretoria; è penale; è in factum concepta (concepita in termini di fatto);

è in sintum (l’eventuale condanna in una somma di denaro del raggiratore sarà pari all’ammontare del danno

nel senso che viene esperita entro un anno dalla scoperta del

prodotto e non a un suo multiplo); è annuale,

raggiro; è infamante (in caso di condanna prevede l’infamia, cioè tutta una serie di incapacità di ordine

processuale); è arbitraria (prevede la arbitratus de restituendo, che contiene la clausola che consente al

raggirante, che ottempera all’ordine di restituzione del giudice, di evitare la condanna e l’infamia; è

cioè può essere esperita solamente se il raggirato non abbia più alcun altro strumento

soprattutto sussidiaria,

processuale a sua disposizione.

Questi due rimedi processuali per il dolo creati dal pretore non sono più necessari quando il raggiro

abbia portato a conclusione un negozio giuridico tutelato con l’azione di buona fede.

Come visto sopra, i due strumenti processuali non sono necessari quando il negozio giuridico è

tutelato da azioni di buona fede (tipico esempio è la compravendita). Pensiamo a una persona che sia in

trattativa per l’acquisto di un bene e gli vengano posti in essere raggiri per indurlo a farlo a certe condizioni.

Ad esempio, Caio vuole acquistare una casa in riva al mare perché è appassionato di pesca e cerca un posto

particolarmente pescoso, Tizio quando gli mostra la casa che vorrebbe vendergli, con raggiri e tramite amici

abbia fatto attraccare molte barche per fargli vedere che la zona è pescosa. Se Caio compera la casa ma poi si

accorge di essere stato raggirato, può decidere di non pagare il prezzo. Se a questo punto il venditore lo

chiama in giudizio con l’actio vendi (azione di vendita, è un’azione di buona fede), il debitore non avrà

bisogno di chiedere al pretore di inserire l’eccezione di dolo, perché ci troviamo nel caso di una formula di

buona fede, cioè che impone al giudice di valutare secondo buona fede tutto ciò che il convenuto deve fare o

dare in favore del creditore. In questo caso il giudice dovrà concludere sulla base della buona fede che il

convenuto nulla deve, perché evidentemente il contegno del creditore è scorretto.

Si ricordi che questa buona fede non ha nulla a che fare con la buona fede del convenuto, ma è un

criterio di correttezza in base a cui si deve svolgere l’intero rapporto obbligatorio. In questo caso l’attore non

è in buona fede, il suo contegno è scorretto. Il criterio di correttezza deve governare l’intero rapporto

obbligatorio.

L’eccezione di dolo inerisce al diritto di buona fede, è già dentro al diritto di buona fede.

Questo nell’ipotesi in cui il convenuto raggirato non abbia pagato, ma se avesse anche già versato il

prezzo non dovrebbe agire con l’azione di dolo, ma è sufficiente l’azione di compera (azione processuale,

anche questa è di buona fede).

L’eccezione di dolo e l’azione di dolo sono due strumenti processuali considerati finora solo come

strumenti processuali con i quali il pretore dà rilevanza al vizio della volontà. Tuttavia entrambi questi rimedi

in realtà avevano un campo d’applicazione molto più ampio di questo, venivano utilizzati ben oltre la

fattispecie del dolo negoziale. 55

Consideriamo innanzitutto l’eccezione di dolo. Per capire che essa veniva utilizzata anche in casi

diversi dal dolo negoziale, bisogna tenere presente il contenuto della formula. Essa presenta una duplice

formulazione: “se in ciò nulla sia stato fatto oppure nulla si faccia per dolo dell’attore”. Questo significa che

l’eccezione di dolo fa riferimento sia a un dolo passato sia a un dolo presente e per questo in dottrina si parla

appunto di un dolo passato e di un dolo presente. La parte dell’eccezione che si prende in considerazione per

l’eccezione di dolo è quella riferita al passato; se proviamo ad aggiungere questa eccezione alla condictio

certae rei, in cui il convenuto “deve dare lo schiavo Stico e che nulla sia stato fatto in passato per dolo,

condanni altrimenti assolva“. Il giudice deve accertare innanzitutto che il convenuto debba dare lo schiavo

Stico, ma in seguito anche se vi sia stato dolo da parte dell’attore (questo è un dolo negoziale, precedente al

momento in cui si agisce in giudizio).

Tutt’altra cosa è la parte di dolo che fa riferimento al presente, al momento in cui si scrive la formula

(litis contestatio). Questa parte dell’eccezione di dolo fa valere il dolo presente o generale, un dolo che non

ha nulla a che vedere con il dolo negoziale che si è verificato al momento del negozio.

Questo è il dolo processuale, il dolo che commette l’attore per il fatto stesso di agire in giudizio e che

è già stato incontrato al momento di parlare della stipulatio, un tipico negozio astratto e privo di causa; se lo

stipulante agisce con una stipulatio rimasta priva di causa e si verifica un indebito arricchimento, il pretore

accorda l’eccezione di dolo (si rimanda all’esempio della dote e del fidanzato: quando si è fatta la stipulatio,

non c’è stato alcun dolo, ma successivamente, visto che non si sono sposati, la pretesa è diventata iniqua nel

momento stesso in cui agisce).

Un discorso analogo può ripetersi per l’azione di dolo, finora vista solo per il dolo negoziale (il

soggetto raggirato ha già subito un danno e non avendo altri strumenti processuali agisce con l’azione di

dolo). Questo riferimento al dolo del convenuto presente nella formula nell’azione di dolo per i giuristi

classici è stato inteso in modo molto elastico, ci sono tantissimi casi che quasi mai hanno a che fare con il

dolo negoziale.

In altre parole, questa azione di dolo viene accordata tutte le volte che viene presa in considerazione

la malafede del convenuto, che può essersi tradotta nell’ipotesi dell’abuso di diritto, una figura anche a

tutt’oggi molto controversa; proviamo a fare un esempio in proposito. Il debitore con una stipulatio abbia

promesso alternativamente due schiavi: prometti di darmi lo schiavo Stico oppure lo schiavo Panfilo? In

questa tipo di obbligazione il debitore si libera con l’adempimento di una delle due alternative; se non è stato

detto nulla in merito, la scelta spetta al debitore (principio del favor debitoris). Se il debitore uccide uno dei

due schiavi, oppure gli dà la libertà, cioè volontariamente con un suo atto rende impossibile una delle due

prestazioni (e con questo atto volontario il debitore non ha fatto niente di illecito, può sempre liberarsi dando

l’altro schiavo), l’obbligazione è diventata semplice; ma se anche lo schiavo Panfilo muore, per cause

naturali, il debitore è liberato e il creditore ha perso il suo credito e non può più pretendere nulla. I giuristi

interpretano questi fatti affermando che da un lato è vero che il debitore non ha fatto niente di illecito nei

confronti del creditore, ma dl’altro canto l’obbligazione alternativa è una forma di garanzia del creditore (per

cautelarsi in caso di morte accidentale di uno dei due schiavi). Il debitore approfitta di una lacuna

dell’ordinamento giuridico per danneggiare il creditore, utilizzando un suo diritto. Con la morte del secondo

schiavo egli ha ottenuto un vantaggio, e pertanto si deve consentire al creditore di agire con l’azione di dolo.

Anche in questo caso siamo in presenza di un’ipotesi nella quale il dolo non ha nulla a che fare con la

volontà negoziale.

Il timore è l’ultimo vizio della volontà che consideriamo. Esso è quello ingenerato dalla violenza

altrui, non tanto una violenza fisica, bensì una violenza morale, cioè una minaccia che induce a volere e si ha

quando un soggetto minacci di provocare un male a un altro soggetto se questo non compie un determinato

negozio giuridico. Il soggetto minacciato quindi, per timore di subire il male minacciato, compie il negozio

voluto dall’autore della minaccia, che egli non avrebbe concluso o concluso a condizioni diverse se non ci

fosse stata la minaccia. In altre parole, la vittima della minaccia nell’alternativa fra il male minacciato e il

negozio giuridico a lui pregiudizievole preferisce la conclusione del negozio giuridico. Anche qui non c’è

divergenza fra volontà e manifestazione della volontà, però la volontà è viziata dalla minaccia. Questa

minaccia che induce a volere è irrilevante per diritto civile, e quindi per esso il negozio giuridico è comunque

valido: deve intervenire pertanto il pretore a concedere ancora una volta i necessari strumenti processuali,

con un regime simile a quello del dolo. 56

Gli strumenti processuali sono tre: exceptio metus, actio metus e retitutio in integrum propter

metum. Questi rimedi sono accordati dal pretore in presenza di due presupposti:

a) il male minacciato deve essere grave, tale da far paura a un uomo non vile;

b) deve trattarsi di un male ingiusto, deve essere diretto cioè a far compiere alla vittima

della minaccia un atto che la vittima non è tenuta a compiere (ad esempio, “se non prometti di

trasferirmi la proprietà dello schiavo Stico ti ammazzo”). Viceversa non sarebbe ingiusto il male

minacciato dal creditore al debitore che non paga (“se non mi dai quanto mi devi ti ammazzo”),

perché in questo senso non è un male ingiusto, essendo diretto a far compiere al debitore un atto che

egli è tenuto a fare, cioè pagare.

La exceptio metus viene concessa alla vittima della minaccia nel caso in cui la persona minacciata sia

chiamata in giudizio per l’adempimento del negozio giuridico estorto con la minaccia; è quindi necessario

che la vittima possa ancora venire chiamata in giudizio per l’adempimento del negozio giuridico chiuso con

la minaccia. Questa eccezione può essere opposta dalla vittima della minaccia non solo all’autore ma anche a

un terzo (mentre l’eccezione di dolo era opponibile solo all’autore del raggiro): ad esempio Tizio minaccia

Caio di bruciargli la casa se egli non promette a Sempronio di trasferirgli la proprietà dello schiavo Stico. Se

egli fa la promessa a Sempronio, ma non esegue la prestazione in seguito e Sempronio, di fronte

all’inadempimento, lo chiama in giudizio, Caio potrà opporre a Sempronio l’ exceptio metus.

è lo strumento processuale accordato alla vittima della minaccia quando questa abbia

L’actio metus

già dato esecuzione al negozio giuridico estorto con la minaccia. Se, nell’esempio sopra visto, il promittente

ha anche già consegnato lo schiavo Stico, sarà lui a proporre l’azione. Anche l’actio metus è pretoria; è in

factum; è penale, ma diversamente dall’actio doli prevede una pena pari al quadruplo del danno arrecato,

purché l’azione sia esperita entro un anno dalla minaccia; è arbitraria e perciò il giudice ha il potere di

ordinare al convenuto di rimettere le cose come prima, cioè di risarcire il danno all’attore, con il che il

convenuto potrà evitare la condanna del quadruplo.

L’actio metus può essere esperita solo contro l’autore della minaccia.

La restitutio in integrum propter metus è un rimedio stragiudiziale concesso dal pretore; è uno

strumento che ha la funzione di togliere di mezzo gli effetti prodotti dal negozio giuridico estorto con la

minaccia. Il risultato si ottiene fingendo che il negozio giuridico non sia stato compiuto. Ad esempio, Tizio

minaccia Caio di bruciargli la casa se non trasferisce la proprietà della sua casa e questi, per paura della

minaccia, pone in essere una mancipatio. A questo punto, per eliminare gli effetti del negozio giuridico, Caio

non può esperire la reivindicatio perché non ha più la proprietà, e deve chiedere la restitutio in integrum

propter metus al pretore. Questo rimedio può essere esperito dalla vittima della violenza anche contro chi

non sia l’autore della minaccia. Anche per questi rimedi concessi dal pretore per la violenza valgono le stesse

considerazione fatte per il dolo, quando la minaccia abbia portato a concludere un negozio giuridico tutelato

con azioni di buona fede (es. il negozio di compravendita): in questo caso non c’è bisogno di questi strumenti

pretori. Prendiamo l’esempio di una compravendita: “se non mi vendi lo schiavo Stico ti ammazzo”; il

venditore vende lo schiavo Stico per paura di essere ucciso, ma dopo non lo consegna e quindi non esegue il

suo obbligo. Quando il compratore lo chiama in giudizio, il giudice deciderà che il convenuto non deve nulla

perché è il comportamento del compratore che chiama in giudizio il venditore è contrario a buona fede. Lo

stesso discorso vale per il caso in cui il venditore abbia anche consegnato lo schiavo, potrà agire con l’azione

di vendita senza attuare l’actio metus.

Gli elementi accidentali del negozio giuridico sono quelli che possono essere inseriti dall’autore del

negozio giuridico: la loro presenza dipende solo dalla volontà dell’autore del negozio giuridico. Essi sono la

condizione e il termine

La condizione è un avvenimento futuro e oggettivamente incerto che l’autore o gli autori del negozio

giuridico considerano decisivo per gli effetti del negozio giuridico stesso. Oggi si distingue fra la condizione

sospensiva e quella risolutiva.

Condizione sospensiva si ha quando da evento futuro e incerto si fa nascere il negozio giuridico e

solo in questo caso si verificheranno gli effetti. L’efficacia del negozio giuridico è sospesa fino all’eventuale

avverarsi dell’evento futuro e incerto. La costruzione dogmatica dei giuristi romani vale soprattutto per la

condizione sospensiva. Ne è un esempio: “prometti di darmi 100 se verrà la nave dall’Asia?”. Il negozio

giuridico produrrà i suoi effetti se e soltanto la nave verrà dall’Asia; al momento della promessa il

57

promittente non è ancora debitore e stipulante non è ancora creditore: l’obbligo non è ancora nato. Il diritto

romano conosce praticamente solo questo tipo di condizione.

La condizione risolutiva è stata elaborata poco e soprattutto nei casi di compravendita

compravendita. Essa si ha quando da un avvenimento futuro e oggettivamente incerto, si fa venir meno gli

effetti del negozio giuridico, ad esempio: “ti vendo un anello per 100, ma se entro due mesi qualcuno mi

offre migliori condizioni d’acquisto gli effetti di questo acquisto cessano”. Il contratto produce subito i suoi

effetti, ma se si verifica la condizione gli effetti verranno meno. Questo significa che la proprietà dell’anello

passa immediatamente al compratore, ma se entro due mesi si verifica la condizione la proprietà torna

automaticamente al venditore. Questa una distinzione rileva nel nostro ordinamento (cfr. art. 1353 C.Civ.),

ma nel diritto romano non è così radicata.

La condizione sospensiva non può essere apposta ad alcuni atti (actus legitimi) e se vi viene aggiunta

non solo è nulla la condizione, ma l’apposizione rende nullo l’intero atto. Fra gli actus legitimi ricordiamo la

mancipatio, la in iure cessio (negozio giuridico formali a effetti formali), l’apceptilatio (l’atto formale di

remissione del debito nato in precedenza da una stipulatio). Questi negozi non tollerano l’aggiunta della

condizione a causa della loro forma, che nella mancipatio e nella in iure cessio consiste in una affermazione

fatta dall’acquirente che la cosa è sua; in questo schema non si può dire che “la cosa è mia, se la nave verrà

dall’Asia”. Ugualmente per fare l’apceptilatio non si può dire “hai ricevuto quanto ti dovevo, se…”.

Esaminiamo alcune condizioni sulle classificazioni.

Le condizioni possono essere casuali, potestative e miste.

Condizioni casuali sono quelle il cui avverarsi dipende dal caso o dalla volontà di un terzo (il tipico

esempio di scuola è l’arrivo della nave dall’Asia: il verificarsi in questo caso non dipende né dallo stipulante

né dal promittente, ma casomai dall’armatore della nave, che è un terzo).

sono quelle in cui l’avverarsi quando l’avverarsi della condizione dipende

Condizioni potestative

dalla volontà di uno dei soggetti negoziali (p. es., “prometti di darmi cento se io andrò a Roma”: questo è un

elemento futuro e incerto che dipende dal comportamento di uno dei due). Però sarebbe nullo il negozio

giuridico posta in essere a mero arbitrio del debitore (per esempio, “prometti di darmi cento se tu lo vorrai”),

perché l’avverarsi è legato al mero arbitrio del debitore. Questa norma è ribadita anche nel nostro Cod.Civ.

(art. 1355) laddove prevede che sia nulla la condizione sull’obbligo subordinata a una condizione sospensiva

legata a una mera volontà del debitore.

Condizioni miste sono quelle il cui avverarsi dipende in parte dalla volontà di uno dei soggetti

negoziali e in parte dal caso o da un terzo; ad esempio, “prometti di darmi 100 se supererò l’esame”.

Le condizioni positive prevedono un accadere e consistono nell’avverarsi di un fatto (prometti di

si hanno quando la condizione consiste in un non

darmi 100 se Tizio diventerà console); quelle negative

accadere (prometti di darmi 100 se Tizio non diventerà console).

Condizioni lecite e illecite:

La condizione lecita si ha quando consiste nel compimento di un atto lecito (prometti di darmi 100 se

andrò a Roma); quella illecita consiste nel compimento di un atto illecito (prometti di darmi 100 se picchierò

Tizio). La condizione illecita rende nullo il negozio giuridico.

Vi sono poi casi in cui si parla di condizioni improprie: c’è solo formalmente l’apparenza di una

condizione (la clausola effettivamente inizia con un se), ma manca la sostanza, perché l’evento dedotto nella

clausola non è incerto, ad esempio quando i soggetti condizionano l’effetto del negozio a un evento passato o

presente, e non futuro (“prometti di darmi 100 se tizio è stato console? se la nave è in porto in questo

momento”). Con una clausola di questo tipo sono le parti che versano in una situazione di incertezza

soggettiva, ma non esiste nessuna incertezza oggettiva che un evento possa ancora accadere e che non sia

ancora accaduto; basterà che le parti verifichino le circostanze perché il negozio giuridico sia

immediatamente valido (se il fatto esiste), ovvero non produca mai effetti.

La condizione è impropria anche quando si deduce un evento futuro ma oggettivamente certo, ad

esempio “prometti di darmi 100 se tizio morirà”, questo evento è certo anche se non si sa il momento e in

questo caso non c’è la condizione perché manca l’incertezza.

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Manca l’incertezza anche quando, nella condizione sospensiva, l’evento dedotto nella condizione è

impossibile: “prometti di darmi 100 se toccherò il cielo con un dito”, perché è subordinato a un evento

impossibile e quindi l’obbligo non può nascere.

La condizione impossibile rende nullo il negozio.

Rimane da considerare quale sia il regime giuridico del negozio condizionato. La condizione, come

visto, è un evento futuro e oggettivamente incerto, quindi, in quanto futuro, vi è uno spazio di tempo fra il

momento in cui è concluso il negozio e l’eventuale (perché questo periodo è incerto) prodursi degli effetti.

Durante questo arco di tempo la condizione è pendente e questo periodo sarà destinato a cessare quando si

verificherà la condizione o vi sarà la certezza che non potrà più verificarsi.

Durante la pendenza il negozio esiste ma non produce effetti; le conseguenze giuridiche sono diverse

a seconda che il negozio condizionato sia con effetti reali oppure obbligatori. Ci occupiamo solo del caso che

gli effetti siano relativi a negozi obbligatori, perché l’unico negozio a effetti reali che può essere sottoposto a

condizione è un particolare tipo di legato, che rientra nelle successioni. Come già visto, la mancipatio e la in

iure cessio non tollerano la condizione per ragioni di forma; la traditio si realizza solo con la semplice

consegna della cosa e a quanto pare anch’essa non ammetteva alcuna condizione per la sua stessa struttura

possessoria: in effetti, essa si esaurisce con la semplice consegna della cosa.

Rimangono pertanto i soli negozi a effetti obbligatori; l’affermazione che il negozio esiste ma non

produce ancora effetti comporta che non vi è ancora né un creditore né un debitore. Sul piano pratico, in

questa situazione se il creditore agisce in giudizio per far valere un credito che ancora non ha, il giudice

dovrà assolvere il promittente perché esso non è ancora obbligato. Ma se il debitore spontaneamente esegue

la prestazione durante la condizione (perché ad esempio crede che la nave sia già arrivata in porto), esegue

una prestazione non ancora dovuta e la conseguenza è che potrà chiedere la restituzione di quanto ha pagato,

proprio perché ha pagato qualcosa che non era dovuto (c.d. solutio indebiti). È quindi un ingiustificato

arricchimento che fa nascere l’obbligo di restituire per mezzo della condictio certae pecuniae.

Il fatto che durante la pendenza il negozio ci sia ma non produca effetti non significa che il debitore

sia libero di disporre liberamente della cosa promessa, perché lo stipulante ha una spes (aspettativa) di

diventare creditore (se uccide lo schiavo promesso ma in seguito arriva la nave dall’Asia, l’obbligo della

consegna non può nascere, ma egli dovrà rispondere per l’inadempimento).

Se la condizione non si verifica, il negozio non produce effetti ed è come se non fosse mai esistito.

Se invece la condizione si verifica, il negozio produce i suoi effetti dal momento in cui si è verificato

l’evento (produce i suoi effetti ex nunc, da ora), secondo i giuristi dell’epoca classica; per i giuristi

giustinianei invece ha un efficacia retroattiva e gli effetti retroagiscono a partire dal momento della

stipulazione del negozio (ex tunc, da allora).

Ci sono casi nei quali i giuristi romani per ragioni di equità considerano come avverata una

condizione che non si è avverata (si parla oggi in questo caso di avveramento fittizio della condizione). Il

caso più importante (ancora disciplinato dal nostro codice) è quello di chi impedisce il verificarsi della

condizione, da parte di chi abbia un interesse contrario all’avverarsi (nell’esempio della nave di cui sopra, è

il promittente che ha interesse a che la nave non giunga in porto, per non diventare debitore: se egli provoca

il dirottamento della nave, siccome la condizione non si è avverata per un suo comportamento diretto, i

giuristi considerano la condizione come avverata).

si distingue in termine iniziale e finale. Il termine iniziale è un momento futuro e certo a

Il termine

partire dal quale le parti fanno decorrere gli effetti (es. “prometti di darmi cento sesterzi alle calende di

marzo?”).

Il termine finale è un avvenimento futuro e certo a partire dal quale le parti fanno finire gli effetti del

negozio giuridico (“ti concedo l’usufrutto della mia casa per dieci anni”).

Anche in questi casi si possono ripetere gli stessi discorsi visti per la condizione sospensiva e

risolutiva e anche in questo caso l’elaborazione dei giuristi romani fa riferimento soprattutto al tema del

termine iniziale e solo per pochi contratti per quello finale.

Anche il termine iniziale non può venir apposto agli acti legitimi. Per quanto riguarda il regime esiste

un’apparente analogia fra il negozio giuridico a condizione sospensiva e quello a termine iniziale.

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L’analogia è solo apparente: mentre la condizione è oggettivamente incerta, il termine è certo e mancando

l’incertezza manca anche la situazione di pendenza.

La conseguenza giuridica è quindi diversa rispetto alla condizione. Se vi è un termine iniziale

l’obbligo nasce subito e il termine serve solo a posticipare l’esigibilità del credito. Se il creditore esige prima

del termine perde la causa ma anche il diritto, per pluris petitio termine. Ma se il debitore paga prima del

termine, non potrà poi chiedere indietro quanto ha pagato, perché ha pagato quello che doveva.

I DIRITTI REALI

della nozione di diritto reale si era già parlato a proposito delle azioni in rem (nelle quali si fa valere

un diritto reale) e in personam (nelle quali si fa valere un diritto di credito).

Il diritto reale è il diritto che ha per oggetto una cosa, e che assicura al suo titolare un’utilizzazione

più o meno ampia della cosa; ma la vera essenza è che esso vale erga omnes, nei confronti di tutti: impone a

tutti i terzi, non titolari del diritto, il dovere puramente negativo di rispettare e di non limitare l’esercizio del

diritto da parte del suo titolare. L’elaborazione giurisprudenziale di diritto reale nel mondo romano si ritrova

praticamente inalterata nell’ordinamento giuridico privato odierno.

Questa nozione permette di differenziarlo dal diritto obbligatorio, nel quale l’attore vanta una pretesa

nei confronti di una persona ben determinata e l’interesse del creditore sarà soddisfatto solo se il debitore

assolverà il proprio adempimento; tanto è vero che in caso di inadempimento della prestazione dovuta, il

creditore potrà costringere il debitore all’adempimento, con un’azione in personam (nella sua persona).

Viceversa, il titolare del diritto reale esercita il diritto senza bisogno della cooperazione di altri, e l’interesse

del titolare sarà soddisfatto se nessuno turba l’esercizio del suo diritto.

Chiunque non rispetti l’esercizio del diritto potrà essere chiamato in giudizio, con un’azione in rem,

cioè con un’azione sulla cosa, che può essere esperita contro chiunque.

I diritti che presentano la caratteristica della realità sono più d’uno, ma in questa materia vige il

principio della tipicità, cioè i diritti reali, oggi come allora, sono solo quelli previsti come tali

dall’ordinamento giuridico. I privati pertanto, con i loro atti di autonomia privata, non possono creare diritti

reali nuovi e diversi da quelli previsti.

Nel diritto romano questi diritti reali emergono a mano a mano che si presentano nuove necessità. Il

diritto reale principale e originario è quello di proprietà, ma già all’età repubblicana (verso il II-III sec.a.C.)

sorgono i diritti reali di servitù, di usufrutto e di uso; tra la fine della Repubblica e l’inizio del principato

viene riconosciuto dal pretore il diritto di pegno e all’età postclassica risalgono la superficie e l’enfiteusi;

infine, nell’epoca di Giustiniano compare il diritto di abitazione. Questi diritti compaiono ancora oggi nel

Codice italiano.

Tutti questi diritti reali sono oggetto di una classificazione che contrappone i diritti reali di

godimento con i diritti reali di garanzia, che vale sia per il mondo romano che per quello odierno.

In questa classificazione occupa un posto a sé il diritto di proprietà, perché esso è sempre stato il

diritto che attribuisce al suo titolare la più ampia gamma di poteri e facoltà. Viceversa, gli altri diritti reali

diversi dal diritto di proprietà hanno una caratteristica comune: attribuiscono al loro titolare solo una frazione

di quel complesso di facoltà e di poteri che spettano al proprietario. Per questa ragioni questi diritti si

o più correttamente diritti reali limitati su cosa altrui; la definizione spiega la

chiamano diritti parziali

caratteristica di questi diritti: gravano su una cosa altrui, su una cosa di proprietà di altri e si impongono

quindi evidentemente anche come limitazioni al diritto di proprietà della cosa.

I diritti reali limitati su cosa altrui si dividono in due categorie:

a. diritti reali di godimento: sono diritti che comportano per il loro titolare un godimento parziale

della cosa altrui, cui fa riscontro una corrispondente limitazione del diritto di proprietà. Questi diritti sono: le

servitù prediali, l’usufrutto, i diritti affini all’usufrutto come l’uso e l’abitazione, l’enfiteusi e la superficie.

b. diritti reali di garanzia: consistono in un vincolo al quale è assoggettata una cosa altrui a garanzia

di un credito. Facciamo un esempio: supponiamo che Caio sia creditore di 100 verso Tizio per una stipulatio,

e che voglia essere sicuro di realizzare il suo credito anche nel caso in cui Tizio non adempia il suo obbligo:

cioè vuole garantirsi; per fare questo Caio si fa costituire un pegno su di una cosa, che attribuisce al creditore

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non già il diritto di godimento, bensì quello di vincolare la cosa alla soddisfazione del credito. In caso di

inadempimento del debitore, il creditore titolare del diritto di pegno potrà soddisfarsi su quella cosa a

preferenza di altri soggetti, ancorché creditori per altri obblighi, e soprattutto potrà soddisfarsi nei confronti

di chiunque sia proprietario di quella cosa.

Un’altra caratteristica dei diritti reali limitati è il c.d. diritto di seguito, che è una naturale

conseguenza del diritto reale: la cosa resta sempre gravata dal diritto reale limitato altrui, anche se cambia il

proprietario. Se il creditore è titolare di un diritto di pegno su una cosa di proprietà del debitore, nel caso in

cui il debitore trasferisca ad altri la proprietà della cosa, il pegno non si estingue per il trasferimento della

proprietà; l’acquirente quindi avrà un diritto reale limitato. Lo stesso discorso si può fare per i diritti reali di

godimento, ad es. per una servitù: se io sono titolare di un diritto di servitù che mi consente il passaggio sul

fondo del vicino e se il fondo viene venduto, il mio diritto non si estingue e l’acquirente acquista un diritto

reale con una limitazione.

I .

L DIRITTO DI PROPRIETÀ

Si veda a questo proposito la definizione del cod.Civ., art. 832: il proprietario ha diritto di godere e

di disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti

dall’ordinamento giuridico. I limiti stabiliti dall’ordinamento giuridico possono essere imposti sia

dall’interesse dei privati (si pensi a tutti i limiti imposti fra confinanti e per i rapporti di buon vicinato:

distanze, luci, vedute), sia dall’interesse pubblico (ad es. l’espropriazione del bene per motivi di interesse

pubblico). Ci possono essere limiti che nascono da obblighi imposti dall’ordinamento giuridico (ad es.

l’obbligo di risarcire i danni da cose).

La proprietà si può quindi pensare come l’attribuzione di una cosa al pieno godimento e alla piena

disponibilità di un soggetto privato: questa è un’idea che risale alle origini di Roma, in particolare quando la

proprietà era chiamata dominium ex iure Quiritium, ed era espressa nel formulario della legis actio

sacramenti in rem, uno dei più antichi formulari pontificali. Questo formulario utilizzava termini del

linguaggio comune in modo da rendere concretamente l’idea dell’appartenenza esclusiva della cosa al

privato (“dico che la cosa è mia”). Questa idea si ritrova anche con la formula della reivindicatio, laddove

nell’intentio si dice: “se risulta che la cosa è dell’attore”.

L’essere proprietario viene espresso con l’appartenenza diretta della cosa al soggetto, non con il

riferimento al diritto proprietà. Questa precisazione avrà una sua rilevanza quando si parlerà del possesso.

Questa appartenenza della cosa al privato dà un’idea della proprietà come di un diritto che per sua natura non

conosce limite, se non il limite fisico della cosa oggetto della proprietà (si pensi all’estensione del fondo).

Per sua natura i limiti al diritto di proprietà possono sussistere solo all’esterno del diritto stesso. La proprietà

nel diritto romano non era molto dissimile dal concetto odierno: alcuni dei limiti erano previsti anche dalle

leggi delle XII Tavole e potevano essere stabiliti per interesse privato o pubblico. Nel campo privato ad

esempio si prevedeva che il proprietario del fondo dovesse tenersi a una certa distanza dal confine per le

costruzioni oppure tollerare la presenza dei rami degli alberi del vicino se superano una certa altezza oppure

deve permettere al vicino di entrare nel suo fondo per raccogliere i frutti degli alberi caduti sul fondo, mentre

per quanto riguarda l’interesse pubblico le XII Tavole stabilivano che era vietato cremare o seppellire i

cadaveri in terreni situati in città o l’obbligo del proprietario del fondo di mantenere in efficienza il tratto di

via pubblica adiacente al suo fondo.

Ovviamente, a tutto questo si deve aggiungere anche i limiti che il proprietario stesso potrà stabilire

sulla sua cosa, istituendo ad esempio diritti di godimento.

Titolare del diritto di proprietà quiritaria può essere solo il cittadino romano. Altri tipi di proprietà,

ricavati dai giuristi romani, sono la proprietà provinciale, la proprietà peregrina e la proprietà pretoria, che

differiscono dalla proprietà quiritaria.

Tuttavia il diritto romano faceva una distinzione fra il modo di acquisto dello ius civile e dello ius

gentium. I modi di acquisto di ius civile erano riservati solo ai cittadini romani, mentre quelli dello ius

gentium erano accessibili anche agli stranieri: questi ultimi erano la traditio, l’occupazione, l’accezione e la

specificazione. Sennonché, gli stranieri quando acquistavano una cosa con uno di questi modi di acquisto

non acquistavano la proprietà civile (riservata solo ai cittadini romani), ma solo la proprietà peregrina

(tutelata in sede processuale dal pretore con apposite azioni).

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La proprietà quiritaria, quando ha per oggetto beni immobili, è proprietà civile soltanto se gli

immobili si trovano sul territorio italico e questa proprietà è esente dall’imposta fondiaria.

I fondi che si trovano sul fondo provinciale appartengono al popolo o all’imperatore, e di per sé

questo escludeva che il fondo provinciale fosse soggetto di proprietà privato, cioè ricadere ex iure quiritium

al dominio dei privati. Questa appartenenza si estrinsecava in un rapporto che oggi potremmo chiamare di

sovranità dello Stato; nell’esercizio di questa sovranità lo Stato poteva concedere ai privati la disponibilità

dei fondi dietro corrispettivo di un’imposta fondiaria, che aveva quindi lo scopo del riconoscimento della

sovranità dello Stato.

In questo modo il privato otteneva il potere di disporre analogamente a quello ex iure quiritium,

anche se rimaneva sempre una proprietà provinciale.

Se l’oggetto della proprietà è una res mancipi, il trasferimento deve avvenire con la mancipatio

oppure con la in iure cessio; in caso contrario l’acquirente non acquista la proprietà civile, ma solo la

proprietà pretoria (in bonis habere), tutelata dal pretore con un’azione fittizia , la actio publiciana (la

formula è quella della reivindicatio): in particolare si inserisce la finzione che sia decorso il tempo necessario

per l’usucapione. Questo caso è solo uno dei casi di acquisto della proprietà pretoria; più in generale, si parla

di proprietà pretoria tutte le volte che un soggetto acquisti una cosa sulla base di un titolo di acquisto non

riconosciuto idoneo dal ius civile a trasferire la proprietà civile della cosa. Un esempio è stato visto per

quanto riguarda il bonorum emptor, che non acquista la proprietà civile.

Le sono diritti reali che hanno per oggetto solo beni immobili (praedia, fondi).

SERVITÙ PREDIALI

Presuppongono l’esistenza di fondi vicini appartenenti a diversi proprietari, e in pratica consistono in un

vantaggio che il fondo servente fornisce al fondo dominante. Il proprietario del fondo dominante potrà

ricavare dall’altro fondo una certa utilità per il migliore sfruttamento del proprio fondo. Ad es. il proprietario

del fondo dominante potrà passare per il fondo altrui (servente) al fine di accedere al proprio fondo, oppure

potrà impedire che sul fondo servente vengano costruite sopraelevazioni in modo da oscurare la vista o

diminuire la luce sul fondo servente.

Caratteristica principale della servitù prediale è che l’utilità deve essere oggettiva per il fondo

dominante, e non solo una utilità soggettiva del proprietario.

Il vantaggio per il proprietario del fondo dominante è solo un riflesso della qualità del fondo. La

servitù è prediale: un fondo serve un altro, aumentandone l’utilità e il valore economico.

Altra caratteristica è data dall’inseparabilità della titolarità del fondo dominante: se il proprietario del

fondo servente cambia, il proprietario del fondo dominante non cessa di essere tutelato del proprio diritto di

servitù. Questo fenomeno è espresso anche con il termine di ambulatorietà di un soggetto all’altro. Questa è

un’ambulatorietà passiva, ma può anche darsi quella attiva: chiunque acquisti la proprietà del fondo

dominante acquista anche la titolarità della servitù.

La servitù non è separabile dalla titolarità del fondo dominante e questo comporta che non è

concepibile un trasferimento della servitù separatamente dalla titolarità del fondo, né avrebbe significato

economico.

Se viceversa al proprietario di un fondo viene concesso un vantaggio effettivamente soggettivo,

allora si parla di servitù irregolari: in questo caso si avrà solo un diritto di natura obbligatoria nei confronti

del proprietario dell’altro fondo. Un esempio scolastico è rappresentato da chi costituisce una servitù

concedendo al vicino di poter passeggiare o di poter cenare sul proprio fondo: in questo caso non c’è

un’utilità del fondo, ma solo un vantaggio soggettivo di una delle due parti.

Questa caratteristica della servitù (qualità del fondo dominante) determina tutta una serie di principi

che governano le servitù prediali: i fondi devono appartenere a proprietari diversi (nemini res sua servit),

nessuno serve la sua cosa; non avrebbe senso una servitù su una cosa perché il contenuto della servitù è già

compreso nell’ampio diritto di proprietà). Infatti, uno dei modi con cui si estingue la servitù è la confusione,

che avviene quando nella stessa persona si riunisce la proprietà del fondo dominante e del fondo servente.

I due fondi debbono essere vicini, anche se non confinanti, altrimenti non è configurante l’utilità.

Questa utilità non può stabilirsi in un vantaggio meramente occasionale per il fondo dominante, ma deve

essere duraturo, deve durare per un tempo indeterminato; questo era una caratteristica rigorosa per il diritto

romano, che richiedeva a questo proposito la perpetua causa e pertanto escludeva a sua volta la possibilità di

costituire la servitù con un termine finale o con una condizione risolutiva.

Questa possibilità sarà poi ammessa dal pretore.

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Oltre a queste caratteristiche delle servitù prediali, vi sono altri principi che governano le servitù

prediali. Uno di questi è servitus in facendo consistere nequit (la servitù non può consistere in un fare) e si

riferisce al contegno del proprietario del fondo servente, al lato passivo del rapporto. Il contenuto non può

mai consistere nell’obbligo di fare alcunché da parte del proprietario del fondo servente.

In effetti questa massima, elaborata dagli interpreti, vale per tutti i diritti reali.

Il proprietario del fondo servente dovrà quindi o sopportare fatti o non fare:

1) sopportare che il proprietario del fondo dominante faccia qualcosa sul suo fondo (questo

accade quando la servitù è positiva, cioè consente al proprietario del fondo dominante di

fare qualcosa sul fondo servente, che senza la servitù non potrebbe fare, ad es. la servitù

di passaggio sul fondo servente);

2) non fare qualche cosa (ad es. quando si tratta di una servitù negativa, che impedisce al

proprietario del fondo servente di esercitare qualcuna delle facoltà inerenti la sua

proprietà, ad esempio la servitù di non sopraelevare).

Un particolare tipo di servitù è la servitus oneris ferendi, la servitù di sopportare il peso, vale a dire il

peso di un edificio costruito in aderenza. Si tratta della servitù posta a carico di un edificio per sopportare il

peso di un edificio altrui; in questo caso la servitù obbliga il proprietario del fondo servente a mantenere il

proprio edificio in buono stato in condizioni da poter reggere il peso dell’edificio altrui. Questa è l’unica

eccezione alla regola per cui la servitù non consiste nell’obbligo di fare.

Altro principio che governa tutte le servitù è quello della indivisibilità: questo principio viene preso

in considerazione nell’ipotesi di condominio del fondo dominante o servente. In caso di condominio del

fondo dominante, la servitù è costituita a vantaggio dell’intero fondo, non di una quota ideale. Nel caso di

condominio del fondo servente, la servitù sarà a carico dell’intero fondo servente. Questo principio si

manifesta quando si scioglie il condominio, quando si procede alla divisione: se infatti il fondo dominante in

condominio viene diviso, la servitù va a vantaggio di tutte le porzioni del fondo che risultano dalla divisione.

Viceversa, se il condominio riguarda il fondo servente che viene diviso, bisogna fare una distinzione: se la

servitù grava su una parte determinata del fondo servente, in questo caso la servitù continuerà a gravare solo

su quella porzione di fondo (ad es. la servitù di passaggio). Se invece la servitù non grava su una parte

specifica del fondo, come potrebbe essere la servitù di non sopraelevare, continuerà a gravare su tutte le

porzioni di fondo che risultano dalla divisione.

I giuristi romani non hanno elaborato tutte le caratteristiche delle servitù prediali (durata, vicinanza

dei fondi, obbligo di non fare, etc.) con uno schema astratto di servitù, bensì hanno fatto ricorrere il loro

tipico sistema casistico in tutti i casi per i quali le esigenze prospettate dai privati hanno portato a concedere

una servitù con un contenuto nuovo. A questa considerazione si ricollega quella della tipicità delle servitù:

mentre oggi c’è uno schema generale di tipicità di servitù, all’interno del quale si può porre qualsiasi

contenuto, nel diritto romano si pone il problema se le servitù fossero tipiche o meno, se cioè si potessero

costituirne altre. Secondo il Burdese le servitù erano tipiche, ma autori ritengono che non ci fosse questa

tipicità. Le servitù di passaggio erano quattro:

- iter: la servitù di passare a piedi o a cavallo;

- actus: la servitù di passare con veicoli o con bestiame;

- via: la servitù di passare a piedi, a cavallo, con veicoli o con bestiame;

- aquaeductus: il diritto di condurre acqua attraverso il fondo altrui.

Le servitù sono annoverate fra le res mancipi.

A queste antiche servitù ne sono poi aggiunte delle altre, alcune destinate alle esigenze agricole

(servitù di pascolo), altre a quelle dell’edilizia (servitù di stillicidio, per lasciar sgocciolare l’acqua sul fondo

altrui, o di far incanalare l’acqua sul fondo altrui; la servitù di cloaca, per far passare gli spurghi sul fondo

altrui; la servitù di non sopraelevare; la servitù di luce e così via).

è un altro diritto reale di godimento limitato su cosa altrui. È il diritto (ususfructus), di

L’ USUFRUTTO

utilizzare e di fruire la cosa altrui, vale a dire di usarla e farne propri i frutti, con il limite di tenere salva la

cosa, cioè di non distruggerla o danneggiarla. Si tratta di un diritto che attribuisce al suo titolare una fascia

e

molto ampia di facoltà. Proprio per questa ragione il proprietario della cosa si chiama nudo proprietario,

mantiene solo la rerum substantiam. L’usufrutto è un diritto che comprime moltissimo il diritto di proprietà.

63

Oggetto dell’usufrutto possono perciò essere solo le cose inconsumabili, il cui uso non ne determina

la distruzione, mentre le cose consumabili non possono essere utilizzate se non mediante la loro distruzione o

la loro perdita, come nel caso del denaro o delle derrate alimentari. Le cose oggetto di usufrutto devono

essere anche fruttifere, cioè suscettibili di produrre reddito; potranno essere oggetto di usufrutto pertanto il

gregge, lo schiavo (ma i figli dello schiavo non possono essere considerati frutti, perché la proprietà resta al

nudo proprietario; i frutti degli schiavi sono le opere degli schiavi avute con la loro attività lavorativa).

Oggetto di usufrutto possono essere anche le cose oggetto di locazione, perché la locazione dà un frutto

civile. I doveri dell’usufruttuario sono certamente connessi con il limite del suo diritto (non danneggiare o

distruggere la cosa) e sono negativi e positivi. Sono una vastissima serie di doveri, che nelle fonti sono

individuati casisticamente, in relazione ai singoli atti di uso e alle cose oggetto di usufrutto.

Gli esempi più significativi sono i seguenti. I doveri di tipo negativo sono quello di non distruggere o

danneggiare; esso è contemplato in modo molto rigoroso dai giuristi romani, nel senso che l’usufruttuario

non può trasformare la cosa, non deve effettuare nessuno cambiamento riguardo alla forma o all’uso,

nemmeno se il cambiamento provoca un miglioramento della cosa. Per esempio, se l’oggetto dell’usufrutto è

una villa destinata a puro diletto con un vasto parco, l’usufruttuario non dovrà rimuovere gli alberi

ornamentali per impiantare coltivazioni da reddito; l’usufruttuario di un edificio non può trasformare o unire

le stanze, non può separarle, non può sopraelevare il tetto e così via. L’usufruttuario potrebbe dare in

locazione l’edificio, perché in tal caso lo usa in modo indiretto, ma non può dare in locazione il solo bagno,

che nella casa è destinato all’uso del proprietario mentre in questo modo diventa un bagno pubblico.

L’usufruttuario deve usare lo schiavo nel rispetto delle mansioni, pertanto non potrà utilizzare uno

schiavo fochista per lavorare la terra o uno schiavo lottatore per la pulizia delle latrine.

I doveri positivi obbligano l’usufruttuario a conservare la cosa in buono stato e a provvedere alle

manutenzioni ordinarie (modica refectio); l’usufruttuario deve riparare l’edificio affinché esso rimanga in

buone condizioni, ma non deve provvedere ai crolli dell’edificio per vetustà. Deve inoltre sostituire gli alberi

morti con nuovi; l’usufruttuario del gregge deve sostituire i capi morti o inutilizzabili con i nuovi nati,

potendo far propri solo quelli in eccesso.

L’usufruttuario è tenuto a conservare la cosa in modo da poterla restituire come l’ha ricevuta, salvo

gli effetti del tempo o di forza maggiore (crollo per vetustà) o i casi connessi all’uso normale della cosa: per

esempio, se viene dato l’usufrutto di una nave, essa può essere messa in navigazione anche se incombe il

rischio del naufragio.

Per imporre all’usufruttuario il rispetto di questi obblighi, strettamente legati al limite del suo diritto,

nasce perciò l’esigenza di imporre all’usufruttuario la prestazione di una stipulatio (cautio fructuaria), con la

quale egli promette che si servirà della cosa secondo i criteri del buon padre di famiglia e che alla fine

dell’usufrutto restituirà la cosa oggetto dell’usufrutto o quanto meno ciò che ne resta.

Prima di dire qualcosa di più su questa promessa occorre anche spiegare come fosse possibile

imporre la stipulatio a un usufruttuario. L’intervento del pretore non era sempre necessario: ad esempio

quando l’usufrutto era costituito con atto fra vivi (in iure cessio); in questo caso non c’è bisogno

dell’intervento del pretore perché, se all’atto della costituzione della in iure cessio, l’usufruttuario non dava

la cautio, il proprietario poteva rifiutarsi di continuare con la procedura.

L’intervento del pretore si rende invece necessario quando l’usufrutto è già costituito, ad esempio

con una disposizione testamentaria, in particolar modo con un legato (una disposizione testamentaria a titolo

particolare che non attribuisce la qualità di erede, ma semplicemente un’attribuzione patrimoniale); ad

esempio il testatore attribuisce a un soggetto l’usufrutto e a un altro, normalmente all’erede, la nuda

proprietà: in questa situazione l’usufrutto è già costituito ma non è stata prestata la cautio e in questo caso

può rendersi necessario l’intervento del pretore. Questa è una cauzione pretoria, uno degli strumenti

stragiudiziali con il quale si ricorre fuori dal processo quando si vuole imporre a un soggetto di obbligarsi.

Il pretore costringe a impegnarsi con la minaccia di lasciarlo privo di ogni tutela in sede processuale.

Si possono verificare due casi:

a) quando, a usufrutto già costituito, l’usufruttuario ha già presso di sé la cosa oggetto

dell’usufrutto: il pretore accorda al nudo proprietario la reivindicatio, ma non accorda

all’usufruttuario convenuto in giudizio le eccezioni per difendersi;

b) quando, a usufrutto già costituito, l’usufruttuario non ha ancora in mano la cosa oggetto di

usufrutto: in questo caso, quando l’usufruttuario va dal pretore a chiedere l’azione a tutela

dell’usufrutto (vindicatio usus fructus), il pretore gli denegherà l’azione richiesta

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Due sono le clausole che compongono la cautio fructuaria:

1. l’usufruttuario si obbliga a usare la cosa in conformità al comportamento del buon padre di

famiglia (arbitrium boni viri); lo scopo di questa clausola è quello di impegnare l’usufruttuario a

trattare con diligenza la cosa e non diminuirne la produttività. Il risvolto pratico è che questa

clausola è suscettibile di violazioni ripetute e l’azione del nudo proprietario sarà fondata ogni

qual volta che l’usufruttuario si comporta in modo diverso dal contegno del buon padre di

famiglia.

2. l’usufruttuario si impegna a restituire quello che resta della cosa alla fine dell’usufrutto; questa

clausola ovviamente può essere violata una sola volta durante l’usufrutto. L’usufruttuario non è

tenuto a rendere la cosa come l’ha ricevuta, ma solo quello che ne resta, ovviamente a

condizione di aver rispettato quanto previsto con la prima clausola (diligenza del buon padre di

famiglia).

Una caratteristica importantissima dell’usufrutto è rappresentata dal fatto che si tratta di un diritto

reale di natura personale, strettamente legato alla persona del suo titolare. Esso non è trasmissibile né mortis

causa (si estingue con atto tra vivi), né con atto tra vivi (non è alienabile) e talvolta a questo proposito si

parla per l’usufrutto di servitù personale (in contrapposizione alle servitù prediali).

Fra i giuristi romani si era aperta in merito una disputa sul valore che avesse potuto avere l’eventuale

negozio giuridico tra vivi posto in essere dall’usufruttuario per trasferire il suo diritto, ad esempio con una in

iure cessio: la maggior parte di essi riteneva che essa fosse nulla e non potrebbe aver prodotto alcun effetto e

lungi dal trasferire il diritto, questo sarebbe rimasto in capo all’usufruttuario, mentre secondo un’altra

interpretazione questo atto, tenuto conto della volontà espressa dall’usufruttuario di trasferire ad altri il

diritto, era da considerare estintivo dello stesso usufrutto.

Più difficile da capire è il concetto della conciliabilità della personalità dell’usufrutto con la

possibilità di poterlo vendere. Il diritto di usufrutto può essere infatti venduto per il semplice fatto che la

compravendita per il diritto romano non ha effetti reali e quindi non trasferisce il diritto di usufrutto; con la

vendita dell’usufrutto nasce solo l’obbligo del venditore verso il compratore affinché questi goda

pacificamente della cosa, ma il compratore non diventa titolare del diritto di usufrutto che resta al venditore.

La regola della personalità è strettamente legata alle origini dell’istituto dell’usufrutto, che nasce

quando a Roma si diffonde un particolare tipo di matrimonio, il c.d. sine manu. Già da una disposizione delle

XII Tavole le donne potevano evitare di cadere sotto la manus del marito per restare soggette alla potestà

della famiglia di origine. In questa situazione i figli del matrimonio entravano a far parte della famiglia del

marito e rimanevano estranei alla famiglia della moglie. L’usufrutto si sviluppa con la diffusione di questo

tipo di matrimonio, che comportava due ordini di problemi che nascevano alla morte del marito, in caso di

premorienza prima della donna. Se il marito non aveva istituito la moglie come erede, la donna poteva cadere

in uno stato di indigenza; ma poteva anche darsi il problema di tutelare i figli: se il marito istituiva come

erede la moglie, quando fosse stata lei a mancare, dato che fino a tutta l’età preclassica la donna non poteva

fare testamento, quando moriva si apriva la c.d. successione legittima (disciplinata dalla legge, che prevede

la successione per una certa categoria di persone, che naturalmente fanno parte della famiglia del defunto) e

in questo caso i suoi figli, che facevano parte della famiglia del marito, non potranno ereditare i suoi beni,

compresi quelli acquistati dal marito e lasciatigli in eredità. Per far fronte a questa duplice necessità i giuristi

romani si inventano l’usufrutto, suggerendo ai mariti di attuare un legato verso la moglie: il marito lasciava

alla moglie l’usufrutto di uno o più beni che poi andavano in proprietà ai figli. I figli in questo modo

ricevevano i beni con un diritto di proprietà limitato. Nato con questa funzione alimentare, successivamente

l’usufrutto sarà oggetto di studi giuridici che ammettono la sua costituzione in modo diverso dal legato e

dalle disposizioni testamentarie.

La funzione originaria dell’usufrutto era quella di fare fronte ai bisogni della vedova. Diffusasi

questo istituto, si diffuse anche la pratica che i mariti legassero alle mogli non un singolo bene, ma l’intero

loro patrimonio. In questo patrimonio vi erano sicuramente anche cose consumabili (come le derrate o il

denaro): dovendo dare attuazione a disposizioni testamentarie di questo tipo, si doveva riconoscere la

possibilità dell’usufrutto su cose consumabili che con l’uso si perdono, con il trasferimento ad altri o la

distruzione; questi atti che spettano solo al proprietario e pertanto i giuristi ritennero che l’atto costitutivo

dell’usufrutto non poteva essere efficace per la parte che si riferiva alle cose consumabili; veniva invece

ammesso l’usufrutto per le cose il cui sfruttamento ne diminuiva la quantità notevolmente oppure che erano

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deteriorabili (cave, miniere, schiavi, animali, vestiti ecc.). In questo ultimo caso le cose dovevano essere

restituite nello stato in cui si trovano a fine usufrutto.

Solo per le cose consumabili l’usufrutto non vale. Per risolvere questo problema intervenne il Senato

(ed è uno dei rari casi di interventi legislativi nel diritto privato e si colloca solo dove l’interpretazione del

diritto non riesce ad arrivare), con un senatoconsulto dell’epoca augustea, che stabilì che il legato di

usufrutto poteva farsi per tutte le cose. Questo senatoconsulto aveva introdotto la possibilità di legare in

usufrutto anche le cose consumabili, ma siccome questo era inconcepibile per i giuristi la norma del Senato

fu interpretata nel senso che l’usufruttuario era tale per modo di dire: l’usufruttuario avrebbe acquistato la

proprietà delle cose e quindi anche il potere di usarle e consumarle, ma era obbligato a restituire altrettante

cose della stessa natura e quantità; dovendo anche vincolarsi a questo con una cautio.

Questa interpretazione risulta da alcuni testi di Gaio, che dopo aver precisato che il legatario avrebbe

dovuto prestare la cautio, ma afferma che il senato ha fatto sì che esista il quasi usufrutto.

Gaio sottolinea ancora una volta l’inconciliabilità dell’usufrutto con la natura consumabile delle cose

e proprio per sottolineare questo afferma che il senato non ha introdotto l’usufrutto del denaro, ma un

meccanismo che può portare solo a un risultato simile all’usufrutto: questo è il quasi usufrutto, che è molto

simile al mutuo.

Un’ultima considerazione si impone relativamente al senatoconsulto visto sopra che prevedeva la

possibilità di legare l’usufrutto a tutte le cose. I giuristi si chiesero se fosse possibile legare anche l’usufrutto

di cose incorporali come il diritto di credito e la risposta fu positiva, nel senso che l’utilità era quello di fruire

degli interessi. L’usufruttuario fruisce degli interessi del credito (frutti civili). Si aprì così una disputa fra i

giuristi: alcuni ammisero comunque la possibilità di legare l’usufrutto del credito, mentre secondo altri la

possibilità andava limitata solo al beneficio del debitore (il creditore poteva legare l’usufrutto solo al suo

debitore: ma in questo caso, tenuto conto che il vantaggio era quello di fare propri gli interessi, il debitore

sarebbe stato esonerato dal pagamento degli interessi e avrebbe potuto pretendere la remissione di questo suo

obbligo.

IL POSSESSO

Il possesso non è un diritto, bensì una situazione di fatto.

Premettiamo che un diritto di per sé è un’entità immateriale; ciò che si può percepire con i sensi è ciò

che uno fa; non possiamo vedere se Tizio è proprietario del fondo Corneliano, ma possiamo vedere solo se

Tizio si comporta come se fosse proprietario del fondo (costruisce, demolisce, trasferisce la proprietà ecc.) e

questa constatazione ci può far pensare che Tizio sia proprietario del fondo.

Il possesso è il fatto che un soggetto si comporti come proprietario della cosa; il possessore potrà

anche essere proprietario come anche non esserlo; se non lo è, potrà essere possessore di buona fede o di

mala fede. Questa non è però la buona fede oggettiva, bensì la buona fede soggettiva del possessore convinto

di non ledere diritti altrui con il suo comportamento. Si pensi all’esempio di un soggetto che abbia venduto a

Caio una cosa che era di Sempronio senza che quest’ultimo lo avesse autorizzato; Caio non è a conoscenza

di questo e si comporterà come proprietario, ma sarà solo un possessore di buona fede.

Rispetto al diritto odierno si registra una differenza per quanto riguarda l’oggetto del possesso: nel

diritto romano possono essere oggetto di possesso solo le cose corporali (res corporales), cioè le cose che si

possono toccare. Le cose incorporali sono quelle che non si possono toccare, vale a dire i diritti soggettivi (i

diritti di credito e i diritti reali limitati su cosa altrui). Questo comporta che i diritti soggettivi (servitù ed

usufrutto) non possono essere oggetto di possesso: sotto questo profilo si nota la differenza con il diritto

odierno.

Fra i diritti soggettivi non compare il diritto di proprietà: questo è una conseguenza legata a come il

diritto romano concepiva la proprietà, cioè su una rilevanza materiale e pratica, che evita i riferimenti al

diritto, sull’appartenenza della cosa al soggetto e identifica la cosa con il diritto di proprietà.

Il possesso inteso come fatto di chi si comporta come proprietario non va confuso con la detenzione,

che il diritto romano denomina “possedere in nome altrui”; si pensi al caso in cui si possieda un

appartamento e si concluda un contratto di locazione: il fatto di dare in affitto non fa venir meno il possesso

o la proprietà della cosa in capo al locatore.

Acquisto, conservazione e perdita del possesso.

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L’acquisto si ottiene cominciando a comportarsi come proprietario della cosa: non è possibile

elencare i modi di acquisto del possesso, dato che ogni atto materiale che instaura un possesso costituisce un

modo di acquisto e può essere un atto lecito oppure illecito, un comportamento pacifico oppure violento.

L’acquisto del possesso richiede che il soggetto abbia un atteggiamento cosciente e volontario di

comportarsi come fosse il proprietario. Non possono cominciare a possedere pertanto i pazzi e i bambini

piccoli che non hanno la maturità sufficiente. La stessa coscienza e volontà viste sopra non sono però

necessarie per conservare il possesso e quindi il possesso si conserva anche se la volontà di possesso dovesse

attenuarsi o annullarsi: continuerà a possedere anche colui che sia diventato pazzo dopo aver acquistato il

possesso o che si sia dimenticato della cosa.

Il possesso si perde per un fatto del possessore o di un terzo. Il fatto del possessore non può essere il

semplice venir meno della volontà di possedere, ma ci vuole anche una sua volontà contraria al possesso, che

può essere determinata da due circostanze:

a) quando abbandona la cosa, la butta via e non la vuole più per sé;

b) quando il possessore trasferisce ad altri il possesso riconoscendogli il potere di comportarsi

come proprietario. Questo si verifica sia trasferendo la proprietà materiale della cosa, ma anche

trattenendo la cosa presso di sé (ad esempio, il venditore vende la cosa, ma la trattiene in deposito in

attesa che il compratore venga a prenderla: questa figura si chiama costituto possessorio).

Il possesso può cessare anche per fatto di un terzo, esempio tipico è quello del ladro.

Sul piano dello ius civile, il possesso rileva fra i modi di acquisto della proprietà, in particolare con

l’occupazione e l’usucapione.

L’aspetto di cui ci dobbiamo occupare adesso è la legittimazione passiva nell’azione di rivendica: il

possesso serve per individuare il convenuto nella reivindicatio (azione di rivendica della proprietà), che

esperisce colui che si pretende proprietario nei confronti del possessore (legittimato passivo). Nella

reivindicatio il possessore convenuto ha una posizione privilegiata rispetto all’attore, perché è l’attore che

deve provare di essere proprietario; inoltre, l’attore che non dia prova del suo diritto di proprietà,

quand’anche provi che il convenuto non è proprietario, determina una situazione giuridica incerta ed è

preferita la posizione dell’attuale possessore.

Per capire questa fattispecie della posizione privilegiata del convenuto possessore nella reivindicatio

e della rilevanza del possesso nel diritto civile e dell’importanza dell’intervento del pretore facciamo un

piccolo esempio. Tizio sta passeggiando per il bosco e cattura un cavallo che ritiene selvaggio, che però

appartiene a Caio. Caio non si accorge di nulla, ma Sempronio, che ha seguito la scena, vuole approfittare

della situazione e va da Tizio a pretendere la restituzione del cavallo. Tizio si rifiuta perché non è convinto

della pretesa e Sempronio, impuntatosi, agisce in giudizio contro Tizio con la reivindicatio. Sempronio non è

in grado di provare il suo diritto di proprietà e si sforza di provare che Tizio non è proprietario del cavallo.

Ma anche se riesce a dimostrarlo, questo rimane ininfluente, perché nella reivindicatio si discute della

proprietà dell’attore e non gli serve neppure provare che Caio è il proprietario. Sempronio in questo caso non

ha titolo per prendersi il cavallo e Tizio non ha bisogno di alcun titolo per tenersi il cavallo, dato che già lo

possiede. È vero che il possesso è una situazione di fatto, ma questa è una situazione instaurata e il diritto

non consente che senza una ragione avvengano cambiamenti nella situazione; se un soggetto si pretende

proprietario avrà diritto di ottenere il possesso della cosa solo se risulta proprietario e chi pretende il

cambiamento della situazione di fatto deve provare che a lui spetta l’effettivo diritto.

Il possessore deve perciò essere tutelato nel suo possesso contro qualunque terzo tranne che verso il

proprietario.

Il diritto civile arriva fino a questo punto. Per capire come a un certo punto si renda necessario

l’intervento del pretore, riprendiamo l’esempio di cui sopra, supponendo che Sempronio abbia visto la scena

e sia a conoscenza che il cavallo è di proprietà di Caio. Sempronio a questo punto ruba il cavallo a Tizio.

Egli sa che sulla base dello ius civile potrà tenerlo, perché se Tizio andrà da lui a pretenderlo, dovrà provarne

la proprietà e non potrà ovviamente mai farlo. In questo modo Sempronio vuole procurarsi, con un atto

fraudolento, la posizione privilegiata del possessore convenuto nell’azione di rivendica. L’ordinamento non

può tollerare questo comportamento, ammette che quel meccanismo debba valere anche nell’ipotesi in cui il

possessore sia stato spossessato e per questo interviene il pretore con degli interdetti. Se la situazione

possessoria è stata cambiata con atto arbitrario, senza il consenso del possessore, il pretore vuole che la

situazione originaria possa venir reintegrata senza riguardo ad altre circostanze, vale a dire a ogni prova e

giudizio sulla proprietà. In particolare il rimedio esercitato dal pretore per ottenere questo risultato è

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l’interdictum utrubi, esercitando il quale Tizio avrebbe potuto recuperare il possesso del cavallo in un

procedimento nel quale si sarebbe discusso solamente del possesso; questo perché Tizio non potrebbe mai

provare il proprio diritto di proprietà. Nel procedimento interdittale si discute solo del possesso. Questo

primo interdetto possessorio nasce con lo scopo di permettere al possessore di mantenere la posizione

privilegiata che gli deriva dal possesso.

Questo primo interdetto possessorio nasce originariamente con questa funzione, di permettere al

possessore di mantenere la sua posizione privilegiata del possesso.

Prendiamo ad esempio un altro caso, l’interdetto possessorio a tutela degli immobili: si pensi al caso

di chi per scacciare un possessore dal fondo cominci a tenere comportamenti molesti (rumore, odori o

quant’altro), per fiaccare la resistenza del possessore. In questo caso vi è sempre un’aggressione al possesso,

ma non vi è una sottrazione dell’immobile (spolio), ma solo atti di turbativa con l’intenzione di costringere

l’attuale possessore ad abbandonare il fondo. Anche in questo caso il pretore accorda al possessore molestato

un interdetto per far cessare queste molestie. Questo interdetto si chiama uti possidetis.

La tutela del possesso in quanto tale è interamente affidata a strumenti pretori. Gli interdetti

possessori sono in tutto quattro.

Tutti questi interdetti possessori sono accomunati da una circostanza, tranne il più recente: la tutela

pretoria è accordata solamente se la cosa è posseduta nec vis, nec clam, nec precario nei confronti dell’altra

parte. Questo significa che il possesso tutelato è solamente quello che non abbia certe caratteristiche che lo

rendano ingiusto, non in senso assoluto ma nei confronti dell’altra parte. Il possesso è ingiusto quando è

conseguito vis (con la violenza esercitata verso l’altra parte del procedimento interdittale, si pensi al caso in

cui l’attuale possessore ha strappato una cosa al precedente possessore), clam (di nascosto, nei confronti

dell’altra parte; il ladro che commette il furto con destrezza è possessore ingiusto), precario (una

concessione gratuita fatta dal proprietario della cosa su richiesta del precarista, che può venir revocata in

ogni momento). Il possesso che abbia anche solo una di queste caratteristiche esclude la tutela pretoria; in

definitiva era tutelato solo il possesso giusto in senso relativo, nei confronti dell’altra parte del processo

interdittale, per cui ad esempio il ladro sarà possessore ingiusto nei confronti del derubato, ma possessore

giusto nei confronti di tutti gli altri soggetti.

In generale, gli interdetti sono strumenti pretori che si collocano fra i mezzi stragiudiziali situati al di

fuori del processo; ne sono esempi le cauzioni pretorie o la restitutio in integrum.

Gli interdetti sono ordini del pretore che a seconda del loro contenuto possono essere classificati in

restitutori (di restituire qualche cosa), proibitori (l’ordine di tenere un certo comportamento) ed esibitori

(con i quali il pretore ordina di esibire qualche cosa: ma questo tipo non interessa il possesso).

Gli interdetti venivano emanati dal pretore su richiesta del privato interessato al provvedimento e in

presenza dell’avversario; potevano essere diretti ad entrambe le parti fra cui verteva la controversia, e in

questo caso si parla di interdetti duplicia (i due soggetti si trovano in una situazione di parità) oppure

possono essere ordini diretti a una sola delle sue parti (interdicta simplicia). Ciascun interdetto era poi

subordinato alla sussistenza di certe circostanze, diverse per ogni interdetto.

Nel caso concreto poteva succedere che la persona cui l’ordine era diretto poteva riconoscere

l’esistenza di quei presupposti su cui si fondava l’ordine del magistrato: in questo caso il contrasto si sarebbe

chiuso in modo molto rapido, perché doveva tenere il comportamento prescritto.

Poteva anche accadere che il destinatario non riconoscesse i presupposti: in questo caso si doveva

aprire un vero e proprio processo per accertare i presupposti. Questo procedimento si svolgeva secondo il

processo per formulas, ed era molto complesso.

Gli interdetti trovano origine in materia di possesso, infatti i più antichi avevano la funzione di

impedire lo spossessamento con atto fraudolento.

Gli interdetti possessori sono quattro.

. Riguarda il possesso delle sole cose mobili ed è un interdetto proibitorio

a) I

NTERDICTUM UTRUBI

(vieta un certo comportamento) duplice. Come ogni interdetto, dopo l’elencazione dei presupposti,

autorizzava una delle due parti ad avere il possesso della cosa; l’ordine del pretore consisteva nel divieto di

compiere atti violenti diretti a impedire il possesso.

Sul piano concreto, con questo interdetto proibitorio il pretore vietava ad entrambe le parti di

compiere atti violenti diretti ad impedire che si porti via la cosa oggetto della controversia a quello dei due

litiganti che abbia posseduto la cosa per il periodo più lungo nell’ultimo anno senza violenza, senza

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clandestinità e non in virtù di un precario. I presupposti perché uno dei litiganti fosse autorizzato al possesso

erano pertanto i seguenti:

1. la cosa doveva essere posseduta senza vizi (violenza, clandestinità, precarietà);

2. nel caso in cui entrambi le parti litiganti avessero posseduto la cosa controversa senza vizi l’uno

nei confronti dell’altra, era autorizzata a tenersela quella delle due parti che l’avesse posseduta

per il periodo più lungo nell’ultimo anno.

Il pretore stabilisce che quella delle due parti che rispettava queste due condizioni era autorizzata a

portarsi via la cosa. Delimitato in questo modo l’ambito di applicazione, il pretore vieta all’altra parte di

usare la violenza per impedire il possesso. In sostanza, il divieto finisce per svolgere una duplice funzione:

sia recuperatoria, sia conservativa del possesso. Il pretore esclude la tutela al possessore ingiusto e così

facendo autorizza il possessore giusto a recuperare la cosa, e a riprendere il possesso dal possessore

ingiusto; il derubato può riprendersi la cosa rubata e il ladro non può usare violenza per impedirgli di

riprendersi il possesso. Il pretore autorizza anche il possessore giusto a recuperare la cosa dall’altro

possessore giusto quando il possesso di quest’ultimo è durato per un periodo minore nell’ultimo anno.

L’attuale possessore giusto che abbia posseduto per un tempo minore non deve compiere atti violenti

per impedire che l’altro recuperi il possesso: in questo caso il possesso ha una funzione conservativa del

possesso.

Questo interdetto viene poi esteso anche nei confronti di chi pur non essendo possessore giusto,

abbia posseduto come possessore ingiusto per il periodo più lungo nell’ultimo anno: es. una controversia fra

due possessori giusti, si pensi al caso del ladro che ha venduto la cosa rubata che è posseduta dal compratore;

questi in una controversia verso il derubato è un possessore giusto e potrà recuperare o mantenere il possesso

solo colui che lo ha avuto per il tempo maggiore nell’ultimo anno.

I : è l’interdetto proibitorio per la tutela dei beni immobili. Esso mirava

NTERDICTUM UTI POSSIDETIS

solo alla conservazione del possesso. Con questo interdetto il pretore vieta l’uso della violenza messa in atto

per costringere l’attuale possessore del fondo per abbandonare il fondo (ad esempio con atti molesti). Il

possessore protetto è quello fra i due che possiede senza vizi nei confronti dell’altro; da questo consegue che

invece gli atti violenti che siano diretti a molestare il possessore ingiusto sono autorizzati. Nel caso delle

molestie messe in atto verso il possessore giusto, il possessore molestato ottiene la cessazione delle turbative

quando queste non hanno ottenuto l’effetto voluto. Anche questo interdetto è nato con lo scopo di impedire

le turbative volte a invertire a proprio favore la situazione possessoria, ma viene poi estesa contro turbative

aventi altri scopi, come ad esempio per impedire al possessore di costruire sul fondo.

I . Anche questo riguarda solo i beni immobili, ma a differenza dell’uti

NTERDICTUM UNDE VI

possidetis che ha una funzione conservativa ha una funzione recuperatoria del possesso immobiliare.

L’ordine è rivolto alla sola parte convenuta ed è un ordine di restituzione. Il pretore ordina a chi con la

violenza o con la forza abbia espulso il possessore dal forno di restituire il possesso stesso. Ancora una volta

il possessore protetto è il possessore giusto: di conseguenza lo spoglio violento portato ai danni del

possessore ingiusto è un atto autorizzato. Questo interdetto doveva essere esercitato entro un anno

dall’espulsione.

I . Quest’ultimo non ha riguardo al possesso; si collega all’unde vi, ma

NTERDICTUM DE VI ARMATA

concerne lo spossessamento ottenuto con l’impiego di una forza particolarmente qualificata, ad esempio una

banda armata di uomini, e questo rendeva irrilevante il fatto che il possesso fosse giusto o ingiusto: veniva

tutelato anche il possessore ingiusto, in ragione dell’uso di una violenza particolare. In questo caso non vi

erano termini di decadenza.

Questi interdetti, nati con una certa funzione, si estendono poi a tutelare anche situazioni diverse. Si

parla nei testi anche di possesso ad interdicta, cioè tale solo ai fini della tutela possessoria dovuto a ragioni

di opportunità pratica.

Si verifica un’estensione anche sotto il profilo soggettivo: questi strumenti vengono accordati anche

a soggetti che non sono possessori, ma in termini moderni sono semplici detentori. Si parla per tale ragione

di “possesso anomalo”, ma solo alcuni particolari detentori sono titolari di questa tutela:

a) il precarista. Il precario è una concessione gratuita e revocabile in qualunque momento,

effettuata su richiesta del precarista. In questo caso la tutela possessoria viene accordata al precarista, tenuto

conto dell’interesse del concedente, il quale ha interesse che della cosa si occupi il precarista stesso. La tutela

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interdittale del precarista incontra un limite perché non vi sarà tutela possessoria nel caso in cui essa sarà

richiesta nei confronti del concedente, perché non si tratterebbe di un possesso giusto.

b) il creditore pignoratizio. È il creditore che a garanzia del suo credito si è fatto consegnare

una cosa in pegno per il caso in cui il debitore non esegua la prestazione dovuta; il creditore potrà venderla

per soddisfarsi con il ricavato della vendita. L’interesse del creditore pignoratizio è dato dal fatto che se il

creditore perde il possesso del bene, il creditore dovrebbe invitare il debitore pignorato a esercitare

l’interdetto, ma in questo caso il debitore insolvente potrebbe non avere alcun interesse a eseguirlo, perché

ha già messo in conto di perdere il pegno non potendo adempiere all’obbligazione.

c) il sequestratario. Il sequestro è una specie di deposito cui si ricorre in caso vi sia incertezza

sulla persona a cui attribuire una cosa, ad es. quando sia pendente una controversia sulla titolarità della cosa

fra due persone. Mancando una persona che durante il possesso possegga in nome proprio, è opportuno

riconoscere la tutela possessoria al sequestratario (che in termini moderni è un detentore).

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ

Sono gli atti e i fatti giuridici a cui l’ordinamento giuridico ricollega l’acquisto del diritto di proprietà

da parte di un soggetto. A proposito dei modi di acquisto il diritto romano fa una distinzione fra ius civile e

ius gentium, a seconda che siano accessibili solo ai cittadini oppure anche agli stranieri.

Sono modi di ius civile la mancipatio, la in iure cessio e la usucapio, mentre sono di ius gentium la

traditio, la occupazione, la accezione, la specificazione e l’acquisto dei frutti da parte del possessore di buona

fede (e in questi casi lo straniero acquista la proprietà peregrina, non quella quiritaria).

La mancipatio riservata ai soli cittadini romani era però consentita anche ai cittadini stranieri che

godevano di un particolare diritto chiamato ius commercium

L’unica classificazione che fanno i giuristi romani a proposito dei modi di acquisto della proprietà

era fra quelli a titolo originario e quelli a titolo derivativo.

La proprietà si acquista a titolo derivativo quando c’è un fenomeno di successione nella titolarità del

diritto per trasferimento dal precedente proprietario. Il nuovo soggetto diventa titolare dello stesso diritto

esistente in capo al primo. A titolo derivativo sono la mancipatio, la in iure cessio e la traditio.

Tralasciando i primi due che abbiamo già visto, la traditio è un modo per trasferire la proprietà che si

realizza in modo semplice, con la semplice consegna della cosa dall’alienante all’acquirente. Perché produca

i suoi effetti traslativi deve essere posta in essere da chi è proprietario della cosa, (nessuno può trasferire ad

altri un diritto di cui non è proprietario).

La traditio è un negozio giuridico privo di forma, e pertanto nasce come negozio idoneo a trasferire

la proprietà delle cose res nec mancipi. Le res mancipi erano quelle considerate più importanti nell’economia

più antica e perciò doveva esserci una garanzia maggiore per il loro trasferimenti.

Se il proprietario di una res mancipi fa una semplice traditio anziché una mancipatio o una in iure

cessio, l’effetto è che l’acquirente non diventa proprietario per diritto civile, ma diventa possessore della res

e potrà poi diventare proprietario civile con il decorso del termine necessario per l’usucapione. Tuttavia

l’acquirente acquista la proprietà pretoria, riconosciuta e tutelata dal pretore nel caso di acquisto con un titolo

inidoneo a trasferire la proprietà per il diritto civile. La proprietà pretoria era tutelata con l’actio Publiciana.

Nella dottrina romanistica si discute sulla natura causale oppure astratta della traditio. Questo

problema nasce perché nelle fonti a nostra disposizione ci sono testi in base ai quali sembrerebbe che la

traditio per poter produrre i suoi effetti debba essere munita di una causa e questo farebbe pensare alla sua

natura causale; in particolare vengono menzionate come cause che giustificano la traditio la compravendita,

la donazione, la dote e qualsiasi altra causa che giustifichi il trasferimento della proprietà. Ad esempio in un

testo di Ulpiano si legge: “la nuda traditio non trasferisce mai la proprietà ma solo se è preceduta dalla

vendita o da una giusta causa”: quindi sembrerebbe che se la traditio non è preceduta dalla iusta causa, non

può trasferire la proprietà. Da questi testi sembrerebbe discendere che la traditio non preceduta da iusta

causa sarebbe priva di effetti traslativi della proprietà ed è sulla base di questo che parte della dottrina

romanistica sostiene la natura causale della traditio.

Fra questi non rientra il Burdese… il quale sostiene la natura astratta della traditio facendo leva su

alcuni argomenti: per es. nota che se un soggetto fa una traditio al posto di un pagamento (la consegna di una

somma di denaro effettuata a causa di pagamento), nell’erronea convinzione dell’esistenza del debito, questo

tipo di traditio trasferisce la proprietà del denaro e pertanto la causa non è necessaria alla validità della

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traditio. Per la sua tesi Burdese richiama anche un altro testo, che considera irrilevante il dissenso delle parti

sulla causa della traditio (“se noi siamo d’accordo sull’oggetto della traditio, ma dissenzienti sulla causa, non

vediamo perché essa debba essere inefficace”: ad esempio io credo di doverla fare sulla base di un

testamento, tu ritieni di riceverla sulla base di una stipulatio) oppure io ti faccio la traditio di una somma di

denaro a titolo di donazione, e tu la ricevi come se fosse un mutuo.

La proprietà si acquista invece a titolo originario quando manca un fenomeno di successione, cioè si

acquista un diritto di proprietà nuovo. Questo può accadere o perché la cosa non è di nessuno (acquisto per

occupazione) oppure a prescindere da una relazione con il precedente proprietario (es. per usucapione).

acquisto a titolo originario non significa necessariamente che la cosa non era di nessuno, perché ad es.

nell’usucapione la cosa appartiene ad altri, ma si acquista un diritto nuovo, non c’è il trasferimento del

precedente.

Sono acquisti a titolo originario nel diritto romano la occupazione, la accezione, la specificazione,

l’acquisto dei frutti da parte dei possessori di buona fede e in larga misura si ritiene anche l’usucapione.

L’occupazione è un modo di acquisto della proprietà di ius gentium e si realizza con l’acquisto del

possesso di una res nullius, vale a dire di una cosa che non era di nessuno; l’ipotesi più frequente è la cattura

di animali selvatici. Sono res nullius anche le cose inanimate sulle rive del mare (conchiglie, pietre ecc.).

Le res derelicte sono invece le cose abbandonate dal loro proprietario, ma affinché siano res nullius,

e quindi suscettibili di acquisto per occupazione è necessario che il proprietario le abbia abbandonate anche

con l’intenzione di disfarsene. Un esempio casistico che si trova sui manuali è quello di chi getta in mare le

cose che ha nella stiva durante una tempesta, per alleggerire la nave e poter mettersi in salvo, e

successivamente si attiva per recuperarle: in questo caso non si può ritenere che le cose siano res nullius,

perché se non c’era pericolo le cose non sarebbero state abbandonate. Non tutti i giuristi ritenevano res

nullius le cose abbandonate dal loro proprietario con l’intenzione di disfarsene, in quanto questo fatto da solo

non comportava la cessazione della proprietà: secondo alcuni la proprietà si sarebbe estinta solo quando un

terzo avrebbe preso possesso delle cose abbandonate, ma solamente se la cosa era una res nec mancipi; se la

cosa era una res mancipi, si sarebbe reso necessario attendere anche il decorso del tempo necessario per

l’usucapione.

L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario dello ius civile e si ottiene con

il possesso della cosa altrui per un certo periodo di tempo. I requisiti dell’usucapione sono cinque:

1) Il possesso, cioè il fatto di chi si comporta come proprietario, come sopra visto.

2) La durata. Se la cosa è una cosa altrui, si verifica una discrepanza tra la situazione di fatto e quella di

diritto e l’usucapione serve proprio a por fine a questa discrepanza. Il tempo è di un anno per i beni

mobili e di due anni per i beni immobili: durante questo tempo il possesso deve essere ininterrotto.

3) L’usucapibilità della cosa. Alcune cose non possono essere usucapite, per varie ragione. Ricordiamo

in proposito le cose che non possono essere oggetto di proprietà, c.d. cose extra comercium,

rappresentate dalle cose sacre (le cose dedicate agli dei, come ad esempio gli altari, i templi, i

santuari), dalle cose religiose (come i sepolcri e i luoghi dove sono sepolti gli esseri umani) e dalle

cose sante (costituite dalle porte e dalle mura della città); tutte queste non sono usucapibili in linea di

principio perché non possono essere oggetto di proprietà. Non possono essere usucapite le cose non

corporali, vale a dire i diritti soggettivi, in particolar modo l’usucapione e le servitù prediali: questo

per il fatto che l’usucapione si attua con il possesso e il diritto non può essere posseduto; questo è un

caso che si differenzia dall’attuale ordinamento. La legge prevedeva anche alcuni divieti specifici di

usucapire, fra i quali segnaliamo le cose rubate o il cui possesso fosse acquistato con un atto violento

(queste non erano usucapibili da parte di chiunque altro avesse il possesso successivo della cosa, non

solo dal ladro).

4) La buona fede. Questa è la buona fede soggettiva, cioè la convinzione di non ledere un diritto altrui.

Si richiede che il possessore abbia cominciato a possedere in buona fede; questa convinzione non

implica necessariamente che il possessore ignori l’altruità della cosa, perché la convinzione di non

ledere un interesse altrui può esplicarsi in due diverse situazioni: il possessore crede di essere

proprietario, ad esempio quando il venditore consegni al compratore la merce che gli ha venduto (ad

esempio una collana di perle venduta con la semplice traditio, che in realtà non era di proprietà del

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venditore e il compratore ignorava l’altruità della cosa al momento di riceverla e pertanto ritiene di

essere proprietario. In questo caso il compratore ritiene di essere diventato proprietario). Ma il

possessore può essere in buona fede anche se sa che la cosa non gli appartiene per lo ius civile, come

ad esempio per il caso in cui il venditore di uno schiavo, per liberarsi dall’obbligo che nasce dalla

vendita (consegnare la cosa al compratore), fa una semplice traditio al compratore. In questo caso il

compratore sa che non è diventato proprietario per lo ius civile, ma egli è in buona fede. Ai fini

dell’acquisto la buona fede deve sussistere al momento dell’inizio del possesso, la mala fede

sopravvenuta non rileva (mala fides superveniens non nocet).

5) Il titolo o iusta causa usucapionis. È la causa che agli occhi dell’ordinamento giuridico giustifica il

possesso e deve essere una delle cause considerate dall’ordinamento idonee al possesso usucapionis

(come la compravendita, la donazione, il pagamento etc.). Si pensi al caso del venditore che consegna

la cosa al compratore: se si tratta di una cosa res mancipi e il venditore ha fatto una traditio, o il

venditore non era proprietario, il compratore acquista un possesso pro-empto (come cosa comperata).

Lo stesso discorso si può fare per la donazione (possesso pro-donato) o per la stipulatio (possesso

pro-soluto). Un problema può nascere per ritenere se questa iusta causa usucapionis debba essere

valida ed efficace o se sia sufficiente una causa putativa (che in realtà sarebbe invalida ma per errore

viene ritenuta valida). Ad esempio, un soggetto compera in buona fede da un pazzo: in questo caso la

iusta causa è la compravendita, anche se essa è nulla per l’incapacità di agire del compratore.

L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà civile e quindi non può verificarsi nei fondi

provinciali, perché questi non sono suscettibili di proprietà privata; ma per essi vige un’usucapione con un

tempo più lungo (longi temporis praescriptio).

Un altro modo di acquisto della proprietà a titolo originario è la specificazione, che si verifica quanto

un’attività umana trasforma una materia prima in una cosa nuova (come potrebbe essere l’uva che diventa

vino o la lana che diventa vestito). È importante sottolineare che il problema dell’acquisto della proprietà

nasce solo nei casi in cui l’attività sia stata svolta da un soggetto diverso dal proprietario della materia prima

e soprattutto è necessario che il lavoro sia stato fatto dallo specificatore senza essere autorizzato dal

proprietario della materia prima (perché in tal caso ci si troverebbe nel caso di locatio conductio operis).

In questo caso, per stabilire il proprietario, i giuristi hanno dato soluzioni diverse a seconda che si

possa tornare alla materia prima originaria oppure no. Nel primo caso, ad esempio il vaso fatto con l’oro, la

proprietà rimane a colui che era proprietario della materia prima, nell’altro caso (ad es. l’uva che diventa

vino, la proprietà è dello specificatore (e questo è un caso di acquisto della proprietà che non presuppone la

buona fede dello specificatore; ma se egli era in mala fede il proprietario può agire con l’actio furti).

L’accessione è un modo di acquisto della proprietà di ius gentium che racchiude varie ipotesi che

hanno in comune l’unione di due cose che appartengono a due proprietari diversi. Si parla di accessione sulla

base del presupposto che vi siano due cose e che una possa dirsi principale rispetto all’altra che è detta

accessoria. Per stabilire quale è la cosa principale e quale quella secondaria non ci si basa su una valutazione

economica delle cose: sarà principale quella che determina la funzione economica della cosa che risulterà

dall’unione (ad esempio, un soggetto usa una tinta di colore che gli appartiene per tingere una stoffa altrui: in

questo caso è il colore che accede alla stoffa e la stoffa perciò determinerà la funzione economica). Quando

si verifica questo fenomeno, si attribuisce al proprietario della cosa principale anche la proprietà della cosa

accessoria.

Quando non è possibile stabilire quale delle due cose è principale, si esce dalla fattispecie

dell’accessione e si ricade nell’ipotesi della confusione (quando vengono mescolati due corpi liquidi in modo

inscindibile) oppure in quella della commistione (quando vengono mescolati in modo scindibile due corpi

solidi, come ad esempio due ammassi di grano): in questi casi non è possibile stabilire quale sia la cosa

principale e pertanto non vi è l’acquisto della proprietà a favore di uno dei due soggetti per accessione, ma

generalmente nasce una comunione o una comproprietà sulla cosa che risulta dall’unione.

Varie sono le ipotesi racchiuse all’interno dell’accessione e non è il caso di soffermarci su di esse;

comunque possono essere di cosa mobile a cosa mobile (il colore che accede alla stoffa), oppure di cosa

immobile a cosa immobile (con la c.d. avulsione, come quando da un terreno sulla riva di un fiume si stacca

un pezzo che viene trasportato dalla corrente per attaccarsi a un altro fondo rivierasco), oppure di cosa

mobile a bene immobile (come quando sul proprio fondo un soggetto costruisce con materiali altrui).

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Per quanto riguarda l’acquisto della proprietà su cosa accessoria da parte del proprietario della cosa

principale, se l’unione è tale da non consentire più la separazione delle due parti, l’acquisto della proprietà

della cosa accessoria è irrevocabile. In questo caso il pretore accorderà gli strumenti processuali al

proprietario della cosa accessoria idonei ad ottenere il risarcimento conseguente alla perdita della cosa.

Se l’unione è tale da consentire la separazione, l’acquisto della proprietà è revocabile; se le due cose

vengono separate, la proprietà torna al proprietario della cosa accessoria, che potrà rivendicarla.

L’ultimo modo di acquisto della proprietà è l’acquisto dei frutti naturali. I frutti naturali sono quelle

parti che staccate da una cosa ne costituiscono il reddito (come possono essere i prodotti delle piante, degli

animali, la lana, il latte, i nuovi nati; ma non sono frutti i figli della schiava: la ragione è dettata dallo scopo

di permettere che in caso di usufrutto della schiava i figli non spettino all’usufruttuario ma bensì al nudo

proprietario). I prodotti delle piante e degli animali assumono autonomia giuridica come frutti solo con la

separazione dalla cosa madre: fino a quel momento sono solo frutti pendenti. Con la separazione i prodotti

diventano cose autonome e solo in questo momento si pone il problema della proprietà dei frutti.

Normalmente proprietario dei frutti sarà il proprietario della cosa madre, ma se questa è posseduta in buona

fede da colui che non è proprietario, i frutti spettano al possessore in buona fede.

L’usufruttuario ha il diritto di usare e fare propri i frutti della cosa altrui: questo significa che

l’usufruttuario non diventa proprietario dei frutti con la separazione, ma solo se e quando li fa suoi con la

perceptio (quando ne prende possesso).

Strumenti a difesa della proprietà.

La reivindicatio è il principale strumento a difesa della proprietà e spetta a chi si pretende

proprietario contro il possessore. È l’azione in rem per eccellenza, dove il convenuto possessore ha una

posizione principale perché è l’attore che deve provare, è un’azione arbitraria come tutte le azioni in rem

(contiene l’arbitratus de restituendo, che attribuisce al giudice il potere di ordinare al convenuto l’ordine di

restituire la cosa e i frutti e di rimettere l’attore nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato al momento

della litis contestatio) e comprende anche il risarcimento del danno.

Se il convenuto ottempera all’ordine del giudice egli sarà assolto, ma se non vi ottempera il giudice

lo condannerà a pagare una somma di denaro stabilita dall’attore stesso. Se il convenuto preferisce non

restituire la cosa e farsi condannare a pagare la somma stabilita, tenendosi la cosa, i giuristi considerano

questo un caso simile alla compravendita, e il convenuto si considera come un compratore; se la cosa è una

res nec mancipi, egli diventerà proprietario civile della cosa, se è una res mancipi acquisterà solamente il

possesso ad usucapionem, (perché manca la mancipatio o la in iure cessio), destinato a trasformarsi in

proprietà civile con il decorso del tempo necessario.

Un altro strumento a difesa della proprietà pretoria è l’actio Publiciana. È un’azione pretoria e

fittizia, in quanto il pretore inserisce una finzione in una azione già esistente, la reivindicatio, e finge che sia

decorso il termine necessario per usucapire. L’actio Publiciana ha un campo di azione più ampio della

proprietà pretoria, esteso anche a chi è possessore ad usucapionem senza essere proprietario pretorio. Il

proprietario pretorio è colui che abbia acquistato da un proprietario con un titolo formalmente inidoneo a

trasferire la proprietà civile (come ad esempio l’acquisto di una res mancipi per mezzo di una semplice

traditio): in questo caso l’acquirente acquista il possesso ad usucapionem. Se questo soggetto perde il

possesso prima che si compia l’usucapione (un anno), il diritto civile non lo tutela e il pretore interviene per

tutelarlo (giudica come se egli avesse posseduto per un anno).

Il prototipo dell’actio Publiciana è quello del caso in cui la traditio dello schiavo sia avvenuta

venditionis causa (a causa di vendita); nel prototipo la traditio si giustifica sulla base della compravendita, e

con il contratto nasce in capo al venditore l’obbligo solamente di consegnare lo schiavo al venditore. In

questo caso il venditore fa una traditio dello schiavo (che non trasferisce la proprietà civile) e con questo si

libera del suo obbligo contrattuale (che è solo quello della consegna). In questo modo il compratore ha il

possesso (proprietà pretoria) ma non la proprietà civile. Se il compratore perde il possesso prima dell’anno

necessario per usucapire, avrà a disposizione l’actio Publiciana.

L’actio Publiciana ha un campo d’applicazione più ampio, tutela tutti i possessori ad usucapionem,

anche se non si tratta di un proprietario pretorio (come potrebbe essere chi acquista la collana di perle da chi

non è proprietario). Il venditore non proprietario fa la traditio per liberarsi del suo obbligo, ma il compratore

non diventa proprietario perché la traditio deve venir fatta dal proprietario. Il compratore però è possessore e

diventerà proprietario con l’usucapione se il possesso è iniziato in buona fede. Se perde il possesso della

collana prima del tempo necessario per usucapire, viene accordata anche a lui l’actio Publiciana.

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Soffermiamoci sulla differenza fra la tutela del proprietario pretorio e il semplice possessore ad

usucapionem. Il proprietario pretorio è tutelato contro tutti, anche contro il proprietario civile. Se il

compratore dello schiavo che è stato tràdito (consegnato) perde il possesso ed esperisce l’actio Publiciana

contro l’attuale possessore (ad es. il venditore rimasto proprietario civile), il proprietario pretorio vince anche

contro il proprietario civile (se il proprietario civile gli oppone l’eccezione di giusto dominio, l’altro gli

oppone l’eccezione di cosa venduta e consegnata).

Ma il semplice possessore ad usucapionem che non sia proprietario pretorio (colui che ha acquistato

la collana di perle da chi non era proprietario) è tutelato contro tutti, ma tranne che contro il proprietario

civile (in questo caso prevale l’eccezione di giusto dominio, perché è stato privato del suo diritto a sua

insaputa).

Altro modo di difesa della proprietà è l’actio negatoria. Mentre la reivindicatio spetta al proprietario,

l’azione negatoria spetta al proprietario possessore contro chiunque effetti le c.d. turbative minori (rispetto

allo spossessamento), che si traducono nell’esercizio illegittimo di un diritto reale limitato (servitù o

usufrutto). È un’azione in rem, erga omnes, e mira a negare l’esistenza di un diritto reale limitato sulla cosa.

Anche in questa azione l’attore non deve provare l’inesistenza del diritto reale limitato del convenuto (questo

si capisce dall’intentio dell’azione negatoria: “se risulta che il convenuto non ha diritto di usare e, contro la

volontà dell’attore”; l’attore pretende di avere il potere di proibire al convenuto l’uso e il godimento della

cosa e questo potere può derivargli solo dal suo diritto di proprietà). Anche in questa azione è l’attore che

deve provare la proprietà. Se l’attore riesce a dar prova della sua proprietà, solo a questo punto sarà il

convenuto a dover provare di essere il titolare del diritto di usufrutto o di servitù. Anche la negatoria è

un’azione arbitraria, il giudice se si convince che il convenuto non ha il diritto, ordinerà di rimettere l’attore

nella situazione in cui si sarebbe trovato se le turbative fossero cessate al momento della litis contestatio.

L’ordine può essere il più vario, perché le turbative stesse sono le più varie.

Altra particolarità dell’azione negatoria è che il giudice non solo ordinerà l’assoluzione, come in

tutte le arbitrarie, ma per assolvere il convenuto non è sufficiente ottemperare all’ordine di restituzione, ma il

convenuto deve prestare una cautio de antiius non turbando, con la quale promette che in futuro non

molesterà più l’attore. Se il convenuto restituisce e si impegna con la cautio, sarà assolto.

Altra azione a difesa della proprietà è l’azione di regolamento dei confini (actio finumi regundorum)

e l’actio aquae pluviae arcendae.

Altro mezzo a difesa della proprietà è la cautio damni infecti (promessa di garanzia per il danno

temuto). Si era già fatto cenno a questo mezzo pretorio nell’ipotesi del danno temuto. È un mezzo che si

affianca uno strumento già esistente sul piano dello ius civile per fornire ai privati un mezzo più economico e

rapido. La fattispecie del danno temuto si verifica quando il proprietario di un fondo teme che al proprio

fondo possa derivare un danno dallo stato dei luoghi del fondo vicino o da opere che sono in costruzione sul

fondo vicino (ad esempio, se nel fondo vicino vi è un albero o un edificio pericolante oppure è in corso la

demolizione di una costruzione). In questa situazione nasce il problema di tutelare il proprietario del fondo

minacciato dal danno che potrebbe sopportare.

La cautio damni infecti consiste in una stipulatio prestata dal proprietario del fondo minacciato di

impegnarsi a risarcire il danno temuto. Per costringere il proprietario a prestare questa garanzia, ove non lo

faccia spontaneamente, il proprietario del fondo minacciato può rivolgersi al pretore perché intervenga. Il

pretore emana un primo decreto, con il quale immette il proprietario del fondo minacciato nella detenzione

del fondo da cui proviene la minaccia al fine di consentire al proprietario minacciato di tenere sotto controllo

ma anche per effettuare una pressione psicologica sul proprietario dell’altro fondo. Se questi persevera nel

suo rifiuto,il pretore emana un secondo decreto, con il quale immette nel possesso ad usucapionem il

proprietario del fondo minacciato, consentendogli di poter usucapire il fondo.

I modi di acquisto delle servitù e dell’usufrutto sono sostanzialmente uguali. I di acquisto della

proprietà si dividono a titolo originario e derivativo; ma per servitù e usufrutto esistono solo i modi di

acquisto a titolo derivativo, tranne una eccezione. Si richiede perciò sempre un atto di disposizione del

proprietario della cosa sulla quale deve gravare il diritto reale. Questa circostanza non deve far pensare che la

costituzione del diritto di servitù consista in un trasferimento, quando il proprietario della cosa costituisce

sulla cosa un diritto reale non trasmette al terzo una parte del suo diritto di proprietà, ma crea un diritto

nuovo che non esisteva in precedenza in capo al titolare del diritto di proprietà (questo perché non può

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trasferire un diritto che non ha. Ad esempio, il proprietario della cosa non può esperire la rivendica

dell’usufrutto, perché non ha un diritto di usufrutto distinto dal suo diritto di proprietà).

L’atto di disposizione del proprietario costituisce il diritto reale limitato, non lo trasferisce.

Quando questo diritto reale è stato creato, non esistono atti di trasferimento di questo diritto: il

titolare non ha a disposizione atti per trasferire la servitù o l’usufrutto e le ragioni sono diverse. L’usufrutto è

intrasmissibile, è strettamente personale, può durare al massimo per la vita dell’usufruttuario, mentre le

servitù durano un tempo indeterminato e consistono nell’utilità del fondo dominante sul servente e in questo

caso il titolare della servitù non può trasferirla perché essa è inseparabile dal fondo, ne è una qualità (nessuno

acquisterebbe una servitù senza avere anche il fondo).

I negozi con efficacia reale hanno come effetto il trasferimento della proprietà oppure la costituzione

di diritti reali limitati.

Le quattro più antiche servitù prediali (iter, actus, via e acquedotto) erano considerate res mancipi e

potevano essere costituite tramite mancipatio. Questa classificazione dipendeva dal fatto che queste servitù

in origine erano identificate con quella porzione del fondo servente su cui erano esercitate. Per questa

ragione erano considerate anche cose corporali e perciò potevano essere usucapite. In questa possibilità di

usucapire sta l’unica eccezione all’acquisto a titolo derivativo.

Le crescenti e mutate esigenze della vita agricola hanno portato a nuove tipi di servitù e i giuristi

romani hanno pensato alla servitù come a ius in re aliena (diritto su cosa altrui) e pertanto res incorporales e

come tali non usucapibili. Successivamente interviene la lex Scribonia che vieta l’usucapione anche delle più

antiche servitù, per equiparare le servitù più antiche alle nuove.

Modi di acquisto comuni all’usufrutto e alla servitù.

a) con la in iure cessio. Siccome la proprietà non si trasferiva quasi mai con questo istituto, il suo

campo d’applicazione precipuo era proprio quello dei diritti reali limitati.

b) con la deductio: in sede di alienazione di un fondo tramite una mancipatio o una in iure cessio:

l’alienante si riserva (riserva a sé) il diritto di servitù a vantaggio di un fondo vicino di cui conserva la

proprietà oppure l’usufrutto del fondo alienato.

c) con l’adiudicatio: è l’aggiudicazione operata dal giudice in sede di divisione. I comproprietari di

un fondo si rivolgono per ottenere l’attribuzione di singole parti di un fondo comune e nell’effettuare questa

operazione di divisione il giudice può creare un diritto di servitù a vantaggio di uno dei due condividenti e a

svantaggio dell’altro. Sempre in sede di divisione il giudice potrebbe assegnare a uno di essi l’usufrutto e

all’altro la proprietà.

d) con un legato (per vindicationem); si tratta di una disposizione testamentaria a titolo particolare.

Modi di estinzione delle servitù e dell’usufrutto.

a) per prescrizione. I diritti reali limitati si prescrivono per il non uso, se il titolare non usa il suo

diritto per un certo periodo di tempo. Questo fenomeno non riguarda la proprietà perché questa attribuisce

l’appartenenza esclusiva della cosa: la proprietà non si prescrive per il non uso. I diritti reali di godimento

attribuiscono solo il diritto di usare parzialmente una cosa altrui e questa è una limitazione del diritto di

proprietà. La prescrizione è di due anni per le servitù e per l’usufrutto su cose immobili; se l’usufrutto ha per

oggetto cose mobili basta un anno.

Una particolarità va segnalata per il non uso delle servitù negative. Per poter stabilire quando il

titolare ha cominciato a non usare, bisogna poter constatare il non uso e questo non comporta difficoltà

quando è una servitù positiva, vale a dire quando il proprietario del fondo dominante ha poteri di ingerenza

sul fondo servente (es.: servitù di passaggio o di acquedotto). In questi casi basta guardare il comportamento

del fondo dominante. Le cose si complicano con le servitù negative (un limite all’esercizio della proprietà

posto a carico del fondo servente: ad esempio, la servitù di non sopraelevare), perché non si può constatare il

non uso guardando il proprietario del fondo dominante. In questo caso il non uso si estrinseca quando il

proprietario del fondo servente non rispetta la servitù: di fronte all’attività del fondo servente che viola la

servitù, se il proprietario del fondo dominante non interviene, questo è considerato il non uso e se resta inerte

per due anni, il diritto di servitù si estingue. Va ricordato che la servitù negativa che si estingue per inerzia

del fondo dominante per i giuristi romani non è tanto provocata dal non uso, quanto piuttosto dalla usucapio

libertatis (usucapione della libertà del fondo dalla servitù che gravava sul suo fondo).

b) per confusione (quando si riuniscono nella stessa persona il proprietario e il titolare del diritto

reale limitato). 75

c) per distruzione della cosa oggetto del diritto.

d) per rinuncia, con la forma della in iure cessio.

e) le servitù si estinguono se viene meno l’utilità al fondo dominante (facciamo l’esempio che su un

fondo gravi la servitù di non sopraelevare, ma fra i due fondi vi è un altro che è libero da servitù: se questo

sopraeleva e toglie luce e veduta, fa estinguere la servitù dell’altro fondo).

f) l’usufrutto si estingue per la scadenza del termine: esso è un diritto destinato a durare un tempo

limitato, non superiore alla vita dell’usufruttuario.

g) l’usufrutto si estingue anche per mutatio rei, quando la cosa oggetto dell’usufrutto subisce una

trasformazione (ad esempio su un fondo rustico si costruisce un edificio).

La tutela giudiziaria dell’usufrutto e della servitù. Le azioni relative sono molto simili, modellandosi

sulla rivendica della proprietà. L’azione dell’usufruttuario è la vindicatio usus fructus, detta anche azione

confessoria di usufrutto per contrapporla all’azione negatoria dell’usufrutto.

Per la servitù vi è la vindicatio servitutis, detta anche azione confessoria della servitù, per

contrapporla all’azione negatoria della servitù.

Sono entrambe azioni in rem, sono civili e sono arbitrarie. Con la vindicatio usus fructus il titolare

mira ad ottenere il riconoscimento del suo diritto di usufrutto; normalmente sarà esperita contro il nudo

proprietario, qualora egli impedisca l’uso e il godimento della cosa; ma questo non significa che sia

un’azione in personam, è comunque un’azione in rem e si può esperire contro chiunque sia proprietario o

possessore della cosa.

Secondo i giuristi romani l’usufruttuario poteva far valere in giudizio anche un diritto di servitù

esistente a favore del fondo oggetto di usufrutto. Però era una controversia sullo strumento processuale

destinato a far valere il proprio diritto: l’usufruttuario doveva usare la vindicatio servitutis oppure la

vindicatio ususfructus? Alla fine si decise per questa ultima azione, perché nell’altro caso doveva provare di

essere titolare del fondo, ma l’usufruttuario non poteva certo esserlo. Egli pertanto faceva valere il suo diritto

di usufrutto e successivamente l’esistenza del diritto di servitù sul fondo.

Anche l’actio vindicatio servitutis era esperita contro il proprietario del fondo servente, ma l’azione

rimane comunque in rem.

Servitù ed usufrutto sono diritti reali limitati, sono res incorporali e per questa ragione non possono

essere usucapiti, proprio perché non possono essere oggetto di possesso. I giuristi romani hanno preso in

considerazione il fenomeno dell’esercizio di fatto di una servitù o di un usufrutto (il possesso di usufrutto o

di servitù), ma non sono mai giunti a concepire l’usucapione. Hanno però dato rilevanza al possesso in

materia processuale, con l’estensione di alcuni interdetti possessori al possesso della servitù e dell’usufrutto.

Parlando di tutela interdittale si sottolinea come questa tutela sia connessa con la posizione privilegiata del

convenuto possessore nell’azione di rivendica. Questo stesso discorso può essere ripetuto per l’azione

negatoria dell’usufrutto e della servitù. Se un soggetto si comporta come usufruttuario senza essere titolare

del relativo diritto e il proprietario della cosa esperisce l’azione negatoria dell’usufrutto, l’attore deve

innanzitutto provare di avere la proprietà e solo se lo fa il convenuto dovrà provare il suo diritto di usufrutto;

se l’attore non può provare la sua proprietà, vince il convenuto, anche se egli non è titolare di usufrutto.

Anche in questa situazione vale la regola secondo la quale il convenuto è preferito anche se al suo

comportamento non corrisponde alcun diritto, anche se qui in sostanza si parla del possesso di un diritto e

non di una cosa. Sulla base di questa considerazione i giuristi romani estendono ai possessori della servitù

alcuni interdetti possessori (possessio iuris o quasi possesso), per rendere l’idea che i diritti reali limitati non

si posseggono ma è una situazione analoga al possesso.

LE OBBLIGAZIONI

Fonti delle obbligazioni.

Le fonti o cause delle obbligazioni sono gli atti o i fatti ai quali l’ordinamento giuridico ricollega il

sorgere delle obbligazioni.

Nelle fonti romane ci sono tre testi che si occupano delle fonti, due risalgono a Gaio (2° d.C.),

l’ultimo all’epoca di Giustiniano. Il primo testo di Gaio proviene dalle Istituzioni, manuale scritto per gli

studenti del primo anno, dove Gaio apre con una bipartizione fondamentale (summa divisio): ogni

obbligazione nasce o da contratto o da diritto. 76

Si era già parlato delle obbligazioni che nascono dal diritto quando si è esaminata la differenza fra

azioni penali e reipersecutorie: il delitto è un atto illecito lesivo di interesse privato al quale l’ordinamento

ricollega il sorgere di un obbligo, che ha ad oggetto il pagamento di una somma di denaro che il delinquente

deve all’offeso e che è dovuto a titolo di pena (non di risarcimento). La natura del delitto determina le sue

caratteristiche di intrasmissibilità dal lato passivo e la solidarietà cumulativa in caso di correità e così via.

Restando in questa bipartizione sembrerebbe che Gaio avesse una nozione di contratto molto ampia,

perché si deduce che tutti gli atti leciti da cui nasca un’obbligazione sono contratti; ma per capire perché

questa nozione sembra molto ampia, occorre fare una premessa: nonostante i giuristi romani abbiano adottato

la parola contratto e contrarre con significati molto eterogenei, la nozione di “contratto” che emerge alla fine

è quella di “accordo fra due o più parti diretto a costituire un rapporto obbligatorio”.

Assumendo questa nozione di contratto possiamo evincere che la nozione di Gaio sia molto più

estesa, perché nell’ordinamento giuridico romano, così come in quello odierno, ci sono alcuni atti che sono

sicuramente fonti di obbligazione ma che non sono atti illeciti e neppure contratti intesi come accordi diretti

a creare obbligazioni; ade sempio, pensiamo a atti che fanno sorgere obbligazione anche se l’intenzione di

chi li compie è quella di estinguere un’obbligazione: il caso della solutio indebiti, il pagamento di ciò che

non era dovuto. Chi per errore crede di essere obbligato a un pagamento e sulla base di questo paga, compie

un atto che non è certamente illecito credendo di estinguere il suo obbligo; ma siccome l’obbligo non

esisteva, questo atto crea un’obbligazione, quella in capo a chi ha ricevuto il denaro di restituirlo perché si

tratta di un arricchimento senza causa, ingiustificato. Si discusse molto se la solutio indebiti fosse potuta

considerarsi un contratto, ma non si giunse mai a ritenerla tale perché manca l’accordo alla base.

Esistono poi anche altri fatti o atti leciti nei quali manca l’accordo, costitutivi di obbligazione. Ad

esempio, la gestione spontanea di affari altrui che il gestore effettua senza esserne incaricato: pensiamo al

caso in cui un soggetto, senza aver ricevuto l’incarico, si prenda cura della gestione del patrimonio di un

altro soggetto, che ad esempio è assente, per evitare le conseguenze dannose che ne verrebbero dall’assenza.

Questo gestore compirà una serie di atti, come incassare denaro e sostenere spese di mantenimento, e da

questa gestione spontanea nascono obblighi innanzitutto a carico del gestore stesso (far avere al dominus

tutto quello che avrà ricavato dalla gestione, es. i crediti incassati), ma anche obblighi a carico del dominus

(rimborsare al gestore le spese sostenute dalla gestione). Questi atti sono sicuramente leciti, fonti di

obbligazioni, ma non sono contratti perché manca l’accordo e la gestione nasce spontanea.

Tenuto conto di questo, lo stesso Gaio si accorge subito della imprecisione di questa sua bipartizione

e subito dopo comincia a trattare delle obbligazioni che nascono da contratto, proponendone una

quadripartizione. Gaio dice che possono essere obligationes re (con una cosa), verbis (con le parole), litteris

(con le parole scritte) e consensu contractae (con il consenso). Gaio con questa quadripartizione individua

quelli che noi chiamiamo i contratti reali, i contratti verbali, i contratti letterali e i contratti consensuali. Per

contratti reali (res contractae) intendiamo quelli che nascono con la consegna di una cosa (mutuo, deposito,

comodato, pegno); contratti verbali (verbis contractae) quelli che nascono con l’uso di una forma verbale o

parole determinate (stipulatio); contratti letterali quelli che nascono con l’uso di parole scritte (nomen

transcriptium); contratti consensuali quelli per la cui perfezione è sufficiente il consenso delle parti

comunque manifestato (compravendita, conduzione/locazione, società, mandato).

Questa partizione va tenuta presente a proposito soprattutto dei contratti. Alcuni giuristi diedero del

contratto una definizione molto più ristretta, pensiamo soprattutto alla definizione di Labeone (giurista

dell’epoca di Augusto), che lo definì, in contrapposizione all’atto, come ultro citroque obligatio, e voleva

dire probabilmente che è l’atto che produce obblighi reciproci, a carico di entrambi le parti contraenti, tanto è

vero che come esempi porta la compravendita, la locazione/conduzione e la società (che sono effettivamente

gli unici contratti che producono obblighi per entrambi le parti). Diversamente da Gaio, per Labeone non

erano pertanto contratti la stipulatio e il mutuo.

Gaio dopo aver proposto la sua quadripartizione delle obbligazioni da contratto, comincia ad

occuparsi della prima categoria (obbligazioni rei contractae) e porta come esempio il contratto di mutuo.

A mutuo si possono dare le cose che si determinano in base al peso, al numero, alla misura, cioè

quelle cose che si possono denominare fungibili. Le cose date a mutuo diventano di proprietà di chi le riceve,

il quale alla fine del rapporto sarà obbligato a restituire altrettante cose dello stesso genere e nella stessa

quantità. Dopo aver parlato del mutuo, Gaio prende in considerazione la solutio indebiti e osserva che come

il mutuatario anche colui che riceve ciò che non gli è dovuto si obbliga: anche questa è un obligatio

rescontractae. A questo punto evidenzia l’insufficienza della sua bipartizione: si rende conto che l’obbligo

dalla solutio indebiti non nasce da contratto perché colui che ha dato la cosa con l’intenzione di pagare il

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debito aveva la volontà di estinguere un debito e non di costituirlo. In questo modo egli delimita la figura del

contratto, in cui si ricomprendono tutti gli atti leciti destinati a produrre obbligazioni.

Anche così ridotta, la nozione del contratto di Gaio continua ad essere più estesa di quella che diede

un altro giurista del suo tempo, Sesto Pedio, il quale dice che non esiste alcun contratto che non abbia in sé

una conventio, una convenzione o un accordo. Questa nozione di contratto comprendeva gli atti leciti

produttivi di obbligazione che avessero una natura di accordo, più limitata rispetto a quella di Gaio.

Sennonché quando inizia a parlare delle obbligazione consensu contractae, Gaio spiega che per

nascere queste non hanno bisogno di parole orali o scritte, ma è sufficiente che le parti abbiano manifestato il

loro consenso, in qualunque modo; queste sembrerebbe voler dire che nelle prime due altre obbligazioni il

consenso, anche se non è sufficiente, è comunque necessario. Se questa interpretazione fosse corretta, se

deve arrivare alla conclusione che Gaio escluda dal contratto anche la gestione di affari altrui e comunque

tutte quelle che non trovano la loro fonte in un accordo.

In realtà questa deduzione trova conferma nel successivo secondo testo, Res cottidianae (opera che

secondo alcuni non è neppure attribuibile a Gaio), in cui Gaio propone una tripartizione delle fonti di

obbligazioni: esse nascono da contratto, da delitto o da varie causarem figure, diverse da contratto o da

delitto. In effetti, le varie causarem figure costituiscono una categoria residuale, in cui confluiscono tutti

quegli atti leciti che non possono essere considerati contratti e tutti gli atti illeciti che non possono essere

considerati delitti. Nell’esaminare singolarmente queste figure, Gaio le accosta ora ai contratti ora ai delitti.

Negli atti illeciti che non sono delitti, Gaio inserisce alcuni illeciti puniti dal pretore. Il primo è

quello commesso dal giudice che giudica malamente, non dolosamente, ma per sua colpa o incapacità o

imperizia: in questo caso l’obbligo non nasce da un delitto perché manca la volontà di tenere il

comportamento illecito, ma siccome il giudice ha mancato in qualcosa viene considerato illecito. Altro

illecito è il danno provocato a cose o persone da oggetti lasciati cadere da una casa su un sottostante luogo

pubblico oppure il fatto di tenere oggetti appoggiati sui balconi : in questi casi il pretore accorda un’azione

contro chi abita la casa, e l’obbligo non nasce da un delitto perché è posto a carico di chi abita ancorché non

sia stato lui a mettere l’oggetto sul cornicione ma ad esempio un familiare o uno schiavo. Anche questo non

può essere visto come un vero e proprio delitto.

Altro illecito è il furto o il danno commesso nelle navi, negli alberghi e nelle stalle dai dipendenti

dell’armatore, dell’albergatore o dello stalliere: anche in questo caso l’obbligo in capo a queste persone non

nasce da un delitto, perché essi sono chiamati a rispondere per danni commessi da altri.

In tutti questi casi c’è la cosiddetta responsabilità oggettiva, che si ha quando l’evento dannoso non è

direttamente imputabile all’obbligato.

Fra le varie figure che si avvicinano al contratto Gaio annovera, oltre alla solutio indebiti, anche la

negotiorum in gestio, la tutela e i legati con effetti obbligatori.

Della solutio indebiti si era già accennato; nella negotiorum in gestio manca l’accordo, la gestione è

avvenuta spontaneamente.

La tutela è una situazione da cui possono nascere obblighi che non possono ricondursi al contratto.

Prendiamo ad esempio la tutela degli impuberi. Tutori si diventa per disposizione testamentaria (il padre del

bambino piccolo nomina al momento del proprio testamento un tutore per il proprio figlio, dato che con la

sua morte il figlio diventa sui iuris), o con disposizione di legge che assegna la funzione di tutore al parente

più vicino in linea maschile oppure infine, se non c’è un tutore testamentario né legittimo, sarà il pretore che

procederà a nominarne uno. In ogni caso non c’è mai un contratto alla base.

Gli obblighi della tutela nascono in capo al tutore e che potranno essere fatti valere alla fine della

tutela all’ex pupillo saranno certamente gli obblighi di trasferire al pupillo tutti gli acquisti fatti nel suo

interesse durante la tutela e gli obblighi di risarcire al pupillo i danni derivanti dalla cattiva amministrazione

del suo patrimonio. Ma dalla tutela potrebbero nascere obblighi anche in capo all’ex pupillo, come quello di

rimborsare le spese che sono nate durante la tutela. Tutti questi obblighi non sono riconducibili al contratto.

Il legato con effetti obbligatori, è una disposizione testamentaria con la quale il testatore impone al

suo erede l’obbligo di eseguire una determinata prestazione in favore di una determinata persona. Questa

persona è detta legatario (es.: il mio erede dia cento a Tizio; in questo caso quando il testamento diventa

efficace, nasce l’obbligo di dare cento a Tizio). Testamento e legato non sono chiaramente contratti.

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In tutti i questi casi siamo in presenza di atti e fatti leciti che producono obblighi, ma che Gaio ormai,

in questa seconda opera, esclude dalla categoria del contratto, perché manca un negozio che sia stato

concluso dalle parti che risultano legate dal vincolo obbligatorio.

A questo punto è evidente che Gaio è giunto a formare una nozione di contratto da intendersi come

un accordo diretto a costituire un rapporto obbligatorio.

La tripartizione delle fonti proposte da Gaio è stata poi accolta nel nostro codice civile (art. 1173).

L’ultimo testo risale all’epoca di Giustiniano, dove si dice che le obbligazioni nascono da: contratto,

quasi da contratto, da delitto, quasi da delitto.

Le obbligazioni da contratto e da delitto sono le stesse già viste.

Le varie figure residuali di Gaio vengono bipartite nelle obbligazioni quasi da contratto e quasi da

delitto. Le figure quasi da delitto comprendono quelle che Gaio aveva già emesso dentro le varie figure,

mentre alle obbligazioni quasi da contratto si aggiunge la comunio incidens (comunione incidentale), una

comunione che trova la sua fonte in un fatto accidentale e non in un accordo fra le parti, ma che si determina

indipendentemente dalla volontà, ad esempio in caso di correità o di confusione.

La comunione può essere occasione di nascita di obbligazione; si è gia visto che possono nascere

obblighi quando uno dei condomini sostenga spese che dovranno venir ripartite fra tutti. Se il condominio è

incidentale, ci troviamo di fronte a una fonte di obbligazione che non è un contratto.

I CONTRATTI

La quadripartizione gaiana ha riguardo agli elementi costitutivi del contratto, ma un’altra

classificazione viene posta in essere con rilievo ai suoi effetti. Sul presupposto che i contratti romani

producono solo e soltanto effetti obbligatori (mai reali), si distinguono i contratti in unilaterali, bilaterali e

bilaterali imperfetti.

Contratti unilaterali: sono quelli che fan nascere obblighi per una sola delle parti contraenti, ad es. il

mutuo e la stipulatio. Dal mutuo, che si perfeziona con la consegna di una cosa fungibile dal mutuante al

mutuatario, nasce solamente l’obbligo per il mutuatario di restituire al mutuante altrettante cose dello stesso

genere e della stessa quantità.

Questa classificazione non va confusa con quella fra negozi unilaterali e bilaterali: mentre il

contratto è sempre bilaterale (perché se esso è un accordo, le parti devono essere almeno due), i negozi

giuridici fan riferimento al numero delle parti da cui proviene la volontà.

L’unilateralità del contratto ha riguardo agli effetti. Il mutuante ha a disposizione un’azione civile

(condictio certae pecuniae e condictio certae rei) e di stretto diritto. Nella stipulatio l’obbligo nasce solo in

capo al promittente nella forma della domanda e della risposta; anche qui lo stipulante ha a sua disposizione

la condictio certae pecuniae e la condictio certae rei ed inoltre la actio ex stipulatu incerti. Sono tutte azioni

di stretto diritto.

Contratti bilaterali sono quelli da cui nascono obblighi da entrambe le parti (compravendita,

locazione, società, che peraltro diventa plurilaterale se vi partecipano più soggetti).

a) La compravendita: è un contratto consensuale che ci concreta nello scambio di una cosa contro un

prezzo determinato. Da questo contratto nascono obblighi per entrambe le parti, in particolare per il

venditore nasce l’obbligo di consegnare la cosa venduta al compratore e di farne avere il pacifico godimento.

Il compratore ha l’obbligo principale di pagare il prezzo. La compravendita romana, diversamente da quella

odierna, non ha effetti reali, ma solo obbligatori, e non trasferisce la proprietà. L’obbligo non è quello di

trasferire la proprietà, ma solo quello di consegnare la cosa venduta. Questo significa che se il venditore è il

proprietario della cosa venduta e ha venduto una res nec mancipi, se il venditore fa una traditio per liberarsi

dal suo obbligo, il compratore diventa anche proprietario. Se invece è una res mancipi, il venditore si libererà

dal suo obbligo anche con una semplice traditio e il compratore acquisterà solamente la proprietà pretoria

(non quella civile). Se infine il venditore non è il proprietario della cosa venduta, qualunque sia l’atto

traslativo da lui scelto per liberarsi dal suo obbligo, non trasferirà la proprietà e il venditore diventerà in

questo caso solamente possessore (ad usucapionem se in buona fede).

Ma il venditore ha anche l’obbligo di garantire il pacifico godimento della cosa venduta: se dopo la

traditio il compratore che è possessore della cosa viene chiamato in giudizio da un terzo che rivendica un

diritto reale sulla cosa (proprietà o diritto limitato o di pegno) e questo terzo vince il processo, il compratore

79

che dopo il processo sarà privato in tutto o in parte della cosa comperata, agirà contro il venditore, a cui potrà

chiedere il risarcimento del danno subito.

In questo caso il venditore dovrà garantire il compratore dall’evizione. Evizione vuol dire vincere in

giudizio. Il compratore è stato evitto quando ha perso un processo intentato contro di lui da un terzo. Il

venditore ha perciò l’obbligo di garantire il compratore nel caso venga evitto.

Obbligo del venditore è la garanzia sui vizi della cosa. Il venditore che dolosamente abbia taciuto i

vizi della cosa venduta, oppure abbia dichiarato l’assenza di vizi oppure l’esistenza di qualità che la cosa non

ha, sarà tenuto a risarcire al compratore ogni danno da lui subito a causa dei vizi della cosa o dell’assenza

delle qualità dichiarate. Per far valere gli obblighi della vendita il compratore ha a sua disposizione l’actio

empti (l’azione di compera, un’azione civile di buona fede).

Una particolare disciplina è prevista per la vendita dello schiavo o dell’animale nei mercati, la cui

giurisdizione era affidata agli edili curuli; questi predisposero l’obbligo per il venditore di dichiarare i

cosiddetti vizi occulti della cosa venduta (vizi non riconoscibili dal compratore, ad esempio una malattia o la

tendenza alla fuga dello schiavo). Se il venditore ometteva questa dichiarazione o dichiarava qualità

inesistenti, gli edili curuli misero a disposizione due diverse azioni:

a) l’actio revisitoria, esperibile dal compratore entro sei mesi, diretta ad ottenere la restituzione del

prezzo già pagato, previa restituzione dello schiavo viziato;

b) l’actio estimatoria o actio quanti minoris, esperibile dal compratore entro un anno, qualora il

compratore preferisca tenersi lo schiavo o l’animale viziato, ma chiedendo una corrispondente

riduzione del prezzo.

L’obbligo principale del compratore è quello di trasferire la proprietà del denaro e per questo il

venditore ha a sua disposizione l’actio venditi, un’azione civile di buona fede.

è un contratto più complicato e si suddivide in tre tipi:

b) Locatio conductio:

1) locatio conductio rei: un soggetto locatore si obbliga nei confronti di un altro soggetto conduttore a

consentire l’uso o lo sfruttamento temporaneo di una cosa dietro il pagamento di una mercede. L’obbligo

principale del locatore è quello di consentire l’uso e lo sfruttamento della cosa locata: questo implica non

solo che il locatore consegni la cosa al fornitore in condizioni idonee all’uso, ma anche che ne garantisca

l’uso e lo sfruttamento, dato che il conduttore non ha un diritto reale sulla cosa, ma solo un credito verso

l’altro, e che non diventa neppure possessore. Se un terzo impedisce al conduttore lo sfruttamento o l’uso

della cosa locata, il conduttore non può agire neanche con un interdetto possessorio contro il terzo perché

non ha il possesso; in questo caso potrà agire solo contro il locatore, che non ha adempiuto al suo

obbligo e che dovrà perciò risarcirlo del danno. Pensiamo ad es. al caso in cui il locatore dopo il

contratto di locazione della casa, trasferisca ad un terzo acquirente la proprietà della casa con il locatore

che vi abita e l’acquirente non rispetti il contratto di locazione in corso. Per il diritto romano questo

comportamento è lecito, perché il trasferimento della proprietà estingue il contratto di locazione: a

questo punto il conduttore potrà agire contro il locatore che non ha adempiuto al suo obbligo. L’obbligo

principale del conduttore è quello di pagare la mercede.

2) Locatio conductio operis: il conduttore si impegna nei confronti di un altro soggetto a svolgere un

determinato lavoro o servizio e in cambio il locatore si impegna a pagare una mercede. Questo servizio si

riferisce a una cosa che deve essere messa a disposizione dal locatore stesso ed è una figura che

comprende tantissimi casi: ad es. il locatore consegna la merce perché venga trasportata da un luogo

all’altro oppure dei vestiti perché vengano lavati o rammendati o dell’oro perché venga custodito (e in

questo si differenzia dal deposito che è a titolo gratuito). L’obbligo del conduttore è quello di eseguire il

lavoro o i servizi.

3) Locatio condictio operarium: il locatore si impegna un’attività lavorativa nei confronti del conduttore,

che deve pagargli la mercede. Il locatore in questo caso si mette al servizio del conduttore, alla stregua di

un moderno rapporto di lavoro subordinato. A differenza della locatio conductio operis, dove egli si

impegna a svolgere un determinato servizio, in questo caso il conduttore è una libera persona che si

mette a lavorare alle dipendenze del locatore.

In tutti e tre i casi il conduttore ha a sua disposizione l’actio conducti, mentre l’altra parte ha l’actio

locati (azione di locazione); entrambe sono azioni civili di buona fede.

80

c) La società: è un contratto con il quale due o più soggetti si impegnano a mettere in comune tutti o

parte dei loro beni o le loro attività lavorative, oppure sia i beni che le attività lavorative, per il

raggiungimento di uno scopo utile a tutti loro. Si può porre in essere per svariate ragioni: impresa

commerciale (una società di banchieri); per concludere un singolo affare (ad es., due soggetti, di cui uno ha

un cavallo e l’altro ne ha tre, decidono di metterli insieme per venderli come quadriglia, che permetterà loro

di realizzare una somma maggiore); per svolgere un’impresa agricola (il proprietario conferisce il fondo,

l’altro si impegna a lavorare la terra).

Gli obblighi sono quelli di conferire i beni o le attività e di ripartire tutti i profitti e le perdite inerenti

alla gestione sociale, che deve avvenire secondo le regole del contratto.

Se il contratto non dice nulla in proposito, la partecipazione agli utili deve avvenire in proporzioni

identiche alle perdite; questo punto è lasciato alla disponibilità dei privati che ad esempio possono esimere

completamente un socio, che partecipa agli utili, dalla partecipazione alle perdite. Non è però ammesso il

patto contrario: chi sopporta le perdite non può essere escluso dalla partecipazione agli utili. Quest’ultimo

accordo viene definito societas leonina e prende il nome da una fiaba di Fedro, nella quale un leone, con

l’aiuto di una pecora e di una capra, cattura una preda che successivamente tiene tutta per sé senza dividerla

con gli altri suoi soci.

Tutte le azioni che nascono dai contratti consensuali e obbligazionari sono tutte civili e di buona

fede, diversamente dalla condictio che è un’azione di stretto diritto.

Torniamo alla bilateralità. La buona fede oggettiva è il criterio di correttezza che serve da parametro

normativo per il giudice che deve stabilire in definitiva il contenuto del contratto e indicare gli obblighi del

convenuto secondo buona fede. Questo ha consentito di elaborare ai giuristi romani il c.d. principio di

interdipendenza delle obbligazioni o meglio di determinare alcune regole che governano questi contratti

bilaterali.

Questo principio si traduce innanzitutto nella regola secondo cui nei contratti bilaterali ogni parte

può rifiutare di eseguire la prestazione qualora l’altra parte non sia pronta ad eseguire la propria prestazione.

Ad esempio pensiamo al caso in cui il compratore vuole agire contro il venditore per far valere l’obbligo di

questi di consegnare la cosa; a questo punto, per poter avanzare questa pretesa, il compratore deve

contemporaneamente offrire il prezzo al venditore e se non lo fa il venditore non è tenuto a consegnare la

cosa e può trattenerla come se fosse un pegno. Ovviamente questa regola vale se non sono stati stabiliti in

contratto termini diversi per l’adempimento del pagamento. (exceptio inadempleti

Questa difesa del venditore si chiama eccezione di contratto inadempiuto

Questa regola è stata ricavata dai giuristi romani con l’interpretazione della buona fede

contractus)

oggettiva: il giudice di buona fede è tenuto a valutare gli obblighi del venditore secondo buona fede e non

potrà condannare il convenuto venditore se l’attore non è pronto ad eseguire la sua prestazione, perché

tenendo conto che dal contratto di compravendita nascono obblighi ad entrambe le parti e la pretesa

dell’attore sarebbe contraria al principio della buona fede di correttezza, che deve regolare l’intero rapporto

contrattuale. Questa è la buona fede oggettiva.

Il fenomeno della interdipendenza delle prestazioni reciproche si trova anche nel diritto privato

vigente, ad esempio nei contratti a prestazioni corrispettive, altrimenti detti sinallagmatici. Il sinallagma è

l’espressione, di origine greca, che indica il legame che in questi contratti lega la prestazione alla

controprestazione.

Oggi questo principio ha un’applicazione generale sconosciuta al diritto romano; esso giustifica non

solo l’eccezione di inadempimento (art. 1460 C.Civ., così come era stato elaborato dai giuristi romani) ma

anche ad es. la risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453), in un contratto a prestazioni

corrispettive, quando uno dei due non adempie, l’altro può scegliere l’adempimento oppure lo scioglimento

del contratto. In questo caso anche lui sarà liberato. Nel diritto romano una analoga possibilità non esiste.

Nel nostro ordinamento è l’interdipendenza delle prestazioni corrispettive che giustifica la

risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta di una delle due prestazioni, per causa non

imputabile al debitore: in questa situazione anche la controparte risulta liberata (ancorché la sua prestazione

sarebbe possibile) per via del legame che lega la prestazione alla controprestazione (art. 1453). La parte che

risulta liberata dall’impossibilità non può chiedere la controprestazione e deve restituire quanto ha già

ricevuto (ripetizione dell’indebito). 81

Questa stessa regola c’è anche nel diritto romano, ma non trova un’applicazione generale come nel

diritto odierno: ad esempio si applica alla locatio conductio rei (se il locatore è liberato dalla sua

obbligazione per impossibilità sopravvenuta, ad esempio un incendio della casa, e quindi il conduttore non

ottiene l’uso o lo sfruttamento della cosa, questi è liberato dal pagamento dell’affitto).

Questa regola non si applica inspiegabilmente al caso della compravendita. Nell’ipotesi che il

venditore non abbia ancora consegnato la cosa al compratore e si verifica un fatto che determina

l’impossibilità sopravvenuta dell’adempimento (ad esempio, è stato venduto uno schiavo che nelle more è

morto per cause non imputabili al venditore), il venditore è liberato, ma il compratore rimane obbligato a

pagare il prezzo e se avesse già pagato non può ripetere la somma.

Per il diritto romano il pericolo (inteso come rischio di perimento fortuito della cosa venduta) è del

compratore (periculum est emptoris). Questo in difformità al fatto che il rischio del perimento in genere

grava sul proprietario della cosa (res perit dominum). Anche considerando che dalla compravendita non

nasce il trasferimento della proprietà, ma solo effetti obbligatori, rimane comunque una regola difficile da

comprendere.

Questo principio di interdipendenza delle obbligazioni, che non ha l’applicazione generale che ha nel

nostro ordinamento, è stato sviluppato nel diritto romano anche in sede di elaborazione dell’istituto della

rescissione del contratto per lesioni ultra dimidium (oltre la metà), detto anche lesio enormis, con una

terminologia medievale.

È un istituto tardo, introdotto in epoca postclassica, in particolare attraverso due costituzioni

imperiali che si trovano nel codice di Giustiniano attribuite a Diocleziano e Massimiano (III metà d.C). Va

detto che questa regola non ha trovato applicazione generale, ma solo nell’ambito della compravendita e solo

a favore del debitore.

L’ipotesi disciplinata è quella in cui il venditore abbia subito una lesio enormis per avere accettato,

in sede di conclusione del contratto di compravendita, un prezzo inferiore alla metà del reale valore della

cosa venduta (venduto a 40 un fondo che vale 100: c’è una sproporzione fra il valore di mercato del fondo e

l’importo della vendita). Normalmente questa situazione si verifica quando il venditore si trova in stato di

particolare necessità ed è costretto a svendere i suoi beni per procurarsi denaro. Con questa regola il

venditore può chiedere la rescissione del contratto (con la restituzione della cosa comperata e del prezzo già

pagato) oppure decidere di mantenere l’efficacia del contratto con l’integrazione del pagamento fino al

raggiungimento del giusto prezzo.

Anche questa regola è stata introdotta in sede di interpretazione della buona fede: questo dato risulta

con chiarezza leggendo una delle due costituzioni, un rescritto indirizzato a una certa Evodia, che si era

rivolta per chiedere la rescissione del contratto di compravendita di un fondo, adducendo di aver ottenuto un

prezzo di poco inferiore al giusto. Gli imperatori respingono la sua domanda, spiegando anche perché: è

corrispondente alla natura dell’atto di scambio che venditore e compratore siano mossi da interessi opposti

(chi acquista mira al prezzo più basso, chi vende desidera realizzare il prezzo più alto). Quando le parti

raggiungono l’accordo su un prezzo determinato, anche se non è un prezzo giusto, sarebbe contrario alla

buona fede la domanda che tende a ottenere la risoluzione del contratto: siccome la compravendita è un

contratto di scambio, retto dalla logica del profitto, fa parte dell’essenza stessa della compravendita che ogni

parte tenga un comportamento diretto ad ottenere la migliore prestazione nello scambio. Perciò, a meno che

Evodia (e quindi in generale il venditore) non riesca a provare che l’accordo sia dipeso da un comportamento

del compratore contrario alla buona fede (ad esempio raggiro o minaccia), il venditore non può chiedere che

venga messo in discussione l’accordo sul un prezzo diverso da quello di mercato.

Tuttavia, aggiungono gli imperatori, questa libertà di accordarsi sul prezzo della cosa venduta

incontra un limite nel caso della lesio enormis, una sproporzione ultra dimidium fra il prezzo della cosa

venduta e il suo valore. In questo caso anche senza la prova del dolo o della violenza, la buona fede risulta

violata, se il prezzo è inferiore della metà: si ha riguardo al solo contenuto dell’accordo, che contiene uno

squilibrio inaccettabile, enorme e grande, che non può venir tollerato negli scambi.

Questa regola è stata introdotta a prescindere da ogni considerazione sugli stati soggettivi delle parti:

non c’è bisogno di dar prova del dolo o della violenza e nemmeno dello stato di necessità che ha indotto il

venditore ad accettare un simile prezzo; come pure a prescindere che il compratore era in malafede ed ha

approfittato di uno stato di bisogno del venditore. Di per sé questa situazione è contraria alla buona fede.

Nel nostro Codice Civile nell’ammettere la domanda di risoluzione del contratto il nostro

ordinamento dà rilevanza alla sproporzione sia tenendo conto dello stato soggettivo di necessità di una delle

due parti che della considerazione che l’altra parte abbia approfittato per trarne vantaggio.

82

I contratti bilaterali imperfetti sono contratti da cui gli obblighi nascono sicuramente per una delle

due parti e solo eventualmente anche in capo all’altra parte. Essi sono il deposito, il comodato, il pegno e il

mandato.

Il comodato è un contratto reale che si perfeziona con la consegna della cosa: un soggetto, detto

comodante, consegna ad un altro soggetto, detto comodatario, una cosa affinché questi possa usarla

gratuitamente, con l’obbligo da parte del comodatario di restituire la cosa al comodante. Il contratto ha come

causa il prestito d’uso: oggetto di comodato sono di regola solo le cosa inconsumabili, dato che altrimenti

dopo l’uso la cosa non potrebbe essere restituita. Il comodatario deve usare la cosa secondo la sua

destinazione o in conformità agli accordi presi con il comodante; se la usasse in modo diverso,

commetterebbe il c.d. furto d’uso (ad es. chi si fa prestare un cavallo per fare una passeggiata nel bosco e poi

lo utilizza per andare in guerra). Il comodato può avere per oggetto anche le cose consumabili: si porta

l’esempio delle bottiglie di vino di gran pregio da esibire in un ristorante o in un banchetto, ma in questo

caso il comodatario è autorizzato ad utilizzarle non per la sua normale destinazione, bensì per scopi di

ostentazione (ad pompam vel ostentationem). Sotto il profilo degli effetti il comodatario ha l’obbligo di

restituire la cosa e per far valere ciò ha a disposizione l’actio comodati (un’azione civile di buona fede).

Il comodato e il deposito erano tutelati originariamente dal pretore con azioni in factum e concepta;

essi hanno perciò una doppia tutela, pretoria e civile.

Possono nascere obbligazioni in capo al comodante: risarcire i danni e rimborsare le spese. Il

comodante dovrà risarcire i danni che la cosa oggetto del comodato ha arrecato al proprietario stesso (ad

esempio il prestito di vasi per metterci dentro vino od olio, ma che erano difettosi: in questo caso il

comodante è tenuto a rispondere del danno se sapeva dell’esistenza dei difetti). Il comodante potrebbe avere

l’obbligo di rimborsare le spese al comodatario, ma solo quelle straordinarie. Il comodato è attuato

nell’esclusivo interesse del comodatario, perché è un contratto gratuito. In questa situazione, se il prestito

riguarda un cavallo, le spese di manutenzione ordinaria gravano sul comodatario, mentre quelle straordinarie

(come le cure veterinarie) sul comodante. Per far valere questi obblighi eventuali, il comodatario ha a sua

disposizione l’actio comodati contraria (azione civile di buona fede).

Il deposito è un contratto reale che si perfeziona con la consegna di una cosa; un soggetto, detto

deponente, consegna ad un altro, detto depositario, una cosa mobile affinché il depositario la custodisca

gratuitamente con l’obbligo di restituirla al deponente quando questi ne faccia richiesta; anche questo è un

contratto gratuito. La cosa mobile deve essere infungibile, perché il depositario deve restituire la stessa cosa.

È possibile il deposito di cose fungibili, come ad esempio il denaro, se questo è messo in modo tale da non

poter venir confuso (ad esempio, in una cassetta determinata).

Se è depositata una certa quantità di cose fungibili, di cose che possono essere confuse, si rientra nel

c.d. deposito irregolare. Questo deposito irregolare è una figura che si avvicina al mutuo; la diversità con

esso sta nella causa, che nel mutuo è il prestito di consumo (il mutuo è fatto nell’interesse del mutuatario)

mentre nel deposito irregolare la causa è la custodia (il deposito del denaro in banca). La differenza fra questi

due istituti sta anche sul piano della tutela: l’obbligo che nasce dal mutuo si fa valere con la condictio certae

pecuniae (azione di stretto diritto), mentre per il deposito c’è l’azione di deposito (azione di buona fede).

L’unico obbligo che nasce dal deposito è quello in capo al depositario di custodire la cosa e

restituirla; per farlo valere il deponente ha a sua disposizione l’actio depositi (originariamente il deposito era

tutelato anche con un actio di factum). Dal contratto possono nascere anche obblighi anche in capo al

deponente e sono sempre gli stessi obblighi di risarcire il danno che la cosa abbia arrecato e di rimborsare

tutte le spese sostenute, perché l’interesse è esclusivamente del deponente, il quale consegna la cosa al

depositario che deve custodirla gratuitamente. Per far valere questi obblighi eventuali del deponente, il

depositario ha a sua disposizione l’actio depositi contraria (azione civile di buona fede).

Anche il pegno si presenta come un contratto bilaterale imperfetto. È importante ricordare che il

contratto reale di pegno non va confuso assolutamente con il pegno inteso come diritto reale limitato di

garanzia.

Il diritto reale di pegno è un vincolo a cui viene assoggettata una cosa altrui a garanzia di un credito;

si ha quando ad es. il creditore di una somma, per essere certo di realizzarla anche nel caso in cui il creditore

non adempia, fa costituire un pegno su una cosa che gli consentirà di venderla in caso di inadempimento e

soprattutto di soddisfarsi erga omnes, nei confronti di qualsiasi terzo abbia la cosa: in caso di inadempimento

83

può far valere il suo diritto di pegno sulla cosa pignorata verso chiunque abbia la cosa. Per far valere questo

suo diritto, il creditore pignoratizio deve essere munito di un’azione in rem accordata dal pretore (actio

pignoraticia in rem, detta anche actio Serviana di pegno).

Il contratto reale di pegno si perfeziona con la consegna di una cosa, da parte del debitore pignorante

al creditore pignoratizio (i due soggetti di cui sopra legati da un precedente vincolo obbligatorio). Il creditore

pignoratizio si obbliga a restituire la cosa al debitore pignorante nel caso in cui il debitore esegua il proprio

debito garantito dal pegno; ci sono due obblighi, quello principale e quello sottostante derivante dal rapporto

di pegno (e in questo il debitore assume la veste di creditore). Anche questo tipo di contratto è variamente

denominato nelle fonti (pignus datum, datio pignoris, pegno manuale o anche pegno possessorio), tutti

termini allusivi del fatto che il creditore riceve la disponibilità materiale della cosa oggetto del pegno. Scopo

è quello di fornire al credito una garanzia e non serve a far nascere un diritto reale di garanzia.

Il contratto reale di pegno è antico e risalente, quando la garanzia originariamente fornita non era

ancora la creazione di un diritto reale limitato di garanzia, ma consisteva nel semplice fatto che il creditore si

trovava ad avere la disponibilità materiale della cosa oggetto del pegno e questo gli consentiva di soddisfarsi

direttamente in caso di inadempimento.

La garanzia del contratto di pegno in origine era solo questa, non era la costituzione di un diritto

reale di garanzia; se dopo il contratto il creditore perdeva la disponibilità materiale del bene, non aveva

nemmeno lo strumento processuale per agire erga omnes. Allo scopo di mettere il credito pignoratizio nelle

condizioni di poter recuperare la cosa in caso di perdita della sua disponibilità, vennero estesi al creditore

pignoratizio gli interdetti possessori, ma non l’actio pignoraticia o l’actio Serviana. Ma l’azione reale di

pegno sarà introdotta dal pretore in relazione a ipotesi diverse dal contratto di pegno (conventio pignoris) e

sarà solo successivamente estesa anche al creditore che dopo il contratto reale di pegno ne abbia perduto la

disponibilità materiale.

Il contratto reale di pegno, come contratto di diritto romano, produce solo effetti obbligatori e non fa

nascere il diritto reale di pegno.

Gli obblighi che nascono dal contratto reale di pegno a carico del creditore pignoratizio sono quello

di restituire la cosa al debitore pignorante qualora egli abbia adempiuto all’obbligazione garantita; se il

debitore pignorante non ha adempiuto e ha venduto la cosa, se dopo averla venduta ha ricavato un prezzo

maggiore dell’ammontare del suo credito, avrà l’obbligo di restituire il superfluo, quello che ha ottenuto in

più. Per far valere questo obbligo, il debitore pignorante ha a sua disposizione l’actio pignoraticia diretta (in

contrapposizione a quella contraria; è un’azione in personam, civile e di buona fede). Il contratto reale di

pegno è bilaterale e imperfetto, possono nascere obblighi anche in capo al debitore figurante e sono i soliti

già visti in precedenza per gli altri: risarcire gli eventuali danni e rimborsare le spese sostenute per la

conservazione della cosa. Per far valere questi obblighi il creditore pignoratizio ha a sua disposizione l’actio

pignoraticia contraria (azione civile di buona fede).

Ricordiamo ancora di fare molta attenzione al fatto che queste due azioni sono in personam e

servono per far valere gli obblighi che nascono dal contratto reale di pegno: la prima è l’azione con cui il

debitore pignorante fa valere gli obblighi restitutori del creditore pignoratizio, la seconda è quella con cui il

creditore pignoratizio fa valere gli eventuali obblighi che siano nati; non vanno confuse con l’actio

pignoraticia in rem o Serviana, che spetta al creditore pignoratizio per il diritto reale di garanzia, che può

essere fatto valere erga omnes con un’azione di natura pretoria, alla fine di uno sviluppo storico che si

conclude con la concessione di questa azione reale, con la quale viene configurato per la prima volta come

diritto reale che segue la cosa.

Ma in relazione a quale figura di pegno il pretore ha accordato questa azione? In relazione alla figura

della conventio pignoris, detta anche pegno convenzionale o pignus obligaturm o anche pignus conventium

anche ipoteca. Questo pignus conventium non è un contratto bensì un patto fra il debitore e il creditore con il

quale una cosa è costituita in pegno, senza che vi sia la consegna del bene dal debitore al creditore e con

l’intesa che il creditore possa impossessarvisi solo nel caso che ci sia l’inadempimento del debitore. In

questo caso il creditore non ottiene la disponibilità materiale della cosa; in caso di inadempimento del

debitore deve recuperare la cosa e in questo caso il pretore accorda in un primo momento un semplice

interdetto che il creditore poteva esperire solo contro il debitore; alla fine accorderà al creditore l’actio

pignoraticia in rem, configurando così per la prima volta il pegno come diritto reale limitato di garanzia.

L’actio pignoraticia in rem viene concessa originariamente dal pretore per il caso del pegno costituito senza

consegna della cosa. La formula del diritto reale di garanzia era configurata nella conventio pignoris, non nel

contratto. Questa azione solo successivamente sarà estesa al creditore pignoratizio che abbia ottenuto la

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disponibilità della cosa in base al contratto reale di pegno e successivamente l’abbia perduta, in base alla

considerazione che anche in una datio pignoris sia contenuta di per sé la conventio pignoris.

Quando parliamo di pegno come contratto reale nascono solo obblighi restitutori: a questa figura

contrattuale sarà estesa l’azione reale a favore del creditore pignoratizio che dopo il contratto reale abbia

perso la disponibilità materiale della cosa.

Un fenomeno analogo si riscontra anche nell’aspetto contrario; anche al pegno convenzionale è stato

estesa la tutela del pegno normale con l’actio pignaticia in personam che serve al debitore pignorante per far

valere l’obbligo di restituire la cosa. Nel pegno convenzionale non c’è una consegna della cosa, questa

azione non è perciò presa in considerazione se il debitore ha restituito la cosa l’obbligo del debitore

pignoratizio si può prospettare solo se il debitore non ha adempiuto l’obbligazione e il creditore abbia

venduto e ricavato un prezzo superiore all’ammontare del credito; in tal caso dovrà restituire la somma

eccedente al debitore.

L’ultima figura bilaterale imperfetta di contratto è il mandato, un contratto consensuale (si

perfeziona con il semplice consenso delle parti), con il quale un soggetto, detto mandante, conferisce un

incarico a un altro soggetto, detto mandatario, che si obbliga ad eseguirlo gratuitamente. L’incarico può

essere di varia natura, di solito è di natura giuridica, ad esempio quello di concludere un certo contratto

(potrebbe essere un mandato a vendere) oppure quando un soggetto debba sostenere un processo e debba

agire contro qualcuno oppure sia convenuto in processo e non possa o non voglia stare in giudizio

personalmente (in questo caso potrà incaricare un altro soggetto di stare in giudizio in nome suo (procurator

ad litem, sostituto processuale). Ma l’incarico può anche non avere natura giuridica: ad esempio fare

gratuitamente una cosa per la quale se fosse previsto un compenso si ricadrebbe nella locatio conductio

operis (ad esempio il lavaggio gratuito di vestiti). Sotto il profilo degli effetti il mandato è un contratto

bilaterale imperfetto, l’unico obbligo è quello del mandatario di portare a termine l’incarico che ha ricevuto e

di riversare le conseguenze giuridiche nella sfera del mandante. Un esempio può farsi nel mandato a vendere:

il mandatario ha l’obbligo di concludere il contratto di vendita, ma poi ha l’obbligo di fare avere al mandante

il prezzo che ha ricevuto per il bene venduto. Per far valere questo obbligo il mandante ha a sua disposizione

l’actio mandati (azione civile di buona fede).

Ma anche in capo al mandante possono nascere obblighi eventuali (perché il contratto di mandato è

gratuito) e si tratta dei soliti: risarcimento dei danni e rimborso delle spese sostenute, tutelati con l’actio

mandati contraria. Poniamo ad esempio che sia stato incaricato di comperare una cosa e che abbia eseguito

l’incarico sborsando l’importo di tasca sua, oppure pensiamo all’incarico di comperare uno schiavo che dopo

l’acquisto abbia commesso un furto al mandatario: se il mandatario sapeva che lo schiavo aveva tendenza al

furto, dovrà risarcire il mandante, se non lo aveva avvertito.

Oltre a questi soliti obblighi, sul mandante grava anche l’obbligo di assumere nella propria sfera

giuridica le conseguenza della gestione del mandatario, a meno che il mandatario non abbia ecceduto i limiti

del mandato: ad esempio il mandatario è stato incaricato di comperare un fondo a un certo valore massimo

ed egli lo abbia oltrepassato. In questo caso non potrà agire contro il mandante, perché ha ecceduto i limiti

del contratto.

Il mandato è un contratto complesso e difficile: per essere valido deve essere posto in essere

nell’interesse del mandante e/o nell’interesse di un terzo: è importante che non sia nell’esclusivo interesse

del mandatario (se fosse così sarebbe nullo, non sarebbe un mandato).

Facciamo alcuni esempi. Il mandato è nell’esclusivo interesse del mandante nell’ipotesi in cui egli

incarichi il mandatario di comperare un fondo, oppure il mandato con il quale il mandante sia un debitore e

incarica il mandatario di prestare una garanzia (ad esempio una fideiussione) in favore del mandante stesso:

al debito del soggetto si aggiunge la garanzia di un altro soggetto, e il creditore può chiedere

indifferentemente a ognuno di essi l’adempimento.

Il mandato potrebbe essere concluso nell’interesse di un terzo quando il mandante incarica il

mandatario per comperare un fondo a favore di un terzo o di assumere una garanzia a favore di un terzo

debitore. È nell’interesse del mandante e del terzo quando il mandante incarica il mandatario di comperare

un fondo per sé e per il terzo o di prestare una garanzia a favore di sé e del terzo.

Il mandato può essere posto anche nell’interesse nel mandante e del mandatario, per esempio quando

il mandante incarica il mandatario di prestare soldi ad interesse a un terzo, il quale si fa prestare questa

somma per impegnarla in attività che interessa al mandante stesso: si pensi al caso in cui io ho abbia

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un’enoteca e dia incarico al mandatario di prestare soldi a Tizio che è un mio dipendente che utilizzerà questi

soldi per rifornirsi di vino. In questo caso l’interesse è anche del mandante.

Potrebbe verificarsi anche il caso del mandato effettuato nell’interesse del mandatario e assieme

anche del terzo. Ad es., il mandante incarica il mandatario di prestare denaro a un terzo; l’interesse in questo

caso non è solamente del mandatario che riceverà l’interesse, ma anche del terzo, che senza il mandato non

avrebbe ricevuto la somma. Se questo prestito fosse stabilito senza interessi, il mandato sarebbe a maggior

ragione valido, in quando sarebbe stabilito nell’esclusivo interesse del terzo.

Questi ultimi esempi rappresentano una figura particolare di mandato, il c.d. mandato di credito

(mandatum pecuniae credendae); questo mandato è particolare perché finisce per configurare una forma di

garanzia personale dell’obbligazione, nella quale il mandante assume il ruolo di garante del mutuatario (il

soggetto che riceverà il prestito di denaro dal mandatario), perché il terzo mutuatario riceve il denaro e avrà

l’obbligo di restituirli al mutuante che nella fattispecie è il mandatario, che gli ha prestato i soldi su incarico

del mandante; se non restituisce questa somma al mandatario, questi agirà contro il mandante con l’actio

mandati contraria, come se i soldi prestati rappresentassero una spesa effettuata in esecuzione del mandato.

Il mandante risulta garante, perché in caso di inadempimento del mandatario, si assume il rischio del buon

fine dell’operazione creditizia di cui lui era autore.

Il mandato nell’esclusivo interesse del mandatario è invalido: esso è superfluo, non è produttivo di

alcuna obbligazione. Si pone il caso di Tizio che suggerisce a Caio di impiegare in modo redditizio del

denaro che ha presso di sé; osservano i giuristi che in questo caso non è applicabile il mandato, ma si tratta

solo di un suggerimento da cui non può nascere alcuna obbligazione, né in capo al mandatario né in capo al

mandante. Il mandato nell’esclusivo interesse del mandatario non può creare obblighi perché quello che il

mandatario farà nel suo esclusivo interesse lo farà solo per una sua decisione e non certo per essere stato

incaricato: ognuno è libero di valutare da solo un punto di vista che gli viene dato. Il mandato nell’esclusivo

interesse del mandatario si riduce pertanto a un semplice suggerimento e non fa nascere obbligazioni, perché

mancando l’interesse del mandante e del terzo, non sarebbe nemmeno configurabile una responsabilità del

mandatario in caso di mancata esecuzione dell’incarico.

Se non è configurabile il mandato, non vi è nemmeno la nascita di un obbligo in capo al mandante,

cioè quello di assumere su di sé le conseguenze giuridiche del mandato; infatti, se viene seguito il

suggerimento e viene impiegato il denaro concedendo un prestito a interesse e successivamente il mutuatario

non restituisce i soldi con gli interessi, non è consentito agire contro chi ha espresso un mero suggerimento,

che tra l’altro non intendeva assumersi rischi.

Burdese, nella terza versione del suo manuale di diritto romano, quando trattava della classificazione

dei contratti e in particolare in unilaterali, bilaterali e bilaterali imperfetti, collocava il mandato fra i bilaterali

e non fra i bilaterali imperfetti (perlomeno per l’età classica) e affermava che il mandato sarebbe diventato

bilaterale imperfetto solo in epoca giustinianea: questo forse dipende dal fatto che Gaio nelle sue Istituzioni

in più parti segnala il mandato come un contratto consensuale che fa nascere obblighi reciproci fra le parti.

La bilateralità imperfetta è un fenomeno che si riscontra anche al di fuori dell’ambito dei contratti, ad

es. nella negotiorum in gestio o nella tutela.

Un’ulteriore osservazione si pone in merito all’istituto della compensazione nella bilateralità,

soprattutto se imperfetta. La compensazione è un modo di estinzione dell’obbligazione che si verifica quando

due soggetti siano contemporaneamente e reciprocamente creditore e debitore l’uno dell’altro; in una

situazione di questo tipo i due debiti si estinguono fino alle quantità concorrenti (es. supponiamo che Tizio

debba 100 a Caio e Caio deve 100 a Tizio, in questo caso i due debiti reciproci si annullano; se i due importi

sono diversi, rimane in essere l’importo per la differenza).

Questa semplice operazione di calcolo nel sistema processuale romano delle formule non era

consentita al giudice. Ad es., in un giudizio di vendita il giudice deve giudicare una controversia promossa

dal venditore contro il compratore per ottenere il pagamento del prezzo; se in questa causa il compratore

convenuto affermava di essere creditore di una somma minore verso il creditore stesso e chiedeva di portarla

in deduzione dal proprio debito, al giudice non era consentito effettuare la compensazione con il

controcredito opposto in contestazione: questo perché in linea di principio a ogni pretesa processuale

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corrispondeva una propria azione e questo significava che nello stesso processo non potevano essere

giudicate questioni attinenti ad azioni diverse.

Per questo caso, ancora una volta viene in aiuto dei giuristi il principio della buona fede a cui fa

rinvio l’intentio in tutte le azioni di buona fede. Il principio della compensazione viene istituito in sede di

interpretazione delle azioni di buona fede; il giudice ha anche il potere di compensare il controcredito

opposto dal convenuto, ma con il limite fondamentale che questo controcredito deve trovare la sua fonte

nello stesso rapporto giuridico dedotto in giudizio con la pretesa dell’attore.

Prendiamo in proposito come paradigma di questa situazione l’esempio del deposito e la relativa

azione a tutela del deposito e che sia esperita l’azione di deposito diretta (ad es. per ottenere la restituzione

della cosa). Questa è una formula di buona fede: poiché l’attore ha depositato la tal cosa presso il convenuto

(demonstratio, la parte della formula che indica il rapporto che giustifica la pretesa dell’attore), tutto ciò per

questa causa il convenuto deve dare o fare in buona fede a favore dell’attore, il giudice condanni il

convenuto altrimenti lo assolva.

Supponiamo che il depositario vanti un credito nei confronti dell’attore che nasca dalla stessa causa

(potrebbe aver sostenuto delle spese per la somma depositata); il depositario ha a sua disposizione l’actio

depositi contraria. In questo caso i giuristi capiscono che la struttura della formula e la bilateralità imperfetta

consentono di derogare al principio per cui ciascuna pretesa va valutata nella sua azione. Anche se è vero che

la pretesa dell’attore è enunciata nella intentio (tutto ciò che il debitore deve dare o fare), è parimenti vero

che in questa formula vi è la demonstratio, cioè la parte della formula che indica la fonte del credito

dell’attore (ed è il contratto di deposito, da cui nascono anche gli obblighi che vuole fare valere il

depositario). I giuristi capiscono che in questa formula (dove si ordina al giudice di giudicare tutto ciò che il

convenuto deve dare o fare secondo buona fede in relazione alla causa indicata nella demonstratio) ha una

struttura tale che consente al giudice di prendere in considerazione i controcrediti che il convenuto fa valere

in sede processuale, perché è conforme a buona fede che il giudice tenga conto dei controcrediti che nascono

dal deposito.

L’azione porta all’esame del giudice la pretesa dell’attore preceduta dalla causa (il deposito), e da

esso non nascono solo gli obblighi di restituire ma anche quelli di rimborsare le spese e risarcire i danni, e il

giudice non potrà non tenerne conto. Questo vale solo quando le contropretese riguardino la stessa causa, per

cui se il convenuto viene chiamato in causa per la restituzione e il depositario eccepisce che il deponente ha

un debito per altra causa, ad es. un mutuo, il giudice non potrà tenerne conto.

Un problema analogo di compensazione non si può porre nell’azione di stretto diritto (condictio

certae pecuniae e certae rei), perché sono azioni da cui possono nascere obbligazioni solo in capo a un certo

soggetto: se lo stipulante agisce con la condictio certae pecuniae contro il promittente, un eventuale

controcredito del promittente non può nascere che ex dispari causa, tanto è vero che quando a un certo punto

si prospettò in casi particolarissimi la possibilità di introdurre la compensazione in azioni di stretto diritto, i

giuristi si dovettero inventare apposite azioni.

Dovettero introdurre nelle azioni appositi adattamenti, in casi molti particolari: le azioni che esperiva

il banchiere contro il cliente e quelle che esperiva il bonorum emptor contro i debitori del fallito. All’epoca il

banchiere non era una figura sociale molto ben vista, quasi alla stregua di truffatori ed erano perciò obbligati

a tenere registri contabili. Quando il banchiere aveva la necessità di agire contro un suo cliente per la

restituzione di una precisa somma, il banchiere era costretto a tener conto di tutti i rapporti di debito e

credito: doveva ad agire cum compensatione, e si doveva inserire nella formula il calcolo fatto da lui stesso

sulla base dei registri contabili (se risulta che il convenuto che debba all’attore 100 più di quanto l’attore non

debba al convenuto: in giudizio il giudice confrontava la pretesa vantata con l’ammontare dell’intero credito

risultante).

I CONTRATTI INNOMINATI

È questo forse uno degli argomenti più oscuri e difficile del testo, perché si presta a molte

interpretazioni storico-dottrinali. Burdese non ha avuto molto coraggio nel sostenere le sue opinioni e cerca

praticamente di non prendere posizione a favore di uno o dell’altro.

I contratti finora visti erano nominati, da cui nascono obblighi per far valere i quali erano previste dal

pretore apposite azioni, munite di un proprio nomen (azione di compera, di vendita, di mandato etc.). Ogni

obbligo ha la sua specifica azione. 87

Nulla impediva però ai privati di raggiungere accordi dal contenuto diverso da uno di quello dei

contratti nominati, e che quindi non ricade esattamente in uno già previsto. Pensiamo all’accordo per uno

scambio di prestazioni che non configura né una compravendita né una locazione: Tizio si impegna a dare a

Caio lo schiavo Stico e Caio in cambio a trasferirgli la proprietà dello schiavo Panfilo, o a dare la libertà allo

schiavo Panfilo. Questo contenuto sta al di fuori dei contratti tipici.

Questi accordi non rientrano negli schemi previsti, non sono muniti di tutela processuale e addirittura

si potrebbe discutere sulla loro configurazione come contratti. In altre parole, di fronte alla tipicità delle

azioni contrattuali, a un certo punto i giuristi romani sentono l’esigenza di aprire la strada verso il

superamento della tipicità, verso la tutela delle convenzioni atipiche.

Prima di addentrarci in questo spinoso problema, si deve fare una premessa. Nell’esempio sopra

visto, vi è un accordo per due trasferimenti di proprietà, oppure un accordo di scambio fra una prestazione di

dare e una di fare: accordi di questo tipo, anche al di fuori della loro qualifica come contratti e come quindi

fonti di obblighi, possono avere rilevanza giuridica e dunque possono ottenere tutela giuridica in presenza di

certi presupposti. Si pensi che l’accordo sia intervenuto fra Tizio e Caio e Tizio abbia eseguito la prestazione

(ha eseguito la datio dello schiavo Stico in vista della controprestazione, con la mancipatio dello schiavo).

Dopo di questo Caio non rispetta gli accordi presi e non esegue la propria prestazione (trasferire la proprietà

dello schiavo Panfilo o manometterlo). Dato che la mancipatio dello schiavo Stico è stata fatta in vista della

controprestazione, la mancata controprestazione ha privato la mancipatio della sua causa. La mancipatio,

negozio giuridico astratto, rimane valida anche se manca la propria causa, però l’ordinamento giuridico

romano vede un’ipotesi di ingiustificato arricchimento se la proprietà dello schiavo rimane in capo a Caio.

Nasce perciò l’obbligo di restituzione che Tizio farà valere con la condictio certae rei: ma questa

condictio è un’azione con cui Tizio chiede la restituzione dello schiavo e non è certamente un’azione per

ottenere l’adempimento della controprestazione. Del resto, la condictio non era sempre utilizzabile in queste

situazioni; finora si era sempre ipotizzato uno scambio fra due prestazioni (dare e dare o dare e fare); ma se

l’adempimento è stato effettuato per primo da chi deve fare (ad esempio manomettere lo schiavo) e l’altro

non esegue la controprestazione, non è esperibile la condictio perché non c’è un trasferimento della

proprietà.

È anche vero che Tizio ha a sua disposizione l’azione di dolo, che è stata creata in origine per far

valere il dolo come raggiro, per tutelare chi ha dato esecuzione a un negozio giuridico estorto con vizio della

volontà e successivamente trovò una soluzione più estesa. L’azione di dolo è stata concessa per reprimere

pressoché ogni comportamento scorretto che abbia provocato danno ad altri, ma solo nell’ipotesi che il

danneggiato non avesse a sua disposizione altri strumenti processuali (l’azione di dolo è esperibile solo in via

sussidiaria). Tizio nell’esempio ha certamente subito un danno e nello stesso tempo non ha a sua

disposizione alcuna azione per domandare un risarcimento per il danno subito.

Esperendo l’azione di dolo Tizio può soltanto far valere il risarcimento del danno per aver

manomesso lo schiavo Stico, ma non può pretendere che Caio gli dia l’altro schiavo o lo manometta, non

può pretendere la controprestazione.

È anche questa una convenzione atipica che può avere rilevanza giuridica. Tutt’altro problema è

quello di capire se questi accordi possono essere considerati contratti secondo i giuristi romani, in modo da

mettere le basi per far valere i relativi obblighi come azioni contrattuali.

A un certo punto i giuristi romani sentono l’esigenza di allargare anche a questi accordi aticipi le

tutele contrattuali per l’inadempimento. A questo proposito è opinione diffusa (condivisa stavolta anche da

Burdese) che un’apertura verso il superamento della rigidità contrattuale debba ravvisarsi già nella teoria del

contratto elaborata da Labeone, un giurista dell’età di Augusto.

Abbiamo già avuto occasione di ricordare la definizione che diede Labeone del contratto; egli prende

come modelli i tre contratti consensuali tipici che prevedono obblighi per tutti i contraenti (compravendita,

locazione/conduzione e società) e partendo da questo definisce il contratto come ultro citroque obligatio, atto

che produce obblighi da una parte e dall’altra, quello che i greci chiamano sinallagma.

Con questa definizione di contratto Labeone apre la via al superamento della tipicità, perché in

sostanza pur non parlando delle situazioni atipiche teoricamente consente di considerare contratto ogni

accordo capace di generare obblighi a entrambe le parti.

In effetti, Burdese nota che nelle fonti ci sono dei testi nei quali Labeone qualifica come contratto

alcune convenzioni atipiche e proprio in presenza di una convenzione atipica suggerisce un rimedio

processuale diretto proprio a far valere l’adempimento, che in alcuni testi è qualificato agere praescriptis

verbis, mentre in altri actio in factum civilis. 88

Facciamo esempi di testi da cui si capisce che Labeone considerava come contratti le convenzioni

atipiche e in cui considerava le azioni di cui sopra.

In un caso Labeone aveva preso in considerazione un caso in cui le parti avevano preso l’accordo per

una vendita, ma con l’aggiunta di una clausola che prevedeva che il compratore non potesse diventare

proprietario della cosa comperata. Questo è un patto che snatura il contratto di compravendita, il quale in

ultima analisi mira al trasferimento della proprietà. Labeone dice che questa non è una compravendita, ma

una locatio conductio oppure, se non si ravvisano i presupposti, un contratto di altro genere. Labeone

considerava perciò in ogni caso questa convenzione come contratto.

In altri testi Labeone sembra accordare un’azione contrattuale; cominciamo da un testo di Papiniano,

che riporta uno scritto di Labeone, dove egli afferma che si deve dare un’actio civilis in factum al

proprietario delle merci contro il magister navis quando sia incerto che il proprietario ha dato in locazione le

merci da trasportare. Il caso era quello di un accordo intervenuto fra il proprietario delle merci e il l’armatore

della nave, per ottenere il trasporto per mare le merci, ma l’accordo in questione aveva particolarità tali da

non riuscire a capire in quale schema tipico l’accordo in questione fosse riconducibile: a una locatio

conductio rei (se aveva preso in affitto la nave) o una locatio conductio operis (se il contraente si impegnava

a svolgere il servizio di trasporto di quelle merci).

Di fronte a questa incertezza Labeone suggerisce di accordare al proprietario delle merci, per far

valere gli obblighi del proprietario della nave, una actio civilis in factum, diversa da quella prevista

nell’editto.

Ancora più di frequentemente riscontrabile nelle fonti, Labeone suggeriva l’azione prescriptis verbis.

Un caso portato ad esempio era quando mi hanno chiesto di prestarti un denaro a mutuo, e siccome io non

avevo denaro liquido, ti ho dato una cosa da vendere, in modo che tu potessi trattenere a mutuo il prezzo

ricavato dalla vendita. Dopodichè tu non hai venduto la cosa, oppure l’hai venduta ma non hai ricevuto il

prezzo concordato. A questo punto Labeone, ricorda Ulpiano, dice che io per far valere i tuoi obblighi, devo

agire prescriptis verbis, un modo più sicuro rispetto all’actio mandati, perché non si tratta esattamente di un

mandato in quanto l’accordo prevedeva che tu ti trattenessi il prezzo alla stregua di mutuo.

Labeone quindi qualificava come contratti queste convenzioni atipiche e le muniva di azioni

contrattuali. Il problema vero che nasce in questo momento è quello di capire cosa intendesse Labeone con

l’agere praescriptis verbis o con l’azione in factum civilis. In questo senso Burdese si discosta da quella che

sembra essere la dottrina dominante, che ritiene che Labeone usasse le espressioni in modo indifferenziato.

Siccome Labeone aveva elaborato la sua concezione di contratto con tre contratti di buona fede

(vendita, società), si ritiene che questa azione fosse sostanzialmente un’azione che ricalcava la struttura

formulare delle azioni di buona fede. La differenza di questa azione è che ci sarebbe una clausola analoga

alla demonstratio che si chiama praescriptio (perché viene prima dell’intentio), in cui viene descritta in

termini di fatto la convenzione atipica di cui si parla (proprio perché non si può far riferimento a una

fattispecie già esistente).

Facciamo l’esempio di un accordo di una datio dello schiavo Stico contro la manomissione dello

schiavo Panfilo. Se l’azione riguarda la pretesa della manomissione la formula sarà: “dal momento che

l’attore ha dato lo schiavo Stico a Numerio Negidio affinché Numerio Negidio manometta lo schiavo

Panfilo, tutto ciò che per questa ragione il convenuto deve dare o fare secondo buona fede, …”, in sostanza

l’azione è identica a quella di buona fede, ma anziché una demonstratio che indica la causa della tutela in

termini tecnici, contiene una demonstratio “speciale” chiamata prescriptio nella quale viene descritta in

termini di fatto la convenzione atipica intercorsa fra le parti.

È opinione dominante che le due espressioni di Labeone sarebbero due modi per dire la stessa cosa.

La prima espressione (agere prescripti verbis) allude alla struttura della formula, vi è la descrizione della

convenzione atipica in quella particolare clausola che si chiama prescriptio perché si trova scritta prima

dell’intentio, loco demonstrationis (al posto della demonstratio)

L’espressione actio in factum civilis alluderebbe alla natura dell’azione, alla circostanza che la

fattispecie concreta è gestita in termini di fatto in quella parte della formula che si chiama praescriptio,

mentre invece la parola civilis alluderebbe alla natura di questa azione, che pur essendo concepita in termini

di fatto non è un’azione pretoria bensì civile (infatti, qui è solo la prescriptio/demostratio che è concepita in

termini di fatto, ma l’intentio è in termini civili).

Questa è l’opinione dominante e indicherebbe in Labeone il primo giurista che avrebbe creato

un’azione contrattuale di carattere generale per tutte le volte che ci si trova di fronte a una condizione atipica,

ma non è condivisa da Burdese, secondo cui solo una delle due espressioni sarebbe genuina (agere

89

praescriptis verbis), mentre l’altra sarebbe dovuta a una modifica apportata dai compilatori del Digesto.

Giustiniano diede in effetti ai compilatori l’autorizzazione ad effettuare modifiche, dette interpolazioni.

Anche per Burdese vale quanto detto sopra per la prima espressione, ma secondo lui questa non

sarebbe un’azione civile, bensì pretoria e in particolare decretale, cioè non contemplata nell’editto del

pretore, che poteva essere concessa con decreto dal pretore nei singoli casi concreti, valutata la meritorietà

della causa in oggetto.

L’altra espressione risulterebbe per Burdese dalla fusione di due tipi di azioni riconosciute per le

convenzioni atipiche: l’azione pretoria che riconosceva Labeone per le convenzioni atipiche e l’azione civile

che andrebbe collegata alla diversa dottrina del contratto innominato elaborata da un altro giurista, Aristone.

Aristone si era occupato delle convenzioni atipiche e aveva precisato che esse sono tuttavia

produttive di un’obbligazione civile quando una delle azioni corrispettive previste dall’accordo sia già stata

eseguita, per esempio io ti abbia già dato una cosa perché tu me ne dessi un’altra oppure io ti ho già dato la

cosa affinché tu facessi qualcosa. In questi casi questa situazione è un sinallagma e da qui nasce

un’obbligazione civile. Sembra che Aristone restringesse il campo delle convenzioni atipiche rispetto a

Labeone alle sole ipotesi in cui l’accordo fosse stato seguito dall’adempimento di una delle due prestazioni:

il semplice accordo non era sufficiente a far nascere l’obligatio civilis. Questo è il sinallagma per Aristone: la

cosa più la consegna.

L’azione per far valere questa obligatio civilis di Aristone è denominata actio civilis incerti, (id est

praescriptis verbis).

Questa actio civilis incerti secondo la dottrina comune è la solita azione inventata da Labeone, ma

Burdese pensa in altro modo: secondo lui questa è un’azione civile, e in particolare una condictio incerti,

un’azione in ius concepta, dove non c’è il riferimento alla buona fede e sarebbe preceduta da una clausola

loco demonstrationis. Secondo Burdese l’actio civilis sarebbe la fusione dell’azione civile di Aristone e

quella pretoria di Labeone precedentemente qualificata in factum e l’azione contrattuale generale per far

valere qualsiasi obbligazione atipica non sarebbe attribuibile ai giuristi classici, ma dei soli giuristi

giustinianei.

I PATTI

I patti, che tendono anch’essi a superare il problema della tipicità dei contratti, possono modificare

un contenuto tipico di una contratto di buona fede.

Il patto è un accordo privo di forma tra due o più parti; qualora non rientri fra i contratti consensuali,

pone il problema della sua efficacia, cioè se e in quale misura possa produrre obblighi.

La risposta è tendenzialmente negativa. Prima è necessario precisare che intervenne il pretore nel suo

editto promise che avrebbe tutelato i patti che fossero stati conclusi senza dolo e che non fossero contrari o in

frode alle varie fonti di produzioni del diritto (leggi, costituzioni imperiali, editti etc). Tuttavia, a questa

promessa il pretore fa seguire una tutela in via di eccezione (e non di azione), l’exceptio pacti conventi. Il

fatto che il nudo patto sia tutelato in via di eccezione comporta che esso non può produrre obblighi, perché

altrimenti vi sarebbe un’azione relativa. Siccome sappiamo che l’eccezione è uno strumento processuale

normalmente posto a difesa del convenuto; sul piano delle obbligazioni significa che viene tutelato solo il

patto in favore del debitore, perché solo il debitore potrà essere convenuto e quindi i patti tutelati dal pretore

sono solamente quelli diretti a migliorare la condizione del debitore.

Un esempio tipico è il pactum de non petendo (patto di non chiedere): dopo una stipulatio viene

concluso un patto con il quale i contraenti si accordano affinché lo stipulante non chieda più; il patto non

estingue l’obbligazione e il creditore potrà chiamare il debitore in giudizio, ma questo può opporre

l’eccezione di dolo. La necessità di chiedere l’eccezione di patto non si pone se l’obbligo fatto valere sia con

azione di buona fede (se supponiamo si tratti del venditore che dopo la compravendita ha concluso un patto

di non chiedere il prezzo al compratore e successivamente il venditore agisca contro il compratore, questi

non ha bisogno di mettere l’eccezione a sua difesa, perché è tutelato dalla buona fede che regola questo tipo

di contratto). bisogna distinguere fra contratti

Se le parti del contratto aggiungono un patto in favore del creditore

tutelati da azioni di stretto diritto e contratti tutelati da azioni di buona fede.

Nelle azioni di stretto diritto il patto aggiunto al contratto a favore del creditore non potrà venir fatto

valere utilizzando l’azione prevista basata sul contratto. Prendiamo ad esempio il caso del mutuo, consistente

in un prestito di denaro, con l’obbligo per il mutuatario della restituzione di quanto ricevuto, per il quale il

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mutuante, per far valere il suo diritto, ha a disposizione l’azione certae pecuniae (azione di stretto diritto). Se

è stato stabilito un patto in favore del mutuante, come potrebbe essere quello di pagare gli interessi, il

creditore non potrà farlo valere con la condictio certae pecuniae, dato che dal contratto di mutuo nasce solo

l’obbligo di restituire la stessa quantità di denaro e che dal nudo patto non possono sorgere obblighi. Con la

condictio certae pecuniae il mutuante può quindi pretendere solo quello che ha prestato e questa azione (di

stretto diritto) non lascia al giudice nessun margine di discrezionalità.

Nella pratica i Romani per ovviare a questa situazione riversavano il contenuto del patto in un

apposita stipulatio. Il patto di interessi sopra visto a dire il vero una piccola efficacia l’aveva: se il mutuatario

avesse spontaneamente pagato gl’interessi, non avrebbe potuto in seguito chiederne la restituzione.

Per quanto riguarda i patti in favore del creditore aggiunti a contratti di buona fede è necessario

distinguere fra patti conclusi al momento della conclusione del contratto (in continenti) e quelli aggiunti in

un momento successivo (ex intervallo).

I patti in continenti, aggiunti nei contratti di buona fede, concorrono a far parte del contenuto stesso

del contratto, a condizione che non concorrano a snaturare l’essenza stessa del contratto (come potrebbe

essere un patto per un compenso nel contratto di mandato o di deposito, che per sua natura è gratuito).

Al di fuori di questi casi, se il patto è in favore del creditore, può essere fatto valere con l’azione

propria prevista per quel contratto.

Un esempio può darsi per il contratto di deposito irregolare, cioè quel deposito che ha per oggetto

cose fungibili, depositate in modo tale che possano venir confuse con le altre. Il deposito irregolare si

presenta con una struttura uguale al mutuo e ciò che lo distingue principalmente è la causa (nel mutuo è il

prestito di consumo, nel deposito la custodia), ma una diversità è riscontrabile anche nella stessa tutela: il

mutuo è un contratto di stretto diritto tutelato con azioni di stretto diritto, mentre il deposito irregolare è

tutelato con azioni di buona fede. Se le parti del deposito irregolare al momento della stipula hanno concluso

un nudo patto perché il depositario debba pagare interessi sulla somma di denaro, il deponente potrà far

valere questo obbligo con l’azione di deposito con la quale fa valere la restituzione della somma: un patto a

favore del creditore posto al memento della conclusione del contratto produce obblighi in deroga alle norme

generali.

Se il patto è aggiunto ex intervallo si rientra nella regola generale: siccome non fa parte del

contenuto del contratto non può far nascere obbligazioni.

Ritorniamo un momento al modo con cui i giuristi romani hanno elaborato la condizione risolutiva,

che come già vista consiste in un avvenimento futuro e incerto da cui si fa dipendere la cessazione di un

negozio giuridico. I giuristi hanno elaborato questo concetto in riferimento ad alcuni patti frequentemente

aggiunti al contratto di compravendita. Questi patti di risoluzione sospensivamente condizionati, molto

frequenti in pratica, erano di tre tipi e avevano tutti un effetto comune: le parti si accordavano che la cosa

diventasse inempta (non comperata) se entro un certo tempo si fosse verificato un certo evento. I primi due

patti erano in favore del venditore, l’altro in favore del debitore.

a) lex commissoria: è un patto aggiunto alla compravendita con il quale le parti stabiliscono che la

cosa sia inempta se il compratore non pagherà il prezzo entro un termine stabilito;

b) in diem addictio: la cosa sarà inempta se entro tre mesi un terzo si sarà fatto avanti offrendo una

condizione di acquisto migliore rispetto a quella del compratore;

c) pactum displicentiae: è il patto a favore del debitore; la cosa è inempta se entro un certo periodo di

tempo non risulta di gradimento del compratore.

Questi patti prevedono che la cosa sarà inempta se entro un certo tempo si verificherà un certo fatto:

il contratto produce subito i suoi effetti, tuttavia, al verificarsi del fatto su cui si basa il patto, la parte a favore

di cui è stato fatto il patto potrà decidersi se avvalersi o meno del patto.

Un esempio di vendita con lex commissoria si ha quando il venditore è immediatamente obbligato a

consegnare la cosa al compratore e il compratore avrà un certo periodo di tempo per pagare. Ma se allo

scadere di questo termine il compratore non ha pagato, il compratore potrà scegliere se avvalersi del patto

(considerando inempta la cosa) o non avvalersi e chiedere pertanto l’adempimento. Nel primo caso, divenuta

inempta la cosa, si verificano gli effetti del patto e da esso nascono tutta una serie di obblighi verso il

compratore (restituire la cosa, gli eventuali frutti, risarcire i danni). Per far valere questi obblighi il venditore

avrà a sua disposizione l’azione contrattuale (azione di vendita). Questo nonostante il fatto che, divenuta la

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res inempta, il venditore possa agire anche se parrebbe che il contratto non sussista: in realtà il contratto

esiste, vengono meno solo i suoi effetti.

La compravendita produce solo obblighi in capo ai contraenti. Il venditore che ha già consegnato lo

ha fatto per adempiere a un suo obbligo: ha venduto un anello e lo ha consegnato con la semplice traditio al

compratore; se la cosa diventa inempta il trasferimento della proprietà non ritorna automaticamente al

venditore, perché la proprietà si trasferisce con la traditio.

Il contenuto è l’oggetto della prestazione, il comportamento che il debitore deve tenere nei confronti

del creditore e consiste in un dare, in un fare oppure in un prestare.

La prestazione di dare consiste nel trasferire la proprietà o costituire un diritto reale limitato su cosa

altrui; nella stipulatio con la quale si promette di dare lo schiavo Stico, l’obbligo è quello di trasferire la

proprietà; siccome uno schiavo è una res mancipi, il promittente dovrà fare la mancipatio o la in iure cessio.

Tuttavia, affinché l’obbligazione possa dirsi adempiuta non è sufficiente che il promittente faccia la

mancipatio, ma è necessario che essa abbia prodotto il trasferimento della proprietà; se il promittente non era

proprietario, non può dirsi liberato.

ha per oggetto un comportamento diverso dal dare, un comportamento

La prestazione di fare

materiale (costruire, rammendare etc.) o un non fare, per esempio l’obbligo di non impedire il passaggio sul

proprio fondo, oppure il compimento di un negozio giuridico. Se per esempio l’obbligo di fare consiste nel

porre in essere una stipulatio (prometti di farmi una stipulatio dello schiavo Stico), si tratta di

un’obbligazione di fare e il debitore sarà liberato con la stipulatio e non è necessario che trasferisca la

proprietà.

La prestazione, per avere validità, deve essere possibile, lecita, determinata o determinabile,

suscettibile di valutazione economica.

l’impossibilità può essere fisica o giuridica. È fisica quando la prestazione ha per oggetto

a) possibile:

una cosa che non esiste (una casa che dopo venduta è stata distrutta da un incendio), sia perché non

può proprio esistere (un “ippocentauro” oppure la vendita che abbia per oggetto l’eredità di una

persona che non è ancora morta o che non esiste). L’impossibilità giuridica si ha quando ad

esempio si trasferisce la proprietà di un uomo libero, oppure la vendita di una cosa che è già del

creditore. L’impossibilità deve essere oggettiva e assoluta, non una semplice difficoltà di eseguire

la prestazione: questo spiega perché sia valido l’obbligo che ha come oggetto dare la cosa di un

terzo (es.: prometti di darmi lo schiavo Stico, che appartiene a un terzo); il debitore potrà

procurarsi la proprietà dello schiavo e trasferirla e se non riesce ad avere la proprietà sarà

inadempiente.

b) lecita: quando non è contraria al diritto e al buon costume. È illecita la prestazione che ha per oggetto

il compimento di un delitto (furto od omicidio). La prestazione illecita non va confusa con

l’illiceità della causa del negozio giuridico obbligatorio, per esempio se un soggetto con una

stipulatio si fa promettere 100 e la causa sottostante, che non compare, è l’uccisione di una

persona, oppure il marito che con una stipulatio prometta a sua moglie il trasferimento della

proprietà del fondo Corneliano (la causa sottostante è la donazione), siamo nel caso di una

prestazione lecita (è illecita la causa, omicidio o donazione fra coniugi). La causa illecita non rende

nulla la stipulatio, perché questa è un negozio giuridico astratto, ma il convenuto può opporre

l’eccezione di dolo.

c) determinata o determinabile: è determinata quando le parti precisano immediatamente il contenuto

della prestazione. Non è necessario che l’obbligazione sia determinata, ma basta che sia

determinabile sulla base di criteri oggettivi (per es., ti vendo questo vaso allo stesso prezzo al quale

l’ho comperato tre mesi addietro). Se mancano questi criteri oggettivi, l’obbligazione è nulla, come

ad esempio una compravendita nella quale la determinazione del prezzo è rimessa al mero arbitrio

di una delle due parti (ti vendo questa cosa per il prezzo che vorrai).

d) suscettibile di valutazione economica: nel processo per formulas la condanna è sempre pecuniaria:

deve essere suscettibile di valutazione economica non tanto la prestazione, quanto l’interesse che il

creditore ha all’esecuzione della prestazione.

Vi sono alcuni tipi particolari di obbligazione.

in essa sono dedotte alternativamente due o più prestazioni, ma il debitore

Obbligazione alternativa:

si libera con l’adempimento di una sola delle prestazioni. Nelle promesse “prometti di darmi lo schiavo Stico

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oppure 10mila sesterzi?” oppure “prometti di darmi lo schiavo Stico oppure lo schiavo Panfilo?” ci sono due

prestazioni possibili. Un’obbligazione di questo tipo pone il problema di stabilire a chi spetti la scelta:

normalmente di regola sceglie il debitore (favor debitoris) e le parti possono derogare ma per farlo devono

indicarlo nell’atto. Il debitore non sarà vincolato da una sua eventuale dichiarazione di scelta fino al

momento dell’effettivo adempimento.

Un altro problema può porsi se il debitore non esegua una delle scelte e costringa il creditore a

portarlo in giudizio. In questa situazione il creditore alternativo deve stare molto attento a come formulerà la

sua richiesta: se la scelta è del debitore, il creditore non può privare il debitore di una sua possibilità di scelta,

per non incorrere in una pluris petitio causa e perdere la lite. Il creditore non dovrà esperire la condictio

certae pecuniae o la condictio certae rei (perché così sceglierebbe lui al posto del debitore), ma dovrà agire

con un’azione nella cui intentio risulti riproposta l’alternativa della stipulatio, oppure, secondo altre fonti

meno attendibili, con un actio ex stipulatio incerti: solo così facendo il creditore formulerà bene la sua

pretesa, altrimenti perde la lite e anche il diritto, anche se per ipotesi la sua domanda si riferisca alla

prestazione di minor valore.

Quando la scelta spetta al creditore, egli può scegliere fino al momento della pretesa giudiziale, salva

la possibilità di revocare la scelta e vincolare il debitore.

L’impossibilità sopravvenuta di una delle due prestazioni dedotte nell’obbligazione comporta

conseguenze diverse a seconda che la scelta spetti al debitore o al creditore. Se la prestazione diventa

impossibile, l’obbligazione diventa semplice e si concentra sull’unica prestazione rimasta. Se la scelta spetta

al creditore, bisogna distinguere la causa dell’impossibilità sopravvenuta: se essa non è imputabile al

debitore, l’obbligo si concentra sull’unica prestazione possibile; se l’impossibilità è imputabile al debitore, il

creditore conserva la sua scelta fra quella rimasta possibile e la stima di quella divenuta impossibile.

Obbligazione con facoltà alternativa o obbligazione facoltativa. È un’obbligazione in cui è dedotta

una sola prestazione e tuttavia si dà al debitore la facoltà di liberarsi con una prestazione diversa: ad esempio,

in una disposizione testamentaria, il testatore può imporre a un suo erede di dare lo schiavo Stico a sua

moglie, ma può liberarsi dandole una somma di denaro. Rispetto al caso precedente, la differenza

fondamentale risiede nell’ipotesi di impossibilità sopravvenuta, la quale, siccome riguarda l’unica

prestazione, estingue l’obbligazione (se lo schiavo muore, l’erede è liberato).

Obbligazione generica e obbligazione specifica. Si richiama la distinzione fra cose fungibili e cose

infungibili: le cose fungibili sono quelle che sono sostituibili. L’obbligazione generica non necessariamente

ha per oggetto cose fungibili.

L’obbligazione specifica si ha quando la cosa oggetto della prestazione è presa in considerazione

nella sua individualità (quel determinato schiavo, quel determinato fondo) e può riguardare anche cose

fungibili (“tutto il denaro che hai in cassa, tutto il vino che hai in cantina”); anche in questo caso non ci

possono essere dubbi sull’obbligazione del debitore.

Se la cosa è presa in considerazione come bene appartenente a un genere determinato (100 moggi di

grano, 100 sesterzi, ma anche l’obbligazione “uno dei tuoi schiavi”, e ricordiamo che lo schiavo non è un

bene fungibile), si tratta di un’obbligazione generica e può nascere il problema di identificare la prestazione

dovuta dal debitore; in realtà l’obbligazione di dare cose fungibili non è sempre generica, ma dipende da

come è stato individuato il bene. Quando vengono in considerazione le obbligazioni generiche, in ogni caso

deve essere rispettato il requisito che l’obbligazione deve essere determinabile, per esempio sarebbe nulla

l’obbligazione di dare del grano o uno schiavo, a meno che non si capisca che non ci si intenda riferire a uno

degli schiavi del debitore.

Quando l’obbligazione è generica, può nascere il problema di stabilire cosa in concreto debba il

debitore (questo problema non si pone quando per oggetto c’è una somma determinata di denaro, p.es.

prometti di darmi 100), tutte le volte che vi sia la possibilità di scegliere fra prestazioni che pur facendo parte

del genere non sono equivalenti una con l’altra; non è indifferente che uno dia una cosa rispetto a un'altra.

Un problema di scelta non si pone se un soggetto si sia impegnato a dare 100 moggi di grano africano ottimo:

in questo caso l’obbligazione è generica e tuttavia non si pone il problema dell’individuazione, perché la

quantità e la qualità sono indicati senza margini d scelta. Le cose cambierebbero se l’obbligo fosse di 100

moggi di grano africano buono: in questo caso c’è un margine di scelta e può comprendere sia il grano buono

che quello ottimo.

Il problema di stabilire la prestazione dovuta sorge ogni volta che sia possibile una scelta che abbia

risvolti economici sia per il debitore che per il creditore; ad esempio, prometti di darmi uno dei tuoi schiavi

(che hanno valori economici diversi fra di loro)? Quale è la prestazione effettivamente dovuta? Se nulla è

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stabilito nell’atto costitutivo, la scelta spetta al debitore e potrà scegliere anche la prestazione di minor

importo. Anche in questo caso il creditore in caso di inadempimento non deve chiedere lo schiavo, bensì uno

schiavo.

Un altro problema che si ha con le obbligazioni generiche è quello di capire se possono estinguersi

per impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore (è noto che l’obbligazione si estingue per

una causa non imputabile al debitore: tendenzialmente la risposta è negativa (“genius nonquam perit, il

genere non perisce mai”): se devo 100 sesterzi, potrò in ogni procurarmene altri. Questa regola vale fino a un

certo punto e può non valere se il genere è limitato (“prometti di darmi uno dei tuoi schiavi?” Se a causa di

un’epidemia muoiono tutti gli schiavi del debitore, questi è liberato). Pertanto, se tendenzialmente

l’obbligazione generica non può estinguersi, quando il genere è limitato questo è possibile.

Obbligazione divisibile e indivisibile. Questo concetto ha riguardo alla prestazione. Sono divisibili le

obbligazioni che possono indifferentemente essere adempiute per intero o parzialmente in più volte, senza

che cambi il valore economico della prestazione, in un modo o nell’altro (ad esempio, l’obbligo di dare una

somma di denaro). Sono indivisibili le obbligazione che non possono essere adempiute parzialmente in più

volte, ad esempio le obbligazioni di fare. L’indivisibilità della prestazione non va confusa con l’indivisibilità

della cosa oggetto della prestazione: una cosa è indivisibile quando non può essere materialmente divisa

senza perire (lo schiavo), ma l’obbligo di darlo può essere divisibile, perché divisibile è il diritto di proprietà

che viene trasferito (si può trasferire la proprietà in più quote in tempi diversi). Sarà indivisibile dare una

servitù prediale, che è un diritto indivisibile.

La rilevanza giuridica di queste obbligazioni si vede soprattutto nei casi di successione, nei quali ci

sono più coeredi che succedono al rapporto obbligatorio. Una regola molto antica, risalente alle XII Tavole,

prevedeva che tutti i debiti e i crediti del defunto si dividevano ipso iure fra gli eredi. Questa regola può

trovare applicazione solo quando l’obbligazione è divisibile, cioè eseguibile parzialmente più volte (ad

esempio muore un soggetto tenuto al pagamento di una somma di denaro e gli succedono i suoi due figli; il

debito del defunto si divide fra i due e ognuno è tenuto a pagare la metà del debito: è il c.d. regime di

parziarietà). Questa regola non si può ovviamente applicare se l’obbligazione è indivisibile, nella quale si

applicherà il regime di solidarietà elettiva (ognuno dei due eredi sarà tenuto all’adempimento dell’intera

prestazione e l’adempimento di uno libera l’altro).

Responsabilità per inadempimento

È ovvio che il modo normale di estinzione dell’obbligazione è l’adempimento della prestazione

dovuta. L’adempimento che estingue l’obbligazione è l’adempimento esatto, che consiste nell’esatta

esecuzione della prestazione dovuta. Il debitore non si libera se esegue una prestazione parziale od una

diversa, a meno che il creditore non accetti la prestazione eseguita. Se il creditore accetta una prestazione

parziale, il debitore si libera parzialmente; se accetta una diversa, si è in presenza di una datio in solutum

(dazione in luogo del pagamento), che, con il consenso del creditore, estingue il debito.

Nacque fra Sabiniani e Proculeiani una controversia sugli effetti della datio in solutum, ad esempio il

debitore deve dare 100 e per liberarsi dà lo schiavo Stico in datio. Accettata la datio dal creditore, i

proculeiani ritengono che essa non avrebbe estinto l’obbligazione e che il creditore avrebbe ancora potuto

pretendere i 100, ma l’iniquità di questa pretesa avrebbe consentito al convenuto di difendersi con

l’eccezione di dolo. Secondo i Sabiniani (e questa fu la tesi che prevalse), la datio in solutum aveva l’effetto

estintivo dell’obbligazione.

Se il debitore non adempie nasce il problema della sua responsabilità contrattuale che si contrappone

alla responsabilità extracontrattuale.

R .

ESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE

Quando il debitore non esegue la prestazione dovuta vi è l’inadempimento dell’obbligazione e sorge

il problema della sua responsabilità, cioè della responsabilità contrattuale, contrapposta in termini moderni a

quella extracontrattuale.

Ma prima è necessario definire cosa sia il concetto di responsabilità. Questa si può definire come la

situazione in cui si trova un soggetto che abbia provocato un danno a un altro soggetto. In questa situazione

l’ordinamento giuridico riconosce al soggetto danneggiato una pretesa nei confronti del danneggiante

(tutelata da un’azione) per il danno che egli ha sofferto.

94

Quando si parla di responsabilità in ogni caso la pretesa che il danneggiato fa valere contro il

danneggiante nasce sempre da un fatto illecito che ha provocato il danno. Se il danno è stato provocato

dall’inadempimento di un’obbligazione che il danneggiato aveva verso l’altro, si parla di responsabilità

contrattuale ovvero da atto lecito.

Va sottolineato che entrambe queste ultime due espressioni (contrattuale o da atto lecito), che si

usano correntemente, sono imprecise e non corrispondono alla fattispecie che dovrebbero descrivere:

“responsabilità contrattuale” non è corretto perché l’obbligo inadempiuto può avere la sua fonte anche in un

atto lecito diverso da un contratto (la negotiorum gestio o l’obbligo che nasce da una sentenza di condanna),

mentre l’espressione “responsabilità da atto lecito” è ancora più imprecisa, in quanto la responsabilità deriva

solo da un atto illecito (l’espressione “atto lecito” riguarda solo la fonte dell’obbligo che causa la

responsabilità).

Se viceversa il fatto illecito è dannoso perché vìola un diritto di un soggetto che non gli è attribuito in

virtù di un preesistente rapporto obbligatorio, ma trova altrove il suo fondamento, si parla di responsabilità

extracontrattuale oovvero civile ovvero aquiliana ovvero da fatto illecito. Si pensi al caso in cui Tizio dia

fuoco alla casa di Caio, in questo ambito Tizio vìola il diritto di proprietà di Caio e il danno generato a Caio

genera una responsabilità extracontrattuale; se successivamente Tizio viene condannato a pagare una somma

di denaro come risarcimento per il danno e non effettua questo pagamento, egli vìola l’obbligo che nasce

dalla sentenza di condanna e rientra nella responsabilità contrattuale. Per descrivere in modo efficace la

responsabilità extracontrattuale i giuristi tedeschi usano parlare anche di responsabilità del passante, proprio

per sottolineare che prima del danno non vi erano rapporti fra il danneggiante e il danneggiato.

Per il diritto romano vi è una responsabilità del debitore solamente quando l’inadempimento è a lui

imputabile. I criteri in base ai quali i giuristi ritennero che il debitore doveva rispondere del suo

inadempimento erano tre: dolo, colpa e custodia. Questi tre criteri variano a seconda dei vari rapporti

obbligatori di cui si tratta; ci sono comunque dei principi che vengono adottati dai giuristi per attribuire il

criterio più opportuno ad ogni singola fattispecie. Nell’ambito dei contratti vi è il principio che prende in

considerazione l’utilitas contraenti (l’utilità dei contraenti), cioè lo stabilire a chi è utile il contratto. La

risposta individua il criterio da applicare. Per capirlo meglio rifacciamoci ad alcuni esempi.

Il contratto è concluso nell’esclusivo interesse del creditore. Il criterio che serve per individuare la

responsabilità del debitore in caso di inadempimento addossa al debitore la responsabilità solo in casi molto

gravi. Un esempio tipico in proposito è dato dal contratto di deposito (la consegna di una cosa dal deponente

al depositario a titolo gratuito affinché egli la custodisca; l’unico obbligo che nasce da questo contratto è in

capo al depositario, quello di restituire la cosa); questo contratto è stipulato nell’esclusivo interesse del

deponente, dato che il depositario non può usare la cosa (se la usasse commetterebbe furto d’uso) e deve

custodirla gratuitamente. In questo caso i giuristi romani stabiliscono che la responsabilità del depositario è

limitata al dolo, egli sarà cioè responsabile dell’inadempimento solo se non adempie dolosamente, vale a dire

se volontariamente non restituisce la cosa oppure la danneggia o la distrugge oppure non compie quegli atti

che avrebbero potuto eliminare le conseguenze di un suo inadempimento di per sé involontario. Si pensi al

caso di un soggetto, erede di una persona, sia entrato nella disponibilità dei beni dell’eredità, e abbia venduto

una cosa che ha trovato ignorando che questa cosa non era del defunto, ma era stata solo depositata presso il

de cuius. In questo caso non sarà responsabile dell’inadempimento, che non è doloso; ma, se, dopo che è

venuto a conoscenza dell’accaduto, potrebbe restituire il prezzo ricavato dalla vendita: ove si rifiuti di

restituire il prezzo, si configura il caso di una responsabilità dolosa.

Il contratto è concluso nell’esclusivo interesse del debitore. Il criterio è esattamente l’opposto. In

questo caso al debitore viene addossato un criterio molto più pesante e gravoso: egli risponderà a titolo di

custodia. Nel contratto di comodato si ha la consegna di una cosa dal comodante al comodatario a titolo

gratuito con l’obbligo della restituzione: in questo caso il contratto è stipulato nell’esclusivo interesse del

comodatario, il quale potrà usare la cosa gratuitamente senza dover corrispondere alcun compenso. Per

questa ragione i giuristi romani stabiliscono che la responsabilità del debitore si estende fino alla custodia: il

debitore è liberato e non sarà ritenuto responsabile solamente se la prestazione dovuta sia divenuta

impossibile per caso fortuito o per causa di forza maggiore, cioè da eventi che sfuggono alla sua capacità di

controllo (ad esempio se ha subito una rapina, inteso come furto qualificato dalla violenza), oppure nel caso

in cui la cosa sia stata distrutta o danneggiata con un atto violento o da forze naturali. In ogni altro caso il

debitore sarà responsabile della mancata restituzione, anche nel caso che la cosa gli sia stata rubata (furto

non accompagnato da violenza), perché anche in questo caso i suoi obblighi rientrano nella sfera della

custodia. 95

Il contratto è concluso nell’interesse di entrambi i contraenti. Normalmente si tratta del contratto a

prestazioni corrispettive; in questi casi di regola il debitore risponde per dolo e per colpa. L’inadempimento

colposo si ha quando esso sia imputabile alla sua negligenza, alla sua imprudenza e alla sua imperizia.

Vediamo alcuni esempi per ognuno di questi casi.

Si abbia il caso di una locatio conductio operis nella quale il locatore affida al conduttore uno

schiavo affinché lo trasporti con un carretto da un luogo all’altro; il conduttore durante un sorpasso per la

velocità eccessiva provoca la caduta dello schiavo dal carro e la sua morte. In questo caso il debitore

risponde a titolo di colpa per la propria imprudenza, proprio perché egli doveva moderare la velocità.

Si pensi altrimenti al caso di una locatio conductio operis, per la quale il locatore ha affidato lo

schiavo malato a un medico che lo ha operato e questi sia morto perché l’intervento non è stato eseguito

male, non a regola d’arte: in questo il medico è stato imperito e risponde per la propria imperizia. Il medico

aveva concluso il contratto in quanto esperto dell’arte medica.

Se invece il medico, dopo l’intervento eseguito a regola d’arte, va in vacanza e trascura le cure

postoperatorie e in conseguenza di ciò lo schiavo muore, il medico è stato negligente.

Nei contratti a prestazioni corrispettive la responsabilità per colpa vale nella maggior parte dei casi,

ma non è una regola assoluta; vi sono ipotesi nelle quali i giuristi hanno adottato una soluzione diversa, come

nel caso del venditore che dopo il contratto di compravendita e prima della consegna della cosa venduta

risponde di questa cosa a titolo di custodia.

Come accennato, normalmente in questi casi il debitore risponde a titolo di colpa: nasce perciò il

problema di come stabilire se un soggetto sia stato negligente, imprudente o imperito, cioè come valutare la

sua prudenza, la sua diligenza, la sua perizia. Nella maggior pare dei casi la colpa è valutata in base a un

parametro astratto, cioè alla diligenza del buon padre di famiglia, dell’uomo medio. Si esamina come si è

comportato il soggetto nel singolo caso concreto e lo si confronta con il comportamento astratto di una

persona media, del buon padre di famiglia medio (o del medico medio). La colpa è valutata in astratto (culpa

in abstracto). Ci sono però dei casi nei quali la colpa è valutata in concreto, come ad esempio

l’inadempimento del tutore o del socio: in questi casi la colpa del debitore non viene valutata confrontando il

comportamento concretamente tenuto con il parametro astratto, ma con il comportamento che il soggetto

tiene nella cura delle proprie cose; ad es. nella cura del pupillo cioè si guarda come il tutore amministra il

proprio patrimonio, e questo perché non si diventa tutori per scelta e non si può pretendere che egli

amministri il patrimonio del pupillo meglio di quanto faccia del proprio (si parla in questo caso di colpa in

concreto).

Tutti questi criteri di responsabilità possono esser derogati dalle parti del contratto con il patto, ad

esempio nel deposito possono stabilire che il depositario può assumere la propria responsabilità fino alla

colpa o alla custodia o nel comodato potrebbero ridurre la responsabilità fino alla custodia.

Sarebbe però nullo in ogni caso il patto con il quale i contraenti escludono ogni responsabilità del

debitore, quindi anche quella del dolo (pactum de dolo non prestando).

Finora abbiamo preso in considerazione casi di inadempimento perché la prestazione è divenuta

impossibile o per la cattiva esecuzione (lo schiavo morto mentre veniva trasportato o durante l’operazione).

Un’ipotesi diversa si ha nel caso di una prestazione che non è stata eseguita dal debitore, e tuttavia

l’esecuzione sia ancora possibile. In questo caso non vi è una prestazione eseguita in modo imperfetto o

Se il ritardo è a lui imputabile, siamo nell’ipotesi

divenuta impossibile, ma il debitore è in ritardo, è in mora.

di mora del debitore e questo è un ulteriore caso di inadempimento.

Prima di chiarire questa fattispecie va fatta una precisazione: ci possono essere casi nei quali un

ritardo di per sé stesso rende impossibile la prestazione, come nel caso in cui un soggetto si è impegnato a

preparare le pietanze per un banchetto. In questo caso il ritardo nell’esecuzione è tale da togliere alla

prestazione il significato economico che quella prestazione aveva per il creditore.

Restiamo al caso in cui un ritardo non comporti l’impossibilità della prestazione. Il debitore in

ritardo è ancora tenuta a eseguire la prestazione: di fronte all’inadempimento del debitore, il creditore può

assumere due atteggiamenti:

a) agire contro il debitore, chiedendo l’adempimento in giudizio;

b) attendere sperando in un adempimento spontaneo e tardivo del debitore.

In questo secondo caso il debitore potrebbe venirsi a trovare in una di quelle situazioni di

impossibilità che potrebbero essere idonee a liberarlo della sua obbligazione. Un esempio si ha nel caso del

venditore, che come sopra detto, dopo il contratto di compravendita e prima della consegna della cosa, è un

debitore che risponde a titolo di custodia. Se la prestazione del venditore diventa impossibile per caso

96

fortuito o per causa di forza maggiore, egli è liberato ma il compratore è tenuto a pagare il prezzo (in base al

broccardo per cui il pericolo è del compratore: periculum est emptoris). Se il venditore è in ritardo nella

consegna e se il ritardo è imputabile al venditore, sarebbe del tutto iniquo ritenerlo liberato se la rapina

ipotizzata prima fosse avvenuta in un periodo successivo alla sua mora; in questo caso se il venditore sarebbe

liberato dal suo obbligo e il compratore dovesse sopportare, si capisce che il venditore avrebbe un vantaggio

inaccettabile dal fatto di non aver adempiuto. Questa iniquità viene annullata dalla mora del debitore, che

aggrava la sua posizione.

Per considerare in mora il debitore è necessario che il debito sia esigibile, non sia quindi sottoposto a

un termine iniziale e il termine non sia ancora scaduto (prometti di darmi la somma x entro il 31 marzo;

prima di questa data la prestazione non è esigibile) oppure il termine sia implicito nella natura stessa

dell’obbligazione (ad es. la costruzione di una nave, che richiede un tempo ragionevole). Se la prestazione è

esigibile, l’esigibilità non comporta automaticamente la mora del debitore, ma è necessario che il creditore

metta in mora il debitore, cioè che il creditore domandi al debitore l’esecuzione della prestazione. Invece non

è necessaria generalmente la richiesta del creditore quando è fissato un termine e il termine sia già scaduto.

In riferimento agli effetti, a partire dalla mora la posizione del debitore si aggrava in modo rilevante:

anche il rischio del perimento fortuito passa su di lui. Se dopo la mora la prestazione diventa impossibile per

una qualsiasi ragione (anche per caso fortuito o causa di forza maggiore), il debitore non sarà liberato. Anche

un depositario, che prima della mora risponde solo nei limiti del dolo, successivamente sarà comunque

responsabile della mancata restituzione.

Un altro effetto della mora riguarda gli obblighi sanzionati da azioni di buona fede. Dopo la mora il

debitore deve far avere al creditore i frutti della cosa e se si tratta di un debito pecuniario anche gli interessi.

Gli interessi a partire dalla mora (ex mora), liquidati dal giudice in considerazione del ritardo del debitore,

sono diversi dagli interessi pattuiti. Questi effetti della mora del debitore cessano quando egli offre al

creditore l’esatta prestazione.

A questo punto il creditore non può rifiutare l’offerta del debitore, salvo incorrere a sua volta nella

mora del creditore: questa si ha quando il debitore, sia o non sia moroso, offre la prestazione dovuta e il

creditore rifiuta l’esatta prestazione.

L’effetto della mora del creditore è quello di alleggerire la posizione del debitore, che

successivamente risponde della impossibilità sopravvenuta solo e sempre nei limiti del dolo. La mora del

creditore cesserà se egli successivamente manifesterà la disponibilità a ricevere la prestazione.

Prima di passare alla responsabilità extracontrattuale, bisogna vedere come calcolare l’ammontare

del danno che il debitore ha l’obbligo di risarcire al creditore in caso di inadempimento della prestazione a

lui imputabile. In realtà, si era già accennato di questo modo parlando della condemnatio nel processo

formulare, laddove questa parte della formula, oltre a contenere l’ordine di condannare o di assolvere il

convenuto, conteneva anche i criteri con i quali il giudice doveva determinare l’ammontare della condanna.

La condemnatio può essere certa o incerta. Se è certa, contiene l’indicazione esatta dell’ammontare della

somma pecuniaria; essa si ha solo in un caso, quando si collega a un’intentio certa avente per oggetto una

somma determinata di denaro (condictio certae pecuniae). In tutti gli altri casi la condemnatio è incerta e il

giudice dovrà stimare il valore della lite (summa condemnationis); il criterio è diverso a seconda che la

condemnatio si colleghi a una intentio certa o incerta: nel primo caso, una cosa certa diversa da una somma

di denaro (lo schiavo Stico o il fondo Corneliano), la condemnatio ordinava al giudice la stima della

condanna tenendo conto del valore oggettivo della cosa al momento della litis contestatio, al momento della

sentenza o in un momento precedente (il valore che la cosa ha o avrà o aveva).

Nell’ipotesi in cui la pretesa dell’attore si fonda in una intentio certa, può verificarsi la perpetuatio

obligationis: se la prestazione del debitore è impossibile per un fatto imputabile al debitore oppure è divenuta

impossibile dopo la mora del debitore, si finge che l’obbligazione esista ancora con le stesse caratteristiche

che aveva al momento in cui si doveva adempiere. La conseguenza pratica di ciò è che la pretesa dell’attore

sarà ancora diretta alla prestazione dovuta (ancorché sia divenuta impossibile) come se questa fosse ancora

possibile. Sarà ancora ad esempio la condictio certae rei, sebbene la res non esista più (perché lo schiavo ad

esempio è morto).

Quando la condemnatio incerta si collega a un’intentio incerta, dove la pretesa dell’attore si

identifica con tutto ciò che il convenuto deve dare o fare, la condanna non può fare riferimento al valore

oggettivo di una cosa non menzionata nell’intentio (“tutto ciò che il debitore deve dare o fare”), ma si calcola

in id quod interest actoris, cioè sull’interesse dell’attore: ciò che manca all’attore per effetto

dell’inadempimento. 97

La pena convenzionale. Poteva capitare che le parti di un rapporto obbligatorio concludessero una

stipulatio nella quale il debitore si impegnava a pagare una determinata somma di denaro nell’ipotesi in cui

non avesse adempiuto alla prestazione dovuta. Ipotizziamo che Tizio abbia promesso a Caio di costruirgli

una nave (obbligazione di facere). Dopodichè Tizio e Caio concludono una seconda stipulatio nella quale

Caio domanda a Tizio “se non mi costruirai la nave, prometti di darmi 10mila sesterzi a titolo di pena?”. Alla

prima stipulatio che crea un’obbligazione di fare, segue una seconda nella quale la mancata costruzione della

nave compare come condizione (elemento futuro incerto), da cui si fa nascere l’obbligo di dare una somma

di denaro. Lo scopo di questa stipulatio poenae è quello di imporre una pena pecuniaria verso Tizio per

l’inadempimento.

La parola pena in questo caso è diversa dal quella considerata per i delitti: essa è frutto di un accordo

fra le parti e sostanzialmente ha la funzione di liquidare preventivamente il danno nel caso il debitore non

esegua la prestazione dovuta. La stipulatio penale è rappresentativa del danno che l’inadempimento

cagionerebbe al creditore. L’utilità di una simile operazione si ha quando il creditore si è fatto promettere un

incertum: in caso d’inadempimento del debitore, il creditore potrà agire per ottenere il pagamento della

penale risparmiandosi la prova, spesso difficilissima, del danno da lui subìto per la mancata esecuzione della

prestazione.

Tuttavia la stipulatio poenae può rivelarsi utile anche se la prestazione dovuta è quella di dare una

cosa determinata (ad es. lo schiavo Stico); in questi casi l’utilità risiede nel fatto che lo stipulante potrà

prevedere una somma penale superiore al valore della cosa, e comprendere in essa anche il suo interesse alla

prestazione. D’altra parte la stipulatio penale può essere utile anche al debitore, il quale ad esempio può

mettersi nella situazione di sapere con certezza la sua situazione in caso di inadempimento.

Se è chiara la struttura della stipulatio penale, notiamo che con essa in caso di inadempimento del

debitore nasce il problema del concorso delle azioni. È chiaro che il promittente ha assunto due obbligazioni

(dare lo schiavo Stico e dare una somma se non darà lo schiavo). Se la cosa non viene data, nasce l’obbligo

di dare la somma, ma rimane l’obbligo di dare la somma; per questo nasce il problema di stabilire se lo

stipulante possa agire per ottenere entrambe le prestazioni, oppure se la pretesa debba ridursi solo all’una o

all’altra prestazione. In altre parole, il creditore può esperire sia la condictio certae rei e la condictio certae

pecuniae? E se deve utilizzarne solo una, può scegliere quale delle due o rimane vincolato solo alla seconda?

Escluso in linea generale che le azioni fossero esperibili entrambe cumulativamente, salvo un’eccezione,

questo problema in realtà non è stato risolto in modo univoco, ma caso per caso interpretando la volontà dei

contraenti; ci sono soluzioni che impongono al creditore l’azione sulla base della stipulatio penale oppure

casi in cui si lascia scegliere fra le due azioni. Questa azione penale viene comunemente chiamata pena

convenzionale propria, per distinguerla dalla pena convenzionale impropria.

La pena convenzionale impropria non si riferisce a una prestazione dovuta, ma lo stipulante si fa

promettere una pena pecuniaria per il caso in cui non avvenga una cosa che allo stipulante interessa che

avvenga e il cui verificarsi o meno dipende in qualche modo dal promittente (ad esempio, lo stipulante

desidera che il promittente parta il giorno dopo per Milano e pertanto si fa promettere una pena per il caso

che non parta) oppure per il caso che avvenga una cosa che allo stipulante interessa che non avvenga (ad

esempio, lo stipulante desidera che il promittente non cominci a vendemmiare prima delle calende di

ottobre).

Questo tipo di stipulatio penale impropria si rivelò particolarmente utile in pratica e fu utilizzata

quando lo stipulante voleva ottenere dal promittente un impegno che non poteva costituire valido oggetto di

un’obbligazione, come poteva essere ad esempio quando lo stipulante voleva ottenere l’impegno ad eseguire

una prestazione a favore di un terzo.

In generale la stipulatio che il promittente eseguiva a favore di un terzo (p.es., “prometti di dare lo

schiavo Stico a Caio?”) era nulla, per mancanza di interesse dello stipulante. Per ottenere indirettamente che

il promittente emettesse una prestazione a favore di un terzo, si ricorreva a questa forma: si faceva

promettere una pena pecuniaria per il caso in cui non venisse eseguita la prestazione a favore del terzo

(“prometti di dare a me 200 se non darai lo schiavo Stico a un terzo?”). Questa è una promessa a favore dello

stipulante, ma è una stipulatio sottoposta alla condizione della prestazione verso un terzo. L’unica

prestazione in essa (condizionata) era quella di dare una somma allo stipulante e se 200 è una somma

superiore al valore dello schiavo, si poteva ottenere il risultato sperato.

Lo stesso discorso vale per la promessa del fatto del terzo, che in linea generale era considerata nulla

anch’essa. Se ad esempio allo stipulante interessi che Tizio gli costruisca la porta di casa che si era rotta. Lo

stipulante corre dal suo artigiano, che gli dice che potrà farlo solo fra un mese, però può mandargli suo

fratello Caio; se vuole assicurarsi l’intervento di Caio, farebbe cosa inutile chiedendo “prometti di mandarmi

98

tuo fratello a riparare la porta?”, ma dovrà chiedere “prometti di darmi 100 se tuo fratello Tizio non verrà

oggi a ripararmi la porta di casa?”. In questo modo si riesce a ricollegare la propria promessa a un fatto di

terzi: il promittente questa volta si è impegnato a pagare 100 se il fratello non andrà a eseguire la riparazione.

In questo modo la pena finisce per assolvere una funzione di garanzia, perché il promittente in qualche modo

dà la sicurezza di ottenere un risultato utile.

Cosa ben diversa da questa è la promessa di impegnarsi a far sì che un terzo faccia o dia qualche

cosa (“prometti di far sì che Tizio venga a ripararmi la porta?”): questa è una promessa assolutamente

valida, il promittente si è impegnato per un fatto proprio. Questa stipulatio pone un problema interpretativo:

se il promittente abbia promesso un fare (un facere) oppure una garanzia (un prestare); ovviamente questo

problema si pone solamente nel caso in cui il soggetto non esegua quanto previsto nella stipulatio.

Se Tizio non va a riparare la porta, si deve ritenere senz’altro un caso di inadempimento per il

promittente che si era impegnato a far sì che Tizio andasse a ripararla oppure sarà inadempiente solo se

risulterà che non ha fatto tutto quello che era nelle sue possibilità?

In questo secondo caso, se si ritiene adempiente il promittente che abbia fatto tutto il possibile, si

dovrà anche ritenere che la stipulatio abbia fatto nascere un’obbligazione avente a oggetto un facere o, con

terminologia moderna, un’obbligazione di mezzi, nella quale il debitore può ritenersi adempiente in quanto

ha esercitato uno sforzo diligente nell’esecuzione, a prescindere dal fatto che un risultato sperato sia stato

raggiunto o meno.

Nel primo caso, se si ritiene senz’altro inadempiente il promittente, dobbiamo ritenere che la

stipulatio abbia fatto nascere un’obbligazione di garanzia, che ha per oggetto un prestare o, con terminologia

moderna, un’obbligazione di risultato, il cui adempimento è realizzato solo e soltanto in quanto è raggiunto

un determinato risultato dedotto nell’obbligazione.

.

R

ESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

La responsabilità extracontrattuale non trova fondamento nel diritto romano e pertanto il nostro

schema attuale è estraneo al diritto romano. Ma se il diritto romano non ha elaborato uno schema per

l’illecito extracontrattuale come quello attuale, ha conosciuto una legge, la c.d. legge Aquiliana, che fu

sottoposta a un’interpretazione talmente vasta che ancora oggi si definisce aquiliana la responsabilità

extracontrattuale.

Nel nostro Codice Civile la responsabilità extracontrattuale è assolutamente connessa al risarcimento

del danno ed è disciplinata dall’art. 2043 (v.), che prende in considerazione solamente le conseguenze civili

dei fatti illeciti che comportino danni ad altri; se il fatto illecito costituisce anche reato, accanto alla

responsabilità civile, vi sarà anche la responsabilità penale, a cui si connette una sanzione di carattere

punitivo. Questa contrapposizione fra responsabilità civile e penale riconduce al carattere risarcitorio della

sanzione civile, rispetto al carattere punitivo della sanzione penale.

Non tutti i fatti illeciti extracontrattuali costituiscono reati, si pensi ad es. al danneggiamento

colposo. In termini moderni, è inscindibile è l’idea di risarcimento del danno da quella di responsabilità

civile; ma già questo stretto legame non trova riscontro nelle fonti romani: la conseguenza nel diritto romano

di quelli che noi chiamiamo fatti illeciti extracontrattuali (delitti privati) è una sanzione punitiva e non

risarcitoria, che fa nascere un obbligo di pagare una somma di denaro a titolo di pena e non di risarcimento.

Ma se torniamo all’art. 2043 ci accorgiamo di un’altra macroscopica differenza, laddove si dice che

un qualsiasi comportamento che abbia arrecato ad altri un qualunque danno ingiusto fa sorgere l’obbligo del

risarcimento. Nel nostro sistema della responsabilità civile il nostro sistema non descrive né la condotta né

l’evento dannoso: qualunque fatto umano che provochi un danno ad altri, purché il danno sia ingiusto,

obbliga a risarcire il danno. Questo sistema è improntato al regime dell’atipicità.

Sotto questo profilo la differenza con il diritto romano è profonda: non solo questo non conosce una

norma simile al nostro articolo, ma conosce singoli tipi di illeciti extracontrattuali, di comportamenti illeciti,

a cui l’ordinamento collega una sanzione di carattere punitivo, ognuno disciplinato da proprie regole senza

una nozione unitaria. Ci sono tante figure di delitti: quelli riconosciuti e puniti dal ius civile sono il furto, la

rapina, il damnum iniuria datum e l’iniuria.

A questi delitti riconosciuti dal ius civile si sono aggiunti quelli successivamente riconosciuti dal

pretore. Anche il damnum iniuria datum (c.d. danno aquiliano) non si rifaceva a una norma di carattere

generale, ma prevedeva singoli tipi di danno che potevano essere cagionati da una determinata condotta. La

lex Aquilia si componeva di tre capitoli; il secondo capitolo è caduto presto in desuetudine e di esso non si

conosce pressoché nulla. Vediamo pertanto il primo e il terzo capitolo.

99

Il primo capitolo puniva come delitto l’occidere iniuria uno schiavo altrui oppure un quadrupede

altrui (inteso come animale da tiro e da soma: i c.d. pecudes). La punizione consisteva nell’obbligo di pagare

al proprietario danneggiato una somma di denaro pari al messimo valore raggiunto dallo schiavo o

dall’animale ucciso nell’anno precedente la sua uccisione.

Il terzo capitolo puniva il fatto di chi aveva provocato il danno di una cosa altrui attraverso tre tipi di

condotta: urere (bruciare), frangere (spezzare) e il rompere. La sanzione è la pena di far nascere in capo

all’autore del danno l’obbligo di pagare una somma pari al massimo valore raggiunto dalla cosa nei 30 giorni

precedenti il danneggiamento.

L’indicazione di condotte specifiche in questa legge individua sia un tipo di condotta, sia un tipo di

evento dannoso (l’uccisione, l’ustione, la frattura, la lesione). Questo vuol dire che la sanzione pecuniaria

prevista nella legge aquiliana era dovuta dall’autore solamente se una sua condotta nei modi previsti dalla

legge avesse provocato un danno consistente nell’uccisione, ustione, rotture e lesioni.

Mentre il nostro sistema è improntato all’atipicità, quello romano è improntato alla tipicità della

condotta e dell’evento. Per questa ragione i problemi interpretativi dei romani sono diversi da quelli moderni,

preliminari rispetto a quelli moderni: oggi il problema interpretativo fondamentale è il requisito

dell’ingiustizia del danno, vale a dire quando il danno può definirsi ingiusto.

Nel sistema romano, che è un sistema tipico, i problemi dei giuristi erano ad es. quello di capire cosa

succedeva se il danno non rientrava nello schema previsto dalla legge, ad es. perché si era verificato a

seguito di una condotta non prevista oppure il danno arrecato fosse stato diverso da quello contemplato nella

legge. Facciamo alcuni esempi, pensando a un danno che sia stato provocato con una condotta diversa da

quella prevista dalla legge. Teniamo in considerazione il verbo “occidere”: questo significa solamente

provocare la morte con la violenza o con l’uso di un arma, perché questo verbo deriva da un termine che

significa colpo e quindi ha in sé l’idea della violenza o comunque di un contatto fisico tra i due soggetti

(calci, pugni, etc.); ma se uno fa morire di fame lo schiavo altrui impedendo ad altri di nutrirlo, non è

occidere, ma è mortis causam predellem. Pertanto i giuristi ritengono che non sia giusto che situazioni di

questo tipo non siano punite ai sensi della legge Aquilia e suggeriscono ai pretori di agire con azioni

modellati sulla tutela di questa legge.

In questo modo viene estesa la tutela aquiliana a forme diverse. Lo stesso discorso si può fare per il

danno. Pensiamo al caso in cui Tizio, mentre gioca con gli animali di Caio, provochi la fuga di alcuni di essi.

Gli animali in questo caso non sono morti, e neppure si sono feriti; il danno non può venir preso in

considerazione all’interno della legge aquilia, ma rimane il fatto che per il proprietario vi è un danno perché

egli ha perso le bestie. In questo caso i giuristi suggeriscono ai magistrati di concedere azioni pretorie, non si

sa fino a che punto modellate sulla legge aquilia, per tutelare un danno non previsto dalla legge stessa.

In questo primo aspetto si evidenzia il primo tentativo di superare la tipicità della disciplina romana.

Ad un certo punto i giuristi romani cominciarono anche a cercare strumenti processuali per superare la

funzione punitiva della legge aquilia per assegnare una funzione rei persecutoria.

L’azione di legge aquiliana era un’azione penale; una delle caratteristiche dell’azione penale era

quella che se dallo stesso fatto nasceva sia un’azione penale che una reipersecutoria, si consentiva il cumulo

delle due azioni. Si può notare in questo senso la tendenza dei giuristi romani a trasformare la tutela

nell’azione risarcitoria piuttosto che in quella penale, evitando il cumulo delle due azioni.

Nel caso del medico che ha operato lo schiavo altrui e per la sua imperizia lo ha ucciso, egli incorre

in un’azione contrattuale, ma anche nella responsabilità aquiliana, perché ha ucciso lo schiavo altrui: ma i

giuristi romani si sforzano di evitare questo cumulo, per permettere al danneggiato di scegliere fra l’azione

aquiliana e quella contrattuale.

Da un lato i giuristi romani si sono sforzati di tutelare la tipicità della condotta allargando

l’applicazione della legge aquilia a condotte e leggi diverse, dall’altro lato ad assegnare alla legge aquilia una

funzione risarcitoria e non penale, connessa al risarcimento del danno.

Iniuria significa non iure, senza causa di giustificazione. La legge aquilia non fa riferimento

all’elemento soggettivo della fattispecie (l’atto soggettivo di bruciare, uccidere), ma parla di occidere iniuria

(chi uccide per legittima difesa lo schiavo altrui che lo stava derubando non era perseguibile, ma se poteva

compiere altri atti di difesa senza giungere all’uccisione non era giustificato). Da queste fattispecie i giuristi

romani arrivano a interpretare questo iniuria nel senso di colpa e diventa punibile ex legge aquilia anche

l’uccisione colposa. Anche questo modo di intendere la legge contribuisce a capire come la legge aquilia

abbia una funzione risarcitoria. 100

La novazione.

È un modo di estinzione delle obbligazioni con cui si estingue un’obbligazione esistente creando una

nuova obbligazione. Ulpiano definisce la novazione come il “trasferimento mediante travaso di un debito

precedente in un’altra obbligazione” e specifica che novazione deriva da “nuovo”, per sottolineare la nuova

obbligazione. La novazione serve quando si vuole cambiare un elemento del debito precedente. Nel diritto

romano si faceva con la stipulatio (stipulatio novatoria) che doveva essere necessariamente vincolata a una

causa, non è astratta ma causale e doveva contenere un espresso riferimento al debito che si voleva

estinguere.

Se Tizio è creditore di Caio e vuole sostituire me come debitore, domanda a me “prometti di darmi tu

quello che mi deve Caio?”, in questo caso la stipulatio novatoria estingue la precedente obbligazione fra

Tizio e Caio, liberandolo, e se io non adempio Tizio può agire solo contro di me. Oppure supponiamo che

Tizio abbia venduto lo schiavo Stico a Caio e Caio non abbia ancora pagato la somma (1000 sesterzi), Tizio

si rivolge al venditore Caio e domanda “prometti di darmi 1000 sesterzi per la compera dello schiavo Caio”,

dopo la stipulatio novatoria Caio non sarà più obbligato sulla base della compravendita, ma solo sulla base di

quella stipulatio. In questo caso in caso di inadempimento, Tizio potrà chiamarlo in giudizio solo con l’actio

certae pecuniae e non con l’azione di vendita.

La stipulatio novatoria, accanto alla necessità della menzione del rapporto precedente, deve avere

altre due requisiti: idem debitum e aliquid novi.

Idem debitum: la stipulatio novatoria deve avere come oggetto la stessa prestazione dovuta in base

all’obbligazione che si vuole novare. Se questo requisito manca, la stipulatio non produce l’effetto novativo,

con la conseguenza che la stipulatio promessa andrà a cumularsi con l’obbligazione precedente. Ad es., se

Caio si è fatto promettere il fondo Corneliano da Tizio, e in seguito si fa promettere il valore attuale del

fondo Corneliano, la seconda stipulatio non produce l’effetto di novare la prima, ma vi si aggiunge, perché la

seconda ha un contenuto diverso; quindi se il promittente esegue la prima prestazione, si libera della prima

ma resta obbligato per la seconda. Potrebbe capitare in sede processuale che il promittente, che ha eseguito la

prima prestazione e viene convenuto per la seconda, che il pretore accordi al promittente un’eccezione di

dolo sulla base che la seconda stipulatio era fatta per novare la prima: ma questo è solo uno strumento

pretorio per correggere un’iniquità.

Aliquid novi: la stipulazione novatoria deve evidentemente presentare un qualche elemento di novità;

se manca l’aliquid novi (qualcosa di nuovo), vale a dire viene promessa due volte l’identica cosa, la seconda

stipulatio è nulla e vi è l’obbligo solo per la prima. In relazione all’elemento di novità, si distingue con una

terminologia moderna fra novazione oggettiva e soggettiva.

Con la novazione oggettiva i soggetti del rapporto obbligatorio rimangono gli stessi e questi versano

nella stipulatio novatoria il contenuto della obbligazione già esistente modificando uno degli elementi, ad es.

la fonte dell’obbligazione (come la promessa del prezzo dovuto), o anche uno degli elementi accidentali, per

esempio si può aggiungere un termine o una condizione (es. due soggetti hanno già concluso una stipulatio

per 10mila sesterzi, ma successivamente vogliono subordinare l’obbligo del promittente al verificarsi di una

condizione: in questo caso ricorrono a una stipulatio novatoria: prometti di darmi 10mila sesterzi sulla base

della precedente obbligazione se verrà la nave dall’Asia). Questo significa che con l’aggiunta della

condizione lo stipulante diventerà creditore solo se si verificherà la condizione e se la condizione non si

verifica il creditore perde definitivamente il suo credito, perché la prima era già estinta.

La novazione soggettiva si ha quando si vuole cambiare uno dei soggetti del rapporti obbligatori,

creditore o debitore. Supponiamo che al rapporto obbligatorio fra il creditore Tizio e il debitore Caio, si

voglia sostituire il creditore Sempronio: in questo caso la stipulatio novatoria intercorre fra il debitore Caio e

il creditore Sempronio. Caio deve 10mila sesterzi al creditore Tizio e Tizio vuole che Caio dia la somma a

Sempronio, pertanto ordina al suo debitore di promettere i sesterzi a Sempronio e sulla base di questo ordine

Caio farà la promessa a Sempronio. Il rapporto obbligatorio originario fra Tizio e Caio si estingue e nasce

uno nuovo fra Caio e Sempronio e in caso di inadempimento sarà solo Sempronio che potrà agire.

I sostituti processuali nel processo per formulas.

Affrontiamo questo argomento limitandolo ai sostituti volontari: cognitor e procurator, tralasciando

i sostituti necessari (tutore del pupillo e curatore del furioso e del prodigo).

Sostituti volontari sono quelli che stanno in processo nell’interesse del titolare attivo o di quello

passivo, il quale è un soggetto capace e nel caso concreto non può o non vuole stare personalmente in

giudizio. Entrambe le parti possono stare in giudizio per mezzo di un sostituto, il soggetto che si fa sostituire

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher baldassarre20 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Ziliotto Paola.

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