Riassunto esame Diritto romano e fondamenti del diritto europeo, Prof. Di Maria Sabrina, libro consigliato Diritto romano e diritti europei, Santucci

UTILITAS CONTRAHENTIUM

CASO: sorvegli il bagaglio, ti distrai e il bagaglio cade e il pc si rompe. Che tipo di responsabilità

sorge? Per capire che tipo di responsabilità sorge ci dobbiamo chiedere che natura ha quel rapporto.

E’ un contratto o no? E’ un contratto a titolo gratuito o a titolo oneroso? Oppure esempio del

servizio navetta gratuito offerto dall’hotel. Si tratta di accordi che vengono conclusi per ottenere un

vantaggio seppure indirettamente.uno dei contraenti assume a suo carico il rischio di un servizio

gratis, ma per ottenere un vantaggio. Non si tratta di una fattispecie simile ad aiutare la signora con

il bagaglio nel treno: qui non c’è un vantaggio, ma un dovere morale di cortesia, perchè una delle

due parti esegue solo una prestazione senza alcun vantaggio. Si tratta comunque di accordi che

seppure a titolo gratuito rientrano nell’art.1323 c.c. in cui la patrimoniali c’è anche se indiretta.

L’esempio del bagaglio è una c.d. “prestazione di cortesia”→ non è un contratto e quindi sorge

responsabilità extracontrattuale. Mentre la navetta è contratto a titolo gratuito →è un contratto e

quindi responsabilità contrattuale.

Tuttavia nel nostro ordinamento c’è un grosso paradosso a causa della tradizione giuridica romana.

Nel nostro c.c. ci sono alcuni articoli: art.1710; art.1768; art.1812; art.1821. Dalla lettura di queste

disposizioni in merito alla responsabilità deduciamo che nel caso di un contratto a tutolo gratuito

la responsabilità è valutata con minor rigore nelle ipotesi il cui il soggetto contraente non

abbia avuto alcuna utilità dal contratto. Invece la responsabilità dell’avvocato sorge da un

contratto di mandato a titolo oneroso quindi la sua responsabilità non sarà valutata con minor rigore.

Il paradosso che ne viene fuori è che se nel tragitto della navetta dell’hotel vengono danneggiati gli

effetti personali, la responsabilità verrà valutata con minor rigore perchè trattasi di un contratto a

titolo gratuito. Invece aiutare la signora col bagaglio comporterà una responsabilità valutata con

maggior rigore, anche se si tratta di una prestazione di cortesia che è pur sempre a titolo gratuito.

Perchè c’è questo problema? Esiste la regola dell’utilitas contraentium (Dig.13.6.5.2). Il criterio

di responsabilità civile meno gravoso è il dolo (invece nel penale è il contrario), la colpa è una via di

mezzo, mentre il criterio più gravoso è la responsabilità oggettiva. La regola dell’utilitas governa la

responsabilità contrattuale =maggiore è l’utilitas che deriva dal contratto maggior è la responsabilità

se invece il vantaggio di entrambe le parti entrambe risponderanno fino alla colpa. Se invece il

vantaggio è di un solo contraente risponderà a titolo di responsabilità oggettiva (“custodia

tecnica”).

- DEPOSITO: per i romani il deposito nasce come contratto a titolo gratuito. Poi con le clausole

contrattuali può cambiare. Ma nel contratto di deposito il depositario risponde a titolo di dolo.

- LOCAZIONE: è un contratto a titolo oneroso perchè entrambe le parti traggono interesse: la

responsabilità sarà sia per dolo che per colpa.

- COMODATO: è un contratto reale a titolo gratuito. Per i romani essendo questo contratto a titolo

gratuito e quindi con vantaggio solo per il comodatario, la responsabilità di quest’ultimo è estesa

fino alla responsabilità oggettiva, vuol dire che il comodatario risponde sempre perchè è l’unico

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che trae vantaggio, salvo caso fortuito o forza maggiore. Tuttavia ci può essere anche un

comodato invertito in cui il vantaggio è tutto sul comodante: il comodatario qui risponderà solo a

titolo di dolo, e non di custodia tecnica. Oppure ci può essere un comodato a vantaggio di

entrambe le parti e allora la responsabilità sarà per colpa.

Dunque per i giuristi romani la responsabilità è per dolo, colpa e custodia tecnica e il modo con cui

si risponde è la regola dell’utilitas contraentium.

La regola dell’utilitas, nel periodo intermedio a partire dai glossatori, venne tradotta nella c.d. teoria

della tripartizione della colpa:

1. Culpa lata

2. Culpa levis

3. Culpa Levissima

Secondo i giuristi medievali, il sistema contrattuale deve gravare intorno a questa tripartizione.

Tuttavia questa teoria venne criticata da due studiosi: Thomasius e Le Brun i quali ritengono che

la dottrina della graduazione della colpa fosse troppo astratta e non consentisse una vera e propria

applicazione.

Gli studiosi civilisti ritengono che in realtà la regola dell’utilitas contraentium non venga

espressamente accolta nei codici moderni dell’800 e nemmeno nel nostro c.c. del 1942.

Tuttavia, leggendo gli articoli citati prima, effettivamente si scorge che la regola dell’utilitas non è

stata proprio rigettata dal c.c. del 1942: il legislatore del ’42, contrariamente alla dottrina civilistica

che forse non conoscevano bene il diritto romano, è ben consapevole di quello che è successo prima

tanto’è che attenua la responsabilità quando il contratto è gratuito. Infatti l’espressione “gratuita”

compare nel c.c. ogni qual volta il vantaggio è solamente di una parte. Questo comporta che il

giurista in queste fattispecie può scavalcare i confini del c.c. argomentando dall’utilitas

contraentium.

LEZIONE 26.02

CLAUSOLA DI BUON COSTUME

La clausola del buon costume quale limite all’autonomia contrattuale delle parti è stata indagata

nell’ambito del diritto civile. Essa sconta da sempre una grande incertezza perchè pone il problema

del rapporto tra diritto e morale. Il diritto romano e la tradizione romanistica sembrano essere gli

unici a trovare una risposta al dibattito che insiste da secoli sul rapporto tra morale e diritto. Il diritto

romano può essere di qualche utilità nella ricostruzione delle ragioni attuali dell’ostruzionismo che

in alcuni ordinamenti eu si fa sulla clausola del buon costume.

Dottrina e giuri riempiono questa clausola dei “buoni costumi"di contenuti diversi:

- comportamenti dei singoli in termini di moralità/onestà

- Coscienza morale

- Esigenze etiche appartenenti alla morale collettiva in un dato momento storico (Cassazione

7523/2001); 7 di 76

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- Matrice etica delle strutture normative vigenti

- Principi costituzionali

Quindi da sempre il problema è quello di invidiare il contenuto di “buon costume” e le definizioni

sono state diverse sia in dottrina che in giuri.

Però nonostante i numerosi tentativi di definire il buoncostume, l’ampiezza di questa clausola si è

dimostrata sempre più insuscettibile di un impiego effettivo, anche perchè questo dibattito dottrinale

e giuri ha posto più problemi di quanto le definizioni emerse da quel dibattito abbiano valso a

risolvere. Tutto ciò perchè la clausola del buon costume è astratta e generale , cioè elastica,

cambia a seconda del contesto cosciale economico e storico a cui afferisce.

Da questo dibattito è derivato che in alcuni ordinamenti si sia giunti in tempi molto recenti ad una

soppressione di questa clausola:nel secolo scorso in Francia si diceva: “i buoni costumi sono

morti”.

Può essere trovata una soluzione partendo dalle fonti romane?

Digesto 45.1.61: la “stipulatio” (il prototipo dei contratti inter vivos) è nulla quando è contraria al

buon costume (“contra bonus mores”).

Digesto 45.1.27

Gaio 3,157: “Questo è certo, se qualcuno comanda in merito a ciò che è contrario ai buoni

costumi, che non si contragga alcun obbligo; come se ti ordinassi di commettere furto o delitto a

Tizio.”

Però nessuna di queste fonti indicano quale sia il contenuto del buon costume perchè il diritto

ormano è casistica: i giuristi fanno riferimento ai casi concreti affinché li risolvano.

Tuttavia una generalizzazione del concetto di buon costume si trova per la prima volta in un passo di

Papiniano (giurista classico) Digesto 28.7.15: i “boni mores” sono identificati in tre elementi:

- pietas (=rispetto)

- existimatio (=onorabilità sociale)

- verecundia (dignità personale

Nel periodo post classico (V secolo d.C.) si arriva ad una maggiore generalizzazione.

Non hanno alcuna importanza le condizioni

Pauli Sententiae, 3, 4b, 2: “

contrarie alle leggi e ai decreti dei principi, o i buoni costumi loro attribuiti:

per esempio, se non ti sposi, se non fai figli, se commetti omicidio, se procedi

in abito mascherato, e simili”

E’ un periodo in cui i giuristi non creano più diritto ma si lavora in particolare sulle opere dei

giuristi classici (II secolo d.C). I giuristi diventano anonimi perchè il diritto viene creato

dall’imperatore. Essi pongono i boni mores sullo stesso piano delle altre fonti del diritto come le

leggi e i decreti dell’imperatore(“leges et decreta principi”). Quindi l’atto contrario a boni mores,

leggi e decreti dell’imperatore è nullo. 8 di 76

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In questi passi, più che definire i boni mores, si pone in evidenza come qualsivoglia atto e negozio

giuridico non possa essere illecito. Ai giuristi romani non interessa l’etica in se: questi giuristi

stanno risolvendo dei casi pratici e nel risolverli mettono in evidenza come il diritto e i boni mores

debbano andare a braccetto. Ma ciò non significa che il diritto moralizza: non è questo lo scopo

delle fonti romane. Semplicemente il diritto ha bisogno della morale e viceversa per la ricerca di

aequitas.

Questo stesso rapporto con il diritto si riscontra anche nelle fonti del diritto intermedio medievale e

successive .

Placentino: alcuni patti sono inefficaci, altri invece sono turpi perchè contrari ai boni mores.

Morat

Pothier: “Ogni obbligazione deve avere una causa onesta... Quando la causa per la quale

l’obbligazione è stata contratta, è una causa che offende la giustizia, la buona fede o la buona

morale, questo impegno è nullo, così come il contratto che lo contiene. È una causa che offende la

giustizia, la buona fede o la buona morale, questo impegno Ë nullo, cosÏ come il contratto che lo

contiene”

Per i giurati classici il negozi