Diritto romano e fondamenti del diritto europeo

13/02/2019

◼ Diritto europeo chiarito

◼ Fondamenti intese come radici/basi comuni di una manifestazione del diritto a livello europeo.

◼ Diritto romano

Di questo, gli stessi operatori all’interno dell’Unione Europea sia a livello di Parlamento Europeo che a livello

accademico (studiosi che hanno lavorato su progetti comuni per ora abortiti e fermi quindi nessuna illusione di un

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diritto comune europeo in termini rapidi) si sono resi conto di questo fenomeno redattori del Draft ? diritti

nazionali espressioni regionali di un diritto comune europeo è chiaro che puntano sul dato di una comunicazione

costante- comunità di regole e diritti che si è costruita nei secoli. Giudice tedesco Boch della commissione dei ricorsi

dell’ufficio europei dei brevetti ed enuncia prospettiva di metodo di lavoro “regole giuridiche in latino derivanti dalla

storia giuridica hanno condotto fino ad adesso più volte e in modo più facile un accordo nella commissione

dell’ufficio rispetto agli orientamenti maturati nei singoli diritti nazionali” Anche la commissione dell’ufficio europeo

dei brevetti ricorre al Digesto e bisogna tornare all’antico diritto comune europeo come è stato formulato alla lingua

latina. Anche le dichiarazioni di una serie di avvocati generali- istruiscono l’intera causa davanti alla Corte di Giustizia

UE- c’è la necessità di comunicare attraverso una lingua franca di regole ed idee e questo è un concetto che ritorna.

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Diritto romano Cosa sia il diritto romano? Domanda del prof con risposta variabile per sapere nostra opinione.

Diritto dalla fondazione romana data convenzionale di avvio Roma fino alla morte dell’imperatore Giustiniano (VI sec

d.c.) nella pars orientis dell’impero e siamo a Costantinopoli. Data convenzionale perché l’ Impero Romano d’oriente

prosegue fino alla conquista degli ottomani oltre un millennio.

Riccardo Orestano “ Introduzione allo studio di diritto romano” dice che “vi sono almeno cinque significati di diritto

romano che non possono essere ricondotti ad unità”, tutti ovviamente legati, sebbene in modo diverso, al Corpus

iuris civilis.

1. Diritto romani dei romani (quello spiegato prima) ed è quello che gli austriaci del 1800 chiamavano il puro

diritto romano (Reines romisches Privatrecht riferendosi al manuale di Anton Haimberger) quello che i

romanisti svizzeri di Friburgo chiamano “Roman Roman law”.

2. Con la parola diritto romano si pensava anche a quello che noi chiamiamo la tradizione romanistica ovvero la

seconda vita del diritto romano intesa come rinascita degli studi giuridici intorno al XII sec nel Medioevo fino

ad arrivare allo sbocco delle crisi giusnaturalistiche in cui il modello del diritto comune entra in crisi). Tempo

fa in Italia e in Germania si parlava di un diritto romano medievale (espressione aborrita) o nel medioevo

(fenomeno dei giuristi medievali cioè glossa, del commento ed umanesimo giuridico). Il diritto romano era

morto nel 476 a.C. quando deposto Romolo Augusto, Odoacre aveva consegnato insegne della corte pretoria

in Oriente e lì formalmente è morto diritto romano dei romani. Quindi idea di un diritto romano come

tradizione romanistica.

3. Poi c’è un terzo significato di diritto romano che è più recente ed è legato alla sopravvivenza del diritto

romano in una aerea importante per gli sviluppi giuridici nell’800 e cioè i paesi di aerea germanica. In Francia

nel 1804 entra il vigore il Code Napoleon (poi codice austriaco nel 1812 codice austriaco e anche codice

belga e poi italiano codici preunitari e poi traduzione del code napoleon nel 65 e poi Spagna nell’89). Quale

aerea rimane ferma nella codificazione? La Germania al tempo stesso è l’aerea che però nell’800’ diventa

l’aerea leader della scienza giuridica civilistica, pubblicista, penalistica. Nome principale su cui riflettere per

l’800 tedesco e Savigny fa una operazione politica e cioè blocca l’idea di una codificazione in Germania (o

meglio la pospone) e per tutto l’800 in Germania, in una società altamente industrializzata e commerciale ha

vigore il diritto romano comune (fino 900 in cui prende vigore il BGB). L’operazione di Savigny si traduce in

una operazione di scelta anche scientifica di studio e applicazione del diritto e Savigny ha in mano i testi del

Corpus iuris civilis (diritto romano puro) e tradizione di diritto comune depositata sopra questi (opera di

glossa e commento e quindi immensa mole di lavoro).

Perché negli altri stati si è codificato? Franca e impero austroungarico hanno voluto codificare perché? In Francia

è pe una valenza politica, in Austria e Prussia no. Tomba di Napoleone basso rilievo con un giovane in tunica –

giovane greco di età classico con code che respinge codex iustinianius in una dimensione di immagine ma la

ragiona è che giusnaturalismo prima e illuminismo poi dicono che il diritto comune è entrato in crisi per le

incapacità di trovare una ragione armonica (c’è una grave incertezza in cui l’enorme affluvio di soluzioni portano

all’incapacità di trovare armonia). Mito illuminista e giusnaturalista pochissimi principi dai quali far derivare in

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senso geometrico applicazioni regolari. Leibniz cerca di dare una valutazione aritmetica ai pareri del diritto

romano: dicendo che vuole un diritto assolutamente calcolabile e idea del codice ha avuto questa funzione di

regolamentazione. Dietro il Code Napoleon c’è un nonno e un padre cioè Doma’ leggi civili che hanno

regolarizzato il sistema e Potier che con le sue opere aveva sistemato tutto. Dietro il codice austriaco Von Zeiler

cattedra di diritto romano a Vienna (kantiano) e Von Martini di Rovereto. Fanno un diritto romano razionale.

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La Germania dice no alla codificazione allora si tengono la confusione del diritto romano comune come arriva

a loro. Metto da una parte diritto comune e costruisco un sistema razionale organizzato sulle fonti romani; esce

un volume cioè “Diritto romano attuale” in dieci volumi mai completato in cui si organizza il puro diritto romano

in modo razionale. Savigny cerca di razionalizzare il tutto in senso moderno

◼ Da lì nasce una scienza giuridica cioè la Pandettisca ( il termine deriva da Pandette che è la parola greca con

cui si indicava la compilazione del digesto pan-dekomai cioè raccolgo tutto). Scienza dell’800 che razionalizza

il diritto romano e costruisce una serie di figure nuove e le portano ad emergere completamente. Per

esempio la responsabilità precontrattuale la elabora Jehiring sulle fonti romane e la costruisce ex novo.

Anche la presupposizione- figura tacita della presupposizion- Vinschaid presupposizione come condizione

non svolta sulla idea della condicio tacita romana. Anche la stessa teoria della volontà.

La PANDETTISTICA viene considerata la terza vita del diritto romano e si dice che la pandettistica = diritto

romano come se fosse ultima appendice vivente di un diritto romano.

4. Civili law = roman law. Il civiler layer è il quello della tradizione romanistica dal punto di vista dei common

layer. Le cattedre di nomina regia ad Oxford e Cambridge e la nomina il re (ultimamente primo ministro)

queste due cattedre sono chiamate cattedre di civil law e insegna diritto romano puro.

5. C’è un quinto significato e Orestano lo chiama “romanesimo” ed è l’uso politico che si è fatto e si fa del

diritto romano. Ed è un uso non più tecnico giuridico in senso stretto ma assume le caratteristiche di una

concezione politica del diritto romano. Lutero ha combattuto il diritto romano perché lo assimilava al diritto

canonico. Le cariche pubbliche e gli uffici pubblici erano gratuite e si fa un riferimento al diritto romano ed è

un riferimento che fecero i romanisti. Il fascismo si costruisce come immagine di recupero del diritto romano

e la dimensione imperiale (simbologia romana viene ripresa nelle costituzioni dei fasci – dimensione estetica

e architettura). Nemico giurato di un fascista è un comunista e nell’esperienza sovietica si trova Lenin che è

medaglia d’oro di diritto romano e inevitabilmente l’ideologia sovietica condanna l’ideologia romana perché

vede nel diritro romana i due grandi poli avversali alla ideologia sovietica: Assolutezza proprietà privata e

dogma della volontà negoziale e di raggiungere qualunque risultato economico contrario alla ideologica

sovietica e tipico di una ideologia liberale e capitalistica.

Ecco che qui i piani sono falsati. L’ideologia sovietica “combatte” il diritto romano della pandettistica (non di

quello puro) perché è questa che aveva elaborato la teoria della volontà ed esaltato la proprietà privata e quindi

in una economia borghese dell’800 aveva valorizzato questo (nel diritto romano c’è una logica diversa).

- Nel regime di Cuba il diritto romano e il codice cubano – depurato da dati della proprietà privata- ancorato

alla tradizione romana purchè comunista? Questo è un diritto di civil law contro il grande diritto di common

law nord-americano. Il Centro ud America valorizza sempre la tradizione latina e ispanico-portoghese contro

il capitalismo nord-americano.

- La componente olandese sudafricana ha difeso la propria tradizione di diritto romano olandese (roman

dutch law) per difendere componente boera nei confronti di un common law di tipo anglosassone e quindi

c’è dietro ragioni politiche e fanno un misto di tutte le partizioni che abbiamo fatto noi.

- Nazismo nei confronti del diritto romano? Il partito nazional socialista si forma a Monaco nella birriera e

→vogliamo

fanno un programma in 38 punti (piccola impresa, classi deboli, solidarietà lavoratori) che il

diritto romano sia sostituito da un diritto tedesco comune. I nazisti dedicano un punto esclusivo nel

programma su un diritto comune tedesco in contrapposizione al diritto romano. Diritto comune tedesco e

via il diritto romano.

Era interessante andare a sentire i depositari della propaganda che quando specificano il programma si fissavano

sull’art 19 e dicevano che non voglio diritto romano perché non sapevano cosa dire. I motivi sono due del perché

no al diritto romano: 1. Riscoperta assoluta di un diritto comune germanico (scuola storica) e idea di uno diritto

straniero che ci abbia colonizzato in una dimensione nazista è intollerabile

2. Il diritto germanico prevedeva forme di proprietà collettiva e quindi non di una comunione ma proprietà

collettiva e cioè che più soggetti erano proprietari di un insieme di cose senza concetto di quota ( proprietà di un

clan) e queste forme di proprietà collettiva venivano a stridere con idee diritto romani di individualismo e

manifestazione di volontà e sono le stesse ragioni con cui il comunismo andava contro il diritto romano della

pandettistica (la pandettistica era stata proprio elemento centrale dell’ascesa giuridica tedesca). Il vero nemico

sono privilegi borghesi e c’è all’inizio una forte istanza socialista e solidale che poi si stempera, le masse seguono

questo partito per la forte impronta socialista che saranno traditi dagli accordi da fare con i meccanismi di

produzione del paese. L’ideologia nazista è più raffinata perché vede il diritto romano non solo come

pandettistica ma anche come diritto romano dei romani (diritto giudeo influenzato nel suo espandersi nel

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Meditarreno, Africa Nord e Asia minore influenzato nella componente/ideologia semitica diritto di per sé

corrotto). Un grandissimo pensatore di quell’epoca- alquanto discusso- è Oswald Spengler che scrive un libro

drammatico e cioè il “Tramonto dell’Occidente “ (cause del finire dell’Occidente di fronte all’avanzare

dell’Oriente) le grandi fasi della stagione dell’umanità sono tre cioè : un’anima apollinea (quella dell’uomo

antico),un’anima faustiana emerse intorno al 1000 nel nord Europea cioè quella nazista e anima magica

pertinente alla civiltà araba (distinzione folle ovviamente).

Questa ideologia viene collocata anche nel diritto romano e si dice che l’anima apollinea avrebbe caratterizzato la

prima fase della storia del diritto romano facendone una scienza straordinaria fissata e finita sotto Adriano.

Successivamente nel diritto romano avrebbe prevalso l’anima magica: la storia di questo diritto scritto in latino

appartiene fino al 160 dc all’ oriente arabo ed è significativo che esso abbia avuto uno sviluppo parallelo a quello

della storia della letteratura ebraica classica (..). Questo condannò in maniera irreparabile il diritto romano.

Alleanze della seconda guerra mondiale (diritto romano sì e diritto romano no): Italia contro Unione Sovietica e

Germania invece così non è stato (fino ad aprile 45’) alleata con Germania. E’ stato un problema poltiico delicato di

questa alleanza, ad un certo punto Hans Franck che nel 1936 fece una conferenza a Roma in cui disse che la critica

non era rivolta al diritto romano dei romani ma alla Pandettistica e lo spirito del diritto romano fu corrotto dalla

Pandettistica “diritto romano dei doctores iuris non più originale e fiero diritto di quei romani “nordici” che hanno

creato il grande Impero”. →

DIRITTO ROMANO DEI ROMANI Perché bisogna tornare al diritto romano? 1. E’ il diritto che noi abbiamo studiato

al primo anno Il diritto romano 2. Quando è nata esigenza di studiare diritto romano come fenomeno storico? Deve

essere studiato storicamente quando cessa di essere un diritto vigente allora lo scopo non è di essere applicato con

tutte le storture. Ad esempio In Italia e Austria nell’800 cessa di essere vigente e in Germania fine 800’ ed è proprio

grazie a Savigny che non solo voleva creare diritto puro per sistemarlo ma diceva che per ricercare la purezza del

diritto romano bisogna considerarlo storicamente (aveva aperto la strada quindi alla scuola storica e comprendere

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diritto romano storicamente per capire origine e funzione non mi interessa più dire che contratto ha effetti

obbligatori ma perché non si trasferisce contestualmente la proprietà? Perché nel diritto romano funziona così).

Sono dei perché che mi possono illuminare per il presentee quella regola che funzionava allora non è detto che

funzioni anche adesso. Accanto ai Pandettisti abbiamo professori che studiano storicamente il diritto. Jacob Grimm

scrive a Savigny che finalmente lo studio del diritto romano non sarà funzionale al diritto positivo. Il padre del

processo civile tedesco Immanuel scrive di una emancipazione del diritto romano dal diritto vigente. Intorno a metà

dell’800 Savigny fa un viaggio di studio in Italia è stato rettore e ministro dell’istruzione e dice vado finalmente in

Italia che è la patria del diritto romano e torna profondamente amareggiato . Il panorama di metà 800 desolato

perché non c’è dimensione scientifica ma solo applicazione pura ma la rinascita degli studi giuridici avviene sullo

studio storico del diritto romano negli ultimi anni dell’800. Vittorio Scialojea traduce il diritto romane attuale di

Savigny è dà un impulso a studi (allievo diretto di Savigny è Chiovenda) C’è una fortissima rinascita (p 14 e 15 del

libro). Accanto all’idea della continuità discontinuità ed alterità. Sono cose diverse anche quando usiamo stesse

parole: potestà genitoriale e patria potestas ma se si studia storicamente è diversa dalla potestà genitoriale

moderna.

19/02/2019

Paragrafo 2,3,4,5,6,7,8 Parte che si trova un po' diversa anche sul manuale

Diritto romano dei romani e come viene studiato in Italia e in paesi Europei. Vi sono delle realtà in cui il diritto

romano viene studiato come diritto romano attuale (Scozia, Sud Africa…). Lo studiare storicamente il diritto romano

ha portato a porci in un confronto con esperienze attuali e moderne cioè ad un fattore di comparazione DIACRONICA

fra ultimi due secoli e diritto romano. Questa esperienza di comparazione ci porta a vedere due segmenti: uno è un

segmento di continuità tra ciò che è stato nella storia e cioè che è adesso, dall’altra parte anche discontinuità

(identità e alterità). Ci sono stati studiosi che hanno cercato di evidenziare molto l’idea di continuità anche dove

questa non c’era ma la si è voluta creare per scopi ideologici e anche a volte politici (ad esempio per legittimarmi in

un certo ambiente ho bisogno di rifarmi alla tradizione romana). Ci sono stati nella storia recedentte movimenti

politici che hanno cercato una legittimazione nel contesto in cui volevano operare. Sicuramente il diritto romano è

qualcosa di profondamente diverso dai diritti romani e questo significa che può essere visto come qualcosa di

esotico. C’è una storia giuridica in cui il diritto romano in parte ci dà continuità e discontinuità ed è importante capire

questa cosa (dove c’è continuità e discontinuità e ogni giudizio di valore lo teniamo da parte). Anche ciò che è

diverso e discontinuo deve essere relegato e portato via ma può costituire un modello di riferimento (può servire

come modello).

Non per forza una cosa che c’era già prima significa che c’è continuinità.

1. Esempio diritto privato

2. Esempio diritto delle fonti

ESEMPIO DI DIRITTO PRIVATO: negozio giuridico che è un contratto che si chiama sponsio nella sua prima forma (

stipulatio è il genere della species sponsio).E’ un contratto unilaterale. C’è il problema della forma solenne verbale

(stipulante - Prometti di darmi 100. (promittente) Prometto). E’ la prima fonte delle obbligazioni già nel VI sec a